PARTE HISTà RICA INTRODUCCIà N: Aristóteles: â

PARTE HISTÃ RICA
INTRODUCCIÃ N:
1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:
En el pensamiento clásico:
• Aristóteles: â El derecho natural es aquel que es eficaz en todas partes por igual, y que prescribe
acciones buenas o malas en sÃ− mismas.
â El derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y prescribe acciones indiferentes pero que,
una vez reguladas (y no antes), pasan a estar permitidas o prohibidas por la norma.
• Derecho Romano: (las Institutas de Gayo)
â
El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y puede ser modificado.
â El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es
inmutable.
• Digesto (frag. Pablo):
â
El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.
â
El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.
En el pensamiento medieval:
• Abelardo:
â
El derecho positivo es creado por hombres.
â
El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).
(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)
• Sto. Tomás:
â Hay “Lex naturalis” (participación de la ley eterna en la creatura racional) y “Lex humana” (que deriva
de la natural por obra del legislador).
â La “lex humana” puede derivar “per conclusionem” (porque se deduce directamente de los principios de
lay natural) o “per determinationem” (esto si la ley natural es demasiado genérica, por lo que
corresponderá al Derecho positivo determinar el modo concreto en que se ha de aplicar).
En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII
• Groscio:
1
â El derecho natural es un dictamen de la razón, orientado a determinar sdi un acto va o no en sintonÃ−a
con la naturaleza racional del hombre (y por lo tanto con la voluntad de Dios).
â
El derecho positivo o “voluntario” es el establecido por el poder civil (o sea, el Estado)
â También hay un Derecho voluntario establecido por la familia (ya reconocido por Aristóteles) y otro
establecido por la comunidad internacional.
• Gluck:
â El derecho natural se demuestra a priori, a través de la razón. El derecho positivo, en cambio, esta
fundado exclusivamente en la voluntad del legislador, y por lo tanto es solo conocido a través de la
declaración de esta.
2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo (NORMUB):
1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal
Derecho positivo = particular
2.- Inmutabilidad - Mutablidad. Derecho natural = inmutable
Derecho positivo = mutable
3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas - populus.
4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la Razón
Derecho positivo = por promulgación
5.- Cómo son los Objetos que regulan: Derecho natural = Son buenos o no en sÃ−.
Derecho positivo = Son de por sÃ− indeferentes, y será la promulgación de la ley la que los haga
censurables o permitidos.
6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo Bueno
Derecho positivo: establece lo útil
CapÃ−tulo 1: Los presupuestos históricos:
1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:
Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar
una especie superior a otra.
En la época clásica: prevalece el derecho positivo por sobre el natural (como dice Aristoteles “lex
specialis derogat particularis”). Ã poca medieval: sucede a la inversa, pues ahora se ve al derecho natural
como expresión de la voluntad de Dios. Por lo tanto, prevalece por sobre el Derecho positivo.
Esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho. El
positivismo jurÃ−dico nace cuando deja de producirse esto, y se empieza a considerar el Derecho positivo
2
como único y excluyente, apartando al derecho natural:
“El positivismo jurÃ−dico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”
1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurÃ−dico. La posición del juez respecto a la creación de
Derecho antes y después del Estado Moderno.
La creación de Derecho...
â En la sociedad medieval: El Estado no se preocupa de producir normas, pues cada grupo se regÃ−a
según sus propias normas, dictadas por la “sociedad civil” local. Las controversias las dirimÃ−a el juez,
utilizando normas emanadas de la simple costumbre (“Derecho consuetudinario” y “Jurisprudencia”).
â En el Estado moderno: El Estado monopoliza la producción jurÃ−dica (es el único que establece
Derecho). Hablamos de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, se solicita la
intervención de un tercero (el juez). Con la aparición del “Estado moderno” se pasa de una concepción
dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el
Derecho positivo), porque el juez se atiene ahora sólo a las normas establecidas por el órgano legislativo
del Estado, quedando impedido de acceder a las que antes eran también consideradas fuentes del derecho
(las costumbres, la jurisprudencia e incluso la mera “razón natural”). Ahora el juez es sólo un funcionario
del Estado, y el poder judicial está subordinado al poder legislativo, lo que implica que sólo podrá juzgar
según las normas emanadas de este. El Derecho natural ya no puede ser aplicado en los tribunales, y por lo
tanto ya no es un “Derecho” propiamente tal. Este sólo puede correr en una sociedad previa a la
organización polÃ−tica (previa al Estado). AsÃ−, como dice Kant, se evolucionará de un “Derecho
provisional” (es decir, precario, pues depende de que se respeten las costumbres y de lo que opine cada juez) a
un “Derecho perentorio” (un derecho estable, que ha sido afirmado de manera definitiva gracias al poder del
Estado).
1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:
El código de Justiniano es un importante precedente para el positivismo jurÃ−dico. En él, se recogió el
Derecho romano, que habÃ−a sido en su tiempo un derecho de formación “social” (como el medieval, o sea,
a partir de las mores o costumbres, y de la jurisprudencia). Al recoger estas leyes en el Corpus juris civilis,
Justiniano hace que el Derecho romano pierda su “origen social”: su fundamento único va a ser ahora la
voluntad del prÃ−ncipe (solus princeps potest facere legis). Este Derecho (el del Código de Justiniano),
será el que los futuros investigadores consideren como Derecho romano.
En la Edad Media, en Europa occidental, el Derecho Romano fue sustituido por las costumbres locales y el
Derecho germánico. Este estancamiento duró hasta la aparición de la escuela jurÃ−dica de Bolonia, en el
siglo XI, que recuperó el Derecho romano y lo difundió por toda Europa (especialmente en Alemania).
La validez del Derecho romano se justificó:
â Según los juristas medievales: en la idea de que el Sacro Imperio Romano, fundado por Carlomagno, era
heredero del Imperio Romano antiguo, y por lo tanto heredero también de sus leyes.
â El verdadero fundamento: el Derecho romano fue considerado como ratio scripta (o sea, la razón misma
puesta por escrito, es decir, las normas ideales para la resolución de cualquier problema) Esto último,
siempre que fuera bien interpretado por los juristas, que aplican a casos nuevos las resoluciones tomadas
anteriormente en otros casos similares (jurisprudencia). En la Edad Media este Derecho fue concebido no
como el Derecho propio de determinada civitas (sociedad), sino como una especie de “Derecho natural puesto
por escrito”. Lo propagan como “jus commune” (común a todos), en contraposición al “jus proprium”
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(propio de las distintas instituciones sociales, como el Derecho feudal, el Derecho de las ciudades o el
Derecho de los reinos).
Lentamente, primero los regna (reinos) y luego las civitates (ciudades) se independizan de esto y se
proclaman jurisductionem hebentes (autorizados para establecer su propio Derecho). Se sigue un conflicto:
¿qué Derecho es el válido? (el jus commune o el jus propio). Se resolverá poco a poco que sólo será
válido el Derecho establecido por el Estado (el “Derecho estatuario”), hasta llegar ha decirse que el jus
commune sólo rige permissione principis (con el permiso del prÃ−ncipe o soberano). Este proceso de
monopolización de la actividad jurÃ−dica viene muy ligado a la aparición del Estado absoluto (aquel donde
el soberano está por encima de la ley). El hito jurÃ−dico que supuso el fin del Derecho común es la
Codificación. A partir de esta podemos empezar a hablar de “positivismo jurÃ−dico” verdadero y estricto.
1.4- Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y T. Hobbes.
En Inglaterra el Derecho común romano no influyo mucho, pero sÃ− hubo una contraposición entre jus
commune (llamado “common law”) y jus proprio (“statute law”).
Common law: No es el Derecho común romano,
sino un Derecho consuetudinario de elaboración
judicial (los jueces establecen reglas para resolver
conflictos, pasando luego su sentencia a ser
determinante en los futuros conflictos análogos,
debido al sistema de “precedente obligatorio”)
Statute Law: Se opone al anterior. Era el Derecho
establecido por el Rey (y, posteriormente, por el rey
en conjunto con el Parlamento.
El rey establecÃ−a el statute law, pero este sólo era considerado válido cuando no contravenÃ−a la
common law. Esta última prevalecerá sobre el primero. AsÃ−, se limita el poder del monarca. Este tiene la
“gobernaculum” (poder de gobierno) y la “iurisdictio” (poder de aplicar las leyes), pero que ve limitado el
ejercicio de esta última, ya que no se le permite pasar a llevar la common law. Este “separación de poderes”
(teorizada más adelante por Montesquieu) hizo que no se llegara nunca al absolutismo (de ahÃ− que
Inglaterra sea cuna del liberalismo).
Los soberanos absolutistas intentaron eliminar la common law, originando una gran controversia respecto a
esta:
â
Sir Edward Coke: Máximo defensor de la common law.
â Thomas Hobbes: Es precursor directo del positivismo jurÃ−dico. Combate contra common law,
argumentando a favor del absolutismo. Hobbes reconoce la existencia de leyes en el estado de naturaleza
(Derecho natural), pero objeta que, ante las demás personas, el hombre sólo está obligado a respetar esas
leyes en tanto que el otro las respete también (yo sólo estoy obligado a no matar al otro si me consta que
él no me va a matar a mÃ−). En un “estado de naturaleza” (uno en el que el individuo puede usar la fuerza
para defender sus derechos), nunca una norma será cumplida por todos: regirá la anarquÃ−a permanente.
Para superar esta situación se ha de crear el “Estado” (una única institución a la que se le atribuirá toda
la fuerza: el soberano todopoderoso). Este obligará por la fuerza a todos a respetar las leyes, de tal modo que
yo no necesite más recurrir a mi propia fuerza para defenderme. El Estado monopolizará la fuerza y, por
ende, el poder normativo (sólo el Estado puede dictar normas, pues sólo él tiene el poder necesario para
obligar a todos a cumplirlas). En base a esto, Hobbes dice que el Derecho natural (equiparable a la common
law) carece de todo valor: el único Derecho real es el estatuario (equiparable a la statute law).
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Hobbes define Derecho como “un mandato de (…) aquellos que tienen el poder soberano, dado a (…)
quienes son sus súbditos, declarando públicamente qué puede hacer hacer (y qué debe abstenerse de
hacer) cada uno de ellos”. En esta definición se ven 2 caracterÃ−sticas tÃ−picas del Derecho positivo:
• Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento puramente formal: la autoridad de quien
lo establece (se omite cualquier alusión al contenido de esta norma, la naturaleza de la materia
legislada o el fin que se persigue al legislar).
• Imperativismo: El Derecho es un conjunto de normas que permiten o prohÃ−ben: un mandato.
1.5- La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y la liberal.
Montesquieu y Beccaria:
Contexto de las guerras de Religión, en el cual se verán 2 respuestas:
Respuesta de Hobbes: El absolutismo. No ha de existir más poder que el del Estado. La religión debe ser
despojada de todo poder y reducida al simple culto. Esta fue la respuesta inicial.
Respuesta liberal: La tolerancia religiosa. En vez de eliminar las partes en conflicto o tomar partido por una
de ella, el Estado lo que hace es dejar que el problema se resuelva dentro de ciertos cauces legales. Esta
respuesta es posterior a la otra.
El paso de la solución absolutista a la liberal no es tan drástico, pues esta última recoge la misma
solución dada por el absolutismo: el “dogma de la omnipotencia del legislador” (teorÃ−a del monopolio de
la actividad jurÃ−dica por parte del Estado). Esta teorÃ−a es al mismo tiempo absolutista (pues se eliminan
los poderes intermedios y se de un poder exclusivo e ilimitado al legislador) y liberal (pues el legislador
establece normas que son iguales para todos, y eso representa un muro contra la posible arbitrariedad del
poder judicial)
En el Estado liberal se inventan varios instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador. Los más
importantes son: La separación de poderes (el poder legislativo debe estar separado del ejecutivo) y la
representatividad (a través de la cual el derecho es una manifestación de la voluntad de todos). Este
último instrumento permite el paso del Estado liberal al Estado democrático (que difiere del absolutista no
porque desconozca la omnipotencia del legislador, sino por la manera en que fundamenta esta omnipotencia y
caracteriza su ejercicio).
â Montesquieu: Considera que el juez debe ser la reproducción exacta de lo que dice la ley. No debe tener
libertad con respecto a ella, porque eso invalidarÃ−a el principio de la separación de poderes. AsÃ− se
garantiza la “seguridad jurÃ−dica”.
â Beccaria: Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y no el juez, pues la autoridad reside
únicamente en el legislador (que representa a toda la sociedad unida mediante el contrato social). El juez no
puede ni siquiera interpretar la ley, pues le estarÃ−a dando un sentido distinto al pretendido por el legislador
(“teorÃ−a del silogismo perfecto”, según la cual la sentencia del juez debe deducirse directamente de lo
establecido por la ley, y no por analogÃ−a).
1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del XVIII. Las “lagunas del Derecho”.
En el S. XVIII ya se habÃ−a llegado al dogma de la omnipotencia del legislador, pero aún no se ha llegado
al “positivismo jurÃ−dico” propiamente tal, pues el iusnaturalismo sigue estando vigente en ciertos ámbitos.
El caso de las “lagunas de la ley”:
5
â Los iuspositivistas propiamente tales, fieles a su negación del Derecho natural, niegan la existencia de
esas lagunas.
â La inmensa mayorÃ−a de los autores del S. XVII y XVIII (Hobbes y Leibniz son un ejemplo) admiten
que en este caso debe aplicarse el Derecho natural (considerando que el Derecho positivo se funda finalmente
en el Derecho natural, pues el “contrato social” y la creación del Estado no son más que un trámite).
Archenwall: Autor de un tratado escolástico de Derecho natural. Señala que el iusnaturalismo tiene aún
vigencia en 3 campos:
â
Las relaciones entre Estados.
â Las relaciones entre el soberano y sus súbditos (pues estando este excento de cumplir las leyes, su
conducta no puede ser regulada más que por las normas morales).
â
De manera subsidiarie, también se aplica en caso de que hayan “lagunas” dentro del Derecho positivo.
Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta
el fenómeno de la codificación, e incluso se reflejará dentro de ella.
CapÃ−tulo 2: Los orÃ−genes del positivismo jurÃ−dico en Alemania.
2.1- La <<Escuela histórica del Derecho>> como preparación del positivismo jurÃ−dico: Gustavo Hugo.
Para la aparición del positivismo jurÃ−dico un paso necesario fue la crÃ−tica a fondo de la doctrina del
Derecho Natural, que viene inevitablemente ligada al racionalismo propio de la ilustración. Esta tarea es
llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo (movimiento filosófico
antirracionalista), que dio lugar, en el campo jurÃ−dico a la “Escuela histórica del Derecho” (Savigny,
máximo exponente) que nació y se extendió en Alemania. Esta es importante, porque critica radicalmente
el Derecho natural, según lo habÃ−a entendido la Ilustración.
Gustavo Hugo:
â
Su escrito es el primer anticipo de la escuela histórica.
â En él se concibe al Derecho natural no como un Derecho independiente del positivo, sino como un
conjunto de consideraciones filosóficas respecto de este; lo reduce a una “filosofÃ−a del Derecho” (algo que
se realiza sobre la base del Derecho positivo, y no una ley independiente de este).
â Hugo define el Derecho natural como: Conocimiento Racional, por medio de Conceptos, de lo que Puede
ser Derecho en el Estado (CRC, PDE).
â Dice que el Derecho positivo es el establecido por el Estado, por lo que el Derecho internacional, al ser
entre Estados (y no establecido por un estado), no es auténtico Derecho: sólo es una especie de norma
moral.
â Parece ser que, para Hugo, es “Derecho establecido por el estado” no es sólo aquel que estableció el
legislador, sino que puede ser también aquel que han establecido las costumbres y el sentir común de una
nación (el Derecho consuetudinario).
â Con su obra, parte una nueva manera de entender el Derecho, que influirá mucho en el pensamiento de
Jhon Austin (el fundador del positivismo jurÃ−dico propiamente tal).
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2.2- Los caracteres del historicismo: De Maistre, Burke, Möser:
Lo que más caracteriza al historicismo es que considera al hombre “en su individualidad”, en
contraposición al racionalismo, que lo considera “en abstracto”.
â
Algunos de sus caracteres fundamentales (VIPET):
• Variedad de la historia: esto deriva de la variedad del mismo hombre. No existe un Hombre (con H
mayúscula), poseedor de caracteres iguales e inmutables, como piensan los iusnaturalistas. Lo que
existen son muchos hombres, distintos todos ellos entre sÃ−. De Maistre es el primero en defender
esto.
• Irracionalidad de la historia: El resorte de la historia no es la razón, sino la sinrazón, el impulso
pasional del hombre.
• Pesimismo antropológico: El ilustrado es optimista porque cree que el hombre, valiéndose de su
razón, puede mejorar la sociedad. El historicista desconfÃ−a de este supuesto “poder de la
racionalidad”, y critica los intentos de utilizarla para cambiar el estado de las cosas. Para ellos a
historia no es progreso, sino continua tragedia. Esta idea está presente en la obra de Burke.
• Elogio y amor por el pasado: Dado que desconfÃ−an de la mejora futra de la humanidad, los
historicistas idealizan admiran e idealizan el pasado, (al contrario de los ilustrados, que solÃ−an
despreciarlo). Muestran gran interés por el origen de la civilización. Möser, estudioso del XVIII
estudió la civilización germana antes de Carlomagno (lo que el llama “libertad sajona”), y llegó a
la conclusión de que esa era la esencia de lo que debÃ−a ser la civilización alemana. Todo lo
posterior a la conquista carolingia, fue sólo para peor. Su mayor exponente es Herder.
• Tradicionalismo: Gran amor por las instituciones y costumbres que se hayan ido desarrollando a
través de muchos años. Burke establece el concepto de “prescripción histórica”: se debe
considerar válido sólo aquello que ha perdurado en el tiempo, por el mero hecho de que supo
perdurar. Esto se contrapone al amor que tenÃ−an los ilustrados por todo lo que resultase
“innovador”.
2.3- La escuela histórica del Derecho: C.F. Savigny.
Savigny: es quien funda esta escuela, cuya doctrina es, básicamente, la aplicación de los 5 principios
anteriores al mundo jurÃ−dico:
• Individualidad y variedad del hombre: implicarÃ−a que no puede haber un “Derecho único” para todos,
transversal a todo lugar y época. El Derecho no es fruto de la razón, sino producto de la historia: nace y
se desarrolla junto a ella.
• Irracionalidad de las fuerzas históricas: El derecho es fruto de un sentimiento de justicia y no del cálculo
racional.
• Pesimismo antropológico: También en el campo del Derecho, es mejor conservar lo existente que
confiar en nuevas instituciones, que son sólo improvisaciones nocivas. De ahÃ− el que se opusieran
firmemente al movimiento codificador.
• Elogio del pasado: Intentaron escapar del Derecho romano, revalorizando el antiguo Derecho germánico.
Ellos no creen que un Derecho extranjero sea adecuado para el pueblo alemán.
• Tradicionalismo: Las costumbres son una fuente válida del Derecho, pues en ellas se expresa el
“espÃ−ritu del pueblo” (Volksgeist). El Derecho consuetudinario prevalece por sobre la ley escrita.
â Hay que recalcar que la “Escuela histórica del Derecho” no es precisamente precursora del “Positivismo
jurÃ−dico”: sólo es importante porque su defensa del Derecho consuetudinario representa una gran crÃ−tica
al iusnaturalismo.
2.4- El movimiento en defensa de la codificación: Thibaut.
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â El hecho histórico que constituye la aparición del positivismo jurÃ−dico hay que buscarlo en las
grandes codificaciones de finales del XVIII y principios del XIX que representan la realización polÃ−tica
del “Dogma de la omnipotencia del legislador”.
â Los codificadores critican el Derecho consuetudinario: es una dañina herencia de la irracionalidad del
pasado. De ahÃ− sus diferencias con los seguidores de la “Escuela histórica del Derecho”.
â En las codificaciones se produjo un fenómeno de “positivación del Derecho natural”. Según esto, el
Derecho es, a la vez, expresión de la autoridad (pues no vale si no es establecido y hecho valer por el estado)
y de la razón (pues no nace de una decisión arbitraria, sino de la razón del prÃ−ncipe y de los estudiosos a
los que él consultó).
â Por eso, este movimiento fue muy bien aceptado por las monarquÃ−as absolutas del XVIII, y por los
ilustrados. Son parte del fenómeno hoy conocido como “Absolutismo ilustrado”. La codificación es
producto del pensamiento racionalista-iusnaturalista-estatalista de los ilustrados.
â Cuando los ejércitos de Napoleón ocuparon Alemania, se extendió por el paÃ−s la idea de “igualdad
ante la ley”, proclamada en el “Código de Napoleón”. A raÃ−z de esto nacen movimientos a favor de la
codificación de un Derecho único para todo el paÃ−s, hecho sobre la base del Derecho del código
napoleónico. Los sectores más conservadores se oponen a estos movimientos (supuestamente, les parece
que hay que defender la cultura Alemania de la extranjerización que supondrÃ−a hacer dicho código, pero
lo que en verdad quieren es proteger ciertos privilegios que una legislación “tipo Francia” le quitarÃ−a a los
nobles).
â Rehberg escribe un artÃ−culo en contra de la “codificación” (o sea, defendiendo la posición
conservadora). Respuesta a esto son los “Anales de Heidelberg” (escrito por Thibaut).
• A.F.J. Thibaut: Encabezó la mal llamada <<escuela filosófica>>, que deberÃ−a llamarse
<<positivista>> (la confusión es por el tÃ−tulo de su libro, en el que ocupa el término
“filosofÃ−a” para referirse a la importancia del razonamiento lógico racional a la hora de interpretar
una ley). En sus obras rechaza los principios del Derecho natural. Thibaut dice que hay que analizar
una norma jurÃ−dica en relación con las demás normas vigentes (no basta, como dirÃ−a un
histórico, con tener en cuenta los procesos históricos que le han dado origen). Es decir, hay que
ordenar el Derecho positivo y enmarcarlo todo dentro de un sistema jurÃ−dico completo (cosa que
intentó hacer con su “Sistema de Derecho de las Pandectas”). Su posición es conciliadora (quiere
compatibilizar historia y razón). No busca resucitar el naturalismo, sino construir un sistema de
Derecho positivo. Fue punto de partida de la “escuela pandectista” que trataba de llevar a cabo una
sistematización cientÃ−fica del Derecho alemán.
Landsberg de la mejor definición del pensamiento de este autor: lo llama “Positivismo cientÃ−fico”.
2.5- La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificación del Derecho en Alemania:
Thibaut:
â En los “Anales de Heidelberg” Thibaut defendió el proceso de codificación en Alemania, instando a los
soberanos a realizarla.
â Luego escribe un ensayo “Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania”, donde insta
nuevamente a los soberanos para que asuman las tarea de promover la codificación. Es este escrito el que
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gatillará la entrada de Savigny en la polémica. AquÃ− Thibaut enuncia dos requisitos que toda
legislación debe cumplir (PF y PS):
-Perfección Formal: Se deben enunciar las normas de manera clara y precisa.
-Perfección Sustancial: Debe regular todas las relaciones sociales.
â Esos 2 requisitos no los cumplen ni el Derecho Germánico (le falta PS), ni el Canónico y el Romano
(les falta PF). Hay que hacer un código totalmente nuevo.
â Las diversidades locales del Derecho no son naturales (como defienden los históricos con su postulado
de “variedad de la historia”), sino que dependen del arbitrio de los distintos prÃ−ncipes que las imponen. La
naturaleza humana es fundamentalmente universal, y por lo tanto sÃ− corresponderÃ−a codificar un derecho
igualmente válido para todos. La codificación no es “antinatural”.
â Termina declarando que el hombre no debe sucumbir ante la tradición, sino superarle y renovarla
(“Sapere aude”).
Savigny:
â Reacciona con el escrito de Thibaut escribiendo “De la vocación de nuestra época para la legislación
y la ciencia del Derecho”.
â Afirmó que, si bien no era contrario al principio de codificación del Derecho, consideraba que
Alemania no se encontraba en el momento oportuno, no estaba suficientemente madura para llevarla a cabo.
Se justificó en los textos de Bacon, que afirmaba que, para instaurar un nuevo sistema jurÃ−dico, habÃ−a
que estar en una época en que el nivel civil y cultural fuera muy superior al de las épocas anteriores. Este
no es el caso de Alemania, que por ahora está en una situación de decadencia.
â Pero, en el fondo la oposición si es de principio, pues el historicismo pone en duda la existencia de una
época realmente favorable para la codificación (principio de pesimismo antropológico). No se puede
codificar ni en una época primitiva (pues implicarÃ−a privar al Derecho de la evolución a la que la
historia lo debe someter), ni en una época madura (pues en dicha época codificar se vuelve innecesario),
ni en una época decadente (pues la codificación perpetuarÃ−a la decadencia de dicha época).
â En lugar de codificar, lo que hay que hacer promover el desarrollo del “Derecho cientÃ−fico”. (el que
elabora la ciencia jurÃ−dica).
â En opinión de Savigny, las fuentes del Derecho eran tres (PCL): â
sociedades en formación.
Derecho del pueblo: propio de las
â
Derecho cientÃ−fico: propio de las sociedades más maduras.
â
Derecho legislativo: propio de las sociedades en decadencia.
â
Por tanto, restringir el Derecho cientÃ−fico con una codificación serÃ−a un error.
CapÃ−tulo 3: El código de Napoleón y los orÃ−genes del positivismo jurÃ−dico en Francia.
3.1 El significado histórico del código de Napoleón. La codificación justinianea y la napoleónica.
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â 1804: Entra en vigor el Código de Napoleón. Tuvo una influencia enorme en el Derecho, pues es a
partir de esto que aparece la idea, tan difundida hoy, de que todo Derecho debe estar codificado.
â Se puede decir que hay dos codificaciones fundamentales en la historia del Derecho, la justinianea y la
napoleónica (Sobre la primera se basó el Derecho común romano y sobre el modelo de la segunda se han
hecho las codificaciones de multitud de paÃ−ses).
â De estas dos, sólo la segunda (la napoleónica) presenta un código estricto, es decir, un cuerpo de
normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente.
â La codificación justinianea, en cambio, es más bien una “antologÃ−a jurÃ−dica”, que reuna
fragmentos de distintos juristas romanos, adaptados artificialmente a la realidad bizantina mediante las
“interpolaciones” (modificaciones que le hicieron los compiladores a los textos originales que citaban).
3.2- Las concepciones filosófico-jurÃ−dicas de la ilustración, inspiradoras de la codificación francesa. Las
declaraciones programáticas de las Asambleas revolucionarias.
â La exigencia de la codificación es una idea ilustrada, y precisamente fueron estas ideas ilustradas las que
produjeron la Revolución francesa. Es entonces cuando toma forma la necesidad de codificar el Derecho.
â
Caracteres de esta idea:
• Convicción de que puede existir un legislador universal, que dicte leyes que valgan para todo tiempo y
lugar. Hará un Derecho sencillo y unitario (este requisito, especialmente importante en Francia, donde el
Derecho era muy complicado y fragmentado, será la principal “bandera de lucha” de los codificadores).
La concepción racionalista desecha el Derecho histórico, por ser fruto de complejidades innecesarias.
Hay que recurrir a la “ciencia jurÃ−dica”, que analizará la naturaleza en busca de los principios
universales que deben regular la conducta del hombre. Se concebÃ−a la verdadera naturaleza de las cosas
como algo muy simple, y por tanto asÃ− habÃ−a de ser el Derecho fundado en ella. Su lema es <<pocas
leyes>>.
• Aspecto de vuelta a la naturaleza. Se toma la concepción “rousseauniana” del “buen salvaje”, según la
cual las costumbres de la civilización son consideradas como una corrupción del hombre (que es bueno
por naturaleza). Por eso quieren eliminar todas las normas jurÃ−dicas producidas por el desarrollo
histórico (pues la historia es pura corrupción, y nos da como resultado sistemas jurÃ−dicos complejos) e
instaurar un Derecho fundado en la naturaleza (que es buena y que nos da como resultado un derecho
sencillo).
• Para todo esto es necesaria la codificación del Derecho, que lo convertirá en claro, simple y accesible a
todos.
3.3- Los proyectos de codificación de inspiración iusnaturalista: Cambacérès.
â Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve que el resultado final (Code Civil) se desvÃ−a progresivamente
de su concepción original (algo unitario, sencillo, claro y accesible a todos).
â El protagonista de la primera fase de la codificación francesa fue Cambacérès, un jurista y hábil
polÃ−tico, de ideas muy radicales, (aunque no por eso extremistas). Durante el Directorio y la Convención,
Cambacérès presento 3 proyectos de Código Civil:
• Primer proyecto(Agosto de 1793): Se inspiraba en 3 principios fundamentales: reacercamiento a la
naturaleza, humanidad y simplicidad. Está basado en la concepción individualista-liberal, y quiere
garantizar 2 postulados de esta: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal.
No fue muy lejos, porque se consideró “excesivamente jurÃ−dico” y “poco filosófico”. Era
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demasiado técnico.
• Segundo proyecto (Sept. de 1974): Era más simple. ContenÃ−a únicamente los principios
fundamentales (o sea, sólo establece principios generales en los que los juristas posteriores se
deberán basar para dictar las normas especÃ−ficas), desarrollados a partir de tres pilares básicos:
a) ser dueño de sÃ− mismo, b) tener suficientes bienes para satisfacer las necesidades, y c) poder
disponer de estos bienes en su propio interés y en el de su familia. Tampoco tuvo excesiva fortuna.
• Tercer proyecto (Junio de 1976): Puede ser entendido como un paso adelante (en lo que se refiere a la
mayor elaboración técnico jurÃ−dica) o como un paso atrás (en el sentido de que significó un
abandono de los principios del iusnaturalismo racionalista). Cambacérès se da cuenta de que la
oposición de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un proyecto más
técnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas. Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la
redacción definitiva del código.
â Hubo un cuarto proyecto, elaborado por Jacqueminot. Pero este carece de toda importancia, pues ni
siquiera llegó a ser discutido.
3.4- La elaboración y aprobación del proyecto definitivo: Portalis.
â Fue obra de la comisión creada por Napoleón: Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau y Portalis (el
más importante de los 4).
â Portalis: Jurista y polÃ−tico de tendencias más moderadas que Cambecérès. Acabó siendo
acusado en 1.797 y exiliado por 3 años, tras los cuales volverá a Francia, dónde seguirá apareciendo
constantemente en la arena polÃ−tica. Durante su exilio escribió un libro (“Del uso y abuso del espÃ−ritu
filosófico del S. XVIII”), en el que podemos ver muy bien reflejado su pensamiento. Muestra una actitud
crÃ−tica ante la filosofÃ−a kantiana y denuncia los abusos del espÃ−ritu filosófico racionalista, cuya
crÃ−tica indiscriminada ha conducido a la destrucción de la tradición, al materialismo, al ateÃ−smo y, en
último término, a los numerosos abusos cometidos durante del “régimen de terror”. La importancia de
esta obra radica en que hace las veces de puente entre la filosofÃ−a ilustrada de la Revolución y la
filosofÃ−a espiritualista-romántica de la Restauración (posición que puede considerarse propia del
llamado “espiritualismo ecléctico”)
â La comisión elaboró un proyecto, que fue luego sometido al “Consejo de Estado”, dónde sus
disposiciones fueron discutidas (con una activa participación por parte de Napoleón) y aprobadas como
leyes separadas.
â En 1804 estas leyes son recogidas en el “Code civil des Francois”, que en su segunda edición (1807)
pasará a ser conocido como la edición “Code Napoleón”.
â El proyecto definitivo abandona definitivamente cualquier concepción iusnaturalista y representa la
expresión orgánica y sintética del Derecho común. Parece haber sido elaborado sobre la base del
“Tratado de Derecho civil” de Pothier.
3.5- Las relaciones entre el juez y la ley según el Art. 4 del Código civil. El discurso preliminar de Portalis:
â El proyecto del código francés fue cambiando a medida que avanzaba la revolución. Los primeros
proyectos (los racionalistas-iusnaturalistas) representan la intención de hacer una especie de “borrón y
cuenta nueva” absoluta al sistema jurÃ−dico tradicional de Francia. Sin embargo, las intenciones de la
comisión napoleónica serán más moderadas: tratarán de hacer una sÃ−ntesis del Derecho precedente
(las costumbres + el Drecho romano), y recogerla en aquellos casos en que el nuevo código no establezca
norma alguna.
11
â No obstante lo anterior, los primeros intérpretes de este código se apartaron de de las intenciones de
sus redactores. Fueron ellos quienes recogieron el “dogma de la omnipotencia del legislador” (dogma
fundamental del positivismo).
â Esta diferente interpretación la vemos reflejada en el distinto sentido que se le dio al Art. 4. Este
establece que el juez siempre debe resolver las controversias, sin poder abstenerse de dictar sentencia (“non
liquet”), bajo el pretexto de que la ley no ofrece ninguna “regula dicendi”. Tres son las situaciones
problemáticas (OSI), y a casda una de ellas le corresponde una solución (ISI)
Problema
Oscuridad de la ley
Insuficiencia de la ley
Silencio de la ley (“lagunas”)
solución
La disposición oscura debe ser aclarada
(Interpetación)
La disposición incompleta debe ser completada
(Integración)
La ley debe ser Suplida.
En los casos de insuficiencia y de silencio, el juez necesitará una regla nueva para integrar o suplir la ley.
Esta podrÃ−a ser obtenida mediante la:
• Autointegración: Buscar la regla en cuestión en el interior del sistema legislativo, recurriendo, en
último caso, a los principios generales del Ordenamiento jurÃ−dico.
• Heterointegración: Buscarla fuera, sacarla de un juicio personal. Esto significa recurrir a un sistema
normativo, ya sea la moral o el Derecho natural.
â La solución que perseguÃ−an los que crearon el artÃ−culo era la segunda: querÃ−an dejar abierta la
posibilidad de la creación libre de Derecho por parte de los jueces. Esta intención es la que se puede leer en
un célebre discurso de Portalis, donde se deja en claro que “las leyes positivas no podrán sustituir nunca
completamente el uso de la razón natural” y que “el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la
equidad”. La verdadera razón de ser del artÃ−culo 4 era evitar lo que sucedÃ−a en etapas anteriores, en las
que si un juez no tenÃ−a una ley clara que regulara una situación, se abstenÃ−a de juzgarla, y remitÃ−a la
responsabilidad al órgano legislativo. Sin embargo, esta disposición se pensó con un artÃ−culo
complementario (el art. 9, que determinaba los criterios de decisión en caso de “lagunas” en la ley).
â Sin embargo, el art. 9 fue eliminado. Sin él, los primeros intérpretes del código, tomaron el art. 4 en
el sentido de que era siempre necesario hacer una “autointegración” (sacar de la misma ley el principio
necesario para resolver cualquier controversia). Esta última solución es la propia del “positivismo
jurÃ−dico”, pues el “dogma de la omnipotencia del legislador” implica también otro dogma: “la
plenitud del ordenamiento jurÃ−dico”.
â De esta forma de entender el Art. 4, nació la <<escuela de exégesis>>. Esta escuela será acusada de
“fetichismo de la ley”, pues considera que el “Code Napoleon” ha sepultado todo el Derecho precedente y
pretende fundar cualquier resolución jurÃ−dica mediante la “intención del legislador”.
â A fines del S. XIX aparecerá una corriente contraria a esta: la “Escuela cientÃ−fica del Derecho”, que
criticará todas las concepciones propias del positivismo jurÃ−dico.
3.6- La escuela de la exégesis: las causas históricas de su nacimiento.
â La interpretación que se dio al art. 4 fue la prueba de lo que Savigny ya habÃ−a previsto que pasarÃ−a
con la codificación: se interrumpirÃ−an bruscamente la tradición y la ciencia jurÃ−dicas.
12
â AsÃ− aparece la “escuela de la exégesis”, que promeverá una interpretación pasiva del código. A
esta idea se opone su sucesora, la “escuela cientÃ−fica”, que promoverÃ−a una elaboración de conceptos
jurÃ−dicos cuya validez fuese independiente al mismo código.
â
Podemos resumir a 5 las causas del surgimiento de la “escuela de la exégesis” (CMPCS):
• El propio hecho de la Codificación: Los jueces suelen buscar siempre la vÃ−a más sencilla que pueda
haber para solucionar un problema. Por lo tanto, es evidente que, entre recurrir a las normas emanadas de
fuentes distintas al código (jurisprudencia, tradición, etc) y limitarse a interpretar lo que este dice, se
preferirá siempre lo segundo.
• Mentalidad de los juristas: en ella está muy presente la idea de que el juez debe guiarse por el “argumento
de autoridad” (la voluntad del legislador que estableció la norma).
• Doctrina de la Separación de poderes: esta serÃ−a la justificación “jurÃ−dico-filosófica” de la la
fidelidad extrema al código. Según ella, el juez no puede crear derecho, pues serÃ−a invadir el área de
competencia de los órganos legislativos.
• Principio de la Certeza del Derecho: los miembros de la sociedad tienen en el Derecho un criterio de
conducta seguro: saben a través de él lo que se debe hacer y las consecuencias que acarrearÃ−a el
obrar de otro modo. Según esto, las normas no pueden ser “creadas” por el juez, sino que deben sacarse
directamente a partir de los principios establecidos por ley (a los que el individuo sÃ− tiene acceso).
• Presiones ejercidas por el régimen napoleónico: Las viejas “Facultades JurÃ−dicas” de las
universidades fueron transformadas en “Escuelas centrales” (después conocidas como “Escuelas de
Derecho”) a las que se le puso una intensa vigilancia polÃ−tica, a fin de que se dejaran de lado las viejas
teorÃ−as iusnaturalistas (que no eran bien vistas pro el arbitrario régimen de Napoleón) y se enseñara
solamente el Derecho positivo.
3.7- La escuela de exégesis: sus principales exponentes y sus caracterÃ−sticas fundamentales:
â La exégesis es un método que consiste en asumir, para el desarrollo cientÃ−fico, el mismo sistema
de distribución de la materia seguido por el legislador, y reducir ese desarrollo a un comentario, artÃ−culo
por artÃ−culo, del mismo código.
â Bonnecase divide la historia de la “escuela de exégesis” en 3 periodos: inicios (1804-1830), apogeo
(1830-1880) y declive (1880-finales del XIX).
â
Es durante la fase de apogeo que aparecen los principales exponentes. Estos son (TRADD):
• Duranton: profesor de ParÃ−s, que escribió “Curso de Derecho francés, según el Código Civil”.
• Aubry y Rau: profesores de la U. de Estraburgo que escribieron una supuesta “traducción” del
“Curso de Derecho Civil francés” de Zacharie. En ediciones posteriores la obra original fue
modificada hasta convertirse en algo totalmente autónomo y original.
• Demolombe: escribió un “Curso del código de Napoleón” que en su tiempo gozo de gran fama.
• Troplong: es autor de “Derecho civil explicado según el orden de los artÃ−culos”. Lo
consideramos el teórico fundamental de la “escuela de la exégesis”.
â
Los caracteres fundamentales de esta escuela son, según Bonnecasse (IESDA):
• Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: El Derecho natural
pierde valor, y queda reducido a una noción privada de interés para el jurista. Ahora se considerará
que el Derecho natural tiene valor en cuanto que es reconocido por el Derecho positivo (no como antes, que
se pensaba que el Derecho positivo sólo tenÃ−a valor cuanto que estuviera en sintonÃ−a con el natural)
Además, la función del Derecho natural como respuesta en caso de lagunas (como se establecÃ−a con
los art.4 y 9), será negada, argumentándose el principio de “plenitud de la ley” (decir que no hay
13
lagunas).
• Concepción Estatalista del Derecho: Sólo son normas jurÃ−dicas las reconocidas por el Estado. Lleva
implÃ−cito el “principio de omnipotencia del legislador”, y el de que la ley no debe ser interpretada desde
los criterios valorativos de quien la aplica, pues quien la aplica está obligado a someter por completo su
razón a la razón expresada en la misma ley.
• La interpretación de la ley está fundada en la interpretación del legislador (Sumisión). Esta es una
práctica que ha influido mucho a lo largo de la historia. Se desprende directamente de los principios
anteriores: dado que la única ley válida es aquella que está escrita, y dado que en ella lo que se
manifiesta no es otra cosa que la voluntad omnipotente del legislador, es natural que la labor del juez no sea
otra que la búsqueda de la voluntad original del legislador. Esta puede ser:
â Real: La ley regula una relación determinada, pero no se entiende muy bien como opera esta
regulación. En este caso hay que hacer investigaciones históricas, tratando de entender lo que quiso decir el
legislador al escribir aquella clausula ambigua.
â Presunta: Cuando el legislador ha omitido regular algo (“laguna”). En este caso, se recurre a la analagÃ−a
y a los principios generales del Derecho, tratando de discernir cual habrÃ−a sido la voluntad del legislador en
tal situación.
Hacia finales de siglo se contrapone a esta idea de buscar la “voluntad del legislador” (concepción subjetiva,
en la que se trata de averiguar “lo que quiso decir” quien dicto el código) la idea de buscar la “voluntad de la
ley” (concepción objetiva, según la cual lo único que importa es lo que la ley efectivamente dice; su
sentido literal). La primera opción nos da como resultado una ley “estática y conservadora” (nos
quedaremos pegados en lo que fue el sentido original del texto), mientras que la segunda nos abre a la
posibilidad de una ley “progresiva o evolutiva” (capaz de ir cambiando y adaptándose a los distintos
contextos históricos).
• Culto al texto de la ley (Devoción): El intérprete debe estar religiosamente subordinado a las
disposiciones del Código.
• Respeto al argumento de Autoridad: Se recurre a una afirmación de un personaje cuya palabra no pueda
ser puesta en duda. No se llagarÃ−a a un acuerdo nunca sobre lo que es lÃ−cito y lo que no si no existiera
un criterio a seguir que fuera claro e irrefutable. Este criterio lo establece el legislador (aunque también
se le atribuyó cierta “autoridad” a los primeros comentadores del código). Su palabra es dogma.
CapÃ−tulo 4: Los orÃ−genes del positivismo jurÃ−dico en Inglaterra: Bentham y Austin.
4.1- Bentham: apuntes biográficos. La inspiración ilustrada de su ética utilitarista.
• En Alemania, la codificación no se llevó a cabo. Prevaleció la opinión de los juristas que eran
contrarios a ella.
• En Francia sÃ− se llevó a cabo en la práctica, pero no se llegó nunca a desarrollar una teorÃ−a
filosófica acerca de ella.
• En Inglaterra no se realiza la codificación, pero sÃ− apareció su más amplia teorÃ−a: la de
Jeremy Bentham.
Bentham (1748-1832):
â
Era medio antisocial: vivÃ−a encerrado en sus estudios y tenÃ−a escasa experiencia de la vida real.
â Irónicamente, su pensamiento ha tenido gran importancia en Europa y América, pero no en Inglaterra,
que fue su paÃ−s de origen. Esto se debe en gran medida a que Bentham es parte de la corriente Ilustrada, o
sea, está influenciado por autores más bien franceses.
14
â Una de sus principales influencias es Beccaria, de quien tomará su postulado fundamental: la mayor
felicidad del mayor número.
â Bentham sÃ− cree posible establecer una ética objetiva, pero no es iusnaturalista, pues no cree que esta
ética deba estar fundada en principios metafÃ−sicos (es decir, en el estudio de la naturaleza del hombre),
sino en un principio meramente empÃ−rico: que todo hombre persigue su propia utilidad.
â Por lo tanto, para él la ética es un conjunto de reglas a través de las cuales el hombre conseguir de
mejor forma lo que le es útil.
â Es la existencia de esta ética objetiva lo que justifica la creencia de Bentham en un “legislador
universal”, (alguien que sea capaz de establecer normas válidas para todos los hombres).
â Fija como cualidades escenciales de la ley la claridad (para que su interpretación sea unÃ−voca) y la
brevedad (cosa que no cueste memorizarla).
â Al igual que la mayorÃ−a de los intelectuales progresistas, es inicialmente partidario de la revolución
francesa (y, al igual que todos los demás, cambia también de postura al ver el sucesivo desarrollo del
conflicto).
â La mayorÃ−a de sus escritos no los publicó nunca: estos circularon dispersa y libremente entre sus
discÃ−pulos, que los publicaron después de su muerte.
â Sus concepciones con respecto a la codificación pasaron por 3 etapas, hasta alcanzar madurez plena en
1811.
• En un primer momento, se propuso una reforma y reorganización sistemática del Derecho
inglés. Hasta entonces, este habÃ−a estado confiado a los jueces, ya que no se basaba en leyes
generales sino en un sistema de “precedente obligatorio”. Esta concepción asistemática no era
aceptada por Bentham, que la consideraba fuente de excesivo caos (no hay un único criterio
jurÃ−dico, sino varias lÃ−neas de criterios paralelos, pudiendo siempre ser posible cambiar el criterio
viejo por uno nuevo o retomar un criterio ya en desuso). Al igual que Hobbes, Bentham criticará
duramente el “Common Law” (cuyo defensor será esta vez Blackstone).
• En una segunda fase de su pensamiento, Bentham proyectó una especie del “Digesto inglés”, en el
que se incluirÃ−an las reglas constituyentes y los principios fundamentales del ordenamiento
inglés.
• Su tercera fase (de 1811 en adelante) incluÃ−a un proyecto de codificación (el Pandikaion), que
sistematizarÃ−a todo el sistema legal, dividiéndolo en 3 partes: â Derecho Civil
â
Derecho Penal
â Derecho Constitucional En los principios de esto se basaron las revoluciones liberales del XIX, por lo que
podrÃ−amos decir que Bentham fue el “padre del radicalismo democrático”.
â Esta codificación era un modelo supuestamente “universal”. Incluso intentó ejercer de agente
reformador en varios paÃ−ses (EE.UU., Rusia, España, Portugal...), pero con éxito nulo.
4.2- Bentham: La crÃ−tica al common law y la teorÃ−a de la codificación.
â La crÃ−tica de Bentham al Common Law, se basa en 5 principios (enuciados en “Introducción a los
principios de la moral y la legislación):
15
• Falta de Certeza del Common Law: El ciudadano no puede prever las consecuencias de sus propias
acciones. El modelo de precedentes obligatorios contempla que el juez pueda acoger o rechazar un
precedente según su rationabilitas (racionalidad). En virtud de esto se crea la ficción de que el juez ha
descubierto el “verdadero Derecho” oculto tras las setencias, siendo que lo que en realidad hizo fue tomar
una decisión totalmente arbitraria.
• Retroactividad del Derecho común: Al crear un nuevo precedente, el juez norma una acción que antes no
estaba regulada. Con eso se burla un principio fundamental: la irretroactividad del Derecho (yo no puedo
juzgar a alguien con una ley que se creó después de que cometiera el delito, pues era imposible que el
individuo estuviese en conocimiento de aquella ley a la hora de obrar).
• No está fundado en el Principio de Utilidad: Mientras el legislador puede crear normas a partir de
principios fundamentales, el juez sólo puede aplicar y crear el Derecho apoyándose en una regla
preexistente (en este punto, Bentham se opone a una concepción tÃ−picamente positivista: la aplicación
de las reglas sin atender a los intereses involucrados en un caso particular).
• Falto de una capacidad EspecÃ−fica en todos los campos regulados por el Derecho: Se le pide al juez que
resuelva todo tipo de casos, sin centrarse en una especialidad. Este inconveniente se eliminarÃ−a con la
producción legislativa del Derecho.
• El Pueblo no puede controlar la producción del Derecho de los jueces: Si fuera aprobado a través de
legisladores elegidos en el parlamento, esto no sucederÃ−a, pues, habiendo elegido el pueblo a los
legisladores, se podrá decir que el Derecho es “expresión de su voluntad”.
â Bentham tenÃ−a la idea de que la redacción del código no podÃ−a ser confiada a un grupo de juristas,
ya que:
1º- Desconfiaba de estos, ya que el caótico sistema actual los beneficiaba mucho.
2º- Opinaba que la redacción del código debÃ−a hacerla uno solo, cosa que resultase coherente y unitario.
Este único legislador serÃ−a elegido mediante un concurso, no remunerado y, de preferencia, extranjero.
â
Dumont dice que Bentham exigÃ−a a un código 4 requisitos fundamentales (PURC):
• Estar fundado en principios Utilitaristas
• Ser completo, Pleno, de modo que uno hubiera lagunas que, más adelante, dieran paso a un retorno a
la jurisprudencia,
• Debe estar redactado de tal modo que cualquiera lo pueda Conocer y entender.
• Cada ley debe ir acompañada de su respectiva justificación. Sólo si sabemos las Razones de una
ley podemos entenderla.
4.3- Austin: Intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés.
â Su obra, posterior a la de Bentham, ejerce de nexo de unión de todas las teorÃ−as del positivismo
jurÃ−dico que han surgido en los distintos paÃ−ses y épocas.
â Al igual que Bentham, fue abogado en su minuto, pero acabó abandonando la profesión por motivos de
salud y porque el ambiente se le hacÃ−a muy desagradable. Luego entró en el cÃ−rculo de los filósofos
utilitaristas (los seguidores de Bentham), que fueron los que le consiguieron una importante cátedra en la U.
de Londres. Antes de asumir este cargo, se fue a Alemania, para aprender más sobre las teorÃ−as que ahÃ−
se estaban desarrollando (historicismo). Su cátedra tuvo éxito mientras los utilitaristas estuvieron de
moda: luego flaqueó y terminó por renunciar a ella y retirarse de la vida pública.
â Publicó una única obra: “La determinación del campo de la jurisprudencia”. En ella distingue
claramente algo que Bentham ya habÃ−a mencionado: la diferencia entre jurispurdencia (lo que el Derecho
es actualmente) y la ciencia de la legislación (lo que el Derecho deberÃ−a ser). Pero, a diferencia de
16
Bentham, que enfocó su estudio en lo segundo, Austin se preocupará mucho más de lo primero: la
jurisprudencia.
â La jurisprudencia la subdivide en particular (el estudio del ordenamiento jurÃ−dico de un paÃ−s
concreto) y general (el estudio de las nociones y conceptos que son comunes a todo ordenamiento positivo
posible, salvo el propio de una sociedad primitiva). Será esta última su principal interés.
â El objeto de estudio de esta lo defina asÃ− “la jurisprudencia general, o filosofÃ−a del Derecho positivo,
contempla el derecho como necesariamente es (…), sea este bueno o malo, antes que el Derecho como debe
necesariamente ser para ser bueno.
â
La expresión “filosofÃ−a del Derecho positivo” la tomó de Hugo.
â Recibe algunas influencias de la escuela histórica alemana (que con frecuencia han sido
sobredimensionadas), que pueden ser resumidas en un solo punto: el rechazo del Derecho natural como
Derecho verdadero y el considerar la efectividad del Derecho como fundamento de su validez.
â Se diferencia de los alemanes en ser utilitarista y no historicista y en ser enemigo del Derecho
consuetudinario y partidario de la codificación,
â
Hace coincidir, forzadamente, el pensamiento de Bentham con el de la escuela histórica.
4.4- Austin: Su concepción del Derecho positivo.
â Austin define “ley” como un mandato general y abstracto y “mandato” como “la expresión de un
deseo”, caracterizándose esta “expresión” por el hecho de que, quien no la cumpla, está sujeto a padecer
algún mal por obra de aquel que manifestó el mandato. Luego, el mandato implica el concepto de
“sanción” (castigo paras quien incumpla) y de “deber” (obligación de cumplir).
â
Distinguió en primer lugar 2 tipos de leyes, según la naturaleza de quien establezca el mandato:
• Leyes divinas: (que pueden ser reveladas y no reveladas)
• Leyes humanas: divididas a su vez en “leyes positivas” y “moralidad positiva”.
â Leyes positivas: Nacen de los mandatos emitidos por el soberano en una sociedad polÃ−tica
independiente; o sea, en un “Estado” (polÃ−tica porque tiene que estar sujeta a un soberano e independiente
porque no depende de otras entidades sociales). Este “Estado” es una sociedad jerárquica, ya que la masa de
sus miembros se subordina a un superior (el soberano).
â Moralidad positiva: Está establecida por un sujeto humano que no es el soberano. Hay normas de este
tipo que son leyes propiamente dichas (las que tienen estructura de mandato), y leyes impropiamente dichas,
(las que hoy llamamos costumbre social, y que han sido establecidas por la opinión pública). Las que son
estrictamente leyes se dividen (según Austin) en tres categorÃ−as:
• Las que regulan la vida de los individuos en “estado de naturaleza”.
• Las que regulan las relaciones entre Estados.
• Leyes de sociedades menores (familia, corporación...).
Podemos establecer distintas relaciones interesantes dentro de la clasificación anterior:
• Tanto las Leyes divinas como el Derecho positivo son “Mandatos soberanos”.
• El Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad son “Mandatos humanos”.
17
• Leyes Divinas, el Derecho positivo y Leyes morales propiamente dichas son todas “Mandatos”.
â
Esta clasificación refleja tres principios básicos del positivismo jurÃ−dico:
• El objeto de la jurisprudencia es el Derecho que es y no el que deberÃ−a ser.
• Norma = mandato (concepción imperativista del Derecho).
• El Derecho es establecido por el soberano.
NT.- El libro incluye el siguiente esquema aclaratorio:
Divinas
Leyes Mandatos soberanos
Derecho Positivo Mandatos
Humanas Leyes propias Mandatos humanos
Moralidad Positiva
Leyes impropias
4.5- Austin: la distinción entre Derecho legislativo y Derecho judicial:
â Austin no necesariamente niega la validez del Common Law, puesto que si bien este Derecho no ha sido
dictado directamente por la autoridad del estado (el “soberano”), ha sido dictado por los jueces, que son
investidos en su cargo por el soberano: son una autoridad subordinada a la que el “soberano” delega su
poder. Luego, sÃ− es Derecho, pues es un “mandato soberano indirecto”.
â La diferencia entre Derecho legislativo y judicial no radica en sus fuentes, sino en el modo en que son
producidos. El Derecho legislativo está formado por normas generales abstractas (que no regulan un hecho
concreto sino algo genérico), mientras que el Derecho judicial regula casos concretos que han ido surgiendo
a lo largo del tiempo.
â En este sentido, es factible que un juez haga Derecho legislativo (en caso de que dicte una norma
genéricas y abstracta) y que el soberano emita un Derecho judicial (en caso de que emita una norma de
caractar demasiado particular).
â Siguiendo a Bentham, considera al Derecho legislativo superior al judicial, a cuya crÃ−tica dedicará
todo un capÃ−tulo de su libro. Sin embargo, antes de empezar a objetarlo, enuncia dos argumentos con que se
suele atacarlo y que, a su juicio, no son válidos:
1º- Que la producción de este no puede ser controlada por la comunidad(parecido a lo que dijo Bentham):
Esto no tiene por qué ser asÃ−. El Derecho legislativo que establece un monarca absoluto tampoco puede
ser controlado por la comunidad, mientras que el Derecho judicial que establecieran jueces elegidos
democráticamente si podrÃ−a serlo.
2º- Su supuesta naturaleza arbitraria: el juez no puede hacer absolutamente “lo que quiera”, pues está
vinculado inevitablemente al sistema de precedentes y está siendo controlado por la autoridad soberana, que
puede anular sus decisones si deja de respetar las normas vigentes.
â
Luego enuncia las 7 crÃ−ticas que, a su juicio, sÃ− se le puede hacer al Derecho judicial (IIII, ARD)
18
• Es menos accesible a su conocimiento.
• Es producido con menor ponderación (con “prisas”, si dar tiempo a una deliberación madura).
• Es emitido a veces ex post facto (eficacia retroactiva).
• Es más impreciso e incoherente.
• Nunca es autosuficiente. A cada rato hay que ir recurriendo a normas legislativa para “parcharlo”,
obteniéndose como resultado un sistema hÃ−brido y de mala calidad.
• Escasa comprensibilidad del Derecho judicial, pues el tipo de razonamiento que nos exige utilizarlo implica
abstraer una regla general a partir de varios casos concretos.
• Es difÃ−cil averiguar la validez de sus normas. Para identificarlas hay que atender a una serie de criterios
(FECA):
• El número de las decisiones (vale la norma que ha sido aplicado más veces).
• La elegantia regulae (forma más satisfactoria de resolver).
• Coherencia de la regla (con el resto del sistema legislativo).
• Autoridad del juez (que la aplicó)
4.6- Austin: El problema de la codificación.
â Austin concluye que el Derecho judicial debe ser sustituido por un Derecho superior: un Derecho
codificado. Par confirmar esta tesis, Austin distingue 6 fases en el desarrollo del Derecho en la sociedad:
• Moralidad positiva: Fase prejurÃ−dica en la que sólo hay normas consuetudinarias.
• Fase 1 del Derecho judicial: Los jueces hacen valer como Derecho las normas de la moralidad positiva (un
Derecho judicial con fundamento consuetudinario).
• Fase 2 del Derecho judicial: Se integra a las normas de costumbre que ellos transformaron en Derecho
otras normas, que ellos han elaborado a partir del principio de analogÃ−a.
• Fase 3 del Derecho judicial: Los jueces crean ellos mismos el Derecho, apelando a sus propios criterios de
valoración.
• Fase 1 del Derecho legislativo: Por ahora, este va a salir de manera esporádica, sólo en ciertas materias
concretas.
• Fase 2 del Derecho legislativo: La ley es la única fuente de producción del Derecho. El proceso culmina
con la codificación.
â A pesar de ser defensor de la codificación, sÃ− capta defectos importantes en la concepción de esta tal
como la planteaba Bentham.
â
Su primera preocupación es superar las crÃ−ticas que hacÃ−a Savigny:
• Algunas las hará compatibles con su teorÃ−a de manera medio forzada, diciendo que si bien la
codificación puede no ser oportuna en Alemania, el Derecho codificado en general no deja de tener
valor.
• Otras las tomará como crÃ−ticas no a la codificación misma, sino a la manera concreta en que se
realizó la codificación en Francia. Dirá que esta fue
• En este faltan definiciones técnicas de los términos jurÃ−dicos que se usan.
• No presta suficiente atención al Derecho romano, que la mejor tradición jurÃ−dica continental
• No totaliza el Derecho positivo: no invalida el Derecho prexistente ni las demás fuentes posibles de
Derecho, cosa que crea incertidumbre.
• Ha sido redactado demasiado aprisa.
â Luego enuncia las condiciones que debe cumplir cualquier código bueno (pues es mejor un buen
Derecho judicial que un mal código):
19
• No debe ser simplemente una compilación de leyes viejas, sino una reformulación de todo el
Derecho.
• Sin embargo, la innovación que supone este nuevo código debe atender a la forma, y no al
contenido. Es “una vestimenta nueva para el Derecho viejo” (divergencia con Bentham).
â Extracto de las 5 objeciones más importantes (de las 14 existentes) a la idea de codificación y respuesta
de Austin a ellas(AIREI):
Problema
Todo código es necesariamente Incompleto: no
puede resolver todos los casos.
Todo código debe consistir en un conjunto de
normas numerosas y minuciosas. Eso es algo
Inabarcable: nadia lo podrÃ−a conocer en su
totalidad..
Solución de austin
Lo es, pero tiene menos lagunas que el Derecho
judicial
No se trata de hacer una norma para cada caso, sino
de hacer normas aplicables a distintas categorÃ−as de
casos.
El Derecho judicial es todavÃ−a más inalterable,
Todo código es inalterable (Estático). No se puede pues obliga a los jueces a apoyar sus decisiones en la
adaptar a los cambios históricos de la sociedad.
decisión que otro juez habÃ−a tomado hace mucho
tiempo.
Es menos dúctil (RÃ−gido): se aplica con menos
La rigidez en el Derecho es una ventaja. Evita que el
facilidad a casos concretos.
Derecho pueda ser manipulado.
Hace posible un número mayor de “conflictos de
La codificación elimina las Ambigüedades,
analogÃ−as opuestas”: Casos con pluralidad de
haciendo imposibles las controversias basadas en
soluciones.
meros sofismas de interpretación.
â Acaba diciendo que la codificación sacarÃ−a de la actividad jurÃ−dica a los leguleyos y corruptos,
poniendo en su lugar a gente de alto nivel académico. Por lo tanto:
“Es mejor un Derecho expresado en términos generales, sistemático, conciso y accesible a todos,
que un Derecho disperso, sumido en un cúmulo de particularidades, desmesurado e inaccesible”
â Austin defendió muy bien la codificación en un plano teórico, pero no supo elaborar un procedimiento
que garantizase su realización. Comprendió que esta:
• No podÃ−a ser llevada a cabo por una sola persona (porque nadie puede tener un conocimiento total
del Derecho), ni por una comisión (que no estará de acuerdo en todo y nos entregará como
resultado una legislación incoherente).
• Tampoco podÃ−a estar al alcance de todos, como pretendÃ−a Bentham, (serÃ−a demasiado simple y
estarÃ−a siendo sometido a una perpetua discusión). Sólo estará al alcance de juristas
debidamente preparados.
â
Lo que pasa es que Bentham era un filósofo radical, y Austin era un jurista conservador.
Conclusión de la parte histórica:
1- El hecho histórico de la producción legislativa del Derecho está en la base del positivismo jurÃ−dico.
El significado de la legislación:
â El “positivismo jurÃ−dico” entiende el Derecho positivo como el “establecido por el poder soberano
del Estado mediante normas generales abstractas, esto es como ley”. Por lo tanto:
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• Nace con el movimiento histórico a favor de la legislación.
• Se realiza cuando la ley empieza a ser concebida como única fuente del Derecho.
• Su resultado último es la codificación.
â AquÃ− se ha investigado esto como algo unido al surgimiento del Eº moderno, que no es la única
manera de estudiarlo. Gagner, un estudioso sueco, lo estudia como algo que surgió primero junto con la
doctrina canonista, y después dentro de la sociedad civil.
â
Los principios ideológicos que se pueden ver detrás de la codificación son 2:
• Concebir el Derecho como un ordenamiento racional de la sociedad: Esto está implÃ−cito en el dar
prevalencia a la ley como fuente del Derecho. Si el Derecho no surge de normas generales y coherentes
establecidas por el poder soberano, sino de mandatos ocasionales, este sólo será capricho y
arbitrariedad; no “racionalidad”. La codificación nace como un intento de poner orden en el caos del
antiguo Derecho primitivo; un intento de “racionalizarlo”.
• Propósito del hombre de usar ese ordenamiento racional para cambiar la sociedad en que vive; para lo que
es necesario un Derecho que se desarrolle de manera consciente y racional no como el consuetudinario que,
como decÃ−an los historicistas, se desarrolla de manera inconsciente e irreflexiva, y que, al ser
representación del estado actual de la sociedad, es incapaz de cambiarla). En este sentido, la codificación
lo que pretende es dar al Eº un instrumento eficaz para intervenir en la vida social.
â El movimiento a favor de la Legislación es un hecho histórico universal e irreversible, común a la
formación de todo Eº moderno. No en todos los paÃ−ses se ha llegado a la codificación, pero sÃ− se ha
afirmado la ley como única fuente del Derecho.
2.- La frustrada codificación en Alemania: la función histórica del Derecho cientÃ−fico.
â La codificación en Alemania no tuvo lugar gracias al movimiento de oposición llevado a cabo por la
“Escuela histórica” (Savigny). En el momento particular en el que vivÃ−a Alemania, de fraccionamiento
polÃ−tico y territorial, es lógico que esto pasara.
â Sin embargo, la “escuela histórica”, pese a oponerse a la codificación, cumplÃ−a con las mismas bases
que vemos en el movimiento pro-legislación. QuerÃ−an otorgar a cada sociedad determinada un Derecho
unitario y sistemático. La diferencia es que consideraba que las ventajas atribuidas a la codificación
podÃ−an ser mejoradas con una ciencia jurÃ−dica eficaz, que además de otorgarnos los dos principios
anteriores, nos permitirÃ−a una mayor ductilidad.
â Más tarde, la “Escuela cientÃ−fica del Derecho” del Derecho asumirá el rol que antes jugó la
histórica. Podemos considerarla positivista, porque se basa en dos de los postulados claves de esta doctrina:
la concepción del Derecho como una realidad socialmente “dada”, y como una unidad sistemática de
normas generales.
â
Esta doctrina dará origen a la “doctrina pandectista” (primera mitad del S. XIX).
â El “Derecho cientÃ−fico” alemán tiene como punto cumbre la idea de Begriffsjurisprudenz,
(jurisprudencia de conceptos). PodrÃ−amos decir que la obra que mejor representa su pensamiento es “El
espÃ−ritu del Derecho Romano”, escrito por Ihering.
â Luego, con su obra “El fin del Derecho”, este pensador abandonará la Begriffsjurisprudenz por el de
Interessen-jurizprudenz (jurisprudencia de los intereses).
3.- Ihering: El método de la ciencia jurÃ−dica.
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â El “Derecho cientÃ−fico” surge en Alemania como una especie de “opción alternativa” al Derecho
codificado.
â La alternativa pandectista considera que la codificación ya fue hecha una vez con Justiniano, y no hace
falta repetirla. A partir de ella, el Derecho deberá ser desarrollado no tanto por legisladores como por
juristas.
â Se ha exagerado mucho la importancia que Savigny y los historicistas dieron al “Derecho
consuetudinario”. A decir verdad, durante la polémica por la codificación, la “escuela histórica” parece
haber promovido no tanto la preservación del “Derecho judicial” como la reforma al “Derecho cientÃ−fico”.
â Es decir, los historicistas no creyeron que el sistema judicial de Alemania debiera seguir tal y como
estaba: sólo pensaron que lo que hacÃ−a falta no era que un legislador se pusiera a cambiar el sistema
jurÃ−dico vigente, sino promover un mejor desarrollo de la “ciencia jurÃ−dica”, de modo que los mismos
juristas pudieran ponerle un orden al interior del sistema viejo.
â Savigny pensaba que la “tendencia cientÃ−fica connatural a los alemanes” hacÃ−a que Alemania
estuviera especialmente preparada para emprender esta “tarea cientÃ−fica”.
â
La teorÃ−a del “Derecho cientÃ−fico” fue desarrollada principalmente por Ihering.
IHERING:
• En “El espÃ−ritu del Derecho romano” Ihering dice que la ciencia jurÃ−dica es universal. Con esto
queda superado el nacionalismo de Savigny.
• Esa “universalidad” es posible porque la ciencia jurÃ−dica se sirve de un método (“precipitado” de
la razón humana) propio (esta concepción no es muy distinta a la iusnaturalista).
• El jurista debe dedicarse, además de a aplicar el Derecho, a simplificarlo, de dos maneras:
• Simplificación cuantitativa: disminuir la masa de materiales jurÃ−dicos, mediante: a) el análisis
jurÃ−dico, que consiste en descomponer el Derecho en sus elementos más simples (abstracción); b) una
concentración lógica, que es reunir lo que hemos descompuesto con el análisis jurÃ−dico (sÃ−ntesis); y
c) ordenamiento sistemático, que permita revisar los pasos anteriores y también crear nuevas reglas.
• Simplificación cualitativa: Se realiza mediante una sola acción: la construcción (aplicación del
método de la historia natural al Derecho), que permite distinguir entre una jurisprudencia inferior
(interpreta la ley), y una jurisprudencia superior (va más allá: construye). La construcción consiste en
caracterizar y aislar cada instituto jurÃ−dico (que, siguiendo su lenguaje ciantÃ−fico, denomina “cuerpos
jurÃ−dicos”). Tras esto, la doctrina puede elaborar su teorÃ−a. ERsto se hace mediente 3 fases:
• Definición del instituto
• Evolución.
• Relación de este instituto con los otros.
• Inserción del instituto en el sistema.
La construcción debe seguir 3 reglas:
• Debe aplicarse sólo al Derecho positivo.
• Debe tender a la unidad sistemática.
• Debe tender a la construcción simple y clara.
â La doctrina de Ihering no resulta demasiado convincente. Se preocupa más de la lógica y de la
estética que de las consecuencias que tendrÃ−a llevar a la práctica sus construcciones. El mismo Ihering
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acabó criticándola en una segunda fase de su pensamiento..
Paso previo: No se puede considerar que el positivismo jurÃ−dico procede del “positivismo” filosófico,
aunque en el XIX se les haya relacionado (nacieron en lugares distintos).
: Esto supuso una revolución, teniendo en cuenta que la codificación prusiana de 1797 era semifeudal y
mantenÃ−a una sociedad de clases (nobles, burgueses y campesinos).
El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser
procesado como culpable de denegación de la justicia.
Para hablar de soberanÃ−a deben existir dos requisitos: Un hábito de obediencia y ausencia de cualquier
relación de subordinación para este soberano.
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