690 2013-DSU- Autoridad Nacional del Agua – ANA

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PRONUNCIAMIENTO Nº 690-2013/DSU
Entidad:
Autoridad Nacional del Agua - ANA
Referencia:
Concurso Público N° 3-2013-ANA-CEM convocado para
la contratación del "Servicio de Análisis de Laboratorio
para muestras de aguas del ámbito nacional".
1.
ANTECEDENTES
Mediante Carta s/n, recibida 16.07.13, el Presidente del Comité Especial remitió al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las dos (2)
observaciones formuladas por el participante CAFABEQ E.R.L., así como el informe
técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto
Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la
Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº184-2008EF2, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º
del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser
acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el
solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto
para formular observaciones.
En esa medida, conforme lo dispuesto en el artículo 58° del Reglamento, este
Organismo Supervisor se pronunciará sobre la Observación N° 1, pues si bien se indica
en el pliego que fue acogida, de su lectura se advierte lo contrario.
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Modificado mediante Ley Nº 29873.
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Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
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2.
OBSERVACIONES
Observante:
CAFABEQ E.R.L
Observaciones N° 1 y 2
Contra las certificaciones y normatividad
A través de la Observación N° 1, el participante cuestiona: i) que no se haya precisado el
objetivo del análisis a llevarse a cabo como parte de la definición de los certificados y
normatividad previsto para el presente proceso, ii) que se haya dispuesto que los
postores podrán elegir los parámetros de análisis y que en dicha lista no se haya
considerado “Aceites y grasas”, pues sostiene que ello constituye un criterio anti técnico
que orienta la contratación hacia determinados laboratorio, y iii) que no se ajusta con el
objeto de contratación, por lo que:
a) Solicitaría que como parte de los parámetros de análisis considerados en las
Bases se tome en cuenta el de “Aceites y grasas”.
b) Solicita que, en concordancia con el objetivo de contratación, debe fijarse
parámetros en función a cada categoría como indica el Decreto Supremo N° 0022008-MINAN “Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua”, como
por ejemplo: para la Categoría 1 – Subcategoria A-2: “Aguas que pueden ser
potabilizadas con tratamiento convencional”
c) Solicita que el punto 2.6 sea modificado de tal forma que el criterio de selección
de parámetros de análisis no sea aleatoria sino los necesarios para poder cumplir
con el objetivo del ECA, debiendo sólo exigirse que el laboratorio cuente con la
acreditación del INDECOPI y siga los métodos estandarizados a nivel
internacional como el EPA y el APHA.
A través de la Observación N° 2, el participante cuestiona que en el numeral 2.6,
Certificaciones y Normatividad se haya dispuesto considerar como parte de un sólo
parámetro (metales) a 26 elementos, cuando la acreditación que realiza INDECOPI es
por cada elemento, por lo que solicita que se modifique el punto 19, Metales,
considerando lo dispuesto por INDECOPI.
Pronunciamiento
En el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, se establece
que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva
responsabilidad de la Entidad, garantizando la mayor concurrencia de proveedores. Así,
los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad
que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad del objeto convocado.
En el pliego absolutorio, respecto de la Observación N° 1, se aprecia que ante el
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cuestionamiento del observante la Entidad precisó cuáles serán los 19 parámetros que
deberán acreditar los postores como mínimo, dejando de lado el criterio señalado en las
Bases primigenias, esto es, que los postores tenían la potestad de seleccionar
aleatoriamente diecinueve (19) parámetros de los veinticinco (25) establecidos por la
Entidad.
Adicionalmente, con motivo de la solicitud de elevación de observación, la Entidad
agregó que la relación de parámetros de análisis que ha dispuesto considerar para la
ejecución del objeto de contratación se sustentan en las evaluaciones requeridas por la
Autoridad Nacional del Agua, el alcance de acreditación de los Laboratorios de Ensayo
y los límites de cuantificación, todo ello a efectos de propiciar la mayor concurrencia de
Laboratorios. Así, en el caso del "Aceite y grasa", la Entidad señala que éste no fue
considerado en dicha relación al haberse determinado que en el mercado existen
Laboratorios que cuentan con diferentes métodos de análisis que registran el valor límite
de cuantificación menor o igual al valor establecido en la Categoría 1-A2 y Categoría 3,
siendo así innecesaria su inclusión.
Asimismo, se resaltó que el objetivo del presente proceso es contratar un (01)
laboratorio especializado que cuente con los parámetros indicados en el servicio y cuyos
límites de cuantificación, a excepción de los parámetros orgánicos persistentes, sean
menores o iguales a los Estándares de Calidad Ambiental (Eca´s) de la Categoría 1-A2,
Categoría 3 y Categoría 4, el cual deberá contar con métodos ensayos acreditados por el
INDECOPI; razón por la cual no se habría determinado indicar que el Laboratorio de
Ensayo, de manera general, cumpla con la NTP ISO /IEC: 17025:2006, sin establecerse
los parámetros mínimos exigibles que deben tener acreditados los potenciales postores.
Por su parte, en cuanto a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 002-2008-MINAN
“Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua”, la Entidad precisó que las
diferentes categorías establecidas en el referido decreto tiene por objeto establecer
evaluaciones de los cuerpos de agua de las cuencas en función de los usos o actividades
poblacionales y conservación del ambiente acuáticos, mas no fijar parámetros para
solicitar o convocar el presente proceso de selección.
De lo expuesto se desprende que en función de sus necesidades, estudios realizados, el
alcance de acreditación de los Laboratorios de Ensayo y los límites de cuantificación, la
Entidad estableció los parámetros de análisis que son materia de cuestionamiento, tal
como dispone la normativa de contratación pública, razón por la cual, al considerar lo
expuesto por el observante, habría determinado precisar los 19 parámetros de análisis
mínimos que deberán contar los postores de los veinticinco (25) que inicialmente habían
sido considerados por la Entidad, dejando de lado el criterio aleatorio considerado en las
Bases primigenias.
Por lo tanto, considerando lo expuesto por la Entidad en el informe técnico y que es
responsabilidad de la misma la definición de los requerimiento técnicos mínimos, este
Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación N° 1.
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Sin perjuicio de lo señalado, con ocasión de la integración de las Bases, en atención al
Principio de Transparencia, deberá publicarse en el Sistema Electrónico de las
Contratación del Estado (SEACE): i) el Informe Técnico 001-2013-ANA-CE, ii) la
información de la cual se desprenda la pluralidad de proveedores que se encuentran en la
capacidad de cumplir con las obligaciones que se deriven del objeto de contratación.
Con relación a la Observación N° 2, la Entidad señaló que "Las empresas participantes,
deberán presentar la acreditación del INDECOPI, en la cual conste los ensayos de
metales que realizan, pudiendo ser en forma individual o por grupos de metales, con la
indicación de la metodología aplicada la indicación de la metodología aplicada que
según el objetivo del servicio, deben cumplir con los límites de cuantificación, menores
o iguales a los valores establecidos en los estándares de la calidad ambiental para
agua, Categoría 1-A2, Categoría 3 y Categoría 4 (Decreto Supremo N° 002-2008MINAN)".
De lo expuesto se desprende que lo relevante para la Entidad es que los postores cuenten
con la acreditación del INDECOPI en la cual consten los ensayos de metales, ya sea por
cada elemento que forma parte del parámetro "metales" o por grupos de metales;
permitiéndose así que aquel que cuente con la acreditación de cada elemento citado por
la Entidad de forma individual pueda participar en el presente proceso, y no sólo aquel
que cuente con la acreditación por grupo de metales, aspecto que propiciaría la mayor
concurrencia de postores.
En ese sentido, considerando que es responsabilidad de la Entidad la definición de los
requerimientos técnicos mínimos y que la disposición adoptada por la misma propiciaría
la mayor concurrencia de postores, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la Observación N° 2.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases
remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.
3.1 Sistema de Contratación.
En el numeral 1.6 del Capítulo I, Generalidades, se indica que el sistema de contratación
del presente proceso es a suma alzada; en tanto, en el numeral 1.2., se en los términos de
referencia se señala que el plazo de la ejecución del servicio es hasta cubrir el monto
contratado o cuando el saldo ya no permita realizar más análisis de muestras, situación
que se estima ocurrirá como máximo en el mes de Diciembre del año 2013, lo cual no
resulta razonable.
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Asimismo, en el numeral 2.2. de los términos de referencia se indica “No se establece
una cantidad fija de muestras por mes, pero el número total de muestras de agua
superficial será aproximadamente de quinientos cincuenta (550) puntos de monitoreo.
(…) En caso que se requiera ampliar el número de muestras para analizar la Autoridad
Nacional del Agua, a solicitud del usuaria, gestionará la correspondiente adenda al
contrato para la ampliación, considerando los precios pactados en el contrato”.
De lo expuesto se desprende que determinadas características del objeto de contratación
no se encontrarían totalmente definidas, puesto que se señala que el plazo de ejecución
podría culminar cuando el saldo ya no permita realizarse más análisis de la muestra y se
indica que las muestras de agua a analizar sería aproximadamente quinientos cincuenta
(550) puntos, lo cual no resulta razonable si tomamos en consideración que el presente
proceso ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada.
Efectivamente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 40 del
Reglamento, el sistema de contratación a suma alzada es aplicable cuando las
cantidades, magnitudes y calidades de la prestación se encuentran totalmente definidas
en los términos de referencia, por lo que si en el presente proceso no se ha definido con
exactitud la cantidad de muestras que serán sujeto de análisis y el costo que involucra
analizar cada una de ellas el postor no podría formular su propuesta por un monto fijo
integral y por un determinado plazo de ejecución; y, en consecuencia, el proceso debió
haber sido convocado bajo el sistema a precios unitarios.
Por lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases, previa coordinación con el área
usuaria, deberá verificarse y definirse con exactitud el sistema de contratación del
presente proceso -suma alzada o a precios unitarios-, así como realizarse las
correcciones respectivas, de tal forma que exista congruencia entre lo señalado en los
términos de referencia y el sistema de contratación previsto para el presente proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto que corresponda el sistema de contratación a
suma alzada, deberá suprimirse del numeral 2.5.2 del Capítulo I, Generalidades, el
texto “…y el detalle de precios unitarios cuando el sistema haya sido establecido en las
Bases”, así como “y los subtotales que lo componen”.
3.2 Términos de referencia
En la sexta viñeta del numeral 26, Obligaciones del Contratista, se señala que el
contratista deberá brindar capacitaciones a los profesionales de la Autoridad Nacional
del Agua, sin precisarse cuantas serán las personas beneficiadas con dicha capacitación,
así como tampoco se indica cuantas horas lectivas consistirá la misma; aspecto que por
su implicancia influirían en la determinación de la propuesta económica del postor. Por
lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases, previa coordinación con el área
usuaria, deberá precisarse cuántas horas lectivas como mínima deberá brindar el
contratista, así como la cantidad de personas que recibirán dicha capacitación.
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3.3 Factores de evaluación
Tanto en la documentación de presentación facultativa como en el factor de evaluación
"Experiencia del postor" se indica "Se evaluará considerando el monto facturado
acumulado por el postor por servicios iguales o similares prestados en los últimos ocho
(5) años a la fecha (...)", lo cual resulta incongruente. En consecuencia, con ocasión de
la integración de las Bases, deberá corregirse lo advertido, de tal forma que lo señalado
en letras coincida con lo indicado en números.
En el factor de evaluación "Experiencia del profesional de laboratorio" se ha previsto
otorgar puntaje en función de la cantidad de profesionales a ofertar, lo cual contraviene
lo dispuesto en el literal b) del numeral 2 del artículo 45° del Reglamento; por lo que,
con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse dicho factor de
evaluación, máxime si se tiene en cuenta que el personal que se pretende calificar no ha
sido considerado en los términos de referencia.
3.4 Proforma del contrato
En la Clausula Duodécima deberá precisarse el plazo máximo de responsabilidad del
contratista, conforme lo dispuesto en el artículo 50° de la Ley.
4. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente
Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a
lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58° del Reglamento.
4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y
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jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán
registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a
tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la
presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles,
computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en
el SEACE.
4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas
por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento.
4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en
el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente,
bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta
para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo
contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir
los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la
Entidad.
Jesús María, 01 de agosto de 2013.
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
LMD/.