“La Propiedad Privada es Inviolable (Art

La Propiedad Privada es Inviolable (Art. 17 de la Constitución Nacional)
(nota al fallo “Massa”)1
I. Antecedentes: Luego de la crisis de fines de 2001, los gobiernos que
precipitadamente se sucedieron en nuestro país, adoptaron diversas medidas
tendientes a superar la situación.
Las medidas fueron de todo tipo: desde la “pesificación” de los
depósitos bancarios y de los bonos del estado hasta inventar un per saltum2 para
tratar de congestionar todas las causas contra la “pesificación” en la Corte
Suprema3, y la prohibición de dictar medidas cautelares4. La historia ya es
conocida por todos.
La Corte, por su parte, fue dando distinto tipo de respuestas a
esas medidas:
1
Publicado en La Ley, 2007-A:1130.
Art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según ley 25.561 (art.
18): “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten,
obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del
Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades
afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación
directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso
tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá
traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de CINCO
(5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador
General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida”.
3
Puede verse nuestro análisis en ““El Per Saltum” en Manili, Pablo L., coordinador, et
al., Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Universidad, 2005, pág. 423 y ss.
4
Ley 25.587, llamada “ley antigoteo”. Puede verse nuestro análisis en “Emergencia,
Constitución y Medidas Cautelares” en Anales de la Legislación Argentina, Boletín
Informativo n° 11, año LXII, 10 de Mayo de 2002, pág. 65.
2
a) En febrero de 2002, en la causa “Smith”5, donde se había
aplicado el efímero “per saltum” legislado, la Corte resolvió lo que el gobierno
jamás imaginó que iba a resolver: la inconstitucionalidad de las restricciones
impuestas a los depósitos bancarios. Si el gobierno hubiera sabido esto,
seguramente jamás hubiera promovido la sanción de esa norma. Prueba de ello, es
que pocos días después de ese fallo, recurso fue derogado. En el fallo se sostuvo
que existía violación del derecho de propiedad en la manifiesta “... imposibilidad
de disponer íntegramente de los ahorros e inversiones” como “una de las
variadas restricciones al uso y goce de los recursos monetarios amparados por el
derecho a la propiedad desde que la generalidad de las personas físicas y
jurídicas ven cercenadas también la libre disponibilidad a la extracción íntegra
de los importes correspondientes a remuneraciones y jubilaciones. Todo ello
sumado a la modificación del régimen cambiario [...] provoca un generalizado
menoscabo en la situación patrimonial del conjunto social.”6
b) Luego de ello, el gobierno promovió un juicio político en
masa a los nueve miembros de la Corte Suprema, el cual no llegó a iniciarse por
falta de mayoría necesaria en la Cámara de Diputados, pese a que respecto de
varios de ellos existían severas acusaciones (especialmente quienes componían la
llamada “mayoría automática” de la década de 1990). La única consecuencia de
ese desprolijo intento de vaciar la Corte fue, como ya se dijo, la renuncia del Dr.
Bossert, uno de los jueces más independientes que revistaban en ella, el cual alegó
“cansancio moral”.
5
6
Fallos 325:28.
Considerando nº 15 del voto del Dr. Fayt.
c) En marzo de 2003, en la causa “Provincia de San Luis”7 la
Corte resolvió que la “pesificación” de depósitos era inconstitucional, pero agregó
un argumento de gran significación: el voto de la mayoría sostuvo que habiendo
un marco de delegación legislativa dictado por el Congreso en los términos del
art. 76 de la Constitución, el dictado de un decreto de necesidad y urgencia
deviene inconstitucional8. En otras palabras, según la Corte –en su anterior
integración- la “pesificación” no sólo era intrínsecamente inconstitucional por
violar el derecho de propiedad, sino que, además era extrínsecamente nula por el
tipo de norma a través de la cual se implementó. Recuérdese que el Congreso
había establecido como marco normativo una premisa muy clara, que el Decreto
214/02 claramente violó: preservar el capital perteneciente a los ahorristas. Ese
era el marco de la delegación legislativa, y todo apartamiento de él genera la
nulidad de la norma9 por expreso mandato constitucional.
d) En julio de 2003, cuando la Corte estaba a punto de fallar la
causa “Lema”, el Presidente de la Nación anunció por cadena nacional de
radiotelevisión que promovería juicio político contra la llamada “mayoría
automática” de la Corte Suprema, empezando ese mismo día por el Dr. Nazareno.
Conforme el art. 53 de la Constitución Nación, esa es una función que compete
sólo a la Cámara de Diputados de la Nación y no al Poder Ejecutivo. Para mayor
claridad, la norma referida comienza con esta frase: “Sólo ella ejerce el derecho
7
Fallos 326:417.
Sobre el juego entre decretos delegados y decretos de necesidad y urgencia puede verse:
Bidart Campos, Germán J. y Manili, Pablo L., “La Jerarquía Normativa de las Distintas
Clases de Decretos del Poder ejecutivo (A propósito de la moderna “decretocracia”
argentina)” en La Ley 2003-C:1359. Ese trabajo fue escrito en diciembre de 2002, es
decir, antes del dictado del fallo “Provincia de San Luis”, aunque fue publicado dos
meses después de éste. Allí sostuvimos el mismo concepto que luego recogiera la Corte.
9
Sobre las nulidades puede verse: “Las Nulidades en el Derecho Constitucional (Un
Debate Pendiente)” citado supra.
8
de acusar ante el Senado…” (énfasis agregado). Vale aclarar que el Sr. Lema
falleció sin haber recuperado sus ahorros10.
e) Allí comenzó una seguidilla de juicios políticos que terminó
con las renuncias de los Dres. Nazareno, López y Vázquez y con las destituciones
de los Dres. Moliné O’Connor y Boggiano. La intención del gobierno era clara:
destituir a la mayoría que había dictado los fallos “Smith” y “Provincia de San
Luis”, para conformar una nueva mayoría en la Corte que le permitiera obtener la
convalidación de las medidas adoptadas durante el año 2002. Se repetía la misma
historia: Desde el juicio político de 194611 en adelante, todos los gobiernos
buscaron, de un modo u otro, dominar la Corte, con la única excepción de los
encabezados por Arturo Illia y Fernando De la Rúa (sólo estarían eximidos de esa
tacha los gobiernos de a Héctor Cámpora y Raúl Alfonsín, ya que sucedieron a
gobiernos militares, por lo cual, el carácter espurio de las designaciones hechas
por éstos, o –lisa y llanamente- las renuncias de los ministros así nombrados, los
obligaron a designar nuevos integrantes).
f) Las nuevas designaciones no se hicieron esperar y llegaron a
la Corte los Dres. Zaffaroni, Highton de Nolasco, Argibay y Lorenzetti. Antes de
esas designaciones el Poder Ejecutivo dictó el decreto 222/03 de auto-limitación
de sus facultades en el proceso de designación de los ministros de la Corte. El
plazo de quince días luego de producida una vacante auto-establecido en ese
decreto para que el Presidente proponga un nuevo ministro, fue auto-violado
sistemáticamente a partir de la segunda designación, y en el caso de las vacantes
10
Conf. Ámbito Financiero del 27 de diciembre de 2006.
En esa oportunidad se promovió juicio político simultáneamente contra los cuatro
ministros que no respondían al gobierno, Dres. Sagarna, Nazar Anchorena, Repetto y
Ramos Mejía. El Dr. Casares, designado en 1943, permaneció en la Corte hasta 1955.
11
dejadas por los Dres. Boggiano y Belluscio en 2005, la propuesta jamás se realizó,
hasta llegar a la sanción de la ley de reducción de miembros de la Corte, a fines de
2006.
g) La nueva mayoría de la Corte comenzó de a poco a tratar el
tema de la “pesificación”. La primera medida fue adoptada en julio de 2004 y
tendió a llevarle tranquilidad a los bancos. En efecto, en el fallo “Cabrera” la
Corte rechazó los llamados “amparos de segunda generación” es decir aquéllos en
los que se reclamaba la diferencia entre los depósitos retirados de los bancos a
razón de $ 1,40 por cada dólar depositado, y el valor del dólar en el mercado
libre12. Para así decidir, el máximo tribunal dejó de lado: (i) que la Constitución es
de orden público y que no admite acuerdo en contrario; (ii) que, según su propia
jurisprudencia, la regla que establece que nadie puede cuestionar la
constitucionalidad de un régimen normativo después de haberse sometido a él
admite una excepción clara y categórica: cuando el acogimiento a ese régimen era
el único camino para ejercer un derecho13; (iii) que el consentimiento de los
ahorristas que retiraron el dinero a razón de $ 1,40 estaba viciado por las
circunstancias de hecho que rodearon al acto (principalmente por actuar en estado
de necesidad). La doctrina se expidió mayoritariamente en contra del fallo14.
h) En octubre del mismo año, pocos días antes de que el Sr.
Ministro de Economía emprendiera un viaje a los Estados Unidos de
Norteamérica para renegociar el pago de la deuda externa en default con los
12
Ver supra.
Así lo resolvió, por ejemplo en Fallos 311:1133, ente muchos otros
14
Pueden verse las notas de los Dres. Leiva Fernández y Gil Domínguez en La Ley,
Suplemento Especial del día 13 de julio de 2004.
13
acreedores internacionales, la Corte dictó el fallo “Bustos”15. No se trataba en este
caso de un pequeño ahorrista (como en el caso “Lema”), sino de un depósito de
más de un millón de dólares. Ese elevado importe (que era absolutamente inusual
en los más de trescientos mil amparos que por entonces se encontraban en trámite)
permitió que el Dr. Zaffaroni conformara la mayoría, emitiendo un voto por el
cual convalidaba la “pesificación” en casos superiores a los ciento cuarenta mil
dólares. Según ese voto, la medida era inconstitucional en caso de depósitos
inferiores a U$S 70.000; era más o menos inconstitucional en depósitos de entre
esa suma y U$S 140.000 y era válida por encima de esa suma16. Así se logró una
ajustada mayoría, con una enorme disparidad de fundamentos: para los Dres.
Maqueda y Belluscio el amparo no era la vía adecuada para ventilar en reclamo;
para el Dr. Boggiano tampoco, pero eso no le impidió expedirse sobre el fondo de
la cuestión y afirmar que si bien las normas eran ab initio inconstitucionales, ese
vicio fue saneado por las sucesivas modificaciones y la flexibilización del
“corralón”17. Para la Dra. Highton el dólar era una moneda comprada a previo vil
y por lo tanto no merecía protección constitucional18. Los Dres. Belluscio y
15
Puede verse supra nuestro comentario al fallo.
Es un razonamiento típico de derecho penal, según el cual, a mayor deber de
conocimiento, mayor responsabilidad, lo cual lleva a colegir que quien más dinero posee,
mayor deber de conocimiento tiene y más debe soportar el peso de las medidas. Pero la
constitución consagra derechos para todos los habitantes de la nación, sin distinguir entre
los que más tienen o los que más saben y los que menos tienen o menos saben. El derecho
de propiedad de los que más tienen merece la misma protección del de los que menos
tienen.
17
Si es verdad que el amparo no era la vía adecuada para expedirse sobre la pesificación
por el estrecho marco cognitivo de este tipo de procesos: ¿cómo pudo el señor ministro
dedicarle una decena de considerandos a analizar el fondo de la cuestión?
18
Es un razonamiento típico de derecho civil, según el cual, si una cosa es comprada a
precio vil, el acto jurídico es impugnable. Pero ese razonamiento omite considerar lo
siguiente: a) El supuesto precio vil del dólar no fue pactado voluntariamente entre las
partes sino fijado obligatoriamente por la ley de convertibilidad; b) en este caso no se
cuestionaba el acto jurídico por el cual el ahorrista había comprado esos dólares, sino que
16
Maqueda calificaron al fallo “Smith” de “funesto precedente” y en otros votos se
pueden leer citas del (verdaderamente funesto) fallo “Peralta” de 1990. El Dr.
Fayt, pese a que en su momento firmó el fallo recién nombrado, votó en
disidencia, declarando la inconstitucionalidad de la “pesificación”.
i) La doctrina se expidió casi unánimemente en contra de ese
fallo19 y los tribunales inferiores siguieron resolviendo las causas relativas al
“corralón” y a la “pesificación” como si el fallo “Bustos” jamás hubiera existido.
Pocos fallos en la historia del máximo tribunal fueron tan ignorados por los
tribunales inferiores como éste: los amparos siguieron prosperando tanto en
primera instancia como en casi todas las Cámaras Federales del país.
Evidentemente se cumple aquí el precepto según el cual cuando un tribunal no
respeta sus propios precedentes, sus fallos no serán acatados por los tribunales
inferiores20. En otras palabras: el efecto horizontal de la jurisprudencia de la Corte
(es decir la continuidad de la jurisprudencia, o stare decisis), influye en el efecto
vertical (o sea, el acatamiento por los tribunales inferiores).
j) En diciembre de 2004 llega a la Corte el caso “Yacuiba
S.A.”21 sobre “pesificación” de depósitos judiciales. Allí el tribunal revocó una
el ahorrista estaba ejecutando el contrato de depósito que había celebrado con la entidad
bancaria; y c) ese contrato estaba, a su vez, garantizado por la ley de intangibilidad de los
depósitos, sancionada por el Congreso Nacional pocos meses antes de la “pesificación”.
Por lo tanto, aún cuando se admita la teoría del precio vil, el derecho de propiedad de los
ahorristas merece protección constitucional.
19
Pueden verse las notas de los Dres. Barcesat, Bianchi, Boico, Borda, Carnota, Gelli, Gil
Domínguez, Manili y Midón en La Ley, Suplemento Especial del día 28 de octubre de
2004.
20
Conf. Monaghan, Henry P., “Las sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en
serio” traducción de Alberto Garay, en Jurisprudencia Argentina 2004-I-965.
21
Fallos 327:5384.
sentencia que había ordenado a la entidad bancaria que se abstuviera de aplicar la
ley 25.561, bajo el argumento de que no estaban debidamente tratados los
agravios de la recurrente “en orden a que omitió declarar la invalidez
constitucional de tales disposiciones”. Evidentemente, si el a quo había ordenado
al banco que se abstuviera de aplicar esas normas, la declaración de
inconstitucionalidad de ellas estaba implícita en esa orden, pero con esa excusa, la
Corte declaró que la sentencia era arbitraria y omitió expedirse sobre el fondo del
asunto. Nuevamente, con un malabarismo procesal, la Corte convalida sin
convalidar, es decir: revoca una sentencia que prohibía “pesificar” por razones
formales, pero el resultado implícito es la convalidación de la “pesificación”.
k) En abril de 2005 la Corte falló en el caso “Galli”, donde
convalidó expresamente la “pesificación” de los bonos de deuda pública dispuesta
unilateralmente por el Estado. Ya no se trataba del Estado que se entrometía en un
contrato entre particulares (ahorristas y bancos) para atenuar los efectos de una
crisis económica; sino del propio Estado que le decía a sus acreedores: “la deuda
se pagará en pesos y no en dólares”. Vale aclarar que algunos de ellos, sino la
mayoría, eran tenedores forzosos de esos bonos, porque no los habían comprado
en el mercado para especular con ellos22, sino que les habían sido dados en pago
de deudas del Estado. La sentencia está plagada de citas doctrinarias
(especialmente norteamericanas, de la década de 1930) y de referencias al fallo
“Peralta”23, pero el art. 17 de la Constitución, que protege el derecho de
propiedad, brilla por su ausencia en la mayoría de los votos emitidos. El voto de la
Dra. Argibay es particularmente interesante: afirma que si los tenedores de bonos
22
Aclaramos que aun cuando se trate bonos adquiridos voluntariamente con fines
especulativos, igualmente son merecedores de protección constitucional.
23
Fallos 313:1513.
accionaron judicialmente en vez de haber aceptado el canje ofrecido por el Estado,
deben soportar las consecuencias de ello. En otras palabras: quien confía en la
justicia y plantea una inconstitucionalidad, es castigado. Poco tiempo después de
este fallo, la Sra. Ministro afirmó que uno de los trabajos que enfrenta ahora el
tribunal es "demostrar que no somos una Corte adicta”24. Los argumentos
utilizados en los distintos votos del fallo “Galli” nos retrotraen a la doctrina de la
emergencia que la Corte pergeñó en fallos tales como “Ercolano c. Lanteri”25 de
1922, “Avico c. De la Pesa”26 de 1934, “Cine Callao”27 de 1960 y el ya referido
“Peralta” de 1990. En todos ellos el argumento para justificar la alteración del
derecho de propiedad de alguna de las partes en una relación jurídica fue la
emergencia. Es fácil detectar, en esa secuela de fallos, un hilo conductor por el
cual cada vez se justifican limitaciones más graves al derecho de propiedad. En
efecto: a) En “Ercolano” se trataba de una ley, pero aplicada a un contrato no
escrito; b) En “Avico” también era una ley pero esta vez aplicada a un contrato
escrito; c) En “Cine Callao” era una ley que imponía una contratación no deseada
por una de las partes, sin siquiera invocar la emergencia como justificativo para
ello; d) En “Peralta” era lisa y llanamente la confiscación de los ahorros y su
reemplazo por bonos del Estado para paliar el déficit fiscal; e) Y en “Galli” era la
reducción unilateral de la deuda contraída por el Estado. En cambio, en
“Nordensthol”28 de 1985, “Smith” de 2002 y “Provincia de San Luis” de 2003, se
había rechazado el argumento de la emergencia como justificativo de la
restricción al derecho de propiedad. Por su parte, en “Bustos” y “Yacuiba” se
Conf. Clarín, 16 de julio de 2005, sección “El País”.
Fallos 136:164.
26
Fallos 172:21.
27
Fallos 247:121.
28
Fallos 307:326, citado y transcripto parcialmente más arriba, al comentar el fallo
“Duggan Trosello”.
24
25
habían buscado fórmulas que implicaran convalidar la normativa de emergencia
sin expedirse sobre el fondo. Desde este punto de vista, “Galli” es un retroceso
con respecto a esos cinco precedentes, que, aunque dispares, evitaron convalidar
privaciones al derecho de propiedad por vía de la emergencia.
l) En junio de 2005, la Corte falló en el caso “Duggan Trosello”.
Allí, haciendo suyo el dictamen del Procurador General, sostuvo que el amparo no
era la vía idónea para ventilar ese reclamo. En dicha acción se reclamaba la
inconstitucionalidad de las normas que impiden aplicar el mecanismo de ajuste
por inflación originariamente establecido en la ley 20.628 (arts. 94 y ss) para
liquidar el impuesto a las ganancias del ejercicio fiscal 2001-2002. Las normas
cuya constitucionalidad se impugnaba eran las leyes 24.073 y 25.561 y el decreto
214/2002, que prohíben ese ajuste. Evidentemente, aunque el tribunal no se
expidió sobre el fondo de la cuestión, el caso estaba perdido para todos los que
debían abonar ese impuesto, ya que debieron hacerlo sin practicar ese ajuste, con
el consiguiente perjuicio económico, para luego reclamar su repetición por la vía
ordinaria (solve et repete). En otras palabras, o se resolvía a través de un amparo,
o -lisa y llanamente- se obligaba a los contribuyentes a abonar el impuesto sobre
bases nominales y no reales. Incluso, el propio Procurador General de la Nación
admitió en su dictamen que la amparista, había “arrimado abundante prueba de…
sus posiciones en el impuesto a las ganancias, en aras de demostrar las
diferencias que a la hora de abonar la gabela- resultaba de liquidar el tributo con
y sin ajuste por inflación, de lo cual surgía sumariamente que, sin el empleo de
este último mecanismo, el gravamen podría afectar su capital neto...”. Pese a ello,
dictaminó que no se evidenciaba una violación clara, palmaria y manifiesta de las
normas constitucionales que habilitara la vía expedita del amparo. Como bien
señala la doctrina29, el mismo procurador, en su dictamen de fecha 16 de febrero
de 2005 (o sea, casi contemporáneo del que comentamos), en la causa “Galli” ya
referida, señaló que los fundamentos de las medidas de emergencia eran: “la
abrupta caída en los niveles de producción y consumo, el tipo de cambio irreal, la
desmedida estimación del nivel de riqueza... los fuertes desajuste en la economía
real y la inflación”. Es decir que la inflación es considerada un argumento válido
para justificar la reducción unilateral de las deudas del Estado, pero no para que
los contribuyentes paguen sus impuestos sobre bases reales y no nominales. Cabe
agregar que reiterada jurisprudencia de la Corte había establecido (a veces
pasando -incluso- por encima de la cosa juzgada) el ajuste por inflación de las
obligaciones dinerarias30.
II. El Fallo: La sentencia dictada en el caso “Massa” del 27 de
diciembre de 2006, que aquí comentamos, intenta poner fin al ciclo iniciado hace
exactamente cinco años, y lo hace en términos expresos, con la pretensión de que
la sentencia erija una regla de derecho aplicable a otros casos distintos del sub
iudice: “corresponde que este Tribunal, como cabeza del Poder Judicial de la
Nación y habida cuenta del nítido carácter federal de las cuestiones planteadas
en las aludidas causas —que habilita su intervención en los términos del art. 14
de la ley 48— decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas
entre los depositantes y las entidades bancarias” (considerando 8° del voto de la
mayoría, integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton y Zaffaroni).
Conf. O´Donnel, Agustina, “El Ajuste Impositivo por Inflación en el año 2002: no está
dicha la última palabra”, en Periódico Económico y Tributario, La Ley, 15 de julio de
2005, Año XIV nº 328, pág. 1.
30
Puede verse la abundante jurisprudencia existente sobre este punto, citada supra, al
comentar al fallo de marras.
29
Ello implica que primó la idea de la “cronoterapia” que venía
pregonando el Dr. Fayt desde hace un tiempo en declaraciones periodísticas:
esperar a que 1,40 más C.E.R. (coeficiente de estabilización de referencia), más
interés, sea igual al valor del dólar libre, para que la cuestión se torne abstracta, o
al menos, para que el importe resultante fuera similar al de la moneda de origen en
su valor actual. No obstante, la paciencia no fue tanta como se necesitaba, ya que
se hizo necesario duplicar la tasa de interés para que los números “cerraran” y la
cuestión
pudiera
considerarse
cerrada,
sin
declararla
abstracta.
Según
informaciones periodísticas, el promotor de la idea fue el Dr. Lorenzetti.
El argumento usado por la Corte para elevar la tasa de interés
merece ciertas críticas, ya que esboza la idea de que, como el art. 4 del decreto
214/02 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo
referencia, "se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima
para los préstamos", y como el Banco Central fijó esa tasa en el 2% nominal
anual, dejando a salvo la mayor “que pudiese pactarse”31, el Tribunal se
encuentra facultado para establecer la tasa de interés que estime más adecuada.
Una cosa es que las partes puedan pactar un interés superior y otra muy distinta es
que, en el marco de un amparo, la Corte se atribuya la facultad de modificar la
tasa establecida en normas delegadas.
La aplicación de una tasa de interés por parte de un tribunal por
encima de la establecida en la reglamentación merece una reflexión aparte:
¿puede la Corte, al momento de analizar la constitucionalidad de un régimen,
introducir modificaciones en él a fin de salvar su validez?... ¿o debe limitarse a
juzgar sobre su validez o invalidez?... ¿las modificaciones introducidas de esa
manera implican la asunción de facultades legislativas por parte del poder
judicial?...
31
Confr. punto 2.2 de la Comunicación A 3828, apartados i y iv.
En un sistema de control de constitucionalidad difuso, donde las
sentencias sólo tienen efectos para las partes en el caso concreto y donde las
normas no quedan derogadas por la declaración de inconstitucionalidad, no resulta
descabellado aceptar que un tribunal, en ciertos casos y con mucha prudencia,
“maquille” a la norma cuestionada en aras de realizar una interpretación validante
de ella. Pequeñas alteraciones encaminadas a ese fin no alteran, creemos, la
división de poderes, porque en definitiva, son introducidas para salvar la validez
de la norma en su aplicación a ese proceso y a esos justiciables. Pero el ejercicio
de esas funciones “saneadoras” de un tribunal es una materia muy delicada, puesto
que la línea divisoria entre “maquillar” y “modificar” la norma es muy delgada.
Valgan como ejemplo las fórmulas implementadas por los
ministros Zaffaroni y Fayt en el caso “Bustos”: el primero –que analizamos más
arriba- dividió el análisis de la norma en tramos, según el importe del depósito, y
el segundo esbozó una fórmula para salvar la validez de las normas cuestionadas,
por la cual se devolvía en cuotas el capital originariamente depositado.
¿Qué diferencia hay entre la “fórmula Lorenzetti” (elevar la tasa
de interés), la “fórmula Zaffaroni” (división en tramos) y la “fórmula Fayt”
(devolución en cuotas)?... ¿Cuál de ellas invade la esfera legislativa y cuál no?...
La respuesta a esos interrogantes entraña temas de profunda teoría constitucional
que no pueden ser abordados en atención a las limitaciones de este comentario.
Pero dejamos planteado el interrogante.
Cabe resaltar también que la Corte eligió un caso en el cual el
monto del depósito era superior a los U$S 140.000 a los que se había referido el
Dr. Zaffaroni en el caso “Bustos”. Evidentemente, eso (y la reducción de
miembros de la Corte dispuesta recientemente32) le permitió lograr la tan ansiada
32
La sentencia fue dictada nueve días después de publicada la ley 26.183 referida más
arriba.
mayoría de cuatro votos que posibilitaron el fallo. Resta saber aún qué pasa con
los depósitos inferiores a ese monto. Téngase presente, a ese respecto, que en el
presente fallo la corte aclaró expresamente que lo que se fallaba era sin perjuicio
de lo que cada uno de los magistrados había resuelto en fallos anteriores.
Otro punto a destacar es que la presente sentencia le hace decir al
fallo “Bustos” lo que éste no dice: aquí se afirma que “el bloque legislativo de
emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la pesificación es
constitucional, coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte
(confr. causa "Bustos", Fallos: 327: 4495)”. Ello, conforme analizamos más
arriba, no es cierto, ya que en ese fallo no existe una mayoría que se haya
expedido a favor de la validez constitucional de la “pesificación”.
El voto de la Dra. Argibay, por su parte, analiza concienzudamente
la validez del decreto 214/02 y el juego de éste con la ley 25.561, para concluir
que el mismo es inconstitucional. Se trata de un valioso análisis de legalidad y de
razonabilidad, no obstante lo cual, la ministro adhiere al voto de la mayoría por
considerar que no hay afectación al derecho de propiedad.
III. Conclusiones: La Corte, en el fallo bajo análisis, intentó poner
fin a cinco años de desventuras judiciales de los ahorristas que confiaron en el
sistema financiero y en la ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos.
Lo hizo con argumentos pragmáticos antes que dogmáticos: la
síntesis sería “como los números cierran, no hay inconstitucionalidad alguna”.
Restan aún por resolver: a) la pesificación de los depósitos
bancarios inferiores a ciento cuarenta mil dólares; b) la pesificación de los
depósitos judiciales; c) la pesificación de las hipotecas entre particulares por fuera
del sistema financiero; d) la pesificación de los seguros de retiro; e) a aplicación
de las costas en los amparos y acciones declarativas promovidas a causa de la
pesificación; f) el ajuste por inflación de los impuestos, g) los contratos de futuro
y las opciones (“pesificados” por Decreto 992/02); y h) los daños y perjuicios
sufridos por los ahorristas, a los cuales el voto del Dr. Fayt da cabida expresa
(siempre que se demuestren en la vía procesal adecuada).
Debemos seguir esperando.