Introducción al Derecho Unidad I La definición del Derecho.

Introducción al Derecho
Unidad I
La definición del Derecho.
1. La Pregunta ¿qué es el Derecho? ¿Puede hablarse de ciencia jurÃ−dica?
2. El iusnaturalismo jurÃ−dico. El positivismo jurÃ−dico. El realismo jurÃ−dico.
Unidad II
El orden jurÃ−dico.
1. Complejidad del orden jurÃ−dico. Orden jurÃ−dico y orden legal.
2. Normativismo, decisionismo e institucionalismo.
Unidad III
La norma jurÃ−dica.
1. Caracterización. Tipos. Normas prescriptivas. Estructura. Clases.
2. Lógica tradicional y simbólica. Lógica deóntica.
Unidad IV
Fines y medios del Derecho.
1. La justicia. La equidad. La prudencia.
2. La fuerza. La violencia. El agravio.
3. Las formas. El procedimiento.
Unidad V
Los sistemas jurÃ−dicos.
1. Rasgos distintivos. à rganos. Criterios de pertenencia e individualización. Ramas del Derecho.
2. Validez y existencia. Relación con el Derecho internacional.
3. Estructura. Las fuentes del Derecho. Los principios generales del Derecho. Las jerarquÃ−as Normativas.
Unidad VI
MetodologÃ−a jurÃ−dica.
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1. Conceptos básicos. Sanción. Antijuricidad. Responsabilidad. Deber. Derecho subjetivo. Capacidad;
competencia. Persona jurÃ−dica.
2. Hermenéutica jurÃ−dica. El lenguaje jurÃ−dico y su interpretación. La lógica jurÃ−dica. Las
contradicciones normativas.
Unidad VII
FilosofÃ−a del Derecho.
1. La reflexión jurÃ−dica y su aporte a la filosofÃ−a.
2. El Derecho y la moral. El Derecho y la axiologÃ−a.
3. El orden. El deber ser.
Unidad VIII
El pensamiento jurÃ−dico.
1. Oriente, Grecia y Roma.
2. La Edad Media. La Escolástica. Los glosadores.
3. La Edad Moderna. Kant. El Historicismo.
4. Iusnaturalismo. Positivismo. Materialismo Histórico. Criticismo. Eticismo. Realismo JurÃ−dico.
Nota del autor: El siguiente resumen está bastante completito. Algunas cosas faltan, pero no sean chotos,
vayan a clase de vez en cuando. Espero que les guste, ya que me tomó mucho trabajo hacerlo. Algunas cosas
no están muy resumidas, porque ya estaba podrido de resumir. Otras están un tanto confusas, porque las
copié de otras carpetas y buen...
Saludos.
UNIDAD I
Concepción Platónica: (realismo verbal) las palabras son vehÃ−culos de los conceptos. Estos, reflejan una
presunta esencia de las cosas. El hombre solo puede reconocer los elementos esenciales contenidos en la
relación término - realidad. Cada palabra tiene una sola definición.
Concepción Convencionalista: el lenguaje, (sistema de sÃ−mbolos) y la realidad se relacionan por un
acuerdo entre los hombres. Este acuerdo puede ser modificado. Las cosas tienen cualidades esenciales sólo si
los hombres hacen de esas cualidades una condición esencial para utilizar el término.
El término Derecho conlleva tres dificultades:
• Ambigüedad: el derecho puede ser:
objetivo: conjunto de normas jurÃ−dicas que regulan la vida del hombre.
subjetivo: prorrogativa, facultad.
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ciencia: estudio del derecho
• Vaguedad: no se pueden enunciar dentro del uso corriente de la palabra las propiedades que ésta
tiene.
• Carga Emotiva: de carácter positivo, afectando su significado cognoscitivo.
CaracterÃ−sticas del derecho:
• Tiene un papel regulador en la sociedad: armoniza las relaciones entre individuos, entre individuos y
grupos y la comunidad como tal.
• Busca solución a los conflictos. Internos: discusiones sobre el iusnaturalismo y el positivismo, etc.
Externos: los que ocurren en la sociedad, tendiendo a calmar los ánimos y reducir el litigio a los
lÃ−mites objetivos por medio de procesos judiciales y hallar una solución equitativa.
• Tiene una doble función: directa: regulador normal positivo, casi natural de la sociedad, regulando
aún cuando no hay conflictos; indirecta: dar solución una vez que existe el conflicto.
• Carácter Dogmático: es obligatorio, y si no se cumple, te comés una sanción. Regula la
conducta de los individuos.
• Crea orden convencional y voluntario: las leyes que se crean van formando un sistema jurÃ−dico
obligatorio, que es voluntario porque lo crea el hombre.
• Significación Práctica (utilidad): regula situaciones reales y concretas. Tiene continuidad y
pluralidad.
• Es general: el legislador legisla para todos.
• Durable: se legisla una sola vez y para siempre, o con vocación de permanencia prolongada.
• Es abstracto: las leyes son generales.
• Su fin: lograr la paz social.
Definiciones
Kelsen: desde el punto de vista estático, es un sistema de normas al cual los hombres se acoplan o no. Los
actos creadores de esas normas y a quienes se refieren, no interesan al derecho asÃ− concebido, más que en
la medida en que son determinados por las normas jurÃ−dicas. Desde el punto de vista dinámico, la manera
en que es creado y aplicado atiende a los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. El
derecho tiene la particularidad de que regula su propia generación y su propia aplicación La Constitución
regla la legislación, siendo esta última la creación de normas jurÃ−dicas generales en forma de leyes. A su
vez estas leyes reglan los actos creadores de otras normas (decisiones judiciales, etc.) Entonces el derecho en
el sentido objetivo, es un conjunto de normas de comportamiento.
Weber: hay derecho cuando la validez del orden está garantizada exteriormente por la posibilidad de una
coacción fÃ−sica o psÃ−quica, debida a la actividad de una instancia humana especialmente instituida al
respecto, que fuerce el respeto y castigue la violación de ese orden. à ste es un orden coactivo.
CrÃ−tica: si la clave es la existencia de una instancia coactiva, la mafia serÃ−a derecho.
Le Fur: el derecho es la determinación de competencia de las personas jurÃ−dicas, efectuada conforme al
bien común por una autoridad calificada y garantizada eventualmente por la aplicación de sanciones
positivas.
Conclusión: el derecho es un sistema de reglas de comportamiento establecido al cabo de un proceso
conforme a una Constitución que tiene validez normativa y posee una acción normativa determinada. La
normatividad del derecho consiste en que está constituido por disposiciones de significación prescriptiva,
que son normas que relacionan condicionalmente ciertas circunstancias con ciertas consecuencias jurÃ−dicas.
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El derecho como ciencia
El derecho no es una ciencia, pero puede haber una ciencia del derecho.
Ciencia: es un trabajo y quehacer humano, pero también se llama ciencia al resultado de ese quehacer. La
ciencia como actividad, busca descubrir y formular enunciados que puedan ser contrastados empÃ−ricamente.
Aristóteles: la ciencia consistÃ−a en organizar el conocimiento en forma sistemática, y que los enunciados
fuesen verdaderos. PartÃ−a de axiomas extraÃ−dos de la razón humana, que consideraba autoevidentes. De
éstos, el principio fundamental era la racionalidad del hombre. EstablecÃ−a 4 postulados:
1) Evidencia (los primeros principios son autoevidentes); 2) Deducción (hay que razonar partiendo de lo
general, para llegar a lo particular); 3) Verdad (los teoremas son verdaderos por ser consecuencias lógicas de
esos postulados); 4) Realidad (esto servÃ−a para sistematizar y describir de una manera racional las cosas del
mundo y la realidad).
Este modelo carece de verificación empÃ−rica, todo se deduce. Este método se usó durante 20 siglos. En
1600, entra en crisis, porque surge el método de la experimentación, con Galileo, dividiendo las ciencias
en dos grupos: las formales (o racionales), que siguen con el modelo de Ari, exceptuando el punto 4
(realidad), porque se refieren a objetos ideales. Por otro lado, las ciencias empÃ−ricas, por el método
inductivo, generan postulados generales desde lo particular, por medio de la experimentación, donde
rescatan verdad y realidad de Ari, pero no evidencia y deducción. Entonces, el derecho va a parar a las
ciencias formales, siendo en esa época la ciencia jurÃ−dica un calco de la geometrÃ−a.
Escuela Histórica: Savigny en el siglo XIX reemplaza la razón humana como principio autoevidente por el
espÃ−ritu del pueblo, que es el origen histórico de las instituciones. Por deducción, partiendo de este
origen, se podrÃ−a describir el derecho.
Modelo de la dogmática jurÃ−dica: tiene origen en la Revolución Francesa. Dice que los jueces son sólo
un parlante de lo que el legislador ha sancionado. La ley y el legislador son la única fuente de verdad, dando
un derecho completo, sin lagunas. Se dividió en la Escuela de la Exégesis: única fuente del derecho es la
ley y el único carácter válido para interpretarla es el dado por la intención del legislador al momento de
dictarla. Y Escuela de la jurisprudencia de conceptos: hay que desprenderse de la voluntad del legislador y
ver únicamente qué significan las palabras.
CaracterÃ−sticas: adhesión dogmática al derecho positivo (la ley es la ley). El legislador es absolutamente
racional y formula cuerpos legales completos, coherentes y precisos. Además es único, imperecedero,
consciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, omnicomprensivo y preciso. (como yo, que además soy
muy humilde)
El derecho como ciencia pura (Kelsen): toda ciencia busca definir un objeto. El de la ciencia jurÃ−dica es la
norma. Para hacer ciencia del derecho debemos usar el principio de imputación, que nos permite describir la
norma. Los enunciados descriptivos transmiten información, pueden ser verdaderos o falsos. En cambio, los
prescriptivos no.
La ciencia del derecho describe su objeto con “reglas de derecho” (proposiciones que describen la norma). (Si
la norma es: “el que fuma debe ser sacado de clase”, la regla de derecho serÃ−a: “existe una norma que
establece que quien fuma debe ser sacado de clase”, una boludez, o sea).
Evolución de la base del sistema:
• Voluntad de Dios
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• Razón Humana
• Origen de las instituciones
• EspÃ−ritu del legislador y ley positiva
Realismo jurÃ−dico
Como reacción a este sistema, en el siglo XX surge el realismo jurÃ−dico. Ubican el estudio del derecho
entre las ciencias empÃ−ricas. El derecho es lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurÃ−dica
consiste en predecir qué es lo que los jueces pueden llegar a fallar. Dividen la ciencia jurÃ−dica en un
compendio de ciencias auxiliares (sociologÃ−a, psicologÃ−a, estadÃ−stica, etc.) para tratar de formular
enunciados que se refieran a la realidad. Es opuesto al formalismo jurÃ−dico, y también es llamado
“escepticismo ante las normas”. Considera a la costumbre como fuente del derecho y cree que los sistemas
jurÃ−dicos son vagos, ambiguos, incompletos y contradictorios. Se desinteresa de las normas. Son las
sentencias las que integran los sistemas jurÃ−dicos.
Hart: realista moderado. Las normas que los jueces efectivamente aplican a través de sus sentencias son las
que integran el sistema jurÃ−dico.
Esta corriente surge a fines del siglo XIX en USA y Escandinavia. Para los realistas de USA, las normas sólo
predicen que lo que los tribunales decidirán en concreto.
Escuela pragmática sociológica: los jueces deben ir por debajo de la norma para saber cuales fueron las
circunstancias particulares del caso. El estudio del derecho se halla por debajo de los intereses humanos
existentes.
CrÃ−tica: descreen de toda sistematización del derecho. Descreen de los métodos deductivos. Las
sentencias de los jueces no son hechos, son normas, por lo que no están contrastando enunciados con hechos,
sino con normas.
Ross: (señala la incoherencia del sistema de Kelsen). Las proposiciones de la ciencia del derecho deben ser
aserciones acerca de cual es el derecho vigente. Ã ste es un conjunto de directivas que probablemente los
tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales. Luego las proposiciones de la ciencia del derecho,
constituyen en última instancia, predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces para
formular tales direcciones. Los juristas pueden valerse de otras ciencias. El criterio para que una norma
integre el derecho vigente, serÃ−a verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones
judiciales no integran el derecho, sino que determinan qué normas lo integran. Mientras para los
positivistas el derecho es un fin, para los realistas es un medio para resolver cuestiones sociales. Los jueces
deben tener libertad de criterio e interpretación. El jurista tiene que sospechar de la validez de la norma y el
derecho debe acercarse a la realidad.
Alchourrón y Buligyn: no hay división de ciencias. No existen las puramente empÃ−ricas. Para establecer
las bases del sistema se utiliza el método empÃ−rico y una vez establecidas, se aplica el método lógico
deductivo para extraer conclusiones. La ciencia jurÃ−dica desarrolla dos tipos de tareas: 1) derivar
consecuencias lógicas de las bases y 2) tratar de reemplazar la base por una con menos normas, pero más
generales, con las mismas consecuencias lógicas.
Iusnaturalismo
Principios de moral y justicia universales, preexistentes al hombre y asequibles a la razón. Tesis relacionada
con el concepto de norma jurÃ−dica: una norma o sistema jurÃ−dico para ser tal tiene que respetar esos
principios morales preexistentes.
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Entonces el derecho natural es un conjunto de principios de moral y justicia. Con respecto al origen de esos
principios, se originan dos corrientes:
Corriente Teológica, impulsada por Santo Tomás de Aquino, que dice que estos principios provienen de
Dios, diferenciando la ley en:
• Ley Eterna: permite que todas las cosas lleguen a sus consecuencias y apunta al bien común.
• Ley Divina: es parte de la ley eterna que Dios nos reveló.
• Ley Natural: porción de la ley eterna que es conocida por el hombre.
• Ley Positiva: escrita por los hombres por intermedio de sus órganos competentes y su sistema. Es
derecho natural hecho ley humana.
Esta ley positiva se puede obtener por conclusión o por determinación.
El derecho natural tiene las siguientes caracterÃ−sticas:
• Unidad: todos sus principios tienden al bien común.
• Universalidad: es válido en todo tiempo y lugar y le otorga validez a todo lo que derive de sus
principios.
• Inmutabilidad: no cambia.
• Indelebilidad: no es necesario que se escriba porque está puesto en la mente y el corazón de los
hombres.
Corriente Racionalista: es lo mismo, pero sostiene que los principios universales vienen de la razón del
hombre, están Ã−nsitos en la naturaleza humana.
Positivismo
Hay cuatro posturas diferentes:
Escepticismo ético: valores éticos y morales son subjetivos y relativos. Debe juzgarse sólo según la
norma.
Positivismo ideológico: todo derecho positivo sancionado siguiendo la cadena de mando es justo y debe
respetarse y aplicarse. Sólo hay un principio moral para los jueces, que es observar todo lo que dispone el
derecho vigente.
Formalismo jurÃ−dico: la única fuente del derecho es la ley. No existe la jurisprudencia. El legislador no se
equivoca. El derecho no tiene lagunas. Si parece incompleto, se debe a una mala interpretación por parte del
juez.
Positivismo conceptual o metodológico: el derecho injusto no debe ser aplicado, pero no deja de ser derecho.
UNIDAD II
Complejidad del orden jurÃ−dico
Es un orden abstracto, conjunto de normas generales. Es también durable, sus normas son dictadas con
vocación de permanencia. En cuanto manifestación del ser humano, responde a causas diversas, por lo que
es complejo. Responde a la voluntad del hombre que lo crea, pero a la vez sus conductas son reguladas por
él.
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Derecho Continental Europeo: orden legal escrito, codificado. Tiene origen cuando se empiezan a editar los
primeros textos jurÃ−dicos escritos y ordenados con disposiciones relativas a una determinada materia.
Sistema Angloamericano: se basa en la jurisprudencia. No existen códigos ni compilaciones ordenadas de
preceptos sobre una misma materia. Los fallos ya dictados son de observancia obligatoria para las cortes de
menor jerarquÃ−a. Prima en estos sistemas un derecho consuetudinario.
El conjunto de leyes forma parte del derecho. Es el orden legal. La jurisprudencia, costumbres, los principios
generales del derecho, son también fuente.
Bobbio: orden jurÃ−dico implica el enfoque de las normas en su conjunto. Considera un defecto técnico el
enfoque de una sola.
Kelsen: estudio del derecho dividido en: nomoestática: análisis de la norma en sÃ− misma y
nomodinámica: norma en cuanto parte integrante de un orden.
Normativismo
Gira alrededor de la regla o norma. AÃ−sla la norma y la absolutiza. Al aislarla la coloca en una situación de
superioridad frente a los casos particulares y situaciones reales. La justicia se torna objetiva e impersonal.
Nomos Basileus (la norma como rey).
CrÃ−tica: la noción de derecho debe ser englobante de la noción de un orden concreto y una comunidad
concreta.
Kelsen, que es normativista, define derecho como conjunto de normas jurÃ−dicas (orden normativo), que
tiene por función regular el comportamiento del hombre en sociedad. Que una norma sea válida, significa
que sea obligatoria. La validez de una norma tiene como fundamento la validez de otra norma. Hay una norma
suprema, de validez ya aceptada, que es un presupuesto epistemológico que sirve para el estudio del derecho.
Esta norma fundamental le da unidad a una pluralidad de normas. Todas las normas que deriven de ella
forman parte del mismo sistema jurÃ−dico. Es también esta norma fundamental la que permite diferenciar
un sistema jurÃ−dico de otro.
Decisionismo
Es la autoridad o soberanÃ−a de la decisión expresada en una orden la que crea el derecho. Hobbes (siglo
XVII) dice que todo derecho, toda ley, norma, etc., está formado por la voluntad/decisión del soberano,
definiendo a este último como el que tiene la autoridad. La justicia es el arbitrio de la persona que decide. La
decisión no se puede deducir de la norma ni del orden existente, ya que ésta es quien los crea.
Isay diferencia dos tipos de reglamentaciones: a priori: regula el comportamiento externo de los hombres en
forma abstracta e hipotética (normas jurÃ−dicas). A posteriori: regula el comportamiento del hombre en
forma concreta en casos determinados (decisiones de los magistrados). La norma jurÃ−dica es racional,
inmutable. La decisión contiene elementos irracionales, tiene movimiento y vida. Una reglamentación no
puede prevenir todos los casos, entonces, se acude a la decisión. La concepción general, dice que la
solución a un caso la da la norma jurÃ−dica, el juez sólo decide aplicarla, mientras que los decisionistas
afirman que en la decisión del juez interviene su actividad intelectual.
Institucionalismo
La norma cumple una función reguladora dentro de un orden determinado. No tiene validez independiente ni
autónoma dentro de ese orden concreto y suprapersonal que son las instituciones. Para esta corriente, el
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elemento objetivo del derecho son las instituciones, destacando dos tipos: personalizadas, que serÃ−an los
jueces, y no personalizadas, como la regla del derecho socialmente establecida. Estas instituciones nacen,
viven y mueren jurÃ−dicamente, y representan en el derecho las categorÃ−as de duración, continuidad,
realidad.
UNIDAD III
Norma JurÃ−dica
Austin: (positivista metodológico, siglo XIX) dice que es una orden emanada del soberano y dirigida a los
súbditos para que estos se comporten de una manera determinada, bajo amenaza de sanción ante el
incumplimiento. Si un hombre es destinatario de un hábito de obediencia por la mayor parte de la sociedad,
sin que él tenga que obedecer a un superior, ese hombre es soberano y él y la sociedad son una sociedad
polÃ−tica e independiente.
CrÃ−ticas:
Olivecrona: (realista) dice que los mandatos son de una persona determinada a otra igual. Cuando se emite
una ley: ¿Quién es la voluntad que la emite? ¿Cuál es el sujeto autor? En todo caso son mandatos
impersonales.
Estructura
Kelsen: (forro) Las normas son técnicas de motivación social, instrumentos para inducir a los hombres a
comportarse de determinada manera. Distingue dos técnicas de motivación: directa e indirecta. En forma
directa, las normas indican directamente la acción deseada. En forma indirecta, se sanciona la acción no
deseada, o se premia la acción deseada. Los auténticos mandatos son aquellos en los que alguien ordena a
otro una conducta inmediatamente. Es de su esencia que no esté garantizado el resultado. De las normas, es
propio garantizar un resultado. Las normas jurÃ−dicas son mandatos despsicologizados (no puede entenderse
la norma en sentido subjetivo). No es posible identificar a quién pertenece la voluntad que está detrás de
la norma. Y si es orden/manifestación de voluntad, no podrÃ−a explicarse su perduración luego de la
desaparición de la persona. Además (para Kelsen) la validez es la fuerza obligatoria de la norma. Para que
sea válida, quien la formula debe estar autorizado por otra persona igualmente válida.
La naturaleza se rige por el principio del ser (causalidad). En el fenómeno jurÃ−dico, rige el principio de
imputación. En el derecho, el antecedente serÃ−a la conducta y el consecuente la sanción. No hay relación
causa y efecto. La norma jurÃ−dica es un juicio hipotético del deber ser. La sanción es un elemento
determinante de la norma jurÃ−dica. El destinatario no es el súbdito, sino el órgano encargado de aplicarla.
CrÃ−tica: hay normas sin sanción. Pero el boludo de Kelsen dice que son sólo fragmentos y que si los
juntamos aparecerá una norma como él la concibe. Para Hart, tanto las normas penales como las que
confieren potestades, sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación de ciertas acciones y
esto hace que sean reglas o normas. Critica el intento de Kelsen de reducir las normas que confieren
potestades a meros fragmentos de las normas que imponen deberes. El derecho no pretende desalentar ni
suprimir ni considerar indeseable, por ejemplo, hacer un testamento sin testigos. Simplemente no reconoce sus
efectos jurÃ−dicos. Otra diferencia es que si suprimimos la sanción, la norma penal tiene aún sentido. Si
suprimimos la nulidad, lo que resta no tiene sentido. Si se entiende la norma jurÃ−dica como conducta
vinculada a sanción, estamos suponiendo que el hombre es malo. En realidad, el hombre toma las normas
como guÃ−a para saber cuál es la conducta correcta.
Clases de normas
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Hay dos tipos de normas jurÃ−dicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas,
según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sÃ− lo esté. Un
ejemplo de norma categórica es el siguiente: “Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez.”. Una
norma jurÃ−dica hipotética es: “Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años.”
Kelsen distingue también normas primarias: establece la relación entre conducta y sanción; y
secundarias: conducta que permite evitar la sanción, derivado lógico de la norma primaria. Las normas
jurÃ−dicas son juicios imputativos que se construyen con la cópula deber ser. Si la norma primaria es: “si
alguien mata debe aplicársele prisión”, la norma secundaria será: “se debe no matar”.
Von Wright
Caracterización general.
Las primarias pueden ser:
a) definitorias: definen determinada actividad
b) prescripciones: intervienen: autoridad normativa, sujeto normativo y sanción.
c) técnicas: indican medios para alcanzar un fin.
Las secundarias pueden ser:
a) costumbres
b) reglas ideales: condiciones que debe reunir el miembro de una especie para ser el mejor de su clase.
c) morales
Las normas prescriptivas y sus elementos:
• Carácter: prohibitivo, permisivo u obligatorio.
• Contenido: aquello prescripto como prohibido, permitido u obligatorio.
• Condición de aplicación: antecedente para que la conducta sea permitida, prohibida u obligatoria.
Las normas categóricas, no exigen condición de aplicación. En las hipotéticas, la orden queda
supeditada a la existencia de una condición adicional. Por lo general las normas jurÃ−dicas son
hipotéticas. Las sentencias de los jueces, categóricas.
• Autoridad normativa: aquella de la cual emana la norma. Puede ser autónoma, cuando el sujeto que
emite la norma y el que debe cumplirla coinciden; o heterónoma, cuando estos sujetos son distintos.
• Sujeto Normativo: el destinatario de una norma. Pueden ser particulares: cuando la conducta
prescripta está dirigida a un sujeto en particular o conjunto individualizado; o generales: destinadas a
un número indeterminado de sujetos.
• Ocasión: circunstancias temporales o espaciales en los cuales se aplica la norma.
• Promulgación: cuando el poli hace señas con la mano para que doblés, está emitiendo y
promulgando una norma.
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• Sanción: amenaza de sufrir un mal que la autoridad normativa suele adicionar a la norma, como
elemento para obligar al sujeto normativo a que la cumpla.
Hart: la norma tÃ−pica es general de dos maneras: indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase
general de personas. En forma primaria, el control jurÃ−dico es un control mediante directivas que en este
doble sentido, son generales. Las normas jurÃ−dicas tienen grado de permanencia o persistencia. Hay un
hábito general de obediencia. La mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que
desobedecidas, por la mayor parte de las personas. Dentro del territorio de cada paÃ−s puede haber muchas
personas o conjuntos que dan órdenes generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia habitual,
pero es preciso distinguir algunas de estas personas o cuerpos como órganos subordinados por oposición a
alguna persona u órgano que es supremo. Tal persona o cuerpo supremo e independiente es reconocido como
el soberano, y las órdenes jurÃ−dicas de cualquier paÃ−s serán las órdenes generales respaldadas por
amenazas, dictadas por el soberano o los subordinados que obedecen a él. En cuanto al ámbito de
aplicación, la legislación puede ser auto - obligatoria.
Distingue:
Reglas primarias: imponen obligaciones;
Reglas secundarias:
• De cambio: son las que confieren potestad o superioridad a los funcionarios y particulares para crear reglas
primarias en ciertas condiciones;
• De adjudicación: otorgan competencia a los jueces para establecer si en una situación determinada se ha
infringido o no una regla primaria;
• De reconocimiento: establecen los criterios para determinar cuándo una norma pertenece o no a un
sistema jurÃ−dico.
Modos de origen: según teorÃ−a de órdenes respaldadas por amenazas, el derecho es la orden del soberano
o de un subordinado a quien él puede elegir para que dé órdenes en su nombre. Esta autoridad puede ser
conferida de forma expresa o tácita. Las reglas consuetudinarias son usadas por los tribunales que dictan
órdenes que son aplicadas, entonces reciben reconocimiento jurÃ−dico.
CrÃ−tica: no es necesariamente verdad que las reglas consuetudinarias carecen de status como derecho hasta
ser usadas en un litigio. Otra: la costumbre cuando es derecho, debe su status jurÃ−dico al soberano. mentira.
En cualquier Estado moderno, rara vez es posible atribuir al soberano tal conocimiento, consideración y
decisión de no interferir.
Conclusión: la ley penal puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás. Otras
leyes no imponen deberes sino que ofrecen sus facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y
deberes jurÃ−dicos dentro de la estructura coercitiva del derecho. Algunas reglas de derecho se originan en la
costumbre y no deben su status jurÃ−dico a ningún acto consciente de creación de derecho.
Lógica
Ciencia que estudia los principios y métodos que determinan la corrección o incorrección de un
razonamiento determinado. El lenguaje tiene vicios, entonces la norma jurÃ−dica también. Para tratar de
disminuirlos, se recurrió a la lógica simbólica, a fines del siglo pasado, pero ésta limitaba el campo y
tampoco se podÃ−a determinar si un razonamiento era justo o no. Entonces Von Wright introdujo los
modificadores u operadores deónticos (prohibido, permitido, obligatorio) porque a estos tendÃ−an las
conductas que regulan el derecho. Todo razonamiento correcto que utilizase estos operadores tendrÃ−a
conclusiones correctas y válidas. Actualmente se habla de lógica de la argumentación (hija de un tal
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Perelman). Es la intención del operador del derecho de persuadir al interlocutor con un razonamiento. Es un
método práctico, que puede contener falacias. Su objetivo no es la corrección, sino la persuasión.
Incluye elementos extralógicos, a saber: intención, subjetividad, interés que defiendo y momento en el
cual lo hago.
UNIDAD IV
Fines y medios del derecho
La Justicia
Platón: dice que hay unos ideales, que son entidades trascendentes que existen en el otro mundo. El más
importante es el Bien Absoluto, dentro del cual está comprendida la justicia. La idea de bien absoluto es
inaccesible al conocimiento humano, excepto por unos pocos. Compara al Estado con un hombre en grande. A
cada facultad del hombre, le corresponde una casta y a cada una, se le suman virtudes:
• Inteligencia sabios sabidurÃ−a
• Voluntad guerreros fuerza
• Sentidos artesanos templanza
Es la justicia la que armoniza todos estos valores. También es la que impone que cada facultad del
individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especÃ−fica.
Aristóteles: el sentido amplio: justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre el punto
medio entre lo mucho y lo poco. En el sentido estricto: involucra a los demás, con dos caracterÃ−sticas:
alteridad: puede ser distributiva (sentido subjetivo): a cada uno lo que le corresponde según su mérito; o
sinalagmática (sentido objetivo), que puede ser conmutativa propiamente dicha (los contratos) o estatal
(relación entre el daño y la pena). La otra caracterÃ−stica es el principio de igualdad.
Ulpiano: iustitia est contans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi + alterum non laedere + honeste
vivere.
Santo Tomás de Aquino: completa a Ari: la justicia es: distributiva de la comunidad al individuo,
conmutativa: de individuo a individuo y social: del individuo a la comunidad.
Escuelas del derecho natural: (siglos XVI y XVII) Conceptos de justicia teniendo en cuenta atributos de la
naturaleza humana: Grocio: el instinto societario; Pufendorf: la debilidad; Hobbes: es justa toda conducta que
pueda satisfacer mi egoÃ−smo; Tomasio: el afán de dicha, alegrÃ−a, felicidad, (escuela hedonista).
CrÃ−ticas al iusnaturalismo: justicia como valor absoluto debe deslindarse de nuestros intereses, deseos e
instintos. Del mundo del ser, no debemos deducir el deber ser (¿ah, no? ¿y por qué?).
Kant: (racionalista del siglo XVIII)
• El atributo esencial de la naturaleza humana es la razón.
• El hombre es un fin en sÃ− mismo y no un medio para lograr determinados fines.
• Enuncia el imperativo categórico: “actúa conforme a una norma que pueda ser regla para todos.”
• TeorÃ−a sobre el libre arbitrio: el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres
para permitir su coexistencia. (mi derecho empieza donde termina el tuyo)
• Toda ética radica en la voluntad, en el obrar humano y no un sistema de fines trascendentes al
hombre.
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Stammler: justicia = idea reguladora de la conducta social. No tiene una realidad empÃ−rica, pero sirve de
guÃ−a.
Kelsen: (relativista axiológico) No niega ni afirma la justicia, niega su valor. Es una virtud secundaria
porque el hombre es justo cuando se adecua a un orden jurÃ−dico. La justicia está determinada por el
tiempo y el lugar.
Radbruch: el derecho sólo puede dirimir conflictos satisfaciendo unos intereses en detrimento de otros. No
puede entonces establecerse racionalmente que una solución es más justa que otra.
Cossio: (teorÃ−a egológica del derecho, filosofÃ−a existencialista) el derecho es un medio para procurar
justicia. à sta armoniza un plexo de valores compuesto por: orden, seguridad, paz, poder, cooperación y
solidaridad.
Rawls: Justice as fairness. Los principios de justicia serÃ−an aquellos que resultaran elegidos por personas
libres y puramente racionales, que sólo se preocuparan de su propio interés, si estuvieran en posición de
igualdad (originaria) y recubiertos de un velo de ignorancia que les impidiera percatarse de todas las
diferencias y situaciones particulares.
Conclusiones: es un modo de resolver conflictos de intereses, aplicando al máximo probable criterios de
igualdad y solidaridad, sin arbitrariedad. La justicia es básica y predominantemente racional.
Equidad
El juez asistido por la equidad corrige las diferencias del sistema y procura conducir a la solución más
justa. Ross dice que la equidad concreta es la labor de humanizar y complementar el derecho cuando es
menester:
• Corregir imperfecciones de la ley (casos de injusticia por excesiva literalidad)
• Llenar lagunas del derecho
• Mediar en un conflicto de valores (problemas de interpretación)
Prudencia
Es un valor positivo en el proceso del derecho. Tanto el juez como el abogado están obligados por propia
formación a atenerse a un orden y fiarse del valor del precedente. Es más fácil y probable que se
modifique una ley que cambiar una jurisprudencia firme.
Fuerza y violencia
El Estado a través del ejercicio medido, institucionalizado y razonable de fuerza, reprime las lesiones y los
daños causados a los bienes, que la sociedad protege por medio de leyes. El derecho monopoliza el uso de la
fuerza, que es el ejercicio de la violencia por parte del Estado. La violencia en cambio, es la fuerza utilizada
dentro de la sociedad sin legitimación del Estado. Agravio: todo aquello que atenta contra el orden
jurÃ−dico. Daño emergente, moral y lucro cesante. (sÃ−, yo tampoco sé que mierda quizo decir)
Formas
Elemento sensible que reviste exteriormente un fenómeno de la naturaleza, destinado a producir creación,
modificación, extinción o transferencia de un derecho subjetivo, sancionado socialmente, y cuyo resultado
depende en alguna medida, según las exigencias, de la organización jurÃ−dica del momento.
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Procedimiento
Forma dentro del proceso judicial. Todo litigio a través de la aplicación de las normas, necesita un
procedimiento. Las reglas de éste son dictadas por las legislaturas provinciales. Son una serie de
formalidades que deben ser observadas sucesivamente por los justiciables cuando se dirigen a las
jurisdicciones para obtener la constatación y el respeto de un derecho preexistente desconocido o violado, o
el reconocimiento en su favor de un derecho nuevo. El procedimiento puede ser civil, penal, comercial, etc. Si
a cada ciudadano interesado en un litigio se le hubiera dejado el derecho de hacer justicia a su manera, otra
hubiera sido la historia. En los Estados modernos rige también en los conflictos Estado/individuo, para
salvaguardarlo de la arbitrariedad del poder. Es entonces un conjunto de actos mediante los cuales se ejercita
la jurisdicción, es decir, se llega a la creación de la norma individual (sentencia).
SEGUNDO PARCIAL
UNIDAD V
Los sistemas jurÃ−dicos
Rasgos distintivos: en el sentido del derecho objetivo, sistema jurÃ−dico y derecho son sinónimos. Parece
razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenómeno en que las reglas o normas
jueguen un papel central. Algunos de sus rasgos distintivos son:
Sistema jurÃ−dico como sistema normativo: Un sistema normativo es un sistema deductivo de enunciados
entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso
determinado con una solución normativa, o sea, con la permisión, prohibición u obligatoriedad de cierta
acción.
Sistema jurÃ−dico como sistema coactivo: Un sistema normativo no es un sistema jurÃ−dico si no incluye
normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tiene que estipularlos. Algunas reglas del
derecho están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. (ver la sociedad de ángeles
de Joe Raz)
Sistema jurÃ−dico como sistema institucionalizado: El derecho no sólo cuenta con normas primarias de
obligación, sino también con normas secundarias (versan de las anteriores) de reconocimiento, de
adjudicación y de cambio. Las normas establecen autoridades u órganos centralizados para operar de cierta
manera con las normas del sistema.
Hart define estas normas como:
de cambio: establecen órganos creadores de normas;
de adjudicación: establecen órganos de aplicación de normas;
de reconocimiento: establecen cierta limitación importante a los órganos de aplicación de normas.
Para Kelsen las institucionalización pasa por el dinamismo de los sistemas jurÃ−dicos. En el derecho se
produce el fenómeno de delegación de autoridad, de modo que integra el sistema también cualquier
norma dictada por un órgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los
sistemas morales, además del conjunto seleccionado, integran el sistema las normas que se deducen del sus
normas básicas.
à rganos primarios de los sistemas jurÃ−dicos
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Son tres:
• órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores en el sentido
amplio);
• órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de
disponer, si es el caso, de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en el sentido
amplio, considerados órganos primarios);
• órganos encargados fÃ−sicamente de ejecutar las medidas coactivas (polis, en un sentido amplio).
La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart: la
obligación de los jueces a aplicar ciertas normas surge de una práctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como el
estar dictadas por determinado órgano legislativo), son válidas, o sea deben ser aplicadas. La regla de
reconocimiento, se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa
aplicación, en las crÃ−ticas a quienes no la aplican, etc.
La regla de reconocimiento puede ser vista desde dos puntos:
Externo: observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento
que prescribe qué normas deben ser aplicadas.
Interno: consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar qué normas deben ser aplicadas.
Entonces, un sistema jurÃ−dico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por
ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden
disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza
estatal.
Criterios de pertenencia e individualización
Una norma pertenece a un sistema jurÃ−dico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que
pertenezca al sistema jurÃ−dico en cuestión.
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, los órganos competentes. Tal permiso puede
estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que ésta tenga
determinado contenido.
Kelsen: una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto: 1) al
órgano que debe dictarla; 2) el procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; 3) el contenido que debe
tener dicha norma.
Kelsenito considera el segundo como el más importante. No siempre se condiciona el permiso a la
adopción de cierto procedimiento en la emisión de la norma y muy raramente se impone cierto contenido.
También la pertenencia de una norma al sistema está condicionada a que no haya habido un acto de
derogación de esa norma, autorizado por otras normas.
Condiciones que permiten distinguir un sistema jurÃ−dico de otro
1) Criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurÃ−dico cuando son aplicables en el mismo
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territorio. Una dificultad que este criterio parece presentar estarÃ−a dada por la existencia de normas que
pertenecen al mismo sistema jurÃ−dico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de aplicación
territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho de un paÃ−s tanto el Código de Procedimientos Penales de
una provincia como una ordenanza municipal de tránsito de una ciudad). Se podrÃ−a responder que esto es
el caso sólo en relación a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven
para individualizar a éste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo
ámbito territorial de aplicación. Otra dificultad representa el hecho de que el concepto de territorio (de un
paÃ−s) no es un concepto fÃ−sico o natural, sino que es un concepto jurÃ−dico. El territorio de un ispa está
constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho de éste, y si este ámbito se ampliara, se
expandirÃ−a el territorio. Entonces, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir
un territorio estatal de otro.
2)Criterio de origen en cierto legislador: según Austin, una norma pertenece a un sistema jurÃ−dico que
esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó
aquella norma. Distingue dos clases de legisladores: el legislador soberano es un individuo o grupo investido
por un hábito de obediencia de una comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y
cuyo poder de legislar no esté conferido por ninguna norma ni esté limitado tampoco por norma alguna.
El legislador delegado es aquel a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los
súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los lÃ−mites de su competencia. Este criterio implica
que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurÃ−dico; es decir que si se sustituye
el soberano, aparece un derecho diferente, aunque esté integrado por las mismas normas. Esta conclusión
es admisible cuando se produce un golpe de estado, pero no cuando es una sucesión no violenta, como
cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente.
3)Criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra
norma válida. AsÃ− llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitución, y se
pregunta respecto de ella si es también válida. Dar una respuesta afirmativa es aceptar la validez de todas
las normas que de ella derivan. En cuanto a la primera norma positiva de un sistema jurÃ−dico, hay que
aplicar un criterio diferente del que exige la derivación de otra norma válida. Según Kelsenito, sólo
puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea, no dictada por un acto de seres
humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo
Kelsen boy recurre a su célebre norma fundamental o básica. à sta es un presupuesto epistemológico ,
una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implÃ−citamente los juristas en sus elaboraciones. Algunas
de las fórmulas de Kelsen para enuciarla son: “Los que han dictado la Constitución están autorizados para
hacerlo”; “Debe ser lo que ha establecido el legislador originario”; “La coacción debe ejercerse en las
condiciones prescriptas por la Constitución”.
De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la cúspide de un sistema jurÃ−dico, podemos
distinguirlos de otros. La validez de la norma fundamental no debe ponerse en tela de juicio, sino que se la
debe aceptar dogmáticamente. Raz dice que el contenido de la norma fundamental está en función de
cuáles son las últimas normas positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema de un sistema
jurÃ−dico es su Constitución, formularemos la norma fundamental con un contenido que autorice a dictar
esa Constitución. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental tenemos ya
individualizado un sistema jurÃ−dico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por lo cual la norma básica
no cumple ningún papel en la individualización de un determinado derecho y en la determinación de su
estructura.
4)Criterio basado en la regla de reconocimiento: Heriberto Hart dice que una norma pertenece a un cierto
sistema jurÃ−dico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de dicho sistema. A
su vez, cierto sistema jurÃ−dico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas
está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar
las normas del otro. De la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que
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ella sirve para determinar cuándo las demás normas son válidas. Tampoco es una mera creación
intelectual o hipótesis del pensamiento jurÃ−dico, sino que es una norma positiva, una práctica social. Hart
admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurÃ−dico puede determinar distintas fuentes
independientes de normas válidas primitivas; puede por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de normas
dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es asÃ−, parece
no haber razón para sostener que en un caso semejante estamos ante una regla de reconocimiento que
determina dos fuentes de normas válidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de
las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de los procedimientos
mencionados. Entonces podrÃ−amos decir que hay también una sola regla de reconocimiento que prescribe
aplicar las normas dictadas por los Parlamentos de distintos Estados, viendo en consecuencia a los derechos
de éstos como un solo sistema jurÃ−dico. Si negamos esto fundados en alguna circunstancia que distingue
un caso de otro, será esta circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para
individualizar un sistema jurÃ−dico. La situación en la que la generalidad de los jueces aplica regularmente
ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar obligados a aplicarlas por una práctica o regla de
reconocimiento, se da muy raramente en la realidad, puesto que la generalidad y regularidad en la aplicación
de una norma va generando una presión en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una
regla social que obliga a la aplicación de la norma en cuestión (la regla de reconocimiento). Si se admite
que un sistema jurÃ−dico podrÃ−a estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de
aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el
criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado sólo en las reglas de
reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurÃ−dico (o sea, el conjunto de normas primitivas,
que no derivan de otras) puede estar integrada no sólo por varias reglas de reconocimiento, sino también
por normas o principios cuya aplicación no está fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento
prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualización de un sistema jurÃ−dico no puede
apoyarse en la identificación de cierta regla única que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema
jurÃ−dico. Debemos concluir, que un orden jurÃ−dico puede incluir principios morales. En efecto, es
distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por
alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El positivismo no niega que una norma pueda ser calificada
simultáneamente tanto de norma moral como de norma jurÃ−dica; lo que exige es que para identificar a la
norma en cuestión como una norma jurÃ−dica ella debe satisfacer las condiciones fácticas implÃ−citas en
el concepto descriptivo de derecho.
5)Criterio basado en el reconocimiento de órganos primarios: Joseph Raz dice que los criterios de
individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares
(Alf Ross también lo dice).
El primer problema que presenta este enfoque, es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de
una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterización de esos órganos sobre la
base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos
reconocen, corren el riesgo de caer en un cÃ−rculo vicioso. Raz caracteriza a los órganos primarios, cuyo
reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos órganos facultados a
adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y
para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qué normas pertenecen al
sistema. Otro criterio de Raz caracterizaba a los órganos primarios como aquellos que están autorizados
para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias está jurÃ−dicamente prohibido o
permitido. Pero terminamos cayendo en la misma circularidad. Para evitar esto, habrÃ−a que caracterizar a
los órganos primarios como aquellos que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo
estatal en casos particulares, o sea quienes están efectivamente en condiciones de disponer que se ponga en
movimiento el aparato coactivo estatal.
El segundo problema es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos
primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurÃ−dico y
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no forma parte de ese mismo sistema las normas que otros órganos primarios reconocen. Para esto Raz
propone el hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o
autoridad de sus decisiones. Pero (la puta, qué denso) este sistema es insatisfactorio. En primer lugar,
porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros
órganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas
por los órganos en cuestión). En segundo lugar, las normas de un sistema jurÃ−dico suelen reconocer la
fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurÃ−dico en su ámbito de
aplicabilidad territorial. Otro criterio plausible es el hecho de que todos los órganos que reconocen las
normas que consideramos por eso, parte de un mismo sistema jurÃ−dico, es el hecho de que todos recurren al
mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones.
El tercer problema que presenta los criterios de individualización y pertenencia fundados en el
reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las condiciones en
que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos. Como dice Ross, lo que debe exigirse es
que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales. Una norma
puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada, si ella reúne las condiciones que definen la
clase de normas que una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar.
Entonces, ma o meno podemo decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurÃ−dico
cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por
órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización
que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.
La validez y la existencia del derecho
a) Diferentes sentidos de “validez”
1) En muchos contextos decir que una norma o sistema normativo son válidos es equivalente a decir que la
norma o el sistema normativo en cuestión existen. En ese sentido, los criterios de su validez serán los
mismos que los de su existencia.
2) También puede asociarse la validez de una norma o sistema jurÃ−dico con su justificabilidad, con el
hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. Decir que una norma es
válida es lo mismo que decir que constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la
norma declara prohibido, permitido u obligatorio, es asÃ−.
3) Puede decirse que una norma jurÃ−dica es válida cuando hay otra norma jurÃ−dica que declara que su
aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurÃ−dico es
válido, puesto que siempre habrá por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no está
determinada por otras normas del sistema.
4) También puede predicarse validez de una norma jurÃ−dica con el sentido de que su dictado ha estado
autorizado por otras normas jurÃ−dicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro
de los lÃ−mites de su competencia. Ã dem anterior con respecto a un sistema jurÃ−dico.
5) Que una norma es válida puede querer decir que la norma pertenece a un cierto sistema jurÃ−dico.
6) Por último, cuando una norma o sistema jurÃ−dico se dicen válidos, se puede querer decir que tienen
vigencia o eficacia, o sea que son generalmente observados y aplicados.
b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez
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Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de
distintos modos las propiedades mencionadas, está dada por la inclusión de la justificabilidad o fuerza
obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto. Si éste es incluido, el concepto se convierte
en una noción normativa. Atendiendo a este concepto, afirmar que una norma jurÃ−dica es válida, pero que
no debe ser obedecida o aplicada, por ejemplo por ser injusta, es autocontradictorio. Cuando, usando este
significado, se sostiene además que una regla sólo es una norma jurÃ−dica si es válida (o sea, si está
justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo una definición no positivista.
Los otros significados de validez son puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de
validez depende solamente de verificaciones fácticas.
c) El concepto de validez de Kelsen
Hay dos interpretaciones:
1) El autor emplea un concepto puramente descriptivo, ajeno a toda asociación con la justificabilidad o
fuerza obligatoria. Se puede decir (en una pedorra conclusión) que la validez de una norma es idéntica a
su existencia y que ésta depende de su pertenencia a un sistema jurÃ−dico vigente, la que a su vez depende
de que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema.
2) En otra interpretación definida, por ejemplo, por Joey Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de
validez jurÃ−dica. El apoyo de esta interpretación está dado por los numerosos pasajes en los que
Kelsenito identifica la validez de una norma no sólo con su existencia sino también con su fuerza
obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es válida implica decir que debe ser lo que ella
dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican eficacia o vigencia son juicios fácticos del ser,
los juicios de validez son del deber ser que no pueden inferirse de los anteriores, y en aquellos pasajes en que
Kelsen emplea la expresión validez para calificar no sólo una norma jurÃ−dica sino también todo un
sistema jurÃ−dico, lo que no serÃ−a posible si validez significara, por ejemplo, pertenencia. Esta afirmación
sostiene que una norma sólo es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo
que ella dispone, ya que para Kelsen, según Raz, la única normatividad que existe es una normatividad
justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos, sino al del deber ser. Por tanto, para conocer
las normas jurÃ−dicas como verdaderas normas hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades
deben ser observadas. Para reconocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los juristas
deben asumir como hipótesis la norma fundamental; o sea, deben presuponer que las reglas que describen
tiene fuerza obligatoria. Según Kelsen para conocer el derecho no hay que adoptar categóricamente la
posición de que sus normas estás justificadas (tienen fuerza obligatoria) sino que se puede acceder al
conocimiento jurÃ−dico presuponiendo tan sólo por vÃ−a de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria.
c) La existencia de las normas como concepto descriptivo
El concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas, es el que está relacionado con el
hecho de que las normas jurÃ−dicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo actuar en
su ámbito de aplicabilidad. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurÃ−dicas, y no de
otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cómo actuar. Los autores coinciden en
señalar dos condiciones para la vigencia de una norma: 1) que sus destinatarios - los sujetos normativos - la
observen generalmente; 2) que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.
Una norma jurÃ−dica existe cuando pertenece a un sistema jurÃ−dico vigente.
Un sistema jurÃ−dico está en vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas
de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observados por sus sujetos
normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen de hecho la
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posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Ahora esto hace un resumen que si lo hubiese leÃ−do antes, no habrÃ−a copiado todas las pelotudeces que
copié.
Un sistema jurÃ−dico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de
la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del
sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las
medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.
Un orden jurÃ−dico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente
reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una
organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.
Un orden jurÃ−dico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por
sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad
fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el
sistema autoriza.
La relación de un sistema jurÃ−dico con el derecho internacional
El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por
normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. También tienen importancia los
tratados y convenciones, a los que juristas les han asignado una validez derivada de las normas
consuetudinarias, principalmente de la pacta sunt servanda. Kelsen repite el mismo recurso, sosteniendo que
se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo
consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deberá tener un contenido
adecuado a su función de dar validez a normas de esa Ã−ndole. Para esto, Kelsenito propone: “Los Estados
deben comportarse como acostumbran a hacerlo”.
Las tres posibles posiciones que nos da Kelsen:
1) monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues
éste da validez a cada uno de ellos.
2) monismo nacional: el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y por lo tanto,
forma parte de ellos.
3) pluralismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Kelsen boy se inclina por la primer propuesta. Se apoya en que la norma fundamental que se presupone
otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida con su mismo contenido, como una norma
positiva, de carácter consuetudinario del derecho internacional.
En efecto, en el derecho internacional existe la norma del “principio de efectividad”, que prescribe que se
reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio.
Entonces, habiendo encontrado una norma positiva que da validez a las normas originarias de los derechos
nacionales, no habrÃ−a necesidad de la norma fundamental, ya que se puede continuar con las cadenas de
validez hasta la norma fundamental del derecho internacional. De este modo todos los derechos del mundo
formarÃ−an un solo sistema como partes del derecho internacional. El error de la tesis consiste en suponer
que por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurÃ−dico coincida con una norma
positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Los criterios que se usan para
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individualizar un sistema jurÃ−dico, seleccionan determinadas normas que son reconocidas por ciertos
órganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la
sanción de esas normas.
Tampoco es adecuado el monismo nacional, porque no es verdad que respecto de cada Estado en particular
que el orden internacional sea derecho en la medida en que es reconocido por él; las normas internacionales
seguirán teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente. O sea que el derecho
internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en particular.
En fin, para este autor parece que la posición más coherente es la que considera sistemas independientes el
derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales.
El cambio regular de la base de un sistema jurÃ−dico
Hay casos en los que entre las reglas básicas de un sistema hay alguna que prevé un procedimiento para
modificar el conjunto. Cuando esta reforma se lleva a cabo, los juristas entienden que no obstante el cambio
de la base del sistema, el derecho continúa siendo el mismo. Se podrÃ−a decir que la nueva Constitución
no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua, que sigue constituyendo la base del
orden jurÃ−dico, por lo cual éste no ha cambiado. Pero esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva
Constitución contendrá probablemente normas inconsistentes con las de la antigua, los cual producirá una
derogación de las normas constitucionales anteriores, y su exclusión de la base y un cambio de sistema.
Y buen, da un montón de vueltas pero termina diciendo que aunque la modifiqués de modo regular o
irregular, siempre va a dar por resultado un cambio de sistema.
La estructura de los sistemas jurÃ−dicos y los procedimientos de creación de normas
a) Las fuentes del derecho: cabe señalar dos modalidades genéricas para la creación del derecho; una
que podrÃ−amos calificar de deliberada y otra de espontánea. En el primer caso, hacemos referencia a la
sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de
establecer tales reglas. La legislación es el arquetipo de esta forma consciente de creación de derecho. En
efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto
para su creación.
Los juristas restringen el uso de la palabra ley para referirse sólo a las normas, cualquiera que sea su
contenido o su extensión, dictadas por un parlamento. Este significado de ley ha sido llamado formal. En
cambio, los legos llaman ley a las normas dictadas por cualquier órgano: Congreso, presidente, ministros,
intendente, etc., con las únicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente.
Este otro sentido de la ley ha sido denominado material.
Normas creadas deliberadamente serÃ−an por ejemplo, las dictadas por una convención constituyente, las
del Congreso, los decretos del Poder ejecutivo, etc. También las sentencias que pronuncian los jueces.
Cuando dos personas celebran un contrato, estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, de
modo que es razonable considerar el contrato como una norma jurÃ−dica o conjunto de ellas.
La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurÃ−dicas, es la costumbre, la cual surge
de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Para que una norma consuetudinaria sea a
la vez una norma jurÃ−dica, ella debe formar parte de un sistema jurÃ−dico, es decir, tiene que ser
reconocida por los órganos primarios del sistema. También constituyen una forma espontánea de dar
origen a normas jurÃ−dicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
Para el dictado de las sentencias judiciales, los jueces tienen en cuenta determinadas normas como una ley o
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una costumbre, pero también toman en consideración determinados criterios generales de razonabilidad,
equidad, etc. Estos criterios pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea
posteriormente un caso análogo. Cuando tales criterios son adoptados como fundamento de sentencias y el
apartarse de ellos es motivo de crÃ−tica, se da origen a ciertas normas jurÃ−dicas, que los jueces pueden
considerar tanto o más obligatorias que las leyes. Los precedentes surgen a partir de las razones que
determinaron la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son
obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquÃ−a.
b) El ordenamiento jerárquico de las normas que integran un sistema jurÃ−dico: se puede decir que una
norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se considerarÃ−a válida a la primera y no a
la segunda. ¿De dónde surge esta preferencia? En primer lugar depende de lo que se establece con los
criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como dice Hart, esos criterios
pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema y establecer
también que uno de esos conjuntos atiene prelación sobre el otro, no porque las normas del segundo
deriven del primero, sino porque en caso de conflicto, prevalecen estas últimas. En segundo término, la
ordenación jerárquica de las normas depende también de lo que dispongan las propias normas del
sistema. Una norma del sistema jurÃ−dico puede establecer la prelación que debe existir en cuanto a la
validez de las normas inferiores a ella.
Acá da un diagramita:
Constitución Nacional Tratados internacionales
Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución
Otras leyes del Constituciones provinciales
Congreso Nacional Tratados interprovinciales
Decretos del Poder Decretos y resoluciones de los
Ejecutivo Nacional Ejecutivos provinciales.
Resoluciones ministeriales
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas
y de entidades autárquicas, etc.
Convenciones entre particulares
Decisiones judiciales
Los sistemas jurÃ−dicos modernos facultan sólo a determinados órganos para anular las normas que fueron
dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas.
En nuestro derecho sólo a los jueces les está permitido anular las leyes inconstitucionales y sólo para el
caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes.
Según Eugenio Bulygin, cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son válidos
mientras no se los anule, usamos el término validez en el sentido de que son obligatorias mientras no se las
anule, por lo cual no serÃ−a contradictorio decir que estas normas son válidas aunque incoherentes con otras
de nivel superior.
21
Los principios generales del derecho
UNIDAD VI
MetodologÃ−a jurÃ−dica
Los conceptos básicos del derecho
TeorÃ−a de los conceptos jurÃ−dicos básicos
Las expresiones jurÃ−dicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos son primitivos, puesto
que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados, ya que en su
definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
Se puede sostener que las tareas principales de una teorÃ−a del derecho respecto de las expresiones
jurÃ−dicas elementales, son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de los juristas y el
público.
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son enfermedades
endémicas del lenguaje ordinario.
3) Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haber entre ellos,
cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la coherencia y la
economÃ−a.
Además, la filosofÃ−a del derecho debe construir muchas veces conceptos originales no usados
habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que sin embargo, pueden ser útiles para
describir la realidad jurÃ−dica.
Ahora vamos a tirar unas definiciones del sistema propuesto por Kelsen.
Sanción: la define señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes:
a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privación
de un bien; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida; d) debe ser la consecuencia de una
conducta de algún individuo.
En el derecho civil - en sentido amplio - la sanción caracterÃ−stica es, de acuerdo con Kelsen, la llamada
“ejecución forzada de bienes”. Esta idea ha sido objeto de crÃ−ticas. ¿Por qué no clasificar como
sanciones civiles el pago de indemnización, la entrega de una cosa, etc., ya sea que el condenado cumpla
voluntariamente o haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada?
Otra crÃ−tica es que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplÃ−a muy poco el
conjunto de las normas jurÃ−dicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de que las normas que no
disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales medidas. Una solución
propuesta por los que formulan este criterio es extender el concepto de sanción civil para comprender
también en su denotación la nulidad de un acto jurÃ−dico. Sin embargo, como esta extensión no es
conveniente, como lo demuestra Hart (¿?), queda sólo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda
norma jurÃ−dica disponga una sanción.
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Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que
guarda estrecha analogÃ−a con al ejecución forzada). Sostiene que, en general, se dan estas deferencias:
1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el
damnificado.
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario público, el de la ejecución forzosa
beneficia al demandante.
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva - según las teorÃ−as sobre la
finalidad de la pena - la sanción civil tiene el propósito de resarcir el daño producido y su monto está
dado por la extensión de este último.
Kelsen señala que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o
civiles que no reúnen las caracterÃ−sticas distintivas señaladas.
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsenito y que parece distinguir las penas de las sanciones
civiles y de las demás medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razón por la que la pena se
aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. Esto es asÃ− tanto si se considera que la finalidad
última de la pena es la prevención, como si es la retribución. En cambio en el caso de las medidas
coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de
la finalidad de las medidas. PodrÃ−a intentarse su eliminación o atenuación sin que las medidas pierdan su
razón de ser.
El concepto de acto antijurÃ−dico (delito)
a) La definición de Kelsen.
El concepto de delito está estrechamente vinculado al de sanción.
Kelsen sostiene que un acto es un delito cuando el orden jurÃ−dico dispone una sanción por su ejecución.
El punto de vista generalizado, que define delito independientemente de que esté prevista una sanción, es
tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sÃ− mismo, los llamados mal in se, sea o no
que el derecho los sancione, transformándolos en mala prohibita.
Se suele decir que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o viola alguna norma
jurÃ−dica.
Kelsen se opone (se opone a todo el forro) a esta caracterización. En primer término, sólo hay
contradicción entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurÃ−dica y una
proposición descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio
sostener que debe ser A y al mismo tiempo que debe ser no A, o que en la realidad se da A y no A; pero no es
contradictorio afirmar que debe ser A pero de hecho ocurre no A.
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una norma
jurÃ−dica. Aun cuando, en un sentido metafórico, se hable de actos que violan normas, tal afirmación no es
posible según el esquema de norma jurÃ−dica de Quelsen. Como en la TeorÃ−a pura del derecho el
esquema de una norma jurÃ−dica es del tipo “si alguien mata debe ser sancionado con diez años de
prisión”, la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que cumple la condición
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establecida en su antecedente. La violación de una norma está constituida por la omisión de sancionar y
no por la comisión del acto antijurÃ−dico.
Kelsen da una serie de definiciones de acto antijurÃ−dico, las cuales reciben sus correspondientes crÃ−ticas.
Primera definición: Acto antijurÃ−dico es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado en una
norma jurÃ−dica.
Pero si se diera el caso de una norma completa, en su antecedente aparecen muchas condiciones, no todas las
cuales serÃ−an llamadas delito por juristas y legos. Ej.: “Si alguien mata, sin que haya legÃ−tima defensa, el
fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc., deberá
ser condenado a diez años de prisión”. Hay varias condiciones de la sanción y que si esa propiedad fuera
suficiente para llamar delito a un acto, serÃ−an delitos también la acusación del fiscal, la actividad del
juez, etc.
Segunda definición: Acto antijurÃ−dico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una norma
jurÃ−dica, está realizada por el individuo a quién la sanción se aplica.
CrÃ−ticas: 1) Esta definición no cubre los casos de responsabilidad indirecta; 2) sirve para eliminar de la
denotación de delito las conductas realizadas por terceros que son condición de sanción, pero no las
conductas del propio sancionado, que, a pesar de ser presupuestos de aquella, nadie llamarÃ−a delito. Por
ejemplo, para realizar adulterio, es necesario que el sujeto realice dos conductas: que se case y que mantenga
relaciones extramatrimoniales. Solo una conducta es clasificada en, el uso común, de delito. SerÃ−a
absurdo, a pesar de que son acciones del que recibe la sanción, denominar asÃ− las restantes.
Tercera definición (definitiva): Acto antijurÃ−dico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra
cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurÃ−dica.
El concepto de relación jurÃ−dica o de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa
vinculación, con el que padece la sanción, no sólo el hijo respecto al padre, sino también el fiscal que
acusa y el co-contratante que demanda por incumplimiento del contrato.
Entonces, Quelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de acto antijurÃ−dico. Si nos preguntamos
por qué, la respuesta tal vez venga por el lado de que es la concepción de Kelsen sobre la estructura de las
normas jurÃ−dicas la que no permite un concepto de delito más cercano al uso común.
b) La definición de delito en la dogmática penal
Lo que pongo a continuación estaba en letra chiquita, supongo que no le darán importancia al momento de
examinarme, pero...considero importante una amplitud de criterios en el conocimiento.
Un tÃ−pico punto de vista iusnaturalista del concepto de delito es el de Francisco Carrara: es la infracción a
la ley del Estado, promulgada par proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polÃ−ticamente dañoso.
Una cosa es proponerse criterios de uso para el término delito y otra diferente es recomendar que sólo sean
penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho
de que uno puede coincidir con la ideologÃ−a, por ejemplo, de que sólo los actos voluntarios sean punibles y
sin embargo usar la palabra delito para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho
involuntario esté sometido a pena.
Otro intento de definición lo ofrece el llamado “positivismo criminológico”. La idea básica de esta
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corriente es que el delito no es el producto del libre albedrÃ−o del agente, sino que está determinada por
ciertos factores causales. No son factores de tipo psicológico o sociológico, sino caracterÃ−sticas
antropológicas u orgánicas. Se presentó toda una compleja tipologÃ−a de los delincuentes natos y hasta se
tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la famosa foseta del hueso occipital (es al
pedo, pero interesante) (tÃ−pica de ciertos simios y según esta teorÃ−a, de los delincuentes que estaban
detenidos en una etapa anterior de la evolución humana) que eran sÃ−ntomas de una propensión estructural
hacia el delito.
Con las cosas en este estado, castigar a los delincuentes serÃ−a injusto, no tendrÃ−a justificativo ético
penar a sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer delitos.
Lo único moralmente admisible era la aplicación de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de
los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible.
Se llegó a una concepción de delito natural: Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamentales,
piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es
necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.
Bueno pero todo esto es al pedo, porque al final, se abandonó por no tener sentido.
La verdad, estaban medio limados estos tipos.
Volviendo, el jurista alemán Ernst von Beling formuló una definición que sirvió
de base a todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema
continental europeo: es la acción tÃ−pica, antijurÃ−dica, culpable, sometida a una
adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.
De este modo, se llegó a la concepción estratificada del delito, que consiste en requerir una serie de
elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sÃ−, de manera que cada uno de ellos implica
la presencia de l que se menciona antes.
1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un delito es que el individuo
ejecute una acción. Por ésta se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un
determinado movimiento corporal. De esto surge que la acción puede ser comisiva (matar) como omisiva (no
prestar auxilio). Para la dogmática hay acciones de pura actividad (caminar) y acciones que producen un
resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (el hombre muerto en la
acción de matar).
2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal, debe ser tÃ−pica. à ste es un
elemento propuesto en forma original por von Beling. Una acción es tÃ−pica cuando encuadra estrictamente
en una descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
3) Antijuricidad. Una conducta puede ser tÃ−pica y sin embargo no estar sometida a pena por no ser
antijurÃ−dica. Los teóricos penales sostienen que una acción es antijurÃ−dica cuando viola ciertas normas
prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas.
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea tÃ−pica y antijurÃ−dica, debe ser además
culpable. Según Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un componente
psicológico caracterÃ−stico, que puede ser el dolo (intención) o culpa (negligencia o imprudencia). Un
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individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de
las circunstancias relevantes. En cambio, actúa culposamente cuando, no queriendo el resultado, pero
previéndolo como posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.
5) Punibilidad. Cuando una acción es tÃ−pica, antijurÃ−dica y culpable, es punible (está sujeta a pena)
según el derecho positivo. Algunos autores no aceptan incluir este último requisito, pues dicen que por un
lado es redundante, ya que la presencia de los demás elementos implica la punición del agente, y por otro,
porque la pena no es un elemento del delito, sino una consecuencia.
c) Comparación entre la definición de delito formulada por la dogmática y la formulada por Kelsen
Es posible dudar que todos los elementos que señala la dogmática en su definición estipulativa de delito
sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que los penalistas hacen de la palabra. Hay
motivos para creer que algunos de ellos son una postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser
penados y cuáles no.
El requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su caracterización genérica como concordancia con la
descripción de una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o valorativo,
respecto a cómo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no una condición de uso
del término delito.
Lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y los jueces siguieran un sistema de
responsabilidad estricta u objetiva, o sea, que no tuvieran en cuenta la intención, previsión o negligencia,
parece también probable que los juristas a pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas, llamarÃ−an
delito a las conductas punibles.
Si se observa el uso espontáneo de la expresión delito por parte de los juristas, se puede advertir que está
generalmente asociado con la presencia de estas condiciones: que se trate de una acción, que esa acción
esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea antijurÃ−dica.
La dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurÃ−dico es una más de las que están
provocadas por su negativa a admitir en su sistema, normas jurÃ−dicas diferentes de las que disponen
sanciones.
El concepto de responsabilidad
Hart distingue cuatro sentidos de responsabilidad:
1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etc. Parece
que el término se usa en este sentido cuando la obligación no se cumple mecánicamente sino que permite
un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la
función.
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Se usa el término para indicar meramente que algún
acto o fenómeno es causa de algún evento. Como se refiere también a cosas, es posible pensar que este
sentido no contiene ningún reproche moral. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se emplea el
término responsabilidad con este significado cuando se produce un evento disvalioso, hace pensar que hay
un resabio de reproche inconsciente en su uso, aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se
advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario, sino el movimiento de una cosa, de un animal
o de un hombre que actuó en ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Se usa para hacer referencia a un individuo
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mentalmente capaz, o como dicen los penalistas imputable, o sea que no era menor, loco, ni eso. Un tipo es
imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquellos.
También se dice de individuo que no es responsable aludiendo a su falta de diligencia, o sea, a su
comportamiento negligente. La negligencia es considerada por muchos juristas como un estado mental de por
ejemplo, omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de los actos.
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. Significa que el agente es acreedor de una pena o
reproche moral.
Es este último sentido el que recoge Kelsen cuando lo incluye en su esquema de expresiones jurÃ−dicas
fundamentales. Según él, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado,
independientemente de que haya cometido o no un acto antijurÃ−dico. Tampoco implica esta definición el
hecho de que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, según el
ordenamiento jurÃ−dico, deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se
le aplique.
b) Clases de responsabilidad
Kelsen las clasifica en directa e indirecta (o vicaria).
Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un
acto ejecutado por él mismo; es decir que el sujeto que cometió el acto antijurÃ−dico y el que es objeto de
sanción coinciden.
En el derecho penal contemporáneo de la mayorÃ−a de los paÃ−ses, sólo se admite la responsabilidad
directa.
Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un
tercero.
Este tipo de responsabilidad era común en el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado
alcanzaba no sólo al autor del perjuicio sino a toda su familia o clan.
En el derecho contemporáneo la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal y sólo en un
número muy limitado de casos subsiste en el civil.
Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por resultado).
Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya
querido o previsto el resultado de su conducta antijurÃ−dica.
Kelsen distingue diversos grados. El primero es cuando se exige una intención maliciosa, o sea, una
intención de causar daño; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga
intención de cometer el acto antijurÃ−dico, aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar sino, por
ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado,
aunque éste resulte indeseable.
Los penalistas consideran también, como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de
negligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurÃ−dico no previéndolo, aun cuando
podÃ−a y debÃ−a preverlo.
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Pero Kelsen sostiene que este último es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculación
psicológica (ahora es psicólogo también) entre el individuo y su acto. Afirma que la negligencia no es un
estado psicológico sino que consiste en la omisión de cumplir ciertos deberes de precaución. Cuando esa
omisión tiene como efecto un resultado antijurÃ−dico, se hace responsable al agente sin averiguar su
subjetividad.
La responsabilidad objetiva o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurÃ−dico.
En el derecho penal este tipo de responsabilidad está, en general, proscripto, aunque hay algunas
excepciones. En cambio en el derecho civil tiene un importante campo.
Hay que tener en cuenta que todos los casos de responsabilidad indirecta los son también de
responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro, es obvio que no tiene
control sobre el mismo, por lo que es irrelevante que lo quiera o lo prevea.
El concepto de deber jurÃ−dico
El deber jurÃ−dico es la conducta opuesta al acto antijurÃ−dico. Si evadir impuestos es condición de una
sanción, no evadirlos constituye el contenido de una obligación jurÃ−dica.
Opuesto no igual a contrario. Acción contraria de romper algo poder ser repararlo; acción opuesta ser no
romper.
Las normas primarias de Kelsen kid mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se encuentra
el acto antijurÃ−dico, de la sanción prescripta en su consecuente. En cambio, las normas secundarias, que
son mero derivados lógicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto
antijurÃ−dico mencionado en la norma primaria. O sea que la conducta obligatoria no aparece en la norma
primaria sino en la secundaria. Entonces para Kelsen no hay deber jurÃ−dico sin que esté prevista una
sanción para la conducta opuesta.
Este planteo no se puede identificar con el que critica Hart, consistente en sostener que una conducta es
obligatoria cuando es probable que se aplique una sanción a la acción opuesta.
Para Quelsen no es suficiente ni necesario para que una conducta sea un deber jurÃ−dico, que haya
probabilidad empÃ−rica de que se aplique una sanción a quien comete su opuesta. Sólo exige que en una
norma válida esté prevista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria. Esto es independiente,
por lo menos directamente, de que sea probable o no la aplicación efectiva de la sanción.
Genaro R. Carrió ha objetado la pretensión de Kelsen de reducir el deber jurÃ−dico a los casos en que se
prevé una sanción para la conducta opuesta. Sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual
pretender reducir el significado de la expresión deber jurÃ−dico, que en el lenguaje ordinario tiene tantos
usos heterogéneos, a un rÃ−gido esquema unitario que comprende sólo el caso de quien se encuentra bajo
la presión de una sanción.
El concepto kelsénico puede ser quizá adecuado, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es
operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros dÃ−as en el ámbito del derecho
internacional, constitucional, laboral, comercial, etc. Los juristas hablan en términos de deberes para
referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están previstas las sanciones.
Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar, aun
cuando, a su vez, no estén sujetos a sanciones, ampliarÃ−a un tanto su criterio de uso de la expresión
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deber. De cualquier modo, su concepto seguirÃ−a siendo aún excesivamente restringido, ya que, de acuerdo
con su esquema de norma jurÃ−dica, las únicas acciones que serÃ−an obligatorias en el sentido débil que no implica sanción para la conducta opuesta - serÃ−an de decretar o aplicar castigos por parte de los
jueces y funcionarios. Extender la aplicación de este sentido del término deber a otras conductas, tal como
lo hace el uso común, sólo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de normas jurÃ−dicas, además
de las que disponen sanciones.
El concepto de derecho subjetivo
a) Los derechos subjetivos en general
Hacen referencia a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto en relación al
derecho objetivo. (Ej.: tengo derecho de vestirme como quiero).
La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar
utilizando otras expresiones como libertad, permiso, licencia, atribución, privilegio, facultad, poder,
posibilidad, garantÃ−a, etc.
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas
de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que
existirÃ−an aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación y motivación de la vida
social que es caracterÃ−stica del derecho positivo. Lo único que puede hacer con estos derechos el derecho
positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además debe proteger tales derechos subjetivos; un
sistema coercitivo que no lo hiciera no serÃ−a digno de llamarse derecho.
El positivismo metodológico no se opone a la idea de la existencia de derechos con estas caracterÃ−sticas,
pero sostendrá que tales derechos son morales y no jurÃ−dicos.
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión derecho implica que las proposiciones
acerca de derechos subjetivos y deberes jurÃ−dicos deben ser verificables en términos de lo que
determinadas normas positivas disponen.
La defensa de los derechos humanos no es un monopolio del iusnaturalismo. El positivismo metodológico no
niega su existencia en tanto derechos morales. Rechaza sÃ−, las proposiciones acerca de derechos subjetivos
jurÃ−dicos que no sean empÃ−ricamente verificables sobre la base de normas jurÃ−dicas positivas.
Rudolf von Ihering opina que los derechos subjetivos son intereses jurÃ−dicamente protegidos. Dice que el
derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus
intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida. Más adelante agrega que el segundo elemento del derecho
subjetivo es la protección jurÃ−dica del interés; se protege un interés cuando se concede al que lo tiene
una acción para que pueda recurrir jurÃ−dicamente contra las violaciones del derecho.
Kelsen objeta. Sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicológico,
como serÃ−a el interés. Puede haber derecho subjetivo sin interés, por ejemplo, se puede tener derecho
de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan. Kelsen propone eliminar el dualismo entre derecho
objetivo y subjetivo. Dice que hablar en términos de derechos subjetivos es describir la relación que tiene
el ordenamiento jurÃ−dico con una persona determinada.
Kelsen propone distinguir los sentidos de derecho subjetivo jurÃ−dico:
1) Derecho como equivalente a no prohibido. No hay en el sistema una norma que establezca una sanción
para la acción de que se trata. Este sentido tiene muy poco uso en el lenguaje común y jurÃ−dico, y si la
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expresión se usara con este significado, resultarÃ−a difÃ−cil evitar los equÃ−vocos provocados por la
aureola de permisibilidad que tiene el término derecho en los usos centrales.
2) Derecho como equivalente a autorización. Describe la existencia de normas que permiten o autorizan los
comportamientos. Kelsen admite este significado. Es medio raro, ya que este sentido supone la existencia de
normas permisivas, lo que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las normas tengan un carácter
prohibitivo.
Pegar una leidita a la página 202 de introducción al análisis del derecho.
3) Derecho como correlato de una obligación activa. Como en los casos anteriores, según Quelsen, estos
enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Tal traducción no necesita
romper el esquema kelsénico de las normas jurÃ−dicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos.
Esto es asÃ− porque Kelsen otorga a frases (como: Diego tiene derecho a que su deudor le pague) un
significado equivalente al de otras que describen el deber jurÃ−dico de alguien. Alguien tiene un deber
jurÃ−dico de ejecutar un acto cuando hay una norma jurÃ−dica que dispone una sanción para la conducta
opuesta. A veces la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. En tales casos la misma
relación jurÃ−dica puede ser descripta poniendo el acento en la situación del beneficiario del deber
jurÃ−dico, en vez de centrarnos en la situación del sujeto obligado. En estos casos describimos la relación
jurÃ−dica en términos de derecho en lugar de hacerlo usando la expresión deber; sin embargo nos
referimos a la misma situación.
4) Derecho como correlato de una obligación pasiva. Este significado es análogo al anterior con la
diferencia de que aquÃ− el derecho subjetivo es correlato de un deber de no hacer, de omitir. Kelsen incluye
el derecho de propiedad entre estos. En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos de
obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue dos grupos: relativos y absolutos. Los
relativos se correlacionan con el deber de una persona determinada o grupo; los absolutos son reflejo de una
obligación de todas las demás personas. Según Kelsen, el derecho de propiedad es el correlato de una
obligación pasiva de todos los demás de no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa.
5) Derecho como acción procesal. Al igual que en los dos casos anteriores, se da un deber jurÃ−dico del cual
el derecho es un correlato. Pero se sugiere un elemento adicional que hace la distinción: la posibilidad de
recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que
se imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación. A esta posibilidad se la llama en el
lenguaje jurÃ−dico acción (en el sentido procesal). Kelsen llama a este significado de derecho sentido
técnico o estricto porque no es reducible al concepto de deber jurÃ−dico, constituyendo una noción
autónoma. Pero que el derecho en sentido técnico sea un concepto autónomo no significa que sea
independiente del derecho objetivo. Las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas
primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen.
Decir que alguien tiene un derecho en este sentido consiste en afirmar que su conducta está mencionada en
una norma entre las condiciones para que se aplique una sanción. Kelsen señala que el hecho de que se
otorguen a los particulares acciones para reclamar la aplicación de sanciones es una técnica particular que
utilizan algunos órdenes jurÃ−dicos, pero no otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada,
monopolizando las acciones procesales ciertos funcionarios públicos. En el derecho civil esta técnica es
tÃ−pica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los particulares la facultad de convenir sus
negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen según su interés; en cambio, en los sistemas
socialistas, su vigencia está muy restringida. Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los
hace participar en la creación del orden jurÃ−dico, pues el ejercicio de la acción procesal tiene por objeto
que se dicte una sentencia judicial que es una norma jurÃ−dica particular; o sea que, mediante la ejecución
de los derechos subjetivos en sentido técnico los articulares colaboran en la creación del derecho objetivo.
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6) Derecho polÃ−tico. En los sistemas democráticos se faculta a los ciudadanos a participar en la creación
de normas generales, ya sea autorizándolos a sancionar ellos mismos tales normas - democracia directa - o a
elegir los órganos encargados de dictarlas - democracia indirecta -.
El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en sentido técnico, pues en ambos casos la
voluntad del individuo es una condición necesaria para que se dicte una norma jurÃ−dica, general en el caso
del derecho polÃ−tico y particular en el de la acción procesal.
El otro sentido del derecho polÃ−tico se relaciona con los llamados derechos y garantÃ−as fundamentales
como los consagrados por nuestra Constitución en los arts. 14 a 18.
Estos derechos protegen a los individuos contra la sanción de ciertas normas que contradicen otras de nivel
superior. De modo que es análogo al derecho en sentido técnico, o acción procesal, en cuanto consiste en
una facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo el objetivo de la acción en uno y
otro caso es distinto: en el caso del derecho en sentido técnico consiste en obtener una sentencia que
imponga una sanción a quien no cumplió con un deber jurÃ−dico; en el de la garantÃ−a fundamental, el
propósito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior.
¿Entra el cuadrito de Hohfeld?
b) El derecho de propiedad en particular
La concepción tradicional sobre los derechos reales y en particular sobre el derecho de propiedad lo
caracteriza como un vÃ−nculo directo entre una persona y una cosa. TÃ−pica de esta idea es la de definición
que da el art. 2506 de nuestro Cód. Civil de “dominio”: El dominio es el derecho real en virtud del cual una
cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Esta concepción en términos
generales no es aceptada por la teorÃ−a del derecho contemporánea. Un propietario puede no usar un
inmueble a pesar de tener derecho a tal uso y alguien que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a
hacerlo. La propiedad no es entonces una relación fáctica de una persona con una cosa, sino en todo caso,
un derecho a estar en esa relación fáctica. Pero, cuando tratamos de analizar que quiere decir tener derecho
a ejercer actos de uso, usufructo y disposición sobre un bien, pronto nos encontramos entre otras, con normas
que establecen la prohibición de todos los demás individuos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte
esencial del concepto de propiedad una cierta relación normativa entre un individuo y los restantes.
Alf Ross nos tira un par de ideas:
Hay proposiciones de la ciencia jurÃ−dica en que el término propiedad aparece en su consecuente, por
ejemplo:
H¹: Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su antiguo dueño, entonces es
propietario de aquélla.
H²: Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20 años, entonces es propietaria de aquella.
H³: Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces es propietaria de aquella.
Hay otras proposiciones jurÃ−dicas en las que la palabra propiedad aparece en su antecedente, por ejemplo:
C¹: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le está permitido venderla.
C²: Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces tiene acción para desalojar a los intrusos.
31
C³: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede percibir sus frutos.
Si tenemos en cuenta la conjunción de estos tipos de enunciados, tendremos entonces enunciados complejos
de este tenor:
A: Si alguien ha adquirido una cosa por tradición o por prescripción de veinte años o por sucesión,
entonces es propietario y, en consecuencia puede vender la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.
La propiedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionales y determinadas consecuencias
jurÃ−dicas, distinguiéndose tanto de los primeros como de las últimas.
Ross nos dice que los enunciados como A la mención de la calidad de propietario es totalmente superflua.
A': Si alguien ha adquirido una cosa por tradición o por prescripción de veinte años o por sucesión,
entonces puede venderla, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.
Si admitimos que a pesar de la ausencia de la cláusula “...entonces es propietario...” A tiene el mismo
significado que A', entonces la frase “es propietario” no describe ninguna situación diferente de la que
describen las frases que la preceden y la siguen.
Olivecrona, que coincide con Alf (¿será un enano peludo y narigón?) en el desarrollo precedente, señala
que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante amplio de palabras huecas que no denotan de
hecho alguno, y que sin embargo tienen una importante función técnica (lo que serÃ−a el caso de
“propiedad”). Da el ejemplo de la moneda, peso, dólar, libra. No denotan ni una cantidad de metal ni ciertos
billetes de papel. Sin embargo estas palabras cumplen una función técnica relevante en las transacciones
económicas.
Para propiedad, Ross y Olivecrona coinciden en una explicación: En las oraciones H¹, H², H³ figura la
frase “es propietario”. Si quisiéramos eliminar esa cláusula de tales enunciados podrÃ−amos hacerlo sin
inconvenientes conceptuales, pero tendrÃ−amos que enunciar el conjunto de consecuencias jurÃ−dicas
mencionadas en A. Entonces en H¹ nos quedarÃ−a H'¹: Si una persona se encuentra en poder de una cosa
por tradición de su antiguo dueño, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los intrusos y percibir
sus frutos.
Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurÃ−dicas son muchas más que las mencionadas en el ejemplo,
en cualquier derecho positivo moderno, advertimos la economÃ−a de palabras que se obtiene usando el
término propiedad y la ventaja de presentación que tiene H¹ sobre H'¹.
Ahora traigamos a colación las oraciones C¹, C², C³. Mismo quilombo. Pongan a trabajar las cabecitas
que no tengo ganas de tipear.
Vale decir que la función técnica del término propiedad consiste en reemplazar la mención de una
conjunción de consecuencias jurÃ−dicas en frases que indican un hecho condicionante y en reemplazar la
mención de una disyunción de hechos condicionantes en oraciones que señalan cierta consecuencia. Esto
sin que el término denote ni la disyunción de condiciones ni la conjunción de consecuencias ni ningún
otro hecho o estado que esté entre los primeros y las últimas. Ni siquiera es posible sostener que la palabra
propiedad tiene denotación aunque ella es ambigua, ya que denotarÃ−a a veces la disyunción de hechos
condicionantes y a veces la conjunción de consecuencias.
Ver Olivecrona pág. 215.
Capacidad jurÃ−dica y competencia
32
a) Capacidad
Cuando en el lenguaje ordinario se predica de un hombre que es capaz de algo se le está atribuyendo una
propiedad de tipo disposicional.
A partir del art. 31 del Cód. Civil argentino surge una definición de capacidad como facultad para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Los civilistas la clasifican en de hecho y de derecho. Lo del art. 31
corresponde a la capacidad de derecho.
La capacidad de hecho se relaciona con la posibilidad de hacerlo por sÃ− mismo sin la intervención de un
representante legal.
El principio general del derecho civil es que todos son capaces, salvo que la ley los declare expresamente
incapaces para realizar ciertos actos jurÃ−dicos.
En el derecho civil contemporáneo no hay una incapacidad de derecho absoluta. No hay individuos que no
puedan adquirir algún derecho ni contraer alguna obligación. Obviamente una situación semejante de
derecho se limita a ciertos actos. Por ejemplo, los esposos tienen incapacidad de derecho para por ejemplo
realizar un contrato de compra - venta entre sÃ−.
SÃ− hay incapaces de hecho absolutos. No pueden sin intervención de un representante legal adquirir
ningún derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligación: a) las personas por nacer; b) los menores
impúberes; c) los dementes; d) los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito. Los menores
adultos (14-21) son incapaces relativos.
Si un incapaz realiza un acto jurÃ−dico ese acto es nulo. La extensión y los efectos de la nulidad dependen
de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y en este último caso que sea absoluta o relativa.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien
cometió un delito, el sujeto debe ser imputable.
No son imputables: a) menores de 16 años; b) oligofrénicos; c) psicóticos (alteración morbosa de sus
facultades mentales). En esta categorÃ−a se incluyen algunos casos de sordomudez y la tendencia moderna
incorpora algunas psicopatÃ−as; 4) según algunos autores, los que obran en estado de inconsciencia absoluta
(reverendo pedo, por ejemplo).
Kelsen sostiene que una conducta está autorizada cuando está mencionada en una norma como condición
o como consecuencia, o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo, la de contratar,
la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecución forzosa de los bienes del que no cumplió y la de
ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas por el derecho para obtener ciertos efectos jurÃ−dicos.
Entonces, el acto antijurÃ−dico - no cumplir el contrato, o matar o robar - serÃ−a una acción autorizada por
el derecho, pues está mencionada por el antecedente de una norma. De allÃ− deriva la identificación de la
capacidad penal y de la civil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos
jurÃ−dicos. Un loco, por ejemplo, no estarÃ−a autorizado para contraer una obligación civil ni para recibir
una pena. (es un enfermo)
La capacidad penal es análoga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigencias de madurez y
normalidad psÃ−quica - que en buena parte constituyen propiedades disposicionales - necesarias para que una
consecuencia jurÃ−dica en, este caso la pena, sea aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad
penal como una autorización para actuar de modo de obtener aquella consecuencia, sino en todo caso, como
una autorización a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente
normal y desarrollado ha obrado antijurÃ−dicamente.
33
b) Competencia
Se es capaz para modificar la propia situación jurÃ−dica; en cambio, se es competente para modificar la de
otras personas.
La competencia es una capacidad para obligar jurÃ−dicamente a otras personas; o sea para dictar normas
heterónomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que son normas
jurÃ−dicas que no se refieren, fundamentalmente al individuo que las dicta. Su existencia supone la
centralización de la competencia en ciertos individuos especialmente designados en una sociedad al menos
medianamente desarrollada.
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación a un cierto sistema
jurÃ−dico, debe estar autorizado por una norma dictada por otro funcionario competente y asÃ−
sucesivamente, hasta llegar a uno que no es competente en el sentido en que no ha sido autorizado por una
norma válida dictado por otro órgano competente (¿?).
Por último debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso, también puede estar
vinculada a un deber jurÃ−dico de dictar o aplicar normas. Un carcelero no sólo está autorizado sino
también obligado de mantener a alguien detenido si el deber de hacerlo está dispuesto por una sentencia
judicial.
El concepto de persona jurÃ−dica
El Código Civil en su art. 32 define persona jurÃ−dica como un “ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones”.
Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Por un lado, hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son
hombres. (sociedades, asociaciones, etc.)
Por otro lado, al sentido común de los juristas les resulta muy difÃ−cil imaginar que algo diferente a un
hombre pueda ejercer un derecho, obedecer un mandato o sufrir una pena.
Hay un par de teorÃ−as para resolver los quilombos a los que estos hechos dan lugar:
1) TeorÃ−as negativas. Algunos autores no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar la
referencia que hacen las normas jurÃ−dicas a sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que cuando se
habla de personas colectivas se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueño que están afectados a
un cierto fin; otros sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etc.
Todas estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institución es propietaria de
un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos individuos (que son los que
han contratado o son propietarios del bien).
2) TeorÃ−as realistas. Sostienen que las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que
se dan en la realidad, siendo independiente en la conducta de determinados hombres.
Para algunos juristas la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se
independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autónomo.
Según otros, las personas colectivas son instituciones definiéndose a éstas como ideas fuerzas, que
están orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reúnen un grupo de hombres interesados en
34
su concreción.
Por cierto estas elucubraciones incurren en una abierta fantasÃ−a al postular realidades no sujetas a contraste
empÃ−rico, siendo por otra parte sus propuestas tan extremadamente vagas que es imposible extraer de ellas
algo más que imágenes pictóricas.
3) TeorÃ−a de la ficción. Savigny es el creador de ésta. Desde el punto de vista empÃ−rico, es evidente
que las únicas personas son los hombres. Sin embargo el ordenamiento jurÃ−dico puede, teniendo en cuenta
razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de
derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si existieran,
atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurÃ−dicos.
4) TeorÃ−a de Kelsen. 1º) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva. Las
teorÃ−as tradicionales identificaban a la persona individual con el hombre; sin embargo, no son sinónimos.
El hombre es una entidad psicológica y biológica y la persona es una entidad jurÃ−dica. La persona a
diferencia del hombre es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea, de normas jurÃ−dicas, que
constituyen una cierta unidad.
2º) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. La única diferencia es
que en el caso de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona colectiva a
varios.
3º) Los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras entidades,
ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurÃ−dicas.
4º) Por conveniencia técnica muchas veces la ciencia jurÃ−dica personifica a los conjuntos normativos,
imputándoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por
ciertos hombres.
5º) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal
sistema. El órgano de una persona jurÃ−dica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de
normas constitutivas de aquélla, por estar autorizados por tales normas.
6º) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no solamente un conjunto de
derechos y obligaciones - elemento material - sino también quiénes son sus titulares - elemento personal
-. Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales sólo determinan el elemento material,
delegando la función de establecer quiénes son los sujetos de las relaciones jurÃ−dicas al estatuto de la
sociedad.
7º) Las sociedades, asociaciones, etc., constituyen ordenamientos jurÃ−dicos parciales. El conjunto de las
normas de un ordenamiento jurÃ−dico nacional, cuando está centralizado, configura el Estado, que
también es una persona jurÃ−dica. Estado y derecho se identifican cuando se hace referencia a un sistema
centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurÃ−dicas nacionales.
5) El enfoque más plausible: la persona jurÃ−dica como una construcción lógica. Este tipo de palabras
pueden formar parte de frases significativas en tanto tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca
de hechos observables. Según Hart, todos los quilombos para determinar su significado derivan del
presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotación para poder formar parte de enunciados
significativos.
Hermenéutica JurÃ−dica
35
Una de las primeras preocupaciones de la hermenéutica jurÃ−dica deberá ser el estudio de la
significación lingüÃ−stica sobre una base filosófica, de las determinaciones lingüÃ−sticas que
encarnan el pensamiento jurÃ−dico.
Al carecer de destinatario la ley, su expresión lingüÃ−stica no siempre logra ser entendida. La ley existe
por y para ella.
La institución tiene una doble función: dar forma al pensamiento jurÃ−dico en la expresión
lingüÃ−stica latente y producir el carácter socialmente obligatorio, la validez de la ley.
La manera de explicitar la ley a la cual el juez recurre, no consiste solamente en distinguir la aprobación de
la ley que se aplica en las instancias judiciales, sino igualmente en examinar estructuras de las magistraturas.
La hermenéutica de la justicia anglosajona se caracteriza no sólo porque su fundamento es la forma propia
del derecho inglés conocida como case law, sino también en el tipo particular que es el magistrado
inglés. En la medida en que ocupa un lugar social dotado de un gran prestigio, que la magistratura
continental no ocupa ni puede ocupar, puede motivar y fortificar la justicia, ligado a sus sentencias en gran
parte por referencia a los precedentes. En consecuencia, ella depende de su propio esfuerzo. Un juez asÃ− no
es solamente el guardián de la ley, sino también un creador y un agente del derecho.
El juez alemán juzga primariamente en virtud de la autoridad de la ley, con relación a la cual su
especÃ−fica actividad judicial cumple una función complementaria. Aún dentro de este contexto se pueden
encontrar diferencias esenciales según la estructura de la magistratura. El juez de un jurado popular, el juez
funcionario de tiempo completo, aquél de la época absolutista y el juez independiente de los tiempos
modernos, constituyen manifestaciones a las cuales corresponden una lógica y hermenéutica distintas. En
la aplicación del derecho por el juez es donde la hermenéutica encuentra su plena significación.
Hermêneuein no quiere decir solamente analizar, exponer, traducir, explicar, interpretar, sino también
hacer saber, dar público testimonio de algo. El juez es al mismo tiempo intérprete y quien hace saber la
ley.
Se podrÃ−a concluir en que el derecho material serÃ−a suficiente para el desarrollo de reglas
hermenéuticas y que no serÃ−a menester recurrir al efecto a la figura del juez. Error. Del momento en que
se reconoce que el juez tiene una capacidad creativa para decir el derecho, o sea que puede desarrollarlo y se
halla autorizado para hacerlo, se desecha que la interpretación en la construcción del derecho serÃ−a una
simple ejecución de la ley. La importancia de los precedentes, el modo de proceder, un caso de silencio de la
ley, o aún contradicciones internas de las leyes..., todo ello constituye problemas de la hermenéutica
jurÃ−dica que no pueden estar regidas únicamente por la lógica de la ley, pues las soluciones dependen en
gran medida de la figura del juez.
APÃ NDICE I
Don Enrique R. Aftalión (y amigos)
TeorÃ−a General de Introducción Al Derecho
Fuentes del Derecho
La Ley
Podemos diferenciar distintos tipos de leyes:
i) Leyes naturales: son una expresión de las relaciones necesarias en que se encuentran los fenómenos
naturales. Relación causa y efecto.
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ii) Leyes sociales: la uniformidad constante de la naturaleza es opuesta a la libre decisión de los hombres.
Sin embargo se pueden establecer leyes de probabilidad para el comportamiento del hombre determinado y
absolutamente exactas para el conjunto de los casos.
iii) Leyes, reglas o normas de conducta: no dicen que algo es, sino que debe ser. Es el caso de las normas
morales, religiosas, jurÃ−dicas, etc.
La ley para la ciencia jurÃ−dica es una norma jurÃ−dica general en cuanto originada en la legislación. La
palabra ley designa tanto a la norma como a su fuente, la legislación.
Ley y Costumbre
Las primeras normas jurÃ−dicas nacen en forma espontánea de la costumbre primitiva. Se produce su
tránsito de lo inconsciente a lo consciente cuando empiezan a aparecer órganos diferenciados y técnicos,
con autoridad para interpretar, forjar y modificar la costumbre, donde aparece la legislación propiamente
dicha.
La norma consuetudinaria surge anónimamente del comportamiento colectivo. El pueblo es su autor.
Algunos individuos son ejecutores de los actos o sanciones. Todos son en la ejecución, órganos de la
comunidad, pero ninguno es órgano permanente, diferenciado y fijo. Es un sistema descentralizado.
Con la jurisdicción (iuris dictio: acción de juzgar) y la legislación se produce la centralización, aparecen
el juez y el legislador (órganos de carácter permanente y diferenciado). Pero la institución de estos
órganos se hace en base a un acatamiento colectivo, es un mecanismo similar al que prestaba validez a la
costumbre. La diferencia es que este acatamiento colectivo se ha mediatizado ya que se pronuncia sobre los
actos de los miembros de la comunidad por medio de los órganos. Esta mediatización se hace más lejana
si existe una Constitución y por ende un órgano constitutivo al que se refiere el acatamiento general.
La norma consuetudinaria determina el QUÃ de la conducta de los miembros de la comunidad dejando
indeterminado el QUIà N al que incumbe la aplicación de sus normas. En el estadio de centralización
jurisdiccional la norma consuetudinaria determina el QUà de la conducta y el QUIà N de su aplicación al
caso. En el estadio de centralización legislativa (constitucional) la norma consuetudinaria determina el
QUIà N al que incumbe la formulación de las normas generales y deja indeterminado el QUà de las
mismas. Es un derecho que emana de órganos del Estado. Funcionando el acatamiento general como
sustento mismo de la autoridad legislativa, debe siempre admitirse la existencia de una norma consuetudinaria
básica que erige dicha autoridad legisferante como tal y que ha sido traducido en el llamado principio de
efectividad. Vale para todo caso aislado como para el conjunto del ordenamiento. O sea que puede ocurrir que
dicho consentimiento comunitario dé a la conducta un sentido distinto del adjudicado por los órganos.
Toda norma jurÃ−dica recibe vigencia y validez de la voluntad del pueblo. En la costumbre es un proceso
simple y directo. En la legislación de este proceso surge el carácter de órgano del legislador,
advirtiéndose como válidas las normas por él establecidas, pero pueden no ser definitivas si no cuentan
con el acatamiento general.
La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador).
Norma general: elemento material. Sentido jurÃ−dico de conductas que el juez o el interprete buscan en la
fuente (legislación). Cuando falta, la ley no expresa normativamente un sentido de conducta, es ley en
sentido formal (por ejemplo, la ley de una asamblea de la Revolución Francesa que afirma la existencia de
Dios y la inmortalidad del alma. Ley del 18 floreal del año II, 1794). También se llama ley en sentido
formal al resultado del procedimiento legislativo como norma individual (otorgamiento de una pensión, por
ejemplo). En el primer caso serÃ−a solo un procedimiento legislativo y en el segundo una norma individual
legislada.
37
Establecimiento: una ley está establecida cuando se completa el proceso legislativo previsto por la
Constitución positiva. Mediante el establecimiento, el legislador manifiesta su voluntad de que la norma
tenga vigencia en la comunidad. Las opiniones vertidas en las cámaras carecen de este elemento, aunque
pueden ser invocadas como fuentes voluntarias, como expresiones de la existencia de valoraciones vigentes y
opiniones concordantes.
Mediante la palabra: el sentido genérico de conducta que es la norma se encuentra significado en las
palabras de la ley. Si falta la palabra estamos frente a una costumbre.
à rgano competente (legislador): el consentimiento comunitario exige este órgano facultado para establecer
normas generales de un contenido cualquiera determinando un quién pero no un qué. Si no hay legislador
no hay ley ya que el caso de las normas establecidas por quien no revistiere ese carácter no pasarÃ−an de ser
opiniones doctrinarias, es decir fuentes voluntarias y no obligatorias.
Ley en sentido amplio y en sentido estricto: la legislación proviene de un órgano competente aunque es
usual que sean varios los órganos escalonados de acuerdo con el grado de generalidad, autorizados por el
ordenamiento jurÃ−dico para expedir normas generales,. La definición amplia de ley comprende tanto las
leyes comunes del poder legislativo (Congreso) como la Constitución, los reglamentos del ejecutivo, las
ordenanzas municipales, etc. En el sentido estricto se reserva la palabra ley para la legislación ordinaria, la
emergente del órgano que tiene la misión regular y permanente de legislar, al que se denomina propiamente
legislador o poder legislativo.
Partes constitutivas de la ley: son la condición, la disposición y la sanción, o sea: 1) las condiciones de
hecho a las cuales subordina la norma su aplicabilidad; 2) aquello que la ley dispone, prescribe o manda; 3) la
sanción acarreada por el incumplimiento. Estos puntos surgen de considerar la ley en cuanto norma
jurÃ−dica y no en su carácter especÃ−fico de ley. Son comunes tanto a la ley como a la norma
consuetudinaria y pertenecen al tópico de la norma jurÃ−dica y sus elementos.
Procedimiento legislativo: En el proceso de formación de leyes pueden distinguirse cinco etapas: a)
iniciativa; b) discusión; c) sanción; d) promulgación; e) publicación.
Iniciativa: consiste en la facultad y el hecho de proponer una ley al poder legislativo para su discusión y
eventual sanción. En nuestro paÃ−s, la iniciativa de ley puede partir de cualquiera de las dos Cámaras del
Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. También los ciudadanos pueden dirigir peticiones al Congreso
(iniciativa extraparlamentaria), derecho ya poco usado porque selo ejerce mediatamente por intermedio de sus
representantes.
Discusión: solo puede realizarse por el Poder Legislativo y se hace siguiendo los reglamentos que tienden a
hacer más eficaz la tramitación que debe seguir un proyecto para ser aprobado. Aprobado el proyecto por la
cámara de origen, pasa su discusión a la otra cámara y si ésta lo aprueba, pasa al poder ejecutivo, que si
lo aprueba, se convierte en ley. Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras
podrá repetirse en las sesiones de aquel año, pero si sólo fuese adicionado o corregido por la Cámara
revisora, volverá a la de origen; y si en esta se aprobasen las adiciones o correcciones por mayorÃ−a
absoluta de los miembros presentes, pasará al Poder Ejecutivo de la Nación. Si las adiciones o correcciones
fuesen rechazadas por la Cámara de origen volverá por segunda vez a la Cámara revisora y si aquÃ−
fueren nuevamente sancionadas por una mayorÃ−a de las dos terceras partes de sus miembros presentes
pasará el proyecto a la otra Cámara y no se entenderá que ésta repruebe dichas adiciones o
correcciones, si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
Sanción: es su aprobación por el Poder Legislativo en su conjunto. En nuestro sistema, se da cuando los
presidentes de ambas Cámaras firman el decreto de aprobación de la ley.
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Aprobación por el Ejecutivo, Derecho de veto, Promulgación: Sancionada una ley por el Poder Legislativo
pasa para su aprobación al Poder Ejecutivo. à ste puede vetarla, por lo que vuelve a la Cámara de su
origen con sus objeciones, ésta lo discute de nuevo y si lo confirma por mayorÃ−a de dos tercios de votos
pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayorÃ−a, el proyecto es
ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el término de diez dÃ−as útiles. En resumen: para que exista una ley no basta la
sanción del Poder Legislativo; se requiere además la aprobación expresa o tácita del Poder Ejecutivo. La
expresa se pone de manifiesto en la promulgación, que es el nombre que recibe el decreto por el cual el
Ejecutivo manda cumplir la ley. Sirve para establecer de un modo cierto la existencia de la ley, para darle
carácter auténtico y hacerla ejecutoria al expresar la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo con lo
sancionado por el Legislativo.
Publicación: Es necesaria la divulgatio promulgationis, esto es, la publicación que lleve al conocimiento de
todos los habitantes del paÃ−s. Por lo mismo que el artÃ−culo 19 de la Constitución establece que:
“...Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no
prohibe...”, es indispensable que las normas legales puedan ser conocidas y para eso es necesaria su
publicación. En tanto no sean publicadas, no son obligatorias. La publicación se hace en el BoletÃ−n
Oficial.
Derogación de la ley. La desuetudo.
Derogar una ley significa en términos generales, dejarla sin efecto. ¿Cuándo y por qué pierde una
norma jurÃ−dica su vigencia y deja de ser exigible su cumplimiento?
Conviene descartar en primer lugar aquellos casos en que una norma determina un limitado ámbito de
validez material y/o temporal. No es un caso de derogación sino de agotamiento de su campo (material,
personal o temporal) de validez. Las normas no se encuentran aisladas, sino formando un sistema: el
ordenamiento jurÃ−dico. Toda conducta recibe de él un sentido jurÃ−dico. Surge de aquÃ− que la
supresión de una norma jurÃ−dica significa siempre su reemplazo por otra. En el plano de las normas
generales con la ley y la costumbre como fuentes principales de las mismas, se dan cuatro posibilidades: a)
una norma legal es reemplazada por otra norma legal; b) una norma legal es reemplazada por una de origen
consuetudinario; c) una norma consuetudinaria es reemplazada por una norma legal; d) una norma
consuetudinaria es reemplazada por otra de la misma Ã−ndole. Suelen también distinguirse cuatro variables
para el concepto de derogación: 1) derogación en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir parte de
la anterior; 2) modificación: la ley nueva deja sin efecto parte de la anterior pero reemplazando ese texto por
uno nuevo; 3) abrogación o derogación total: la ley nueva deja totalmente sin efecto la ley anterior; 4)
subrogación: la ley nueva no sólo deja sin efecto totalmente la anterior sino que la sustituye por un nuevo
texto. Estas distinciones no tienen sin embargo mayor importancia y tanto en la práctica como en la doctrina
tiende a imponerse el uso indistinto de la palabra derogación para todos los supuestos. (o sea, todo lo que
copié, al pedo). La facultad de derogar la ley le corresponde en principio al poder que la dictó. La
derogación es expresa cuando la misma ley la establece, y tácita cuando sin estar expresamente establecida,
resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (lex posterior derogat priori), ya sea que
la ley nada diga sobre el punto o ya sea que la nueva ley contenga la declaración genérica de que quedan
derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta. El principio de la derogación tácita
se basa en efecto, en una aplicación del principio lógico de no contradicción al ámbito jurÃ−dico ya que
la ciencia jurÃ−dica estructura el ordenamiento como un sistema lógico del que queda excluida la
contradicción por lo que no se admite la validez de dos reglas contradictorias sobre la misma conducta. Suele
distinguirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formación de una costumbre contraria a la ley (costumbre
abrogatoria); pero en rigor ambos casos son idénticos ya que la inobservancia sostenida de una ley por los
miembros de la comunidad y por los órganos encargados de aplicarla significa evidentemente la formación
de una costumbre contraria a dicha ley puesto que las hechos de conducta que según la ley debieran tener,
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por ejemplo, el signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de ella, el signo de la licitud o viceversa. La doctrina
generalizada suele negar a la costumbre el poder de derogar la ley. Esta conclusión aparte de conducir a
resultados absurdos o ridÃ−culos se basa en una nueva aceptación dogmática de la ley y en un rechazo
igualmente dogmático de la costumbre. Una correcta y desprejuiciada indagación sobre el tema nos debe
llevar a resultados diametralmente opuestos a los de la doctrina imperante, es decir, a admitir la desuetudo sin
limitaciones. La ley misma se fundamenta en la costumbre, es decir, en la aceptación que hace la comunidad:
1º) del papel del legislador en general, acatando en general lo dispuesto por él; 2º) del contenido de sus
diversas leyes, al acatarlas. Entonces, o existen un acatamiento consuetudinario general (ya sea por la
conducta de los obligados o por la conducta de los órganos encargados de aplicar la sanción) y en este caso
la ley tiene vigencia, o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia.
Clasificación de las leyes.
Los jurisconsultos romanos clasificaron las leyes según la sanción que acarrea su violación en: 1º) leyes
perfectas (leges perfectae); 2º) leyes menos que perfectas (leges minus quam perfectae); 3º) leyes más
que perfectas (leges plus quam perfectae); 4º) leyes imperfectas (leges imperfectae). Las primeras son
aquellas cuya violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario a las mismas. Por ejemplo, la venta de
una cosa inalienable. Las leyes menos que perfectas serÃ−an aquellas cuya violación da lugar a una nulidad,
pero no de carácter insanable ya que el acto puede convalidarse. Las más que perfectas, además de la
nulidad del acto, imponen una pena. Las últimas son aquellas que carecen de sanción, por lo tanto para este
autor, no tendrÃ−an el carácter de leyes jurÃ−dicas que pretende atribuÃ−rseles.
Leyes imperativas y supletorias
Se denominan leyes imperativas a aquellas normas que se imponen a los particulares independientemente y
aun contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos. Se trata de leyes en las que se
encuentra interesado el orden público, la moral o las buenas costumbres y que por consiguiente han sido
establecidas teniendo en mira la estructura general de la sociedad más que la situación privada. En los
casos que involucran la voluntad de las partes el ordenamiento jurÃ−dico defiere a las partes la regulación de
sus relaciones jurÃ−dicas, no obstante la ley prevé también el caso en que las partes no regulen
especÃ−ficamente esas relaciones supliendo el silencio de los interesados con normas supletorias. Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley
misma, dice el Código civil. Las leyes que sanciona nuestro Congreso pueden ser: 1) locales: se aplican en
Capital Federal, territorios nacionales y en medida restringida y polémica en los establecimientos
nacionales en territorio provincial; 2) comunes: son aplicadas en todo el paÃ−s; 3) federales: las que dicta el
Congreso en ejercicio de las atribuciones conferidas en los demás incisos del artÃ−culo 67 de la
Constitución, que no estén comprendidos ni en las atribuciones locales ni en las comunes (impuestos
nacionales, correo, aduanas, etc.).
Codificación: Se llama código a un cuerpo orgánico y sistemático de leyes relativas a una de las ramas
del derecho. Es una ley que se diferencia de las demás por su extensión e importancia. La técnica
legislativa de un Estado puede revestir también la forma de la incorporación. Es cuando dicta las leyes de
a poco a medida que las exigen las circunstancias. Suelen llamarse códigos abiertos, para indicar la facilidad
con que se pueden modificar. Aparte de su finalidad de unificación, sirve también para coordinar sus
disposiciones y facilitar su conocimiento.
La costumbre jurÃ−dica (derecho consuetudinario)
La costumbre jurÃ−dica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva. Hay en la costumbre un
núcleo idéntico genérico que es lo repetido en los actos -diversos hasta el infinito en su real
concreción existencial - que se consideran repetidos. La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra
el intérprete (o el juez) lo que necesita para afirmar la objetividad de su interpretación del caso: la
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existencia de un sentido genérico coincidente aceptado colectivamente por la comunidad. Es una fuente
formal, en cuanto define por géneros de conducta caracterizándolos en forma positiva por los perfiles
sensibles, externos, de la conducta repetida. Es también fuente material (o sea, expresión de una
valoración vigente) en cuanto la definición positiva de un perfil sensible de conducta importa una
valoración.
Para estudiar el funcionamiento concreto de la costumbre tenemos que referirnos a tres situaciones diversas:
i) Descentralización en la formulación de la norma general y su aplicación. O sea, un sistema jurÃ−dico
primitivo.
ii) Centralización jurisdiccional. El jefe guerrero o religioso actúa como caudillo en las resoluciones
conjuntas sobre los casos concretos; más tarde su acción preponderante se va haciendo exclusiva y en fin,
queda establecido como administrador de justicia. à l es el órgano jurisdiccional, pero no puede pasar de
ser ministro ejecutor de la costumbre general imperante. La costumbre sigue imperando en forma indiscutida,
pero se ha desdoblado en dos aspectos: a) determina formalmente quién será el encargado de decidir
acerca de la conducta común frente al caso concreto; b) determina materialmente qué debe decidir dicho
órgano jurisdiccional. La costumbre primitiva era una forma democrática de creación jurÃ−dica. Todos
en un pie de igualdad procedÃ−an a la solución de los casos concretos, con arreglo a su comunidad de
sentido, evidente para los ojos de todos, con lo establecido en la costumbre. Con la centralización
jurisdiccional las cosas cambian sensiblemente, ya que decide uno en nombre de todos. Son las decisiones del
juez las que aparecen como los antecedentes a tenerse en cuenta en las nuevas decisiones. Como es cosa harto
sabida en el mundo de lo jurÃ−dico, el poder de aplicación entraña en alguna medida el poder de
creación y por más pequeña que sea esta medida y por más prudente que sea el juez en usarla, repetida
caso a caso y dÃ−a a dÃ−a termina modificando por completo el régimen primitivo. Junto a la costumbre
judicial puede formarse, sobre diversos puntos una costumbre extrajudicial observada en forma más o menos
general por los miembros de la comunidad. Está en la prudencia de los jueces incorporar la costumbre en
cuestión al sistema estatal de normas judiciales u oponerse a ella.
iii) Centralización legislativa. En una tercera etapa se erigen en la comunidad órganos encargados de
establecer normas generales (leyes). Aún en este caso es también el acatamiento general consuetudinario
el que funciona como soporte y fundamento de la autoridad de estos órganos legislativos. En este estadio de
la evolución del derecho puede decirse que la costumbre establece formalmente el quién al que compete la
formulación de la norma general, dejando indeterminado el qué material de dicha norma general.
También aquÃ− la prudencia de los jueces tiende a suprimir las diferencias entre el sistema normativo
estatal y el popular ya sea: a) incorporando en forma implÃ−cita las costumbres al sistema estatal; b) negando
la garantÃ−a estatal coactiva de la costumbre; c) puede ocurrir que el legislador resuelva hacerse
explÃ−citamente eco de la costumbre y la acoja y reglamente en forma legal.
Ni aún la presencia en un primer plano de un legislador o un órgano constituyente excluye la presencia de
la costumbre jurÃ−dica, ya que ni el legislador ni el constituyente obtienen su envestidura por imposición
divina.
En la costumbre pueden distinguirse dos elementos: 1) un elemento material: la práctica repetida durante un
tiempo suficientemente prolongado; 2) un elemento espiritual: el convencimiento de que aquello debe hacerse,
de que es jurÃ−dicamente obligatorio porque no depende del arbitrio subjetivo sino que es exigible por lo
demás. Tal es la doctrina romanocanónica, con su exigencia de la inveterata consuetudo y de la opinio iuris
seu necessitatis.
Veamos cómo han concebido la relación entre la ley y la costumbre las diversas escuelas:
i) Racionalismo: las costumbres son válidas solo porque lo quiere el legislador y en la medida que éste las
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admite.
ii) Historicismo: el derecho no es creación del legislador sino que antes de alcanzar consagración legislativa
se manifiesta en forma directa en la costumbre que es fiel reflejo de la conciencia jurÃ−dica popular. El
derecho es un producto de la historia de la vida social, no de la razón.
iii) Positivismo legalista: el derecho estatal manifestado primordialmente por la ley, el objeto del
conocimiento jurÃ−dico. La costumbre pasa a un segundÃ−simo plano, para regular materias que todavÃ−a
no han sido objeto de regulación legal, solamente cuando la ley se refiere a ella en forma expresa.
iv) Estado actual del problema: los autores contemporáneos se colocan usualmente en la situación de un
derecho legislado y aceptan dogmáticamente la autoridad estatal. Desde ese punto de partida, en caso de
conflicto entre la ley y la costumbre, se pronuncian a favor de la primera. Pero en una consideración
semejante no se plantea el tema en toda su amplitud y dejan de considerarse fenómenos decisivos. Se pueden
establecer tres formas para el derecho consuetudinario:
1) Delegante: es cuando por medio de una norma jurÃ−dica no escrita se autoriza a una determinada instancia
para crear derecho escrito. SerÃ−a el caso de las constituciones consuetudinarias, el principio de efectividad o
las normas del derecho internacional público general.
2) Delegado: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre para la solución de determinadas
controversias. Por ejemplo cuando la ley se remite a los usos mercantiles para determinar el significado de las
cláusulas insertas en los contratos, el precio corriente, etc. También los casos en que se forma una
costumbre independientemente de la ley sobre materias no reguladas por ésta.
3) Derogatorio: existe toda vez que una ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya sea que nunca la
haya tenido (desuetudo) ya sea que habiendo alcanzado vigencia la haya perdido más tarde por la
formación de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria).
La costumbre en nuestro derecho
Dadas las caracterÃ−sticas propias de esta fuente normativa no es posible descartarla a priori, sino que es
menester estudiar en cada caso si existe o no. Si ésta existe constituye un hecho, un datum, cuya existencia
es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no puede ser puesta en duda.
Derecho constitucional. En general, se llama Constitución a una ley de Ã−ndole especial, sancionada por un
órgano constituyente; a un texto escrito, se encuentra por encima de las leyes comunes sancionadas por el
Congreso. Pero Constitución es la norma o conjunto de normas en las que fundan su validez las normas
generales. Este conjunto de normas no tiene por qué tener necesariamente una fuente legal: puede emanar
de la fuente consuetudinaria (judicial o extrajudicial).
Control judicial de la constitución de leyes. La doctrina según la cual los jueces pueden dejar de aplicar con
relación a los casos ocurrentes, las leyes que estiman inconstitucionales, es una teorÃ−a que no resulta de
disposiciones expresas de la Constitución.
Gobierno de facto. Los textos constitucionales de 1853 nada establecen sobre la extraña situación que se
produce cuando el Poder Ejecutado es derrocado vÃ−a golpe de Estado y los nuevos gobernantes disuelven el
Congreso, dejando subsistente el Poder Judicial y admitiendo la validez general de la Constitución nacional.
Esta situación, no obstante, se ha producido en los años 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El gobierno
de facto se fundamenta en una costumbre general y constituye asÃ− toda una creación de nuestro derecho
constitucional consuetudinario, de nuestra Constitución real.
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Derecho civil. Dice el Código civil: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Antes decÃ−a: Las leyes no pueden ser derogadas
en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieren a ellos. La realidad mostró que si bien no fueron abundantes con exceso, no faltaron por
cierto, instituciones civiles que pese a la pretendida prohibición que pretendÃ−a el artÃ−culo fueron y son
reguladas por la costumbre.
Derecho penal. Le son aplicables sin excepción las indagaciones generales sobre el valor normativo de la
costumbre. No es posible excluir, por consiguiente, a priori, a la costumbre de las fuentes del derecho penal.
No obstante, debe admitirse que la poderosa vigencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege,
constituye un obstáculo imponente para la formación actual de cualquier costumbre incriminatoria, ya que
la institución de la misma no encontrará fácilmente el consentimiento general sobre el que necesariamente
debe descansar. No existe nada en cambio que se oponga decisivamente a la formación de una costumbre
desincriminatoria, como no sea el apego de los juristas a la ley y el repetido estribillo de que la ley es la
única fuente del derecho penal.
Papel fundamental de la costumbre.
La primera Constitución se basa directamente en la costumbre: el acatamiento general que se le brinda al
órgano o conjunto de órganos que la dictaron hace que esa primera Constitución lo sea efectivamente y no
se convierta en uno de los tantos intentos frustrados. Es el acatamiento general lo que da una diferencia
esencial entre la Constitución de 1853 y las de 1819 y 1824: aquélla lo tiene y éstas no. A pesar de que
nuestra Constitución es prácticamente igual a la de USA, es sumamente notorio que la Constitución real
es muy diferente en uno y otro paÃ−s; esta diferencia radica en el distinto tipo de acatamiento que han
recibido. La costumbre juega también un papel protagónico en el derecho internacional público. AllÃ− la
generalidad de las relaciones son básicamente consuetudinarias, además de que la propia norma básica
del derecho internacional establece que: “los estados deben conducirse en la forma en que lo vienen
haciendo”.
Jurisprudencia.
Se emplea en dos acepciones: una, equivalente a ciencia o conocimiento del derecho; y otra, que hoy puede
considerarse prevaleciente, que se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales del Estado.
Se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse, forma que denota
la influencia de unos fallos sobre otros y aún la presencia de un conjunto de principios y doctrinas comunes
contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprende por lo tanto, del conjunto de fallos precedentes,
una norma o regla general vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida que un
tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso similar acude a dicha regla para objetivar el sentido
jurÃ−dico del mismo, para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de la jurisprudencia como fuente
del derecho. De lo anterior, cabe inferir, que el secreto de la jurisprudencia está, tal como hemos visto al
tratar la costumbre, en la existencia de un núcleo ideal genérico, idéntico, común a una serie
indefinida de casos individuales, pese a que éstos son, en su concreta realidad existencial, diversos. La
jurisprudencia es, pues, similar a la costumbre y por ello ya hemos tenido que tomar contacto con ella al
hablar de la costumbre judicial.
Diferencias importantes:
1) la costumbre general o pura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comunidad; la
jurisprudencia es obra de un sector perfectamente definido, formado por los órganos jurisdiccionales; 2) la
costumbre general se forma también en el espontáneo ejercicio de sus derechos o cumplimiento de sus
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deberes por parte de los particulares; la jurisprudencia solamente en caso de conflicto que deba dirimirse por
la intervención estatal; 3) la costumbre es espontánea: la jurisprudencia, reflexiva; 4) en la costumbre pura,
el núcleo de identidad se encuentra meramente dado en las acciones repetidas; en la jurisprudencia se
encuentra también pensado en los fallos concordantes.
La jurisprudencia como fuente de derecho. Análisis de su obligatoriedad.
Dado que el juez acude a los fallos anteriores buscando en ellos objetivar el sentido jurÃ−dico de su caso, no
cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho. Y dado que en este sentido no se objetiva solamente
como una valoración libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta, en la forma de
un género al que corresponde lo ocurrido como especie o caso, no cabe duda de que es fuente formal. El
problema es si su obligatoriedad es tan constrictiva como la ley o la costumbre.
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relación a la costumbre y a la ley: Atento a que el sentido
genérico de la jurisprudencia ha sido fijado por los jueces, diferir de su criterio ya no significa
necesariamente alzarse contra la comunidad e incurrir asÃ− en contradicción. Pues pueden ocurrir diversas
hipótesis. Ejemplos: 1º) La jurisprudencia, si bien resolvió adecuadamente sus casos, no los conceptuó
en forma adecuada. La jurisprudencia se encarga de la decisión y el argumento, de la parte dispositiva y los
considerandos, en forma congruente. AsÃ− estos precedentes pueden ser dejados de lado por el juez si éste
pone de manifiesto el error de conceptuación en que han incurrido. 2º) Los precedentes no han
conceptuado bien el caso, por prejuicios de clase, apego excesivo a la tradición, etc., cuando las valoraciones
vigentes han cambiado entretanto. 3º) En el intervalo han cambiado las condiciones materiales de la
existencia, los conocimientos cientÃ−ficos y la tecnologÃ−a lo que convierte en obsoleta a una
conceptuación apegada muy estrechamente a las condiciones anteriores.
Llegamos a la conclusión de que la jurisprudencia no puede afirmarse que sea tan estrictamente obligatoria
como la ley, pues median a este respecto importantes diferencias. Ã nicamente parece equipararse la
obligatoriedad de la jurisprudencia la de la ley en el sistema anglosajón de costumbre judicial, en el cual
ciertos precedentes se consideran estrictamente obligatorios.
ii) Panorama de las fuentes del derecho desde el punto de vista del juez.
a) Ninguna fuente es irrefragablemente constrictiva, obligatoria o necesaria. Salvo en el caso lÃ−mite de una
comunidad que actuara directamente como legisladora y juez, siempre existe la posibilidad de que el juez falle
contra la ley, contra la costumbre o contra la jurisprudencia. Esta verdadera fractura lógica de los
antecedentes, representa siempre una apelación a la comunidad presente y futura. Porque o la comunidad
vive el caso con el sentido dado por el juez, o no.
b) Aunque ninguna fuente es necesaria, lo normal es que los jueces no apoyen exclusivamente el valor de sus
fallos en su mera condición de tales, sino que tomen en serio su papel de órganos de la comunidad. Los
jueces tratan de interpretar a la comunidad al tiempo que interpretan el caso. Entonces, si ha de ser una
auténtica interpretación y no una adivinanza, ha de ser una comprensión. Un hallazgo del sentido
espiritual que corresponde objetivamente a un sustrato material sensible.
c) En el referido proceso de interpretación judicial, el juez debe hallar las valoraciones vigentes para adecuar
o atemperar su propia comprensión emocional del caso a la que rige en la comunidad. Para ello acude: a) a
todos los hechos externos que se manifiestan o denotan, asÃ− sea en forma difusa, la existencia de tales
valoraciones colectivas; y b) a todas las determinaciones de conducta que como tales entrañan siempre
también la manifestación de una valoración y ponen de manifiesto en forma jurÃ−dicopositiva la
existencia de valoraciones colectivas. Los textos constitucionales, el espÃ−ritu o razón de la ley, ciertos
estándares elásticos ocupan aquÃ− el primer plano ya que en ellos se traducen, notoriamente, las
valoraciones vigentes.
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d) Ciertos hechos externos en los cuales el juez encuentra por interpretación la existencia del sentido
genérico de conducta que corresponde al caso subjúdice, sentido que es compartido por los demás y, en
último término, por la comunidad. Al señalar el caso como perteneciente a un género, por el juego del
principio lógico de contradicción, el juez excluye del caso todo lo que no sea ese género que él ha
señalado. Con la conceptualización interviene pues, en la comprensión del juez, la lógica. En el caso de
la costumbre general descentralizada, la comunidad se expresa directamente suministrando el núcleo
idéntico, común a los diversos actos repetidos y en el que se da el género en el cual el juez conceptúa
su caso. Esta costumbre es fuente formal obligatoria, porque si el juez prescinde de ella vive la contradicción
de afirmarse como órgano de la comunidad y simultáneamente, prescindir del sentido genérico impuesto
por ésta en la costumbre.
En el grado de centralización jurisdiccional la costumbre general se transforma en costumbre judicial. Al
cumplirse este proceso la costumbre judicial deviene también fuente obligatoria, con la salvedad de que en
la medida en que también la costumbre general se mantiene viva, el juez puede acudir a ella para rechazar
la observancia de la costumbre judicial. En la costumbre judicial, los sentidos establecidos por los jueces son
recibidos, acatados y convalidados por la observancia general. La costumbre judicial toma asÃ− el valor de
costumbre general y es por lo tanto de observancia obligatoria para el juez, ya que alzarse contra ella serÃ−a
alzarse contra la comunidad.
En el grado de centralización legislativa, la comunidad ha delegado en ciertos órganos el establecimiento de
los sentidos genéricos de conducta a los cuales el juez debe subordinar su caso. La ley es por consiguiente,
fuente obligatoria, ya que alzarse contra ella significa alzarse contra la comunidad que sostiene al legislador.
La ley obliga en forma precisa, porque queda en primer plano el Estado, y la comunidad pasa a un segundo
plano inactual. Este carácter obligatorio de la ley se ve realzado porque estando aquÃ− el sentido genérico
expresamente significado en las palabras de la ley, no se encuentra más o menos implÃ−cito en la
repetición de actos, sino que se encuentra explÃ−cito como significación. Puesto que la comunidad ha
delegado la función de dar los sentidos genéricos de la conducta en el legislador, esta misión no puede,
en principio, adquirirse por los jueces de hecho, por la vÃ−a del uso. La jurisprudencia es una fuente
subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria, especificadora. No tiene por sÃ− sola la misma
obligatoriedad de la ley. El Estado, y por su intermedio la comunidad, no dan al juez más facultad
especÃ−fica que la de decidir el caso concreto; el establecimiento de normas generales es en principio,
monopolio del legislador y por lo tanto los sentidos genéricos que se encuentran en la repetición de fallos
o jurisprudencia no pueden ser tan obligatorios como la ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso. Como
lo ha declarado la Corte Suprema, para apartarse de una doctrina judicial prestigiosa es indispensable mostrar
la existencia de causas graves que hagan inevitable el cambio de criterio.
La jurisprudencia no es, pues absolutamente obligatoria, ya que el juez puede dejarla de lado con el debido
fundamento sin que esto signifique un alzamiento contra la comunidad; es, en cambio, relativamente
obligatoria, en cuanto siempre que el juez no dé a su apartamiento el debido fundamento (es decir, siempre
que no interprete hallarse en una de las hipótesis de excepción en que la jurisprudencia pierde el apoyo
comunitario), vivirá su propia conducta, la de apartarse de una jurisprudencia recibida, como un verdadero
alzamiento contra la comunidad.
Con respecto a la doctrina, su única autoridad deriva de la fuerza de convicción de que está dotada. Los
géneros acuñados por la doctrina, la conceptuación que hace la misma de la conducta, no son
obligatorios para el juez, quien acude voluntariamente a ellos para objetivar el sentido jurÃ−dico de su caso
solamente cuando lo cree conveniente. La doctrina en cuanto a fuente formal, tiene un carácter
exclusivamente voluntario. Puede asumir también el carácter de fuente material cuando el jurista pone de
relieve un contenido axiológico y muestra la objetividad de dicha valoración, independientemente de la
caracterización genérica de la conducta a través de sus perfiles externos.
Common law y sistema continental romanista
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i) Common law. En Inglaterra el fenómeno referido se implanta directamente sobre la costumbre general y se
lo interpreta como de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). AsÃ−, Blackstone, deriva el
fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la
prueba más conspicua. Pero este fundamento consuetudinario se hace con el curso del tiempo más y más
remoto hasta que sobre la base del axioma de que el derecho es creado por los jueces (judge made law), la
obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma del common law. El sistema, que
inicialmente exalta la personalidad del juez y la creación judicial, cuando los precedentes sobre las diversas
materias se van acumulando aplasta por el contrario al juzgador cuya libertad y facultad de creación
desaparece bajo el peso tremendo de los precedentes. Ya en el siglo XVI, la creación de la Court of
Chancery y la conseguiente división de los tribunales ingleses en los clásicos del common law y los de la
equity (facultados para reformar o adicionar pretorianamente al common law) parece ser una reacción contra
la extrema fijeza e inflexibilidad del sistema de precedentes. Pero ello es insuficiente y aparecen como medios
de renovación: 1) la sanción de normas legislativas (statute law), preferentemente en aquellas materias que
por su acelerada transformación requieren urgentemente normas desligadas del pasado remoto; 2) la
actividad creadora de los mismos tribunales que olvidando ciertos precedentes, distinguiendo sutilmente entre
el precedente y el caso sometido a decisión, etc., proceden a la modificación paulatina e insensible del
sistema; 3) en fin, levantando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del precedente obligatorio.
ii) Sistema continental romanista. Después de la caÃ−da del Imperio romano, en las recopilaciones escritas
del derecho romano hechas por Justiniano, siguió viéndose en el continente la expresión máxima del
derecho. Más adelante, en España, las Leyes de Partida y las grandes Recopilaciones siguieron ofreciendo
en textos fijos las normas generales que habrÃ−an de regir, por decisión real, la vida común de los
hombres. Con la sanción del Código de Napoleón, y la codificación universal que sucedió a la
Revolución francesa, se reforzó una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el
derecho está en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir éste en aquélla. Si
embargo también se da en el derecho continental el fenómeno en el que hemos visto a la jurisprudencia:
surge una forma habitual o uniforme de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos
pronunciamientos uniformes no son una mera repetición del texto legal sino que dentro del género que el
texto legal perfila precisan, por su parte, especies a las que otorgan un sentido jurÃ−dico determinado. Los
juristas continentales, aferrados a su dogma de que el derecho es equivalente a la ley, no pensaron como los
insulares que la jurisprudencia era el único fenómeno jurÃ−dicamente decisivo y, por lo tanto, no
interpretaron el fenómeno referido como denotando la obligatoriedad jurÃ−dica del precedente sino como un
puro hecho al que acudirÃ−an los jueces por comodidad, hábito, rutina, etc. Aunque en el sistema
continental en el campo doctrinario se suele rechazar ampulosamente la afirmación de que el juez hace el
derecho y también la teorÃ−a del precedente obligatorio, lo cierto es que, en la práctica, la tendencia a
acudir a la autoridad de los precedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del precedente aislado sino de
una sucesión de precedentes. Entonces, por atenuación de la doctrina de la obligatoriedad del precedente en
el sistema anglosajón y por el fenómeno inverso del prestigio creciente de los precedentes judiciales en el
sistema romanista tienden a borrarse las diferencias aparentemente tajantes entre ambos sistemas, señalando
lo que, indudablemente, tienen de común.
Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro derecho.
1) La obligatoriedad de la jurisprudencia está subordinada en general a la ley; 2) en relación a leyes
antiguas se ha fijado ya, hace tiempo, sobre numerosos tópicos, una auténtica jurisprudencia obligatoria;
3) el grado de obligatoriedad de una jurisprudencia está en razón directa a la jerarquÃ−a del tribunal del
que emana: los tribunales superiores no se sienten ligados, sino en muy escasa medida, por la jurisprudencia
de sus iguales y de los que les son inferiores; 4) en general, ningún tribunal se considera obligado por sus
propios precedentes.
Del hecho de que los paÃ−ses de tradición romanista la autoridad de la jurisprudencia se encuentre
subordinada, en términos generales, a la de la ley, no cabe inferir, en modo alguno, que aquélla carezca
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de valor como fuente del derecho. Y que esta inherencia de lo genérico y especÃ−fico en lo
individual-concreto existente, es definitoria del derecho positivo, ya que no serÃ−a derecho positivo una ley
que no recibiese ninguna aplicación.
Procedimientos para unificar la jurisprudencia.
La fijación de la jurisprudencia se produce naturalmente a través de un proceso lento en que se destacan:
1) el prestigio de ciertos fallos; 2) la adhesión prestada en otros fallos a aquéllos; 3) el orden que lleva
consigo la repetición de ese modo operada; orden que se afirma en forma cada vez más importante, a modo
de bola de nieve que tiene indefinidamente a asentarse.
Pero este proceso es lento y por otra parte la organización judicial determina necesariamente la existencia de
tribunales de idéntica jerarquÃ−a en los diversos fueros y jurisdicciones, entre los que suele producirse una
diversidad interpretativa, dado que el respectivo prestigio fundante de la jurisprudencia, al no asentarse en una
mayor jerarquÃ−a del tribunal, queda aquÃ− circunscrito a la doctrina que involucra. Esta diversidad
jurisprudencial entre los distintos fueros, crea una situación inconveniente en lo que se refiere a la unidad del
orden jurÃ−dico general, pues conspira contra el orden y la seguridad jurÃ−dicos, sembrando el desconcierto
y la desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirmados o negados sus derechos según los
invoquen ante uno u otro tribunal. Esta situación se agrava en los paÃ−ses de estructura federal, ya que se le
suma la diversidad de jurisdicciones (local o federal), de la que puede resultar una interpretación diferente de
la misma ley para cada una de las provincias o la Capital Federal.
Tales inconvenientes han llevado a implantar diversos medios que tienden a asegurar la uniformidad
jurisprudencial deseada. Dichos medios se mueven fundamentalmente entre estas dos posibilidades:
1) deferir a un determinado tribunal la interpretación de las normas cuya uniformidad se desea lograr,
abriendo para ello ante el mismo un recurso en cada caso en que el particular entienda que al fallar su pleito
no se ha aplicada correctamente la ley. En esta lÃ−nea se encuentran: a) la casación estricta, b) nuestro
recurso extraordinario, y c) el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal de la provincia
de Buenos Aires y de otros Estados argentinos;
2) establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallo de cierto tribunal o tribunales (sistema
de jurisprudencia obligatoria) para todos los jueces jerárquicamente subordinados al mismo.
i) El recurso de la casación: (Francia) el tribunal de casación se limita a observar si el inferior ha aplicado
correctamente al caso la doctrina legal correspondiente. Si entiende lo contrario, anula (casse) el fallo
recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categorÃ−a de aquél cuyo
fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a derecho. Para refirmar el sistema se establece usualmente
que el tribunal al que se devuelven los autos está obligado a fallar de acuerdo con la doctrina de la casación
o que, después de un segundo envÃ−o, el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentra obligado a
ello. En nuestra Constitución de 1949 se incluyó que la Corte Suprema de Justicia serÃ−a el Tribunal de
Casación, pero la ley nunca se dictó. Este recurso perseguÃ−a la unidad de la jurisprudencia por la
jurisprudencia obligatoria, ya que declaraba obligatoria la interpretación que hubiere hecho la Corte de los
códigos de fondo por esa vÃ−a. Esta declaración de obligatoriedad, unida a la falta de reglamentación, dio
lugar a los siguientes problemas: 1) si la obligatoriedad se referÃ−a también a la jurisprudencia anterior de
la Corte o solamente a la posterior; 2) si la falta de reglamentación del recurso obstaba o no a la
obligatoriedad de los fallos de la Corte, pudiendo mencionarse sobre estos puntos, pronunciamientos
judiciales encontrados.
ii) El recurso extraordinario: En un Estado federal coexisten las autoridades nacionales con las provinciales.
En cada palmo del territorio provincial tienen vigencia normas emanadas de esos dos órdenes. El todo del
ordenamiento jurÃ−dico está regido por la Constitución nacional, la que discrimina la órbita de dichos
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poderes evitando conflictos. El recurso extraordinario es un remedio federal. Requiere que si alguien
encuentra desconocido un derecho que surge del ordenamiento federal, puede llevar el punto a
pronunciamiento de una autoridad federal. La autoridad federal a la cual se somete la decisión del caso es
nada menos que la Corte Suprema de Justicia del paÃ−s. Es el medio técnico y procesal de llevar a plena
efectividad en cada caso concreto la doctrina de la supremacÃ−a de la Constitución y el ordenamiento
jurÃ−dico federal consagrados en el artÃ−culo 31 del a Constitución nacional.
iii) Acuerdos plenarios: En lo que se refiere a la jurisdicción de la Capital Federal el tema de la unificación
se vincula a la institución de los acuerdos plenarios de las Cámaras de Apelación de los diversos fueros.
Con anterioridad a la ley 7055 de organización de la justicia en Capital Federal, existÃ−an en la misma,
encargadas de aplicar los códigos, dos cámaras de apelación, una en lo civil y otra en lo criminal,
correccional y comercial. La mencionada ley creó en 1910 una nueva cámara en lo civil y otra en lo
comercial, de donde se agudizó la posibilidad de criterios divergentes, especialmente entre las dos cámaras
civiles y entre éstas y la comercial. Previendo estas dificultades, el artÃ−culo 6 de dicha ley disponÃ−a:
“En caso de producirse contienda de competencia entre las dos cámaras, el presidente de la que primero
hubiere conocido los reunirá en un tribunal y la decidirán por mayorÃ−a de votos. Si hubiese empate, se
dará intervención a un miembro de las otras cámaras elegido a la suerte. Igual procedimiento se
observará en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva cualquiera de las
cámaras entendiera que, en cuanto al punto de debate, es conveniente fijar la interpretación de la ley o de la
doctrina aplicable”.
La ley no establecÃ−a la obligatoriedad expresamente, pero era evidente que mal se podÃ−a fijar la
interpretación si más adelante los camaristas recuperaban su libertad de criterio. El punto fue decidido
precisamente por las cámaras civiles en pleno, que entendieron que, fijada una determinada interpretación
por el tribunal plenario, debÃ−an en lo sucesivo ajustarse a la misma aun los camaristas que no compartiesen
el criterio de la mayorÃ−a. Al dictarse en 1950 la ley 12.998 de organización general de la justicia nacional,
la misma asignó a la institución de los acuerdos plenarios un alcance general para todos los fueros,
estableciendo además que la doctrina legal o interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria, es
de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales
la cámara que las pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de
cámara dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá volverse sobre ella como consecuencia de una
nueva sentencia plenaria.
La doctrina como fuente
No es posible desconocer a la doctrina el carácter de fuente, puesto que es efectivamente invocada por los
jueces para fundar en ella la fuerza de convicción objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que
los autores suelen precisar los perfiles externos de las conductas, delineando verdaderos géneros de ellas o
especies subordinadas a los géneros legales. No obstante, debe admitirse que la doctrina carece de la
obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa también en cierta medida la
jurisprudencia. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y
señala en ella la intersubjetividad necesaria pero no se encuentra constreñido a ello por la comunidad ni
directa ni indirectamente.
APÃ NDICE II
Derecho Internacional
Según el autor, una norma es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo, es decir la interferencia
coactiva en la esfera de intereses de un sujeto, la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro
sujeto.
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El derecho internacional es derecho en ese sentido si el acto coercitivo realizado como reacción contra un
acto antijurÃ−dico puede ser interpretado como acción de la comunidad jurÃ−dica internacional. Muchos
teóricos del derecho internacional entienden por sanción la obligación de reparar el daño, especialmente
causado de manera ilegal. El autor dice que esto no está establecido como consecuencia automática del
acto antijurÃ−dico, sino que es resultado de un tratado concluido entre el Estado que sufre el acto
antijurÃ−dico y el responsable de éste. Pero aunque lo establezca el derecho internacional general, no
serÃ−a una sanción, es una obligación substitutiva y solo la consecuencia del incumplimiento de ésta
serÃ−a una sanción.
Interferencias violentas (en la esfera de intereses de un Estado normalmente protegido por el derecho
internacional):
Hay dos tipos: limitada: puede considerarse un acto antijurÃ−dico en el sentido del derecho internacional o
como una represalia. Solo se permite como represalia si es reacción a un acto antijurÃ−dico. Es una
adquisición no discutida del derecho internacional positivo, solo se ejecuta de manera violenta en caso de
resistencia.
Ilimitada: hay dos posturas: (1) no es un acto antijurÃ−dico ni una sanción. Cualquier Estado que no se
encuentre expresamente obligado a abstenerse de la guerra a otro Estado o a emprenderla solo bajo ciertas
condiciones claramente definidas puede hacer la guerra con cualquier pretexto sin violar el derecho
internacional. (2) teorÃ−a del bellum justum solo está permitida como reacción contra un acto ilegal, tiene
que considerarse una sanción.
La opinión pública internacional sobre la teorÃ−a del bellum justum dice que la única reacción posible
que el derecho internacional general puede establecer contra una guerra no permitida es una contraguerra
como presupuesta sanción. [tal opinión da por probado lo que se trata de demostrar y es, por consiguiente,
lógicamente inadmisible como demostración de la tesis sostenida por la teorÃ−a del bellum justum.]
Pero examinando las manifestaciones históricas, documentos diplomáticos y los tratados internacionales y
declaraciones de guerra, vemos que los hombres de Estado representantes de aquellos consideran la guerra
como un acto antijurÃ−dico, prohibido en principio por el derecho internacional general y permitido
solamente como reacción contra un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una convicción jurÃ−dica
que corresponde a la tesis definida por la teorÃ−a del bellum justum. Esa convicción se manifiesta en el
hecho de que todos los gobiernos de los Estados tratan de justificar su actitud como causas justas y conformes
al derecho. Por regla general preténdese que el otro Estado ha actuado indebidamente o está por hacerlo.
La intervención es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos del otro, implicando el uso o la
amenaza de la fuerza. El deber de no intervención es consecuencia de que el derecho internacional protege la
independencia interna y externa. Este principio es incompatible con la doctrina de que cualquier Estado en
virtud de su soberanÃ−a puede por cualquier causa hacerle la guerra a otro, sin violar el derecho internacional
general. La guerra es la intervención ilimitada en los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza.
Argumentos contra el bellum justum: serÃ−a incongruente con la soberanÃ−a de un Estado limitar su derecho
a hacer la guerra (este argumento se dirige más bien contra el derecho internacional en general) pues un
orden jurÃ−dico que obliga a los Estado a conducirse de cierta manera solo puede concebirse como autoridad
por encima del Estado, lo que es opuesto a la idea de soberanÃ−a. Se puede definir el fenómeno guerra como
regla jurÃ−dica, en un sentido puramente descriptivo. Objeción: la guerra no puede imponerse como
sanción porque el victorioso no es el que procede de acuerdo con el derecho sino el más fuerte. No hay un
tribunal de derecho internacional que pueda decidir si un Estado ha violado un derecho de otro. Esto solo lo
deciden los Estados implicados y ciertamente, ésta no es siempre una decisión uniforme. Entonces, no hay
respuesta sobre si es realmente justa o no una guerra. El derecho internacional general. El derecho
internacional general es un derecho primitivo, por sus caracterÃ−sticas de autodefensa y carencia absoluta de
49
un órgano especial encargado de aplicar sus normas a casos concretos. Que el derecho internacional pueda
considerarse verdadero depende de la posibilidad de interpretarlo desde la teorÃ−a del bellum justum, esto es,
la guerra está prohibida en principio y permitida solo como sanción.
Derecho internacional y Estado
El derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurÃ−dicos nacionales, asÃ− como estos dan
por supuesta la del derecho internacional. Este último regula la conducta recÃ−proca de los Estados, pero
esto no significa que imponga deberes y conceda derechos solo a los Estados y no a los individuos. La única
realidad social a la que las normas jurÃ−dicas pueden referirse es a la constituida por las relaciones entre
seres humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos
establecidos por él no tendrÃ−an ningún contenido y el derecho internacional no obligarÃ−a o
autorizarÃ−a a nadie en ningún sentido.
Como sujeto del derecho internacional, el Estado es una persona jurÃ−dica colectiva. Sus actos se manifiestan
a través de seres humanos, considerados órganos estatales, entonces, cuando el derecho internacional
obliga o faculta a los Estados, en realidad lo hace a los que tiene el carácter órganos estatales. El derecho
internacional regula indirectamente la conducta de estos individuos a través del orden jurÃ−dico nacional.
Las normas del derecho internacional son incompletas: tienen elemento material, pero no elemento personal.
Por ejemplo, regla que antes de empezar las hostilidades, se debe declarar formalmente la guerra, pero no dice
quién es el encargado de esto. Se complementa con el derecho nacional (la Constitución de USA dice que
el Congreso está facultado para declarar la guerra)
Imposición y otorgamiento directos de imposiciones y facultades a los individuos por el derecho
internacional
Por ejemplo, se le prohibe a los individuos la piraterÃ−a. Hay una regla de libertad en Alta Mar, excepto que
seás pirata. Los individuos se encuentran obligados directamente por el derecho internacional a no practicar
la piraterÃ−a en la misma forma directa en que el derecho nacional les impone obligaciones. El derecho
internacional abandona la fijación de las sanciones a la discreción de los Estados. El Estado que lo castiga
actúa como órgano de la comunidad jurÃ−dica internacional.
Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales
Los individuos solo pueden tener tales derechos si existe un tribunal internacional ante el cual puedan
comparecer como actores. Los tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. El derecho
internacional solamente en casos excepcionales obliga o faculta a los particulares. Si tales casos se
convirtieran en regla general no habrÃ−a diferencia entre el derecho internacional y el nacional. El orden
jurÃ−dico internacional delega en los nacionales la complementación de sus propias normas.
La función esencial del derecho internacional
Se pueden distinguir dos grupos de normas con respecto a las materias que regulan: el grupo de las materias
que solo pueden ser reguladas por el derecho internacional y no toleran una regulación establecida por el
nacional. Y el segundo incluye normas relativas que también pueden ser reguladas por el derecho nacional
y que actualmente solo se encuentran reguladas por éste en cuanto no las regula ni el derecho
consuetudinario ni el derecho contractual internacional. Todos los Estados son iguales y cada uno existe
dentro de su propia esfera, normativamente delimitada frente a la de los otros. Es únicamente en virtud de
esa delimitación normativa que resulta posible que los Estados coexistan pacÃ−ficamente. Esta
delimitación ha de tener su origen en un orden normativo cuyos ámbitos territorial y personal de validez
comprendan los de todos los órdenes jurÃ−dicos nacionales. El único que lleva esa exigencia es el derecho
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internacional. Tal determinación constituye la función de este derecho. Un orden coercitivo de la conducta
humana es derecho válido y la comunidad constituida por él es un Estado en el sentido del derecho
internacional, en relación con el territorio y la población para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia
permanente. El hecho de que una materia se encuentre regulada por el derecho internacional, tiene por
consecuencia que no pueda ser arbitrariamente regulada por el nacional. Definición jurÃ−dica de Estado: El
orden jurÃ−dico nacional, esto es, el constitutivo de un Estado, puede ser definido como orden coercitivo
relativamente centralizado, cuyos ámbitos territorial, personal y temporal de validez encuéntranse
determinados por el derecho internacional y cuyo ámbito material de validez únicamente se halla limitado
por el mismo derecho internacional. La creación y ejecución de un orden son las funciones de sus órganos,
y el orden jurÃ−dico internacional es creado y ejecutado por los Estados. Suele decirse que el derecho
internacional es creado por los tratados y por la costumbre, pero en realidad es la comunidad internacional la
que al usar a los Estados individuales como sus órganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que
la comunidad nacional, el Estado, crea el derecho nacional.
La responsabilidad indirecta o vicaria: es la responsabilidad de los Estados por actos que no son propios. En lo
que respecta a violaciones del derecho internacional cometidas por particulares, debemos distinguir dos
diferentes grupos de casos: en primer lugar, delitos tales como la piraterÃ−a, las hostilidades de sujetos
privados contra el enemigo, la violación del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos, el
Estado al cual pertenece el delincuente no está obligado a reparar el daño. Todo Estado se encuentra
autorizado por el derecho internacional para imponer una sanción especÃ−fica al culpable del acto
violatorio. El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para un Estado extranjero,
para sus órganos o para sus nacionales, como por ejemplo, aquellos en los cuales se ataca la dignidad de un
Estado extranjero, o la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un Estado, una
expedición armada contra otro, y otros casos semejantes. De acuerdo con el derecho internacional general,
todo Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro de su
territorio (lo mismo nacionales que extranjeros) cometan tales actos. Si el Estado no cumple esta obligación,
tiene el deber de hacer una reparación al Estado ofendido, incluyendo el castigo a los ofensores y el pago de
los daños. Si el Estado ha tomado todas las medidas y, a pesar de ello, la violación ha sido cometida, el
Estado está obligado a castigar a los culpables y a obligarlos a reparar los daños. En este caso, el Estado
mismo no está obligado a la reparación. El problema de si la responsabilidad del Estado es absoluta o está
basada en la culpa, depende de que se haga referencia a individuos colectivamente responsables de la
violación del derecho internacional por parte de un órgano estatal intencionalmente o al que en su
capacidad de órgano estatal ha violado este derecho. Si en esta violación no hubo malicia, intención ni
negligencia, la culpa deja de ser condición esencial de la sanción. Por lo general, ninguna sanción contra
el estado puede justificarse si se prueba que los órganos estatales competentes han tomado las medidas
necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un Estado no puede eludir la responsabilidad
probando simplemente que sus órganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho
internacional. Si por responsabilidad basada en culpa se entiende también el caso en el que ha habido
negligencia, la responsabilidad internacional del Estado, asume, con respecto a los individuos colectivamente
responsables, el carácter de responsabilidad absoluta; pero en relación con los individuos cuyo
comportamiento constituye el acto antijurÃ−dico internacional, tiene, en principio, el carácter de
culpabilidad. Pero si la negligencia no es concebida como una especie de culpa, la responsabilidad
internacional del Estado ostentan en todos sus aspectos el carácter de absoluta.
Monismo y pluralismo. El punto de vista monista es el que vimos hasta ahora, desde donde se descubre su
conexión con el derecho nacional y, por tanto, con un orden jurÃ−dico universal. Pero la mayorÃ−a de los
teóricos del derecho internacional no comparte este criterio monÃ−sitico. Lo plantea como que el derecho
internacional y el nacional son en su concepto dos órdenes jurÃ−dicos separados, independientes entre sÃ−,
que regulan materias completamente diversas y tienen funciones enteramente distintas. Este dualismo
contradice (según el autor) el derecho internacional, puesto que éste establece una relación entre sus
normas y los distintos órdenes jurÃ−dicos nacionales. La teorÃ−a pluralista es también insostenible por
razones de orden lógico. El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e
51
independientes entre sÃ−, si las normas de entrambos son consideradas válidas en relación al mismo
tiempo y espacio. Afirman que por ser mutuamente válidas existe entre ellas cierta relación de mutua
independencia, lo que significa que no hay relación entre los dos sistemas. Esto es una contradicción. La
recÃ−proca independencia se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas regulan
materias diferentes. El derecho internacional regula la conducta de los Estados y el nacional la de los
individuos. Ya vimos cómo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos, por lo tanto no
pude haber diferencia. La interpretación pluralista suele apoyarse también en que mientras el derecho
internacional regula las relaciones que tienen asiento en el exterior, el nacional lo regula las que se dan en el
interior. Según el autor (creo que es el nabo de Kelsen) todo asunto de los llamados domésticos, puede ser
convertido en materia de un tratado internacional, y asÃ− quedar transformado en asunto interior. La
diferenciación que puede hacerse es que el derecho internacional es derecho interestatal mientras que el
nacional, es derecho de un solo Estado. Pero esta distinción no se refiere al contenido sino a la creación del
derecho (internacional y nacional). Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional es
susceptible de una regulación internacional. Es por tanto imposible sostener la teorÃ−a pluralista
estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional y el nacional. En apoyo de la teorÃ−a
pluralista, se ha argumentado que los diferentes derechos tienen distintas fuentes. La expresión fuente del
derecho tiene dos concepciones. Es por una parte, el procedimiento por el cual determinadas normas son
creadas y por otra parte, la razón de validez de tales normas. En el primer sentido, se habla de dos fuentes:
costumbre y legislación. Cuando se considera la costumbre, se supone que el pueblo debe conducirse en la
forma en que habitualmente lo hace. Cuando se considera la legislación, se supone que debe conducirse en la
forma ordenada por órganos especiales autorizados para crear a través de su actividad normas jurÃ−dicas.
Ambos métodos de creación del derecho, existen tanto en el nacional como en el internacional. Si bien en
el derecho internacional general no existen el proceso legislativo ni la creación de normas por el poder
judicial, que son los dos métodos más importantes de creación normativa del Estado moderno, estos
pueden ser creados en virtud de un tratado internacional, lo que a su vez constituye un método de creación
de derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas del derecho internacional, y el
mismo carácter tienen ciertas decisiones de la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los
miembros de ésta, y que, por tanto, son análogas a los estatutos del derecho nacional. Como la
legislación internacional y la creación de derecho por la vÃ−a judicial sólo son posibles sobre la base de
un tratado, y la fuerza obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional
consuetudinario, puede decirse que la fuente primaria está constituida por el tratado y por la costumbre, en
tanto que la fuente primaria del derecho nacional puede ser la costumbre o la legislación. También es
verdad que la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la cooperación de dos o
varios Estados, mientras que la costumbre y la legislación creadoras del derecho nacional solo son funciones
de los órganos de un Estado. Pero ésta no es una diferencia de principio. Tal diferencia de fuentes no
significa que las normas creadas de maneras diversas pertenezcan a sistemas jurÃ−dicos distintos y
recÃ−procamente independientes. Varias normas pertenecen al mismo sistema jurÃ−dico cuando todas ellas
derivan de la misma norma básica. La pregunta de por qué una norma es válida lleva necesariamente a
una última norma cuya validez no se discute. Si tomamos la expresión fuente del derecho como la razón
de validez de una norma, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son sistemas separados, en
cuanto tienen distintas fuentes, no es correcta. Si el orden jurÃ−dico nacional es considerado sin referencia al
derecho internacional, entonces su última razón de validez es la norma hipotética que califica a “los
padres de la Constitución” como una autoridad creadora de derecho. Pero si tomamos en cuenta el derecho
internacional, encontramos que esta norma hipotética puede derivarse de una norma positiva de tal orden
jurÃ−dico: el principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho internacional faculta a “los
padres de la Constitución” para actuar como los primeros legisladores de un Estado. De este modo el orden
jurÃ−dico internacional determina la razón de validez de los órdenes jurÃ−dicos nacionales. Una norma
superior puede determinar en detalle el procedimiento de creación de las normas inferiores, o facultar a una
autoridad para crear discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este último sentido en el que el
derecho internacional constituye la base del orden jurÃ−dico nacional. Cuando la Constitución no es
cambiada en la forma prescrita, sino de manera violenta, por una violación de la propia ley fundamental,
como en una revolución popular o una coup d'état, y el nuevo gobierno es capaz de mantener de forma
52
eficaz la nueva Constitución, entonces representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno
legÃ−timo y la Constitución válida del Estado. Una revolución popular o una coup d'état, son hechos
creadores de derecho. Al regular mediante el principio de efectividad la creación de la Constitución del
Estado, el derecho internacional determina también la razón de validez de todos los órdenes jurÃ−dicos
nacionales. Si nos preguntamos por la validez de la norma de más Ã−nfima jerarquÃ−a del derecho
internacional, que serÃ−a la sentencia de una Corte Internacional, la respuesta la encontramos en el tratado
internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si preguntamos por qué tal tratado es válido,
tenemos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados
que han celebrado, o sea a la norma comúnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal
norma pertenece al derecho internacional general, y este derecho es creado por una costumbre constituida por
actos de los Estados. La norma básica del derecho internacional, tiene que ser por consiguiente una que
considere a la costumbre como hecho de creación jurÃ−dica, y se podrÃ−a enunciar del siguiente modo:
“Los Estados deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo”. El derecho internacional
consuetudinario, es la primera etapa dentro del orden jurÃ−dico internacional. La etapa siguiente está
formada por las normas creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas depende de
la regla pacta sunt servanda, la que a su vez pertenece a la primera etapa del derecho internacional general,
que es un derecho creado por una costumbre de los Estados. La tercera etapa está integrada por normas
creadas por órganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de la Liga de las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Los puntos de vista histórico y lógico/jurÃ−dico. La circunstancia de que el derecho internacional
consuetudinario exista, no implica necesariamente que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del
derecho internacional. Es probable que los grupos primitivos se desarrollaran hasta convertirse en Estados
paralelamente al desarrollo del derecho internacional. Pero aún suponiendo que la existencia de los Estados
haya sido anterior a la del derecho internacional, la relación histórica entre los órdenes jurÃ−dicos
nacional e internacional, no excluye la relación lógica que existe entre sus fundamentos de validez. Cuando
el derecho internacional no existÃ−a, la razón de validez del derecho nacional no era determinada por él.
Si el derecho internacional no existe, se supone que no existe como orden jurÃ−dico capaz de imponer
obligaciones y de conceder derechos a los Estados, el principio de efectividad no es una norma del derecho
positivo, sino una hipótesis del pensamiento jurÃ−dico. Pero cuando el derecho internacional surgió y el
principio de la efectividad se convirtió en parte del mismo, los órdenes jurÃ−dicos nacionales se
relacionaron con él en la forma descripta por la teorÃ−a monista. El orden jurÃ−dico internacional, al
determinar el ámbito y la razón de validez de los órdenes jurÃ−dicos nacionales, forma, junto con estos,
un orden jurÃ−dico universal.
Conflicto entre derecho nacional e internacional. Se dice que no son parte de un mismo sistema porque
pueden oponerse entre sÃ− y entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley contraria a una norma del
derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultáneamente la norma del
derecho internacional conserva su validez. Los crÃ−ticos de la teorÃ−a monista, dicen que esto es una
contradicción lógica. Pero el autor dice que es solo aparente. En el caso de conflicto entre una norma ya
establecida del derecho internacional y un estatuto mas reciente del derecho nacional, los órganos del Estado
no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como norma válida. Es posible que los tribunales tengan
facultades para negarse a aplicar tal estatuto, asÃ− como algunas veces tienen competencia para negarse a
aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye una excepción en el derecho positivo existente.
Tenemos pues que suponer que los órganos estatales deben considerar esos estatutos como válidos, aún
cuando se opongan al derecho internacional. Este tipo de conflictos entre una norma superior y una inferior,
existe también en el ámbito del orden jurÃ−dico nacional, sin que la unidad de éste resulte por ello
perjudicada. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que ésta sea derogada o se castigue al
órgano creador de la misma. El acto antijurÃ−dico no está en contradicción con la ley, sino que tiene el
carácter de una condición determinada por la misma ley. AsÃ− no hay lógicamente ninguna dificultad en
reconocer la posibilidad de que normas legalmente válidas procedan de un acto antijurÃ−dico. Usualmente,
el derecho internacional obliga a un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos y ello en el sentido en que si
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el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto a una sanción internacional. La norma
expedida en forma violatoria, conserva su validez de acuerdo con el derecho internacional general, que no
establece ningún procedimiento para la abolición de estas normas. Un procedimiento semejante existe solo
en el derecho internacional particular y en el nacional.
Dos conjuntos de normas pueden ser parte de un mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo
inferior, deriva su validez del otro, considerado superior. O bien, porque hallándose los dos coordinados
entre sÃ−, derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior determina su razón de validez. La
teorÃ−a pluralista dice que este último es el caso, invocando la relación entre derecho y moralidad.
Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista como órdenes simultáneamente
válidos, solo es posible si se considera que uno de esos dos órdenes establece una delegación a favor del
otro. Frecuentemente el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad, al menos para regular
determinadas relaciones humanas particulares; y muchos sistemas morales reconocen el derecho positivo
existente. La parte delegada de la moralidad es parte del derecho positivo y la parte delegada del derecho tiene
la misma relación con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo punto de vista como
órdenes válidos o aceptar el derecho y la moral como sistemas simultáneamente válidos significa que se
supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos (este Kelsen es medio pajero). Contra
la tesis de que dos normas contradictorias no pueden ser válidas a l mismo tiempo, se argumenta que existen
las llamadas colisiones de deberes. Quelsen dice que términos como norma y deber son equÃ−vocos. Por
una parte tienen un significado que solo puede expresarse por medio de un juicio normativo y por otra son
también empleados para designar un hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo. Es
posible que un individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas y se crea obligado por dos deberes que
se contradicen y que por tanto se excluyen lógicamente entre sÃ−. Una contradicción en sentido lógico es
siempre una relación entre el significado de afirmaciones o juicios. El concepto del llamado conflicto entre
normas significa el hecho psicológico de que un individuo se encuentra bajo el influjo de dos ideas que lo
impulsan en direcciones contrarias; no la validez simultánea de dos normas contradictorias entre sÃ−. La
creencia de una distinción entre los dos sentidos de palabras tales como norma y deber es la causa principal
de que no se advierta que dos conjuntos de normas válidas tienen siempre que ser concebidos como partes de
un solo sistema. Cuando la palabra norma es usada para expresar el hecho de que hay individuos que tienen la
idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motivados por esa idea, o sea, cuando el término
norma se refiere a lo que es y no a lo que debe ser, entonces es posible afirmar que existen normas que se
contradicen recÃ−procamente, al igual que existen complejos normativos que no son partes de uno y el
mismo sistema de normas. Pero las normas a que se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicologÃ−a y
la sociologÃ−a y no de la teorÃ−a jurÃ−dica. El sociólogo o el psicólogo estudian solamente el aspecto
real de la moralidad y el derecho, no el normativo. Los conciben como conjuntos de hechos, no como sistemas
de normas válidas. Se trata del punto de vista de la normatividad, no de la facticidad. Los pluralistas dicen
que el Estado tiene tanto una personalidad nacional como una internacional, asÃ− como el ser humano tiene
un personalidad moral y otra jurÃ−dica. Es posible decir esto y que esas personalidades son atributos
diferentes del mismo ser humano, no son idénticas, pues el ser humano es una unidad
biológico/fisiológica, y como tal, substrátum de esas dos personalidades. Pero el Estado no es una unidad
biológico/fisiológica, ni siquiera sociológica. La relación entre Estado y derecho es radicalmente distinta
de la que existe entre individuo y derecho. El derecho regula la conducta de individuos en sentido estatal. El
estado no es objeto de la regulación jurÃ−dica. Es la regulación jurÃ−dica. Se cree que el Estado es objeto
de regulación porque la personificación antropomórfica de este orden nos induce, primeramente, a
asemejarlo a un individuo humano, y después a ver indebidamente en él un ser sobrehumano. Esta
inadmisible hipóstasis (de hyphistemi, subsistir, soportar. Supuesto o persona, principalmente cuando se
habla de las tres personas de la SantÃ−sima Trinidad) es fuente de la opinión de que el estado puede tener
dos personalidades. Al ser el Estado un orden jurÃ−dico, tiene identidad de tal orden. Los pluralistas no
niegan la identidad del Estado como substrátum común de su personalidad nacional e internacional. No
niegan por ejemplo, que es el mismo Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la
guerra antes de empezar y el que de acuerdo con su propia Constitución declara la guerra. Pero si tienen que
describir la realidad jurÃ−dica sin la ayuda de una personificación antropomórfica, han de admitir
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también que la identidad de un Estado no es de un substrátum diferente del orden que lo regula, sino la
identidad de un orden que regula la conducta de los individuos en su carácter de órganos de ese orden. La
identidad del Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional significa que el orden
jurÃ−dico internacional que obliga y faculta al Estado y el orden jurÃ−dico nacional que determina a los
individuos que como órganos estatales ejecutan sus deberes y ejercitan sus derechos internacionales, forman
uno y el mismo orden jurÃ−dico universal.
Suponiendo que el derecho internacional y el nacional son sistemas normativos separados, hay que suponer
que las normas del primero no pueden ser directamente aplicadas por los órganos del Estado. Entonces, si
una norma del derecho internacional tiene que ser aplicada por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser
primeramente transformada a derecho nacional a través de un acto legislativo que cree una ley o reglamento
con el mismo contenido de ésta. Esta consecuencia de la teorÃ−a pluralista no concuerda con el contenido
actual del derecho positivo. El derecho internacional solo necesita ser transformado cuando asÃ− lo exige la
Constitución del Estado. Si la Constitución guarda silencio en este punto, los tribunales estatales tienen
competencia para aplicar directamente el derecho internacional. Hay normas de derecho internacional que no
han sido creadas con la mira de una aplicación directa por parte de los órganos judiciales y administrativos
del Estado. Por ejemplo un tratado internacional concluido con el propósito de que el Estado trate de cierta
manera a una determinada minorÃ−a, solo puede tener el sentido de que el Estado queda obligado a expedir, a
través de su órgano legislativo, una ley adecuada cuya aplicación corresponderá a los tribunales y
órganos administrativos propios del Estado. Pero el tratado puede ser formulado de tal manera que su
aplicación directa por los tribunales y por los órganos administrativos resulte posible. En este caso, la
transformación del derecho internacional en derecho nacional es superflua, a menos que resulte necesaria
porque la Constitución del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas únicamente
pueden aplicar leyes y reglamentos. Si los órganos del Estado tienen autorización para aplicar directamente
el derecho internacional, hay que determinar qué norma deberá aplicarse en el supuesto de que el derecho
nacional y el internacional se contradigan. La Constitución puede establecer, bien que el derecho nacional
tendrá que ser siempre aplicado, aún cuando entre en conflicto con el internacional, bien que el conflicto
habrá de resolverse de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori. En el último caso los
tribunales tiene que aplicar una ley que contradiga un tratado anterior, aún cuando el tratado no haya sido
abolido por la ley. La aplicación de la ley constituye entonces un acto antijurÃ−dico internacional.
Finalmente la Constitución puede establecer que el derecho internacional tendrá en todo caso primacÃ−a
sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes o incluso para
nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en conflicto con un tratado internacional o con una norma
del derecho internacional común. Entonces las leyes que violan el derecho internacional son tratadas en la
misma forma en que, de acuerdo con algunas normas, deben ser tratadas las inconstitucionales. Solamente el
orden jurÃ−dico positivo en cuestión puede resolver cuál de las tres posibilidades ha de adoptarse. Lo
mismo el problema de si es necesaria una transformación del derecho internacional en nacional. Solo puede
resolverse a la luz del derecho positivo y no en virtud una doctrina sobre la naturaleza del derecho
internacional o nacional, o sobre la relación que entre tales derechos debe existir. Para deducir la necesidad
general de tal transformación, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente al
internacional, la teorÃ−a pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando asÃ− su ineficacia.
Tal ineficacia, resulta patente por el hecho de que esa teorÃ−a supone que semejante transformación es
generalmente necesaria. Este Kelsen, es tan idiota, que se atreve a afirmar que: Si los pluralistas fuesen
congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional como distintos e
independientes, tendrÃ−an que dejar de considerar tales órdenes como sistemas normativos
simultáneamente válidos. AsÃ− como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del
derecho, el jurista internacional tendrÃ−a que ignorar la existencia del derecho nacional y el jurista nacional
la del derecho internacional. El teórico del derecho nacional tendrÃ−a que aceptar la existencia del derecho
internacional y viceversa, solo como simples hechos, no como sistemas de normas válidos.
Existe una teorÃ−a pluralista que dice que el derecho internacional solo es válido par un Estado cuando
éste lo reconoce. Pero, cuando un nuevo Estado adquiere existencia, asume, inmediatamente de acuerdo
55
con el derecho internacional, todas las obligaciones y adquiere todos los derechos que ese orden jurÃ−dico le
impone y concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. El
derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento de un Estado por otro sus efectos
jurÃ−dicos caracterÃ−sticos. AsÃ− el reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la
validez del derecho internacional. El reconocimiento del derecho internacional por un Estado no puede ser un
acto anticipado por el mismo derecho, pues tal concepto presupondrÃ−a la validez del mismo. La tesis de que
el derecho internacional es válido para un Estado solamente cuando es reconocido por éste, equivale a
declarar que su razón de validez está en la voluntad de ese Estado. Normalmente el Estado no reconoce la
existencia del derecho internacional a través de un acto legislativo o ejecutivo. Se dice que es un
reconocimiento tácito, que resulta evidente por acciones como el envÃ−o o recepción de diplomáticos, la
firma de tratados, etc. La consecuencia más importante de la teorÃ−a que toma como base la primacÃ−a del
derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurÃ−dico sirve de punto de partida para elaborar toda esa
construcción tiene que ser considerado como soberano. Se supone que el orden jurÃ−dico de tal Estado es el
supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurÃ−dico. Esta es también una consecuencia de la
teorÃ−a pluralista. Dicha teorÃ−a se niega igualmente a considerar al derecho internacional como un orden
jurÃ−dico por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doctrina pluralista implica
por regla general la teorÃ−a del reconocimiento. Al hacerlo asÃ−, abandona el dualismo de derecho
internacional y nacional, y por tanto el pluralismo jurÃ−dico. Podemos por consiguiente conjeturar que su
propósito real no es tanto afirmar la independencia recÃ−proca de los derechos, sino más bien defender la
idea de la soberanÃ−a del Estado. La teorÃ−a del reconocimiento, implica lo siguiente: el derecho
internacional, a través de su principio de efectividad, determina el ámbito y la razón de validez del
derecho nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el nacional parece imponerse en
virtud del contenido del derecho mismo. Pero desde el punto de vista de la teorÃ−a del reconocimiento, el
derecho internacional solo determina el ámbito y la razón de validez del nacional cuando el primero tiene
alguna validez; y el internacional solo es válido cuando es reconocido por el Estado. Después de que el
Estado ha reconocido al derecho internacional, este orden, por su mismo contenido determina el ámbito e
incluso la razón de validez del nacional. Pero como este efecto solo puede lograrse por el reconocimiento
que el Estado hace del derecho internacional, éste determina el ámbito y la razón de validez del derecho
nacional solo en un sentido relativo. Finalmente el derecho nacional es el orden supremo y el internacional
tiene su razón de validez en el derecho nacional. De acuerdo con la teorÃ−a del reconocimiento, la norma
básica del orden jurÃ−dico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo derecho y por
consiguiente el Estado puede ser concebido como soberano. Ã sta, al igual que la tesis opuesta, es solo una
hipótesis jurÃ−dica. El Estado ni “es” ni “no es” soberano. Solo puede suponerse de una forma o de otra,
dependiendo de la hipótesis que se emplee.
La necesaria relación entre este Estado y los otros solo puede ser establecida por el derecho internacional, y
ello si se admite que este último determina los ámbitos de validez de los órdenes jurÃ−dicos de dichos
Estados. Sin embargo, el derecho internacional solo es válido en cuanto es reconocido por el Estado
mencionado en primer término, el cual es soberano porque el orden jurÃ−dico internacional se considera
como parte y por ende como inferior al orden jurÃ−dico de ese Estado. Como los otros órdenes jurÃ−dicos
nacionales deriva su validez del derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden
jurÃ−dico del Estado supuesto en primer término y en forma única como soberano. Unicamente este
Estado que, con respecto al orden de validez y no al del contenido de los otros órdenes jurÃ−dicos, se
presenta como orden jurÃ−dico universal, es absolutamente soberano. La soberanÃ−a de un Estado excluye a
la de cualquier otro.
Subjetivismo y objetivismo. La hipótesis de la primacÃ−a del derecho nacional es paralela a la filosofÃ−a
subjetivista que parte del propio ego y por tanto interpreta el mundo como voluntad y representación del
sujeto. La soberanÃ−a del ego es incompatible con la soberanÃ−a del tu. La consecuencia última de esta
filosofÃ−a es el solipsismo. Aplicar lo mismo a los estados y obtenemos el solipsismo estatal. El ego y el tu
solo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando nuestra filosofÃ−a parte del mundo objetivo al cual
ellos pertenecen sin considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. Lo mismo con los
56
Estados, solo pueden ser considerados como iguales si no se les presupone como soberanos. Ni la hipótesis
de la supremacÃ−a del derecho internacional ni la del nacional están relacionadas con el contenido material
del derecho positivo. Las obligaciones y derechos son los mismos para cualquiera de las hipótesis que se
adopte.
Se hace mal uso de las hipótesis, cuando en el caso de la supremacÃ−a nacional, se dice que la soberanÃ−a
del Estado implica que éste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros
paÃ−ses, que no puede ser sometido a una Corte Internacional, etc.; y en el caso de la otra teorÃ−a, cuando
dice que el derecho internacional prevalece sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si
entra en contradicción con una del internacional.
Ricardo Guibourg
Derecho, sistema y Realidad
Una teorÃ−a general del derecho debe ayudarnos a identificar, analizar, criticar y utilizar cierto fenómeno
llamado derecho, del que tanto legos como letrados tienen, a partir del lenguaje natural, una idea al menos
vaga y aproximada. En efecto, los propósitos del ser humano en relación con el estudio del derecho son
generalmente estos tres: identificar el derecho, de tal modo que pueda argumentarse sobre cuál sea su
contenido en caso de controversia; establecer el modo en que la sociedad se comporta realmente en relación
a las conductas regidas por el derecho, y la manera en que éste incide sobre aquel comportamiento (o
viceversa); y valorar las conductas (y las propias normas) como justas o injustas. La posibilidad o
conveniencia de una teorÃ−a que incluya parámetros para el desarrollo del tercero de dichos propósitos ha
sido largamente debatida en la controversia entre positivismo y naturalismo. Las teorÃ−as positivistas oscilan
entre el formalismo y el realismo, y pretenden dar respuesta por alguna combinación entre ambos extremos,
a las dos primeras inquietudes. AsÃ− como existen incompatibilidades epistemológicas que impiden
desarrollar una teorÃ−a trialista (el derecho como hecho, norma y valor en un mismo cuerpo teórico), la
exclusión del aspecto valorativo no termina de resolver la dificultad, que subsiste entre los dos aspectos
restantes. El derecho en efecto, puede analizarse como un medio para la motivación de conductas (visión
fáctica) o como un medio para la interpretación de las conductas (visión formal). Cada uno de estos
enfoques requiere una teorÃ−a distinta y la pretensión de unificarlos en una teorÃ−a tiende a corroer los
fundamentos de esta y a tornarla inútil para algunos de los usos que se busca satisfacer.
La pirámide de Kelsen
La versión quelseniana (de Kelsen) puede resumirse en las siguientes proposiciones:
• El derecho es un orden coactivo de la conducta humana.
• Una ciencia empÃ−rica del derecho solo puede considerar las normas jurÃ−dicas positivas.
• Estas normas pueden ser legisladas o consuetudinarias.
• La validez es el modo especÃ−fico de existencia de las normas, y se da en cuatro condiciones o ámbitos.
• La eficacia, distinta de la validez, consiste en la conformidad de la conducta con la norma, ya sea mediante
el cumplimiento de la obligación o por vÃ−a de la aplicación de la sanción en caso de conducta
ilÃ−cita.
• El orden jurÃ−dico es un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sÃ− de un modo que,
traducido a una imagen visual, se asemejarÃ−a a una pirámide, formada por varios pisos superpuestos.
• Esta jerarquÃ−a nace del principio de derivación dinámica: la norma inferior encuentra en la superior la
razón o fuente de su validez, y obtiene esta validez siempre que haya sido creada por el órgano y por el
procedimiento establecidos en la norma superior.
• En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental, que no es una norma positiva sino una
supuesta, una hipótesis necesaria y axiológicamente neutra, de la que todo jurista parte cuando desea
interpretar normativamente una realidad coactiva, y que funda la unidad sistemática de cualquier orden
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jurÃ−dico.
• Validez y eficacia no son idénticas pero hay entre ambos conceptos una importante relación: la eficacia
general es condición de la validez de un orden jurÃ−dico, aunque no su fundamento. Esto se ve
claramente desde el punto de vista del derecho internacional público: la norma fundamental solo se
supone cuando el orden que de ella deriva es eficaz, de modo que un sistema entero puede perder la validez
si deja de ser cumplido o aplicado en general, por ejemplo, como efecto de una revolución. Es más: lo
que diferencia a un Estado de una banda de ladrones es que esta segunda no tiene eficacia duradera.
• Si una norma cualquiera (general o individual) perteneciente a un orden jurÃ−dico válido deja de ser
eficaz durante un tiempo prolongado, pierde también su validez. Este fenómeno llamado desuso
(desuetudo) no es otra cosa que el efecto negativo de costumbre: la creación de una norma consuetudinaria
que deroga la regla ineficaz preexistente. Este papel potencial de la costumbre no pude excluirse a priori
por vÃ−a legislativa.
• En el proceso de creación y aplicación del derecho los jueces cumplen una función indispensable.
Verdaderos creadores de normas individuales, sus decisiones no son meramente declarativas sino
constitutivas, tanto en cuanto a los hechos que examinan como en lo referente al derecho que aplican,
pueden a veces imponer obligaciones en ausencia de norma general y ninguna opinión divergente puede
objetivamente mantenerse contra una sentencia judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
• Los magistrados cumplen también la función de eliminar los conflictos entre normas, tanto del mismo
grado como de distinta jerarquÃ−a, de modo que permita a la ciencia del derecho describir su objeto como
un todo consistente e inteligible.
El punto más vulnerable de la teorÃ−a pura es el que la hace mas atractiva: el intento de concebir la ciencia
del derecho como un sistema coherente y a la vez apto para describir total y adecuadamente la realidad.
Sistema y Entorno
Revolución
La revolución entraña la pérdida de eficacia de la Constitución anterior y por ende, de todo el orden
jurÃ−dico fundado en esa Constitución Como la validez de un orden jurÃ−dico general depende de su
eficacia, en el mismo momento en que el gobierno anterior deja de ser obedecido y en que las normas por él
emitidas o convalidadas dejan de ser aplicadas, cesa la validez del sistema que contenÃ−a a éstas, y a la luz
de una nueva norma fundamental, surge otro orden jurÃ−dico distinto del anterior por su fundamento de
validez. Suele criticarse esta tesis con el argumento de que ella elimina el criterio de legitimidad democrática
y justifica como jurÃ−dica toda la acción coactiva ejercida por quien posea el uso de la fuerza. La teorÃ−a
pura pone énfasis en despojar a palabras como derecho, jurÃ−dico o legitimidad de su habitual aura
afectiva, de modo tal que afirmar que determinada norma es jurÃ−dica no implique reconocer que es justa o
que existe obligación moral de obedecerla.
Para que un gobierno sea legÃ−timo es necesario que ejerza un control efectivo e independiente de todo otro
gobierno sobre la población de cierto territorio. El dominio general es una cuestión de hecho que debe
apreciarse de conformidad con las circunstancias de cada caso. La extensión personal de autoridad será
considerada suficiente si no parece probable que los individuos no sometidos conquisten o anulen dicha
autoridad en un futuro razonablemente próximo. Con respecto a la independencia de todo otro gobierno,
¿es suficiente que la norma atributiva de competencia no introduzca limitaciones referidas a la voluntad de
un tercero? ¿o será indispensable que el gobierno goce de efectiva y material autonomÃ−a? si pretendemos
esto último, estarÃ−amos reduciendo el número de órdenes jurÃ−dicos nacionales existentes en el mundo.
Pero aunque se considerara bastante una independencia meramente formal, podrÃ−a objetarse que muchas
normas del derecho internacional someten algunas acciones de cada Estado a la voluntad de otros por medio
de tratados. Y de todos modos, las normas consuetudinarias del derecho internacional dependen de la voluntad
concurrente de los Estados. En cuanto a la existencia de un control efectivo, ¿cuál es la proporción de
normas del sistema que deben ser eficaces y para cada una de ellas, cuál es la proporción de casos de
58
eficacia requerida para atribuir eficacia a la norma en sÃ−? Kelsen dice que la generalidad de las normas debe
ser eficaz en la generalidad de los casos; pero esta generalidad será de aplicación prudencial, es decir
subjetiva: la eficacia de las normas deberá ser suficiente para pronosticar el cumplimiento o la aplicación
futuros de las mismas normas y de las otras que el mismo gobierno dicte después. Por último, ¿cuál es
el momento en que puede afirmarse que la revolución ha triunfado, que el antiguo orden perdió eficacia, y
que ha surgido un nuevo sistema normativo? En la teorÃ−a pura, tal respuesta no depende en verdad
directamente de circunstancias de hecho: solo mediatamente se funda en la realidad, a través de la
apreciación personal de cada súbdito y en especial de los juristas. La cuestión a resolver serÃ−a esta:
¿En qué momento considera cada uno de nosotros oportuno dejar de suponer la antigua norma
fundamental para admitir una nueva como presupuesto de nuestro conocimiento jurÃ−dico? La respuesta
depende de la posición relativa del individuo que tiene que darla.
Costumbre
Condiciones kelsenianas para la creación de una norma consuetudinaria: los individuos que forman parte de
la colectividad jurÃ−dica se conducen en ciertas condiciones idénticas de cierta manera idéntica; esta
conducta tiene lugar durante un tiempo suficientemente largo; y de allÃ− nace, en los individuos que fundan
con sus actos la costumbre, la voluntad colectiva de que sea debido conducirse de ese modo. Esta condición
debe cumplirse en la generalidad de los casos. Y el tiempo deberá ser el suficiente para que aparezca la
voluntad colectiva (opinio iuris u opinio necessitatis) que constituye la tercera y definitiva condición para el
nacimiento de la norma consuetudinaria. Kelsen sostiene claramente que las normas consuetudinarias, como
las legisladas, preexisten a la decisión judicial que las aplica y poseen su propia obligatoriedad, sin perjuicio
de la relevante función que cumple el magistrado al determinar la existencia de unas y de otras.
Otro tanto puede decirse del desuso (desuetudo) que no es otra cosa en la concepción kelseniana que el
efecto derogatorio de la costumbre. Cuando una norma, legislada o consuetudinaria, pero bien establecida,
deja de ser obedecida o aplicada, pierde también su validez. Existe empero, una diferencia entre el modo en
que una norma aislada pierde validez por desuso y la forma en que un orden jurÃ−dico deja de existir por
ineficacia: en este segundo caso la ineficacia determina inmediatamente la invalidez, mientras que la norma
perteneciente a un orden eficaz en general puede durante un tiempo conservar su validez aunque pierda su
propia eficacia. Tan pronto como una consideración sociológica del comportamiento real de los órganos
jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro probablemente no aplicarán un precepto legal, la
jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley de su validez y
que, por consiguiente, los tribunales no están obligados a aplicarla.
La Máquina del Tiempo
La teorÃ−a predictiva
Kelsen señala que la ciencia del derecho se ocupa de lo que debe ser, en tanto las ciencias naturales, entre
ellas la sociologÃ−a, se encargan de explicar lo que es; es decir, las cuestiones de hecho, que incluyen
seguramente, las proposiciones futuras en cuanto puedan ellas ser objeto cientÃ−fico. Per el mismo Kelsen
pone en tela de juicio esta afirmación cuando remite a cuestiones de hecho y aún a predicciones la razón o
las condiciones de existencia de las normas que la ciencia del derecho trata de identificar o describir.
Kelsenito hace hincapié en la imprevisibilidad de la función legislativa, pese a la cual este derecho,
producto de la creación libre, constituye tal vez el objeto más importante de la ciencia jurÃ−dica. Cuando
una ley aún no ha sido sancionada, su contenido es tal vez imprevisible; pero en ese momento no constituye
todavÃ−a objeto de la ciencia del derecho. Una vez sancionada es susceptible de estudio por los juristas, pero
entonces es posible predecir que, si pertenece a un orden en general eficaz, será probablemente aplicada. En
cuanto a la función legislativa cumplida por los jueces, hay que señalar que a veces ella es previsible en
algún grado y otras no lo es. Cuando se la puede prever con un grado razonable de certeza, podrÃ−a hablarse
de una norma preexistente a la decisión judicial. Cuando el fallo sea imprevisto, estaremos en presencia de
59
una norma ex post facto, creada con efecto retroactivo. La regla que un juez aplica en un caso concreto, no le
dice en qué forma decidirá realmente, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez no busca
en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer.
El juez se encuentra condicionado por la ideologÃ−a judicial, un conjunto de preceptos polÃ−ticos y morales
a los que suele atribuirse un valor casi sagrado y que por consenso general rigen los actos de los tribunales. Es
uno de estos principios, que los jueces cumplan escrupulosamente toda norma preexistente, aún con
prescindencia de su propia opinión. Esto no ocurre en todos los casos, sino que el parecer de los jueces
desempeña en la aplicación de las normas un papel muchas veces decisivo; pero casi siempre el manejo de
la norma por los jueces se hace por medio de razonamientos, ficciones o recursos ideológicos que dejen a
salvo el respeto formal de los principios que componen la ideologÃ−a judicial.
Validez y Eficacia
La costumbre existe por derecho propio y con independencia de cualquier autoridad, no está sujeta a
limitación alguna y puede entrar a saco en la pirámide sagrada: en cualquier caso los juristas deben adaptar
el sistema normativo de tal modo que la contenga y no la contradiga. Imaginemos la suerte del sistema
jurÃ−dico como tal si todas las normas del derecho tuviesen la eficacia como condición necesaria y
suficiente de su validez hasta tal punto que ambas nociones se identificaran: las normas inferiores podrÃ−an
derogar las superiores sin otro requisito que su mayor eficacia; desaparecerÃ−an los niveles jerárquicos
entre normas y la división de competencias entre los órgano, y la noción misma de sistema dejarÃ−a de
ser aplicable al fenómeno jurÃ−dico.
Eliminación del factor temporal
Una teorÃ−a positivista del derecho debe afrontar la tarea de encontrar la justa vÃ−a media entre dos
posiciones extremas que son ambas insostenibles. Una de esas posiciones, la teorÃ−a idealista, consiste en
afirmar que entre la validez y la eficacia, no hay absolutamente ninguna relación. La otra, la teorÃ−a realista,
consiste en reducir la validez a la eficacia, en afirmar que la validez del derecho se confunde pura y
simplemente con su eficacia. Ninguna puede ser aceptada. La primera es falsa, porque no se puede negar que
un orden jurÃ−dico pierde su validez cuando deja de ser eficaz; y la segunda es falsa porque no se puede
negar que hay muchos casos en que las normas jurÃ−dicas se consideran válidas aunque no sean eficaces. El
argumento se centra en dos casos relativos a normas aisladamente consideradas: el de la norma recién
dictada que se considera válida aunque todavÃ−a no haya tenido oportunidad de demostrar su eficacia y el
de la norma que pierde su eficacia y permanece válida mientras transcurre el lapso suficiente necesario para
entender que ha caÃ−do en desuso. Ahora sale con una pelotudez de la máquina del tiempo que no vale la
pena copiar (gente grande, che). Si es posible eliminar en teorÃ−a el factor temporal con la básica
ignorancia del futuro que él conlleva, habrá que admitir que una norma cae en desuso en el mismo
momento en que es aplicada por última vez, y que la norma consuetudinaria empieza a regir en el instante en
que se dicta la última resolución que no la toma en cuenta. Estas reflexiones permiten refutar la distinción
kelseniana de validez y eficacia a partir de los principios sustentados por la propia teorÃ−a pura; pero a la vez
nos ayudan a explicar por qué el desuso de una norma en particular requiere cierto tiempo, mientras que la
caÃ−da de un orden jurÃ−dico por revolución es inmediata: el contexto polÃ−tico en que ocurre el cambio
inconstitucional de gobierno es a menudo tan explÃ−cito que convierte en tarea fácil pronosticar la futura
falta de acatamiento al gobierno derrocado, mientras que en el caso de la norma aislada no nos es posible
extraer conclusiones confiables sin antes observar durante largo tiempo el desarrollo de los acontecimientos.
Lo que importa es señalar que la presencia de instituciones como la revolución y la costumbre en el seno
de la teorÃ−a pura del derecho obligan a ésta a vincular de tal modo validez y eficacia que la distinción
entre ambas deviene ficticia, lo cual amenaza seriamente la concepción sistemática del orden jurÃ−dico.
Todas las normas eficaces son válidas, pero cuando afirmamos que una norma es válida queremos decir
que pertenece a cierto sistema, que existe o que tiene fuerza obligatoria, mientras que al decir que es eficaz,
sostenemos que es obedecida por los súbditos o aplicada por los órganos. La eficacia es la caracterÃ−stica
empÃ−rica de la norma que nos permite calificarla de válida. El justificativo de un ordenamiento piramidal
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desaparece porque la eficacia depende exclusivamente de hechos reales. Cada norma depende de su propia
eficacia, con prescindencia de su modo de creación o de su relación con otras normas. Todas las normas
quedan asÃ− en un mismo plano o nivel, y cada una de ellas queda convertida, para los fines teóricos, en una
pequeña norma fundamental , que extrae su existencia directamente de la realidad. La validez de una norma
es su pertenencia a un sistema válido, pero el único requisito para que un sistema sea válido es que sea
eficaz, y del mismo modo el único requisito para que una norma pertenezca al sistema eficaz, es que esa
norma sea eficaz. Entonces, validez pasa a ser una mera palabra interpuesta entre la norma y su eficacia. ¿les
quedó algo en claro? A mÃ− tampoco. Yo no sé por qué chupan antes de escribir estos tipos.
El Poder de los Jueces
Si el deseo de admitir la revolución y la costumbre como hechos creadores de derecho colocan la teorÃ−a
pura en una encrucijada, el afán por introducir en el sistema todas las facetas de la función judicial termina
por empujar a Kelsen a soluciones teóricas desesperadas. El juez representa frente al derecho positivo una
sutil versión del caballo de Troya: de apariencia a la vez inerte e imponente, goza de la confianza del sistema
jurÃ−dico, que le confiere el poder necesario para defenderlo y aplicarlo; pero el magistrado no es una
máquina en manos del legislador: debajo de la toga hay un ser humano, con su inteligencia, valores,
intereses y yerros. Y esto, que en la práctica se considera comúnmente una ventaja en cuanto se cree que
habilita al juez para “comprender mejor” o “juzgar con equidad” las conductas humanas de las que debe
conocer, constituye una grave dificultad para quien intenta acercarse al fenómeno judicial con ánimo de
teorizar.
Determinación de los hechos
Kelsen sostiene que la sentencia judicial no es un acto declarativo, sino constitutivo de las circunstancias a las
que se refiere y en las que basa su decisión. La determinación por el juez de los hechos que motivan el
proceso se funda en lo invocado por las partes y en las pruebas presentadas durante el juicio; pero la
decisión, una vez adoptada, adquiere valor propio e independiente de los motivos que la determinaron. Solo
por esta comprobación (la judicial) el hecho penetra en el dominio del derecho y solo por ella el derecho
natural se convierte en hecho jurÃ−dico, es jurÃ−dicamente creado como tal. Para el derecho, ningún hecho
existe antes de su declaración por el juez. El fallo hace nacer el hecho, per oeste debe ser considerado
existente con efecto retroactivo desde el instan en que según el juez ocurrió. Entonces, sea una norma
jurÃ−dica general que enlaza al crimen de homicidio la pena de muerte; no se describe correctamente este
dato diciendo que el hecho de que un hombre cometiera homicidio constituye la condición de la sanción.
Lo que constituye esta condición, fijada por el orden jurÃ−dico, no es el hecho en sÃ− de que el hombre
haya cometido un homicidio; es el hecho de que un órgano competente según el orden jurÃ−dico ha
establecido a través de un procedimiento determinado por este orden, que un hombre ha cometido un
homicidio. “Robar no es delito: delito es dejarse apresar”. Las descripciones contenidas en las normas se
refieren a hechos reales, y esto es lo que permite a la mayorÃ−a de los súbditos ajustar su conducta a la ley
sin someterla a la previa calificación judicial. Si los hechos reales quedan reducidos a meros motivos
contingentes de la declaración del juez, en manos de éste queda aplicar o no la norma general a cada caso,
y hasta determinar absolutamente qué situaciones constituyen casos en los que aquella resolución pueda
adoptarse. En tales condiciones, solo la ideologÃ−a judicial y el recurso de apelación pueden evitar que los
jueces prescindan del legislador y decidan según su arbitrio.
La Determinación del Derecho
Los jueces resuelven también la llamada quaestio iuris: deben examinar si la norma cuya aplicación se
propone existe en verdad y si ella ha sido creada de conformidad con la Constitución. Este examen es
polÃ−ticamente necesario y es una decisión inevitable. Kelsen enfatiza la importancia de la decisión
judicial al recordar que los jueces también deben decidir la existencia de una costumbre jurÃ−dica: la
aplicación por los tribunales de normas generales creadas por la costumbre se distingue de la aplicación de
61
normas generales creadas por un órgano legislativo en que la comprobación de la validez de la norma a
aplicar desempeña un papel mucho mas preeminente, y del que el juez tiene conciencia mucho más clara
que la comprobación de la validez de una norma creada por el legislador y publicada en el BoletÃ−n Oficial.
Este último argumento puede volverse en su contra. En efecto, si el juez puede decidir la existencia de una
costumbre creadora de derecho, también puede decidir que tal costumbre no existe. Y la costumbre
existirá o no según lo resuelva el magistrado. Las válvulas previstas por la teorÃ−a pura para admitir
hechos imprevistos dentro del sistema se revelan tan inoperantes como una ventana abierta donde no hay
pared. Kelsen acepta que los jueces pueden a veces crear para el caso una norma que imponga ex post facto
una obligación, cuando estimen que la ausencia de tal norma es insatisfactoria, pero ellos también pueden
eximir de una obligación fijada en la ley, por vÃ−a de abuso del derecho o de otro recurso. En materia de
interpretación los jueces deciden según su voluntad dentro del marco de posibilidades que la
indeterminación de la norma general provee.
La cosa juzgada y la norma alternativa
La situación se agrava en medida en que las sentencias judiciales son irreversibles. Debe haber
necesariamente un término para la posibilidad de atacar una decisión jurisdiccional: hay una jurisdicción
de última instancia cuya decisión ya no puede ser contestada, pasa en autoridad de cosa juzgada. La cosa
juzgada, unida al doble carácter constitutivo de la sentencia (en los hechos y en el derecho), deja la
determinación de la decisión judicial por normas generales en el nivel de una expresión de deseos.
¿Pueden equivocarse los jueces? Si la respuesta es sÃ−, habrá que admitir como válidas normas que por
hipótesis no se ajustan a lo dispuesto por las leyes que rigen su creación. Si no, la función de las normas
generales se diluye hasta tal punto que se torna inútil considerarla. Kelsen elige la segunda. Tal afirmación
queda claramente demostrada con la respuesta que da la teorÃ−a pura a los problemas de la ley
inconstitucional y de la sentencia ilegal. Kelsen reconoce como pretensión legÃ−tima de la ciencia del
derecho la de concebir su objeto como un todo plenamente inteligible, y que por lo tanto, admitir la existencia
de un derecho contrario a derecho significarÃ−a la destrucción de la unidad del sistema de normas,
expresada en la noción de orden jurÃ−dico. El hecho de que el orden jurÃ−dico confiera a la decisión de
última instancia fuerza de cosa juzgada significa que aun si una norma general está en vigor y es aplicable
por los jueces, puede ocurrir que entre en vigor una norma individual creada por la jurisdicción de última
instancia cuyo contenido no sea, sin embargo conforma a esa norma general. De modo que se atribuye
carácter alternativo a las normas superiores respecto de las inferiores. La Constitución otorga al legislador
el poder de crear normas generales, y el poder de dar a esas normas un contenido conforme a las normas de la
Constitución sobre el contenido de las leyes, u otro contenido. Las disposiciones de la Constitución que
regulan la legislación tienen entonces el carácter de disposiciones simplemente alternativas. La
Constitución contiene una regulación directa y otra indirecta de la legislación, y el órgano legislativo
tiene opción entre las dos. Lo mismo puede decirse del conflicto entre norma general y decisión judicial: el
juez de última instancia tiene el poder de crear una norma individual con el contenido previsto en la norma
superior preexistente o con otro contenido distinto por él mismo determinado. Las normas creadas de
conformidad con la parte fuerte de la alternativa pueden ser abrogadas por el mismo procedimiento seguido en
su creación, según el principio lex posterior derogat priori; pero las que se han creado por vÃ−a del
término indirecto o débil (leyes inconstitucionales, sentencias ilegales), pueden ser anuladas según otros
procedimientos especiales. Mientras una norma existe es válida, y mientras es válida no puede ser contraria
a aquellas en que su validez se funda. Si no puede haber conflicto entre norma general y decisión jurÃ−dica
porque por hipótesis la decisión inferior es siempre conforme a la superior, se hace difÃ−cil justificar la
diferencia: el legislador abdica a favor del juez de última instancia y es éste, aunque él mismo no lo
advierta o no lo desee, el encargado de fijar el contenido de las obligaciones a que los súbditos están
sometidos.
Derecho Judicial y Ejercicio de la SoberanÃ−a
Aquel que tiene absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurÃ−dicas escritas o habladas es en
62
realidad el verdadero legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona que por primera vez las
escribió o transmitió verbalmente. A fortiori aquel que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar
el derecho sino para decir qué es el derecho, resulta en realidad el legislador. (Hoadly). Kelsenito lo critica
de la siguiente manera: el primer argumento sostiene que no hay decisión judicial sin derecho preexistente,
ya que el juez puede aplicar una norma determinada al condenar, o bien aplicar la totalidad del orden
jurÃ−dico al absolver al imputado por no hallar en aquél norma alguna que prohiba la conducta materia
(¿no será material?) del proceso. Agrega que también puede condenar en ausencia de la norma, pero
entonces estará aplicando cierta regla de competencia que lo autoriza a cambiar el derecho positivo cuando
el preexistente no lo satisface. El segundo argumento se refiere a la tesis de Gray, en cuanto éste considera
que las normas generales que determinan las decisiones judiciales no son derecho sino solo fuentes de él, en
un mismo plano con los precedentes, las opiniones de los técnicos, las costumbres y los principios morales.
Kelsen sostiene que el jurista norteamericano y quienes piensan como él pasan por alto el hecho de que
algunas de esas fuentes (legislación, precedente y costumbres jurÃ−dicas) son obligatorias, mientras que las
otras no lo son; pero no aporta elemento alguno de juicio en apoyo de esta afirmación, que quizá considera
evidente. Nadie puede considerarse sometido a una norma que pueda modificar a voluntad, y si tal es el caso
del juez frente a la ley, difÃ−cilmente se advertirá por qué esta habrÃ−a de tener mayor fuerza obligatoria
que las opiniones de los juristas, como no sea por el mayor acatamiento psicológico o afectivo que el
magistrado le preste. El tercer argumento es el más sólido: el juez adopta su decisión según cierto
procedimiento, pero al hacerlo aplica necesariamente la norma que fija dicho procedimiento y lo que es más
importante aún, la norma atributiva de jurisdicción sin la cual no podrÃ−a llamarse juez ni adoptar
decisión alguna. No siempre el juez actúa en virtud de una anterior atribución de competencia; y en todo
caso, que la norma de que se trate está sujeta a su examen y consiguiente decisión constitutiva. El
magistrado no aplica las sanciones ni ejecuta sus decisiones por sÃ− mismo, sino por intermedio de órganos
encargados del ejercicio real de la fuerza, tales como la policÃ−a, que actúan directamente o como asistentes
de otros funcionarios delegados. Si la yuta o quien sea, se niega a cumplir una decisión judicial ésta
permanece ineficaz para el caso, tanto como la norma general cuando el juez se rehusa a aplicarla.
Ross Hart y Olivecrona: de la Pirámide a la Duna
Ross, tiene una teorÃ−a que considera una sÃ−ntesis entre el realismo psicológico y el realismo conductista:
Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como
base de sus decisiones; y esta predictibilidad de las decisiones judiciales se funda en la hipótesis de que el
juez se halla gobernado y movido por una ideologÃ−a normativa cuyo contenido conocemos. También al
hablar de derecho consuetudinario caracteriza la opinio iuris ligada a la expectativa de una reacción social de
desaprobación en una u otra forma contra aquel que viola la costumbre. Se prevén sanciones jurÃ−dicas si
la cuestión es llevada a los tribunales. Señala que tanto la teorÃ−a tradicional inglesa de la costumbre
como la doctrina del precedente son ideologÃ−as cuya función consiste en ocultar la libertad y la actividad
jurÃ−dica creadora del juez. Pasando a Kelsen: si de predicciones se trata, los hechos que en última instancia
predecimos son los fenómenos de pura obediencia, institucionales o no; y esta predictibilidad solo
contingentemente puede fundarse en la existencia de normas legisladas o aun de decisiones judiciales:
legisladores y magistrados se limitan a emitir palabras y a ejecutar actos que pueden influir o no en el ánimo
de la gente y modificar en mayor o menor medida las relaciones de poder entretejidas en el cuerpo social.
Ross: una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las
condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza legal, y podemos decir que una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro
de su competencia material. Sostiene también que en este encadenamiento de decisiones y competencias
cierta autoridad es suprema y que las normas que constituyen esa autoridad no pueden haber sido sancionadas
por ninguna otra autoridad, sino que tienen que existir como una ideologÃ−a presupuesta. Hart: La inclusión
de las reglas secundarias en el esquema sistemático es una importante lección metodológica, que Hart
justifica de modo consistente y plausible; pero no introduce un concepto ausente en la teorÃ−a de Kelsen, ya
que en ésta las facultades o potestades son fragmentos de normas coactivas. La propuesta de Hart consiste
en separar esos fragmentos y otorgarles entidad propia, pero no hace variar la concepción jerárquica del
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sistema en cuanto la validez de las normas primarias de obligación depende de su relación con normas
secundarias que les anteceden en el orden de la cadena de reconocimiento. La regla misma de reconocimiento
es para Hart un presupuesto cada vez que se predica la validez de una regla cualquiera. Para Kelsen la norma
fundamental es un presupuesto pero los hombres se ven forzados a presuponerlo cuando el hecho polÃ−tico
los circunda. Kelsen se refiere a la validez de un orden jurÃ−dico de la siguiente forma: dada una situación
polÃ−tica real, es necesario presuponer válido el sistema normativo que le sirve de estructura ideal si
queremos comprender dicha situación desde el punto de vista normativo y aprovechar los medios de defensa
o de control que ella pueda brindarnos. Hart admite que la unidad sistemática de un sistema jurÃ−dico
depende de la regla de reconocimiento, que la existencia de esa regla depende de la eficacia del sistema y que
el uso de la regla presupone aquella misma eficacia. El conflicto interno de la teorÃ−a de Hart queda
esbozado a partir de su análisis de la definitividad y de la infalibilidad de la decisión judicial. Hace encajar
el poder de los jueces en el sistema normativo jerárquico sobre la base de que ese poder, de hecho, no se
ejerce con una arbitrariedad tan extendida que torne inútil aquel sistema como medio para la interpretación
de las conductas de órganos y de súbditos y señala que dentro de esos lÃ−mites se toleran las decisiones
incorrectas. Pero no da una explicación acerca de cuál es el fundamento jurÃ−dico de esa tolerancia ni de
cómo puede compatibilizarse la incorrección de una decisión judicial. Olivecrona propone una lúcida
versión del realismo El derecho es fuerza organizada y se funda en último término en el miedo al castigo
ejercido por un poder irresistible. La necesidad psicológica de ahuyentar la imagen del castigo, sin reconocer
que la reacción se funda en el temor, se traduce en una especie de internalización de las normas que da
lugar a reglas morales y a formas de convivencia cuya vigencia no se intenta discutir. A la vez, las normas no
consisten en mÃ−ticas órdenes sino en una efectiva influencia que se ejerce sobre la mente de la gente, y que
se mantiene mediante una presión psicológica continuada. Esta presión se ejerce desde hace tanto tiempo
y en forma tan eficiente que sus efectos se operan automática y suavemente, sin esfuerzo alguno especial del
legislador, y de tal modo que la acción de la fuerza se disimula. Este suave funcionamiento de la maquinaria
estatal requiere en verdad de una organización: un cuerpo de personas dispuesta a aplicar las leyes, por la
fuerza si es necesario; pero las normas necesarias para fundar esa organización tienen la misma naturaleza
que las demás: una presión psicológica respaldada en una fuerza fÃ−sica irresistible. Una teorÃ−a asÃ−
permite explicar en términos estrictamente realistas la organización jerárquica del orden jurÃ−dico: todo
se reduce a ideas apoyadas en la actitud general de las personas y que colocan a ciertos individuos en
posiciones claves que les permiten presionar sobre sus ciudadanos. Este esquema resuelve las dificultades
planteadas por conceptos tales como los de revolución o derecho consuetudinario, pero no es posible trazar
una lÃ−nea neta entre la legislación revolucionaria y la normal. Los legisladores constitucionales tienen
frecuentemente un poder efectivo para apartarse de las exigencias formales de la Constitución. Las
constituciones están mas expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes. El realismo
extremo permite explicar el derecho como fenómeno social; y hasta puede dar cuenta de las normas de
competencia y de la jerarquÃ−a de las normas, en cuanto estos elementos formen parte de la actitud general
de la población y tengan consecuencias empÃ−ricas. Pero la ciencia del derecho no trata solo de describir o
explicar el hecho jurÃ−dico/social: también pretende establecer un sistema de argumentaciones que puedan
considerarse intrasistemáticamente válidas y que permiten un diálogo persuasivo entre súbditos y
órganos estatales, fundado en reglas de juego conocidas y presumiblemente aceptadas. Y un sistema como el
de Olivecrona no facilita esa actividad. En estas condiciones el sistema no provee al jurista argumentos para
apoyar o discutir la adopción de cierta decisión por una autoridad.
El Derecho como Ciencia Bifronte
Ninguna de las teorÃ−as es capaz de satisfacer a la vez una descripción ajustada y perdurable de la realidad
y una organización sistemática que contenga criterios confiables. à ste es el dilema del positivismo
jurÃ−dico. Si la teorÃ−a da cabida a los vaivenes de la realidad, se ve constreñida a describir esa realidad y
por consiguiente a renunciar a la exigencia sistemática que el manejo práctico del derecho requiere. Si se
constituye en sistema ideal cerrado y finge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus
deducciones intrasistemáticas no coinciden con la situación social que funda su utilidad. Dentro del
positivismo conviven dos maneras de ver el derecho: como medio de motivar conductas y como esquema para
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interpretar conductas. Se vemos el derecho como herramienta para el dominio social, de poco valen el
concepto de validez, los criterios de admisibilidad, etc. Solo valen las relaciones de poder entre los individuos.
En nuestro paÃ−s y durante mucho tiempo, entre la Constitución y los reglamentos militares, no era difÃ−cil
predecir que norma obtendrÃ−a mejores perspectivas de respeto, acatamiento y permanencia. Para esta
concepción, el fenómeno jurÃ−dico es una cuestión de hechos puros, y el método adecuado para
aprehenderlo es el de la sociologÃ−a o el de al psicologÃ−a: en definitiva, el método de las ciencias
empÃ−ricas. El derecho como esquema para la interpretación de conductas, se compone de ciertos criterios
adoptados de antemano, que se proyectan sobre la realidad para observarla, ordenarla y clasificarla. Algunos
hechos de esa realidad son interpretados por aquellos criterios como ilÃ−citos; otros como lÃ−citos. De este
modo, cualquier circunstancia puede ser juzgada según ese esquema. Dentro de esta concepción ideal
cumplen un papel fundamental la idea de validez y la de orden jerárquico. El esquema formalista permite a
los abogados persuadirse unos a otros por medio de demostraciones más o menos impecables; pero en él
no tienen cabida la revolución, el cambio consuetudinario de las normas ni la inquietud sobre la
irrevisibilidad de los errores o desvÃ−os judiciales. Los esquemas formalista y realista son incompatibles
entre sÃ−, lo que no significa que no haya entre ellos alguna relación: la elección de los primeros criterios
del esquema formal (la norma fundamental si se quiere) dependerá seguramente de un previo examen de la
realidad que haya de interpretarse, para que los resultados tengan algún efecto práctico, y la existencia
misma del esquema formalista, asÃ− como su efectivo uso por órganos y súbditos, debe ser computada por
la concepción realista como parte fundamental de las relaciones de poder que hayan de describirse. El
realismo sirve para describir la realidad; el formalismo para organizar su manipulación interna. Al polÃ−tico
le conviene usar el primero, mientras que el abogado o el juez tendrán necesidad del segundo. El realismo
describe los fenómenos según criterios empÃ−ricos, de modo que da cuenta sin inconvenientes de los
cambios operados en la realidad. A su ves, el formalismo parte de presupuestos axiomáticos, y espera que la
realidad se ajuste a su esquema o viceversa, lo suficiente para interpretarla con provecho. Como los
fenómenos sociales ocurren por lo común sin pedir permiso a los juristas, es habitual que los factores
extrasistemáticos modifiquen a tal punto la realidad, que el esquema formal ya no pueda interpretarla con
utilidad razonable: precisamente ésta es la razón que nos tienta a admitir criterios extrasistemáticos que,
al introducirse en el esquema, se convierten en antisistemáticos. En términos estrictos, el valor descriptivo
de un esquema formalista es fugaz porque en cada momento suelen introducirse en la realidad modificaciones
de hecho que el formalismo encuentra difÃ−cil digerir. Pero en la medida en que tales modificaciones sean
escasa o de poca importancia relativa, será posible pasarlas por alto: esto implica, por ejemplo fingir que los
jueces son infalibles. Y de este modo el esquema formal mantiene durante cierto tiempo una adecuación
aproximada a la realidad que permite utilizarlo en el estudio y en la argumentación. Cuando llegué el
momento, convendrá abandonar el esquema en uso y construir uno nuevo. Para la elección de los
presupuestos sobre los que haya de asentarse el nuevo esquema, la concepción realista puede aportar datos
valiosos, pero el sistema a construir sobre esas bases no puede renunciar a estipular otra vez una estructura
jerárquica formal que ignore deliberadamente ciertos datos de la realidad. Y de este modo, con la
interacción de un realismo subyacente y de un formalismo vagamente espasmódico, la ciencia del derecho,
bifronte como Jano (¿?), puede aspirar a cumplir su compromiso con el método empÃ−rico y con la
práctica jurÃ−dica.
UNIDADES VII y VIII
Grecia
La Escuela Jónica en el siglo VI a. C. Trató de explicar fenómenos del mundo sensible mediante la
reducción a ciertos tipos. Tales, Anaximandro y Anaximenes fueron sus expositores. Otra escuela casi
contemporánea fue la Eléata, a la que pertenecieron Jenófanes, Parménides, Zenón de Elea y Meliso
de Samo. Enfocó el mismo problema de un modo más profundo en un concepto metafÃ−sico, el ser es uno,
inmutable y eterno. Distingue lo que es de lo que no es.
Con las doctrinas de estas dos escuelas, se enlazan de las de otros filósofos como Heráclito, Empédocles,
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(que enunció la teorÃ−a de los cuatro elementos), Anaxágoras, Demócrito, y otros.
Tiene mayor importancia para nuestra disciplina otra escuela de esta época: la Pitagórica. Pitágoras
nació en Samos, en 582 a. C. Emigró a Crotona en Italia meridional, donde fundó una sociedad escogida
de creyentes en la doctrina que el profesaba. Duró porque por diferencias polÃ−ticas tuvo que refugiarse en
Metaponto, donde murió en 497 a. C. Parece que no escribió nada, pero Filolao escribió sus ideas “sobre
la naturaleza”. El pensamiento fundamental: los principios de los números son los principios de las cosas.
Este concepto matemático abre el camino a consideraciones astronómicas, musicales y polÃ−ticas. La
justicia es una relación aritmética, una ecuación o igualdad de la cual se deduce la retribución el
contracambio, la correspondencia entre el hecho y el tratamiento de que éste ha de ser objeto. Este concepto
es el germen de la doctrina aristotélica de justicia.
Sofistas: (siglo V a. C.) grupo de pensadores y oradores que aun enseñando a veces doctrinas muy diversas
tenÃ−an muchos caracteres comunes. Sus doctrinas no llegan por los escritos de sus adversarios. En los
diálogos de Platón, Sócrates disputa a menudo con ellos. Hombres de gran coraje dialéctico y de gran
elocuencia, recorrÃ−an varias ciudades sosteniendo en sus discursos las tesis más dispares. Proclamaban las
doctrinas más atrevidas, provocando a menudo el escándalo público por sus paradojas. Entonces se
empezó a discutir y criticar el principio de la autoridad, a minar las opiniones tradicionales, a despertar la
atención popular. Los sofistas eran subjetivistas e individualistas. No puede existir una verdadera ciencia
objetiva y universalmente válida. Protágoras decÃ−a que el hombre es la medida de todas las cosas. No
admiten que exista una justicia absoluta. TrasÃ−maco: justo es aquello que place al más poderoso. La
justicia es un bien para otro: es una ventaja para quien manda y un daño para el que obedece. Eran
escépticos en moral, pero tuvieron el gran mérito de haber atraÃ−do la atención sobre los datos y los
problemas inherentes al hombre, al pensamiento humano. Y la misma turbación llevada a la conciencia
pública fue fecunda y beneficiosa, porque despertó el espÃ−ritu crÃ−tico sobre muchos problemas que
antes no se habÃ−a planteado la mente.
Sócrates: (469 a 399 a. C.) No hay nada escrito por él. En “Diálogos” de Platón y las “Memorables” de
Jenofonte podemos ver sus ideas. La inscripción délfica “conócete a ti mismo” era su lema. La virtud es
la verdad conocida y aplicada. FilosofÃ−a es amor por la ciencia. Enseñó el método para filosofar, con
predilecta referencia a la ética. Enseñó a respetar las leyes. Afirmó su fe en una justicia superior para
cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita, pero el buen ciudadano debe
obedecer aún las leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Es asÃ− que él
mismo aceptó la pena de muerte.
Platón: (427 a 347 a. C.) para él el Estado es un hombre en grande, un organismo perfecto. La justicia es
la virtud por excelencia en cuanto que consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo.
La justicia exige que cada cual haga lo que le corresponde con respecto al fin común. Tres facultades existen
en el alma de un individuo: la razón, que domina; el coraje, que obra; los sentidos, que obedecen. En el
Estado los sabios están destinados a gobernar; los guerreros deben defender el organismo social; los
artesanos y agricultores deben nutrirlo. El Estado tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de
todos.
Roma
Todas las escuelas griegas tuvieron en Roma su representante propio. Lucrecio Caro lo fue de la epicúrea, el
estoicismo fue sostenido por Sénenca, Marco Aurelio, etc.
Corresponde a Cicerón el hecho de haber hecho popular la filosofÃ−a en Roma. Algunas de sus obras, como
“De re publica” y “De legibus”, tienen sabor platónico, aunque incluye elementos aristotélicos y estoicos.
Su tesis principal es que el Derecho no constituye un producto del arbitrio , sino que es dado por la naturaleza:
“Natura iuris ab hominis repetenda est natura.” Hay una ley eterna que es expresión de la razón universal.
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Por consiguiente, combate a los escépticos, los cuales afirmando la imposibilidad del conocimiento y la
mutabilidad y relatividad de todas las cosas, habÃ−an deducido de ello la imposibilidad de una justicia
absoluta (especialmente Carneades de Cirene, que con sus predicaciones escépticas habÃ−a provocado en
Roma cierta turbación, quebrantando las persuasiones comunes y sosteniendo que el criterio de lo justo no
está fundado en la naturaleza).
Cicerón observa que no todo cuanto se pone como Derecho es justo, pues en tal caso también las leyes de
los tiranos serÃ−an Derecho. El Derecho no está fundado sobre la opinión arbitraria, sino que hay lo justo
natural, inmutable y necesario, del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Este concepto es
desenvuelto por Cicerón con gran elocuencia: “Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in
omnes, constans, sempiterna...neque est quarendus explanator, aut interpres eius alius. Nec erit alia lex
Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex, et sempiterna, et
immutabilis continebit, cui qui non parebit, ipse se fugiet, ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet
maximas poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit”.
Además del ius naturale y en relación inmediata con él, existe el ius gentium, observado por todos los
pueblos que sirve de base a sus relaciones recÃ−procas, porque se funda sobre sus necesidades comunes,
aunque con las modificaciones que imponen las diversas circunstancias. Finalmente hay el ius civile, esto es,
el vigente para cada pueblo en particular. Entre los términos de esta tricotomÃ−a, no existe ninguna
contradicción pues constituyen más bien determinaciones graduales de un mismo principio. También
para Cicerón el Estado es producto de la naturaleza: un instinto natural empuja al hombre hacia la
sociabilidad y precisamente a la convivencia polÃ−tica. Se renueva asÃ− la doctrina aristotélica.
Ulpiano da al Derecho natural una formulación que no se encuentra en otros escritores: el Derecho natural
es: “quod natura omnia animalia docuit”. De este modo extiende la validez del Derecho natural incluso a los
animales en general; pero en substancia no hace sino expresar de otro modo lo que ya era un firme principio
para todos, o sea, que el fundamento del Derecho se halla en la misma naturaleza de las cosas, en aquellos
motivos que, desarrollados más ampliamente en el hombre, se hallan sin embargo en germen también en
los animales inferiores.
El concepto de ius naturale se conecta con el de aequitas, que significa propiamente un proceso de
equiparación, esto es, un tratar igualmente las cosas y relaciones iguales; es un criterio que obliga a
reconocer aquello que es idéntico en el sustrato de las cosas, más allá de lo vario y accidental. AsÃ−
pues, la idea de equidad y ley natural vienen a ser factores de progreso en el Derecho. El Derecho positivo es
una modificación, con elementos de accidentalidad y relatividad del Derecho Natural. El simple
reconocimiento de que el Derecho positivo es contrario al Natural no basta por sÃ− para abolir aquél, pero
determina una tendencia hacia su reforma o hacia su perfeccionamiento aun en el momento de la aplicación
judicial por medio de la equidad. El magistrado romano disponÃ−a de un poder más amplio que el del
magistrado actual; tanto, que al entrar a desempeñar su cargo el pretor enunciaba las máximas que
habrÃ−an de informar su jurisdicción (edictum).
El Derecho Natural permanece como el supremo criterio teórico. De él se deducen las máximas más
generales: por ejemplo, la de que por naturaleza todos los hombres son iguales y libres (según las
enseñanzas de la FilosofÃ−a estoica). Los juristas romanos reconocen asÃ−, expresamente, que la
esclavitud es contraria al Derecho Natural: pero buscan su justificación en el ius gentium por ser costumbre
establecida en todos los pueblos, como consecuencia de la guerra. Otro principio del Derecho Natural es el de
legÃ−tima defensa: “adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere”; o bien “vim vi repellere
licet”.
En un principio el ius gentium fue entendido como: “aquel complejo de normas que, en el Estado romano, son
aplicables a los extranjeros”, pero con el estudio de la FilosofÃ−a griega, se reconoció en esa misma
simplicidad de relaciones, la expresión de la naturaleza, el reflejo de la ley natural, en lo cual tuvo que verse
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un elemento de superioridad, entendiendo entonces por ius gentium como “el Derecho positivo común a
todos los pueblos” (“quasi quo iure omnes gentes utuntur”).
La Escolástica
ï”°ï”¯ï”¬ï”©ï” = polis
Se da un retorno parcial a la FilosofÃ−a clásica. Aristóteles fue el maestro por excelencia, pero estudiado e
interpretado queriendo ponerlo de acuerdo con los principios religiosos, no siempre fue expuesto en su
auténtico sentido. AsÃ− acontece que cuando después la FilosofÃ−a del renacimiento reaccionó contra
la Escolástica, se declaró también antiaristotélica.
Aun conservando su propio carácter teológico, la FilosofÃ−a Escolástica trató de desarrollar los dogmas
religiosos mediante un análisis racional, dentro de los lÃ−mites impuestos por la fe. La influencia del
pensamiento clásicos es, sin embargo, siempre visible y bastante fecunda.
El fundamento de la doctrina jurÃ−dica y polÃ−tica de Santo Tomás es la participaicón de la ley; distingue
al efecto, tres órdenes de leyes: lex aeterna, lex naturalis, lex humana. La lex aeterna es la misma Razón
Divina que gobierna el mundo (“ratio divinae spientiae”), que nadie puede conocer enteramente en sÃ−
misma (“legem aeternam nullus potest cognoscere, secundum quod in se ipsa est, nisi solus Deus et beati, qui
Deum per essentia vident”), aunque sÃ− parcialmente a través de sus manifestaciones. La lex naturalis es
en cambio directamente cognoscible por los hombres, mediante la razón; es cabalmente una participación
de la ley eterna en la criatura racional, según su propia capacidad (“lex naturalis nihil aliud est, quam
participatio legis aeternae in rationali creatura”). La lex humana es una invención del hombre, por la cual,
partiendo de los principios de la ley natural, se procede a aplicaciones particulares. Puede derivarse de la ley
natural per modum conclusionum o per modum determinationis, según que la ley humana represente la
resultante de premisas de la lex naturalis, como conclusiones de un silogismo, o bien constituya una mayor
especificación de aquello que está afirmado in genere en la ley natural. Se plantea el siguiente problema
práctico: ¿debe ser obedecida la ley humana, también cuando se halle en contradicción con la ley
eterna o la ley natural? Esto es, ¿hasta qué punto debe el ciudadano obedecer las leyes del Estado?
Según la doctrina tomista, la lex humana debe ser obedecida aun cuando no sea del todo conforme con el
bien común, es decir, aunque constituya un daño, por razón de la conservación del orden (“propter
vitandum scandalum vel turbationem”); pero no debe en cambio, ser obedecida, cuando implique una
violación de la lex divina (“contra Dei mandatum”).
En la doctrina del Estado resulta todavÃ−a más visible la influencia de Aristóteles; y se acusa también la
mayor diferencia entre la teorÃ−a de Santo Tomás y la de San AgustÃ−n. Para Santo Tomás el Estado es
un producto necesario, destinado a la satisfacción de las necesidades humanas, deriva de la naturaleza
sociable del hombre y subsistirÃ−a aun independientemente del pecado. El Estado tiene la misión de
garantizar la seguridad de los hombres asociados y de promover el bien común: es una imagen del reino de
Dios. Con esto se da una rehabilitación del concepto del Estado, en contraste con la teorÃ−a de San
AgustÃ−n. Sin embargo, no se varÃ−a la concepción fundamental de éste, pues también Santo Tomás
concibe el Estado como subordinado a la Iglesia, a la cual debe siempre obedecer ayudándola para la
consecución de sus fines. Un Estado que se resiste a la Iglesia no es legÃ−timo; el Papa como representante
del Poder Divino tiene el derecho de castigar a los soberanos y puede dispensar a los súbditos del deber de
obediencia a éstos, desligándolos del juramento de fidelidad. Esto tiene gran importancia en la Historia
polÃ−tica de la Edad Media.
Edad Media
A fines de la Edad Media, Europa se estaba preparando para nuevas formas de vida polÃ−tica, económica y
religiosa. Por un lado, el Sacro Imperio Romano Germánico y la Iglesia habÃ−an iniciado su declinación
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dejando de ejercer aquella profunda influencia unificadora en virtud de la cual aspiraban, cada una en su
esfera, al predominio universal. Por otro, en la Europa occidental se estaban constituyendo poderosos
núcleos unificadores en función de los cuales el principio de la nacionalidad comenzaba a prevalecer sobre
el concepto de una autoridad polÃ−tica y una religión universales.
Los cambios en las concepciones filosóficas generales tendrán como consecuencia modificaciones
fundamentales en la filosofÃ−a jurÃ−dica. Desde Parménides hasta Santo Tomás, la filosofÃ−a habÃ−a
adoptado una actitud básicamente realista, una formidable indagación metafÃ−sica, una doctrina amplia de
la realidad. Ante la pregunta ¿qué es lo que existe?; está la respuesta de que existe el mundo de las
cosas. Las cosas son y además de ser son inteligibiles. Conocer, para el realismo, significa tener en la mente
todo un catálogo, lo más variado posible, de conceptos y juicios que nos permiten acceder a la realidad de
una manera simple y natural. El conocimiento refleja asÃ− en la mente la misma realidad. Un juicio es
verdadero cuando su contenido lógico se encuentra perfectamente adecuado a la cosa cuyo ser en si se da por
supuesto. Y la verdad se define como la perfecta adecuación entre lo que el juicio expresa y lo que la
realidad es. Las cosas tienen esencia y existencia. La inteligibilidad de las cosas constitúyese en uno de los
postulados básicos del realismo, como que la propensión natural del hombre es abrirse al mundo que le
rodea para dar una respuesta metafÃ−sica de la realidad en base a lo que percibe sin mediaciones.
La destrucción de la unidad religiosa, las guerras de religión y el advenimiento del protestantismo dieron
una respuesta históricamente negativa a la suposición metafÃ−sica de la indestructibilidad de esa unidad.
El polaco Nicolás Copérnico dio por el suelo con el sistema geocéntrico de Ptolomeo, fundamentando
el sistema heliocéntrico. En el siglo XVI Kepler completó el sistema.
El descubrimiento de América confirmó la teorÃ−a de la esfericidad de la Tierra.
Miguel Servet descubrió la circulación sanguÃ−nea pulmonar, abriendo un panorama cientÃ−fico hasta
entonces insospechado.
Todos estos acontecimientos revelaron que la realidad era muy distinta de lo que se suponÃ−a. El siglo XVI
es el momento en que el saber cientÃ−fico entra en una profunda crisis, de donde surge una posición
completamente nueva de filosofÃ−a. Antes de plantearse el problema metafÃ−sico, la filosofÃ−a se
planteará cómo evitar el error, cómo encontrar una vÃ−a adecuada y conducente al logro de verdades
universalmente válidas y el problema de la capacidad que pueda tener el pensamiento para descubrir y
demostrar esas verdades.
Frente a la desconfianza generalizada, Bacon decÃ−a que habÃ−a que rehacerlo todo. Sólo un conocimiento
circunstanciado y escrupuloso de la naturaleza podÃ−a permitir la elaboración y consolidación de una
filosofÃ−a natural y por consiguiente, de una adecuada metafÃ−sica. Y el aristotelismo, no tanto por sus
doctrinas cuanto por su método, resultaba ineficaz para responder tales exigencias. El método deductivo
se estructuraba en el desarrollo lógico del silogismo, que siendo un sólido instrumento lógico de
demostración, no sirve para el descubrimiento. El silogismo es cierto, seguro, pero estéril. Bacon propone
el método inductivo, mediante el cual se transita de lo particular a lo general. En este marco de duda
general en torno a las verdades de la filosofÃ−a es que aparece Descartes. El conocimiento fundado en la
filosofÃ−a aristotélica era siempre discutible, pues siempre cabÃ−a discutir si el juicio o sus elementos
constitutivos, los conceptos, se ajustaban o no a la realidad predicada. Lo único indubitable, susceptible de
ser conocido de una manera absoluta e inmediata es nuestro pensamiento mismo. Si considero que todo
pensamiento es pensamiento de una cosa, siempre puedo dudar de que la cosa sea tal como mi pensamiento la
expresa; pero si examino no la relación entre mi pensamiento y la cosa, sino la relación entre mi
pensamiento y yo, ahÃ− no hay margen de dudas. Puedo tener un pensamiento equÃ−voco, puedo enunciar
un juicio falso, dudar de que mis juicios sean verdaderos, pero de lo que no puedo dudar es de que estoy
pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad de ese juicio. Descartes revierte el sentido de la
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indagación metafÃ−sica, y al interrogante sobre qué es lo que existe o sobre quién existe, responde:
existe mi pensamiento. Existo yo pensando. Yo y mi pensamiento damos sentido y entidad a la realidad.
Descartes propone un método acorde con las connotaciones de su tiempo: el de la duda metódica,
consistente en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garantÃ−a de lo
verdadero. Cogito ergo sum pasa a ser el punto de partida del filosofar. El fundamento último de toda
concepción del mundo y de la vida. A partir de ahora la filosofÃ−a será primordialmente gnoseológica. Si
el pensamiento es la garantÃ−a del ser y no el ser la garantÃ−a del pensamiento, ha de inferirse como
conclusión que la doctrina del pensamiento es la base de la doctrina del ser.
Nicolás Maquiavelo: este tipo fue un polÃ−tico empirista y un sociólogo. Ah, y por lo forro, debe ser
pariente de Kelsen. En sus obras analiza los procesos polÃ−ticos y las causas en que se fundan el poder y la
estabilidad de los gobiernos. Con la solución concreta para la formación de un Estado independiente como
finalidad, constructiva y loable en sÃ− misma, justificarÃ−a la adopción de muchos medios, incluso la
traición y la violencia. El fin justifica los medios (enfermo). Si se depura el sistema de Maquiavelo de su
posición filosófico-polÃ−tica, que admite la concreción de tortuosos procederes en vista de la
consolidación del poder, queda sin embargo un saldo favorable, el de haber puesto de relieve la necesidad de
examinar la realidad histórico-concreta de la sociedad humana cuando se pretende con respecto a ella, la
vigencia de determinado sistema polÃ−tico.
Jean Bodin: posiblemente influido por la literatura grecorromana, considera la estructura y organización del
Estado a partir de un concepto unificador: la identificación del poder y la soberanÃ−a del Estado con el
gobierno. Distingue asÃ− tres formas de gobierno: monárquica, aristocrática y democrática,
determinando el elemento esencial en quién lleva a cabo la creación de leyes: si está a cargo del
monarca, el gobierno es monárquico, si está a cargo de la nobleza, aristocrático y si la realiza el pueblo,
democrático. Coincidiendo con la consolidación monárquica francesa, Bodin caracterizó a la
soberanÃ−a del Estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca, sosteniendo como fundamento que
quien crea la ley no puede quedar sometido a ella, sino que debe permanecer ubicado en un plano superior.
Por consiguiente, el único sometimiento que reconoce es el relativo a las normas divinas y naturales. En esta
corriente de ideas, Bodin sostiene que la libertad individual y el goce de los derechos fundamentales del
hombre ceden en importancia ante el poder del Estado, individualizado históricamente en la persona del
monarca. Adviértese con claridad, a través del pensamiento de Bodin cómo la concepción teórica se
ve influida por la circunstancia histórica, a tal punto que por un lado se sobrevalora la independencia
extrÃ−nseca de un poder consolidado y por otro, se desestiman los intrÃ−nsecos valores individuales. Puede
decirse que Bodin ha estructurado no una teorÃ−a del Estado, sino una teorÃ−a de justificación de una
especÃ−fica forma de Estado (la monarquÃ−a absoluta).
Francisco Suárez: teólogo y canonista español cuya filosofÃ−a jurÃ−dica constituye la elaboración
más madura del iusnaturalismo escolástico. En su obra “De legibus” desarrolla entre otros temas, una
extensa doctrina de la ley natural y la ley positiva. La ley natural es la expresión unitaria de un sistema
moral, objetivo, universal y verdadero puesta por Dios en la conciencia del hombre. Pero este sistema, con ser
unitario, puede especificarse en tres distintos órdenes normativos, a saber: el primero, integrado por los
preceptos universalÃ−simos, perennes e inmutables, como los que mandan hacer el bien y evitar el mal; el
segundo, constituido por conclusiones lógicas derivadas mediata o inmediatamente de los primeros, y por
tanto, tan inmutables como éstos, y el tercero, formado por mandatos que regulan materias contingentes. En
consecuencia, el derecho natural, con ser absoluto, estructúrase en función de una doble serie normativa, a
saber: a) normas rigurosamente inmutables, de carácter necesario, independientes de todo arbitrio humano,
que constituyen el derecho natural preceptivo y que regulan materias no contingentes; y b) normas que
regulan materias mutables, cuyo contenido depende del dominio de la voluntad humana y que por lo mismo
pertenecen al llamado derecho natural dominativo.
Al incluir como una innovación el elemento mutabilidad en el derecho natural, intenta mostrar la
vinculación de éste con el derecho positivo y a la vez la subordinación en que se encuentra la
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legislación humana respecto a de los principios del derecho natural. AsÃ− pues, la esencia de la función
legislativa consistirÃ−a en elegir dentro de una constelación de posibilidades de acción, aquella más
acorde con los preceptos iusnaturalistas. Al concebir la ley natural como ley moral en sentido amplio, no
establece un deslinde entre moral y derecho. Pero de algún modo su pensamiento implica tal distinción.
Pues el ámbito comprendido por lo que llama derecho natural dominativo no es otro que el ámbito propio y
especÃ−fico del derecho positivo, cuyo fin concreto debe coincidir con el fin supremo e inmutable de la ley
natural perceptiva pero no superponerse ya que hay en la conciencia humana un sector exento de coacción
donde la ley natural se realiza plena y auténticamente aun al margen de lo que dispone la ley positiva.
Respecto a la teorÃ−a del Estado, Suárez desarrolla su tesis partiendo de la premisa aristotélica de que el
hombre es un ente social. De las infinitas relaciones interhumanas que se dan en la sociedad, deben
distinguirse las que tienen un fin inmediato, individual o meramente familiar (relaciones parciales o
imperfectas) de las que persiguen un fin mediato, verdaderamente social (relaciones totales o perfectas). Estas
últimas se dan únicamente a través de la organización polÃ−tica que, como forma más perfeccionada
de la vida humana, permite la total satisfacción de las necesidades individuales. El elemento unificador de la
comunidad polÃ−tica es la autoridad. Se fundamenta en leyes propias de la naturaleza humana y representa en
modo perfecto a la potestad estatal. Desarrolla también la idea de soberanÃ−a, que era poco menos que
desconocida en la Edad Media, ya porque el sentimiento religioso fundamentábase en la unidad del
género humano, ya porque el poder público habÃ−a sido equiparado, por el régimen feudal, al ejercicio
de un derecho de propiedad. La entiende como una potestad polÃ−tica superior y destaca la preeminencia de
esa potestad cuando es legislativa. Localiza al poder no en persona individual alguna, ni en el conjunto de los
individuos -en el que se encuentra, sin embargo, latente- sino en la misma personalidad del Estado donde se
manifiesta exclusiva y efectivamente. Dios es la fuente suprema, aunque mediata, del poder público. Es
fuente mediata porque, como creador de un orden natural y por ende de un orden social -cuyo mantenimiento
requiere un poder- no designa en concreto a persona alguna para que ejerza tal potestad, sino que confiere a la
misma comunidad el atributo de darse sus formas de gobierno y determinar quién y cómo ha de detentar el
poder.
Hugo Grocio: La escisión entre el iusnaturalismo escolástico y el racional prodúcese por obra de Grocio,
considerado por muchos autores verdadero precursor de la moderna filosofÃ−a jurÃ−dica. Su punto de
partida es fundamentar sobre bases meramente racionales y con sentido universalista un derecho de gentes
depurado de toda influencia polÃ−tica y religiosa. Sostiene que el derecho natural se manifiesta en la
socialidad del hombre y se demuestra por la razón. Dos formas sustanciales tiene la razón humana para
conocer al derecho natural. A priori, cuando se establece extraempÃ−ricamente que algo es conforme o
disconforme con la razón natural y social; y a posteriori, cuando se determina por medio de la experiencia
que algo es considerado como justo o injusto por todos los pueblos o por la mayorÃ−a de ellos. Supone que
toda organización polÃ−tica se construye contractualmente. Por ello mismo, la condición fundamental de la
propia organización reside en la inviolabilidad de los pactos, toda vez que si se admitiese el supuesto
contrario, no podrÃ−a hablarse siquiera de una sociedad polÃ−ticamente organizada. Esta nueva tendencia,
llamada escuela clásica del derecho natural, va a canalizar sus teorizaciones en tres direcciones
fundamentales, impuestas por los intereses polÃ−ticos predominantes: a) la idea de justicia, expresada en un
conjunto de principios normativos de universal validez que rigen al hombre; b) la noción de estado de
naturaleza, con la cual unas veces se alude al conjunto de condiciones humanas con prescindencia total del
Estado, y en otras a la sociedad en un perÃ−odo histórico preestatal; y c) el concepto de contrato social,
expresión no siempre unÃ−voca, mediante cuyo auxilio se ha tratado de fundamentar lógicamente la
organización jurÃ−dico-polÃ−tica en atención a la prevalencia de la autonomÃ−a de la voluntad de los
individuos frente al poder del Estado. Se advierte cuán nÃ−tido es el trasfondo polÃ−tico de esta
concepción en la cual el reconocimiento de derechos fundamentales anteriores a toda normación positiva
surge como el único expediente capaz de oponer el concepto de soberanÃ−a popular al concepto del poder
absoluto del monarca.
Tomás Hobbes: el enfermo este dice que el hombre es un ser originalmente antisocial, dominado por el
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instinto de conservación que lo induce a buscar la satisfacción de sus propias necesidades con
prescindencia de las de sus semejantes. El egoÃ−smo es asÃ− el factor determinante de todos los actos
humanos. En el primitivo estado de naturaleza en que vive el hombre, ese egoÃ−smo se resuelve en una
guerra de exterminio, pues abandonado a sus instintos, todo ser humano es dañoso para con sus semejantes:
homo homini lupus. El tránsito del estado natural al estado civilizado supone un momento de
transformación en el egoÃ−smo, transformación que se opera con la institución de dos sistemas
normativos fundamentales: el derecho y la moral. El Estado surge entonces como una creación humana de
tipo convencional. Los hombres que originariamente ejercen libertades y derechos ilimitados, los delegan a un
monarca, facultándolo para crear y hacer aplicar las leyes con el fin de hacer efectiva una pacÃ−fica vida
social.
Benito Spinoza: parte del supuesto de que tanto el pensamiento como la extensión (el espÃ−ritu y la materia)
sólo son dos distintas modalidades de manifestación de una sustancia infinita y única a la que denomina
Deus sive Natura (Dios o Naturaleza). Su doctrina sobre el hombre y su comportamiento se funda en una
teorÃ−a del conocimiento, según la cual todas las ideas en torno a Dios o Naturaleza son ideas verdaderas,
cuya verdad consiste en su perfecta adecuación con la realidad. La tendencia del hombre hacia el bien se
traduce como la virtud de conformar sus actos con la razón, lo que equivale a conformarlos con la
Naturaleza, a través del propósito de percibir a ésta clara y distintamente. Pues como la razón es
facultad de conocer las causas de las pasiones y desligarse, con auxilio de la voluntad, de éstas, cuando ello
acontece, el espÃ−ritu ha podido lograr el conocimiento de la Naturaleza o, lo que es lo mismo, el
conocimiento de Dios.
Lo naturalmente posible, aunque a primera vista parezca imperfecto e injusto, es también en alguna medida,
perfecto y justo. Si es natural que los hombres usen del poder fÃ−sico en un intento común de ordenación
de la vida, ese poder fÃ−sico queda entonces, legitimado como justo. Pero el uso incontrolado e
indiscriminado de la fuerza encierra múltiples peligros para el hombre mismo. Por ello es que los individuos,
llegados a un punto de su estado natural, acuerdan y convienen en unificar esa fuerza dentro de un orden
común. Nace asÃ− el Estado.
John Locke: impugna la tesis de que la sola razón especulativa es suficiente para lograr conocimientos
verdaderos. En cambio, la razón analÃ−tica constituye en última instancia el supremo criterio orientador
del proceso de conocimiento. Sus doctrinas polÃ−ticas desarrolladas en sus “Two treatises on government”
fueron convertidas en fundamento ideológico del liberalismo democrático y que, por ello mismo,
constituyen el punto de partida de muchas teorÃ−as polÃ−ticas liberales durante los siglos XVIII y XIX tanto
en Inglaterra como en el continente europeo. Locke parte de la premisa de que el hombre es sociable por
naturaleza -bien que no subordina a poder polÃ−tico alguno- y existen ya en él ciertos derechos tales como
el derecho a la libertad personal, al trabajo y a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar
el goce y ejercicio de estos derechos individuales justifica al Estado. Quien resulte investido del poder que
originariamente corresponde a los individuos no puede usarlo a discreción sino en los lÃ−mites en que ese
poder ha sido confiado. Aun cuando el contrato social es entendido por Locke como un acontecimiento
histórico -y por tanto empÃ−rico- es también considerado como supuesto racional toda vez que ejerce una
prevalente función unificadora. Finalmente, en el sistema de principios constitucionales, subyace una
teorÃ−a de la división de poderes que ejercerá marcada influencia en las concepciones de Montesquieu
Samuel Pufendorf: sus obras constituyen una sÃ−ntesis doctrinaria de las concepciones de Grocio y Hobbes.
Admite el principio de sociabilidad del hombre, y también considera el impulso social del hombre como
fundamentalmente motivado por el interés. Con respecto a derecho natural y derecho positivo, el primero es
propio y connatural del hombre, anterior al Estado e incluso orientador de toda función legisladora. El
segundo es puesto por el Estado, consagrando los derechos y deberes ya impuestos por el derecho natural.
Distingue entre derechos innatos, propios del hombre aislado, y derechos adquiridos que corresponden al
individuo como integrante de la sociedad.
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Godofredo Guillermo Leibniz: más filósofo que jurista entrevió la necesidad de promover la
investigación histórica y comparatista de las distintas legislaciones positivas. En un intento de
clasificación de los órdenes normativos, distingue tres esferas del bien: la primera, fundada en la pietas,
tiende al cumplimiento de los preceptos divinos; la segunda, fundada en la æquitas, cumple los fines de la
humanidad; la tercera, fundada en el jus strictum, se orienta a la concreción de los fines del Estado. En
correspondencia con esta triple distinción, considera a la justicia bajo tres modalidades: justicia universal,
justicia distributiva, y justicia conmutativa, confiriendo a cada una de ellas los caracteres tradicionales fijados
por la concepción aristotélica.
Cristián Tomasio: afronta la tarea de resolver, con criterio metódico, el problema de la distinción entre
moral y derecho. Con un fundamento notoriamente polÃ−tico, distingue las ciencias relativas al
comportamiento humano en tres especies: la ética o moral, la polÃ−tica y la jurisprudencia o derecho.
Aunque diversas en su contenido, las normas de conducta estudiadas por estas tres disciplinas tienden a una
común finalidad, concretar la felicidad humana. Esta clasificación tiene como base la subsunción de
aquellas especies de normas en tres correlativos principios supremos. AsÃ−, el de la ética o moral es lo
honestum y su precepto fundamental: “Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies” (Hazte a ti, lo que
quisieras que los demás se hagan a sÃ−). La polÃ−tica tiene por principio supremo el decorum del cual se
deduce: “Quod vis, ut alii tibi faciant, tu ipsis facies” (Haz a los demás lo que quisieras que los demás te
hagan a ti). Y por último, el derecho tiene por principio supremo el justum que se traduce en: “Quod tibi non
vis, fieri a teri ne faceris” (No hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti).
Las normas morales que la ética estudia y establece, regulan solo el obrar individual, por lo tanto
refiérense en modo exclusivo a la conciencia del sujeto, a su intención o fuero interno. Tienden, por
consiguiente, a la perfección espiritual del individuo. En cambio, las normas jurÃ−dicas, que comprenden el
objeto de la jurisprudencia o derecho, son reguladoras del obrar interindividual y se refieren al fuero externo
del hombre estableciendo relaciones en un régimen de coexistencia. Infiérese de ello que los deberes que
la ética postula son incoercibles, ya que nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia
voluntad. Por el contrario, los deberes que el derecho establece son coercibles, toda vez que la coacción
puede ejercerse en la esfera intersubjetiva, en el plano social.
Cristián Wolff: para él, toda la filosofÃ−a práctica, comprensiva de la moral y el derecho, gira en torno
a un principio fundamental: la idea de la perfección. El fin de todo ordenamiento ético es perfeccionar a
los hombres a través de un sistema de deberes. La noción leibniziana que equipara al derecho subjetivo
con la potentia moralis y al deber jurÃ−dico con la necessitas moralis es llevada a sus últimas consecuencias
por Wolff al afirmar que el derecho es la facultad de cumplir con el propio deber. De esto se infiere que la ley
jurÃ−dica es permisiva en tanto que la ley moral es preceptiva (imperativa).
Juan Bautista Vico: fue el primero en considerar al derecho como fenómeno histórico o anticipándose a la
concepción de la Escuela histórica que aparece en el siglo XIX. El derecho natural es una idea. Pero es
también un hecho, un acontecimiento del hombre. El conjunto de verdades que la razón descubre es
necesariamente actuado y vivido por el hombre en el devenir histórico. No puede existir una oposición
absoluta entre derecho natural y positivo ya que son distintas formas de manifestarse de una misma realidad
jurÃ−dica. Preocupado por conciliar la razón, implÃ−cita en el derecho natural, con el hecho del derecho
positivo, trata de recoger el sentido del derecho a través de un análisis histórico comparativo de las leyes,
costumbres e instituciones religiosas de los distintos pueblos.
Carlos de Secondat, Barón de Montesquieu: en su obra “El espÃ−ritu de las leyes” realiza un estudio
analÃ−tico de las instituciones jurÃ−dicas, leyes y costumbres de los distintos pueblos, considerándolas
como consecuencias o productos del devenir histórico. Respecto del origen y evolución del derecho,
confiere relevancia a las condiciones naturales, ambientales y climáticas en las que viven las distintas
sociedades. Distingue tres formas de Estado: a) La República, cuyo principio fundamental es la virtud, o sea,
la vocación ciudadana hacia el bien público. Según que una parte o todo el pueblo ejerzan la soberanÃ−a,
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será aristocrática o democrática; b) la MonarquÃ−a, cuyo principio rector es el honor, principio bajo el
cual los individuos tienden a lograr tÃ−tulos y privilegios dentro de un sistema autocrático de
organización; c) el Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidación del poder mediante
una opresión tal que tienda a lograr que la autoridad estatal sea no sólo respetada sino también temida.
Montesquieu propugna un sistema tripartito de separación de los poderes que tienda a eliminar la absorción.
Jean Jacques Rousseau: examina el origen de la civilización y paralelamente, el proceso de corrupción
operado en el individuo social como consecuencia de la paulatina consolidación del régimen de la
propiedad privada, de las ambiciones y predominios polÃ−ticos y de la oposición de complejos intereses. En
contra de la tendencia natural, el estado social ha desjerarquizado la bondad humana creando un plexo de
privilegios y subordinaciones y eliminando lo originaria pureza de los individuos. El contrato social permite
que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado, en su función tutelar, garantiza
mediante la ley el ejercicio de los derechos.
Kant: teorÃ−a deontológica o formalista. O sea: la corrección moral de un acto no está dada por el hecho
de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrÃ−nseco, sino que depende de que, por su naturaleza
inherente, constituya el cumplimiento de un deber. El concepto de deber es prioritario sobre el de bondad.
Kant divide el conocimiento en lógica, que comprende reglas puramente formales de todo razonamiento en
general; fÃ−sica, principios del uso teórico de la razón; ética, principios del uso práctico de la razón.
Presenta los principios morales como universalmente válidos para todos los seres humanos racionales. Son
autónomos, o sea, son leyes que uno se da a sÃ− mismo. Son categóricos, porque lo que ellos ordenan no
está condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos. Son universales: si son los principios que queremos
como puros seres racionales con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos
diferencian unos de otros, entonces se sigue que cada ser racional querrá la misma ley que querrÃ−a
cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual.
El imperativo categórico: obra según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley
universal.
Moral y derecho
La moral es un ingrediente necesario de lo jurÃ−dico, pero:
a) tanto moral como derecho son normas de conducta humana, pero la moral valora la conducta en sÃ−
misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; el derecho,
valora la conducta desde el punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El área
de la moral es la conciencia, la del derecho es la convivencia social. Ambos se encaminan hacia la creación
de un orden.
La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra
misión en la vida. En cambio el derecho sólo nos pide una fidelidad externa, una adecuación a un orden
establecido.
La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: caridad y justicia. Y por su parte, el
derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones.
b) la moral es autónoma, el derecho heterónomo.
c) moral supone y requiere libertad en su cumplimiento,. La norma jurÃ−dica es obligatoria.
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d) en la moral el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirla. Las
obligaciones jurÃ−dicas no se imponen en consideración o beneficio del obligado, sino del acreedor.
Derecho y AxiologÃ−a.
Una valoración intrÃ−nseca es la que permite tener evidencia de un valor que es una propiedad que el objeto
que se valora posee por sÃ− mismo. Una valoración extrÃ−nseca es cuando se califica axiológicamente al
objeto, no porque se tenga evidencia del valor como propiedad del objeto en sÃ−, sino porque se valora otra
situación, con el cual la situación fáctica que se califica está en relación de implicación.
Una de las funciones cotidianas del habla consiste en describir objetos. Usamos a veces, palabras
axiológicas. Pareciera que nos ocupamos de ciertas propiedades que son llamadas generalmente valores. Se
discute su existencia. El sentido de estas palabras no es el mismo en los diferentes lenguajes, pero de acuerdo
con las circunstancias todas ellas son perfectamente lÃ−citas. Entre los lenguajes se encuentra aquel que usa
las palabras axiológicas simplemente como palabras que señalan propiedades valorativas, valores.
I
γδ σ
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