SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Tribunal Administrativo de Antioquia
República de Colombia
Sala Segunda de Decisión Oral
Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz
Medellín,
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
Providencia:
Decisión:
Asunto:
Acción de tutela
Martha Liliana Bolívar
EPS-S Alianza Medellín. (Comfama EPSS)
Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia
05 001 33 31 015 2014 00717 01
Segunda
Sentencia No
Modifica de primera instancia que le ordenó a la
Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia
brindar
tratamiento
integral
por
procedimientos NO POSS.
Corresponde a las EPSS prestar los servicios no incluidos
en el POS y recobrar frente a los entes territoriales.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia contra la sentencia proferida por el Juzgado
Quince Administrativo del Circuito de Medellín, el día 26 de
agosto de 2014.
ANTECEDENTES
La señora MARTHA LILIANA BOLIVAR informó que está afiliada al
régimen subsidiado nivel uno (1), el día 2 de agosto 2013 se le
ordenó por su médico tratante, cirugía bariátrica y como
consecuencia de ello, el día 7 de julio de 2014 le formuló los
medicamentos denominados “CITRATO DE CALCIO MAS VITAMINA D
1 tableta diaria VO 600 MG VID 200MG; VITAMINA C TABLETA DE 500
MG ACIDO ASCORBICO NO
ESFERVESCENTE
1 TAB DIARIA;
MULTIVITAMINICO ANEMIDOX FUMARATO FERROSO 330, ACCIDO
FOLICO 1MG, ACIDO ASCORBICO A 5000UI, VITAMINA E 3000 UI, 1 TAB
DIARIA VO; inyecciones de complejo B, vitamina B1 100 mgr, vitamina
B6 50mg, vitamina 12 10mg, cada una de ellas por mes”1; que
igualmente
1
Folio 2
el
médico
le
prescribió
cita
por
nutrición
postoperatorio del “SLEEVE GASTRICO, cita
por cirugía plástica
reconstructiva por flacidez y redundancia cutánea, CITA POR
PSIQUIATRIA por ansiedad para comer”2, manifestó que las citas son
necesarias
antes de la realización de la cirugía plástica
reconstructiva del postoperatorio de SLEEEVE GASTRICO por
flacidez y redundancia cutánea; que también se le ordenó los
exámenes de “HEMOGRAMA COMPLETO –CREATININA –GLICEMIAALBUMINA-COLESTEROL VLDL, IDL, HDL- TRIGLICERIDOS –TSH –T4FERRITINA –MG –CA- ACIDO FOLICO –VIT B12”3.
Expresó que el médico dio traslado de la solicitud para la
autorización a la EPSS, sin que hasta la fecha de presentación de
la tutela hubiera obtenido respuesta e igualmente, desde el 9 de
julio de 2014 recibieron las autorizaciones sin obtener respuesta.
PRETENSIONES
La señora MARTHA LILIANA BOLIVAR solicitó que se le ordene
a la a la EPS S COMFAMA MEDELLIN y a la SECRETARIA
SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL DE ANTIOQUIA
que le autorice 1) la entrega de los medicamentos “CITRATO
DE CALCIO MAS VITAMINA D 1 tableta diaria VO 600 MG VID 200MG;
VITAMINA C TABLETA DE 500 MG ACIDO ASCORBICO NO
ESFERVESCENTE 1 TAB DIARIA; MULTIVITAMINICO ANEMIDOX FUMARATO
FERROSO 330, ACCIDO
FOLICO 1MG, ACIDO ASCORBICO 100
MULTIVITAMINICO ANEMIDOX FUMARATO FERROSO 330, ACIDO FOLICO
1 MG, ACIDO ASCORBICO 100 MG, MULTIVITAINICO SELENIO 20 MCGR,
ZING 15 MRG, VITAMINA A 5000UI, VITAMINA E 3000 UI, 1 TAB DIARIA VO;
inyecciones de complejo B, vitamina B1 100 mgr, vitamina B6 50mg,
vitamina 12 10mg, cada una de ellas por mes”; 2) que autorice,
gestione y ordena la cita por nutrición postoperatorio del
“SLEEVE GASTRICO, cita por cirugía plástica reconstructiva por
flacidez y redundancia cutánea, CITA POR PSIQUIATRIA y 3) que
autorice, gestione y ordene los exámenes de “HEMOGRAMA
COMPLETO –CREATININA –GLICEMIA-ALBUMINA-COLESTEROL VLDL, IDL,
HDL- TRIGLICERIDOS –TSH –T4- FERRITINA –MG –CA- ACIDO FOLICO –VIT
B12”.
Igualmente solicitó se ordene el tratamiento integral derivado
de la cirugía plástica reconstructiva por la enfermedad que
padece por obesidad mórbida, sin la exigencia de copagos o
cuotas moderadoras.
Actuación procesal.
El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín,
admitió la tutela el día 15 de agosto de 2014 frente a
COMFAMA EPSS y la DIRECCION SECCIONAL DE SALUD DE
2
3
Folio 2
Folio 2
ANTIOQUIA, auto que fue notificado mediante entrega de
oficio tal como se aprecia a folios 14 y 16.
Contestación de la demanda.
La SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DE ANTIOQUIA, a través de su Secretaria contestó la acción
constitucional indicando que la accionante se encuentra
afiliada al régimen subsidiado en salud a la EPS COMFAMA
(SAVIA SALUD) desde el 20 de abril de 2012, e indicó que es
a esta a quien le corresponde prestarle los servicios que
solicita la señora MARTHA LILIANA BOLIVAR y también es
frente a la que se debe dirigir la pretensión de exoneración
de copagos, por lo que requiere que se le exonere de toda
responsabilidad –folios 17 a 19-.
ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS S.A.S, a través de
apoderado judicial, contestó la tutela e indicó que mediante
ordenes 727428, 7274395, 7286659 y 7286681 se ordenaban los
exámenes y las citas médicas, por lo que la accionante
debía reclamarlas en las instalaciones de Comfama del
municipio de la residencia de la accionante; que los
medicamentos complementos vitamínicos solicitados no
están dentro del anexo 1 de la resolución 5521 de 2013 del
Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que no hacen
parte del plan de beneficios del POS y la alianza de Medellín
Antioquia EPS SAS no puede autorizarlos, pero los sometió al
análisis por el comité técnico científico y se está en espera de
la decisión. Pidió se le impusieran las prestaciones no POSS a
la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DE ANTIOQUIA, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 43
de la ley 715 de 2001 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007
y se declarara improcedente la tutela por hecho superado,
por cuanto no vulneró algún derecho fundamental.
La sentencia impugnada
El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de
Medellín, mediante providencia del día 26 de agosto de 2014
accedió a las pretensiones de la acción de la tutela, así:
“PRIMERO: TUTELAR
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
invocados por la señora MARTHA LILIANA BOLÍVAR, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordenará a COMFAMA
EPS-S que en un término no superior a cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de ser notificada de esta
providencia, EMITA RESPUESTA DEL ANÁLISIS REALIZADO
POR EL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO de AUTORIZACIÓN Y
ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS denominados CITRATO
DE CALCIO D, VO 600 MG VID 200 MG, VITAMINA C DE
500
MG,
ACIDO
ASCORBICO
NO
EFERVESCENTE,
MULTIVITAMINICO ANEMIDOX FUMARATO FERROSO 330,
ACIDO POLICO 1 MG, ACIDO 100 MG, MULTIVITAMINICO
SELENIO 20 MCGR, ZINC 15 MGR, VITAMINA E 3000 UI,
inyecciones de complejo B, vitamina B1, vitamina B6
50 mg, vitamina 12 10 mg, si aún no lo ha hecho, con
el fin de que la accionante pueda recibir el
tratamiento adecuado luego de haberle sido
realizada CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO SLEEVE GÁSTRICO.
TERCERO: Se encuentra como HECHO SUPERADO lo
referente a CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA, EXÁMENES y
CITAS CON ESPECIALISTAS, por las razones expuestas en
la parte considerativa del presente fallo.
CUARTO: La SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA,
BRINDARÁ a la señora MARTHA LILIANA BOLÍVAR el
tratamiento integral que se derive de la CIRUGÍA PLÁSTICA
RECONSTRUCTIVA
por
enfermedad
denominada
"OBESIDAD MÓRBIDA", esto es, hospitalización, exámenes,
cirugías, medicamentos y todo lo que requiera de
manera oportuna, sin que para ello le sea exigible la
cancelación de cuotas recuperación, los copagos y/o
cuotas moderadoras.
QUINTO: SE FACULTA a COMFAMA EPS-S para recobrar ante
la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, hasta un monto del 100% del valor de los
medicamentos, servicios, actividades, intervenciones o
atenciones que suministre o preste a la señora MARTHA
LILIANA BOLÍVAR, como consecuencia de lo ordenado en el
presente fallo de tutela, y que NO se encuentren
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS.
SEXTO: Por su parte, la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia deberá asumir el
100% del valor de los medicamentos, de los servicios,
actividades, intervenciones o atenciones que suministre o
preste COMFAMA EPS-S a la señora MARTHA LILIANA BOLÍVAR,
como consecuencia de lo ordenado en el presente fallo
de tutela, y que NO se encuentren incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado POSS”.4.
Impugnación
La SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DE ANTIOQUIA, a través de su Secretaria, impugnó la decisión
4
Folio 34 vuelto
en cuanto le ordenó brindar el tratamiento integral que se
derive de la cirugía plástica
reconstructiva por
la
enfermedad denominada obesidad mórbida, debido a que
por disposición expresa de los artículos 129 numeral 1 y 130
numeral 1° de la resolución 5521 de 2013, los servicios
prestados se encuentran prohibidos del financiamiento del
Sistema de Salud, encontrándose por lo tanto excluido de
este y agregó: “El despacho coligió, sin efectuar un análisis de las
exclusiones, que el no suministro de estos servicios, configuraba una
vulneración del derecho a la salud de la accionante, sin argumentar su
decisión al respecto, incurriendo en una confusión conceptual que
debe ser subsanada en sede de impugnación , ya que ese servicio,
como se ha indicado, es una exclusión del sistema General de Salud,
por lo que no sería posible predicarse una vulneración de su derecho
a la salud”5. Solicitó en consecuencia, se revoque
parcialmente la decisión en lo que respecta al numeral 4° de
la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto ordenó los
servicios estéticos y que se encuentran excluidos del Sistema
General de Salud, ordenando a la Dirección Seccional de
Salud el suministro de los medicamentos.
CONSIDERACIONES
Competencia:
Por ser superior jerárquico del despacho judicial que profirió
la sentencia impugnada por la parte accionada SECRETARÍA
SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA,
el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para
adelantar el trámite de impugnación, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
La acción de tutela.
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política, reglamentada mediante el Decreto
2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:, "Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señala este decreto" (resalto fuera del texto), la cual procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
5
Folio 41 vuelto
El derecho a la salud
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha
precisado que el derecho a la salud, a pesar de ser, en
principio, un derecho asistencial, puede por conexidad con
el derecho a la vida, ser catalogado como un derecho
fundamental, de carácter prestacional y fundado sobre el
respeto a la vida y a la dignidad humana6. En otras palabras:
“(…) La salud es un concepto que guarda íntima relación
con el bienestar del ser humano y que dentro del marco del
Estado social, al convertirse en derecho, se constituye en un
postulado fundamental del bienestar ciudadano al que se
propende en el nuevo orden social justo, a fin de garantizar
un mínimo de dignidad a las personas. En este sentido se ha
indicado que el derecho a la salud comprende la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de
su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra
de restablecimiento (….)”7.
Empero, de conformidad con jurisprudencia de la Corte
Constitucional plasmada en la sentencia T- 760 del 31 de julio
de 2008, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa,
en el presente caso el derecho a la salud adquiere la calidad
de derecho fundamental autónomo, a más de la
vulneración de los derechos a la vida, la igualdad, la
seguridad social, la integridad física y la vida en condiciones
dignas.
Así y tratándose del derecho a la salud la Corte
Constitucional en sentencia T-1092 de 2012 reiteró la
jurisprudencia T -126 de 2010 que a su vez hace un recuento
de providencias en las cuales se enfatiza el derecho a la
salud como un derecho fundamental:
“3. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional
sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta
corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En
esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho
fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i)
aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
6
7
Entre otras. T-591 de 2008.
Corte Constitucional. Sentencia T-494 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que
el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de
manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se
encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y
demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional
de Salud, y definen los servicios específicos a los que las
personas
tienen
derecho.[16]
Concretamente,
la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a
un servicio de salud que se requiera, contemplado en los
planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En
tal medida, la negación de los servicios de salud
contemplados en el POS es una violación del derecho
fundamental a la salud, por tanto, se trata de una
prestación claramente exigible y justiciable mediante
acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la
calidad de fundamental de un derecho no depende de la
vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]”8
Medicamentos o tratamientos excluidos del POS
En principio, para que una persona pueda acceder al
servicio de salud determinado, se requiere que se encuentre
en el plan obligatorio de salud –POS-, que dicho tratamiento
o medicamento haya sido ordenado por el médico tratante,
que sea indispensable para garantizar la salud de paciente y
que haya sido solicitado previamente a la entidad que
presta el servicio de salud (EPS), sin embargo, existe
circunstancias excepcionales para que un medicamento o
tratamiento pueda ser otorgado sin que este enmarcado en
la lista del plan obligatorio de salud, como por ejemplo la
necesidad del mismo y la capacidad que tengan de mejorar
su calidad de vida y la dignidad humana de las personas.
Es de precisar, que el derecho a la salud entonces, no
presupone solo el restablecimiento de la integridad física,
sino también la conservación de la dignidad humana, puesto
según la Corte Constitucional, el Sistema General de
Seguridad Social debe propender para que las personas,
pese a sus condiciones de salud, vivan dignamente, por lo
tanto, así un medicamento o procedimiento se encuentra
por fuera del POS, existe la posibilidad de la prestación del
mismo, en tanto sirva para mejorar las condiciones de salud
de una persona o para llegar a un diagnostico frente al cual
8
Sentencia T-760 de 2008.
se pueda otorgar un tratamiento oportuno. La Corte
Constitucional en sentencia T-111 del 07 de marzo de 2013,
sobre la prestación de servicios NO POS precisó:
“La Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el
contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con
los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema;
y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con
capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se
constituye como un conjunto de prestaciones expresamente
delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades
Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por los servicios,
medicamentos y demás elementos, establecidos en la
Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud,
y actualizada mediante el Acuerdo 029 del 28 de diciembre
de 2011 de la C.R.E.S.9
De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece
que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento.” (…)
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de
los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como
en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i)
se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por
el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad
promotora del servicio10, (iii) sea indispensable para
garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea
solicitado previamente a la entidad encargada de la
prestación del servicio de salud.11
De esa manera, el Plan Obligatorio estable limitaciones y
exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número
de
semanas
cotizadas,
señalando
que
es
constitucionalmente admisible “… toda vez que tiene como
propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de
recursos escasos para la provisión de los servicios que
contempla.”12
“por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza íntegramente
el Plan Obligatorio de Salud”.
10 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
11 Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
12 Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
9
De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la
exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de
los medicamentos y procedimientos no POS, que se
encuentren expresamente dentro de las normas y los
reglamentos antes citados.
Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas
circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito
de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del POS y POS-S, como en los eventos en que
aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el
requerimiento del servicio médico para la prevención,
conservación o superación de circunstancias que impliquen
una amenaza o afectación del derecho a la salud.13
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le
garantice el acceso a los servicios de salud que requiera.
Cuando el servicio que requiera no se encuentre incluido en
el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en
principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No
obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que si carece de la capacidad económica
para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y
permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, no procede la
aplicación de la reglamentación de manera restrictiva como
tampoco la exclusión de la práctica de procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no
es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación
tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los
derechos fundamentales”.
A su vez, la sentencia T-053 del 04 de febrero de 2011,
Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio expuso:
“El esquema de aseguramiento contemplado en la Ley 100
de 1993 y demás normas complementarias implantó un
régimen de seguridad social en salud circunscrito a un
catálogo limitado de servicios, al cual la totalidad de la
población tendría acceso. La idea detrás de aquella
limitación era poder garantizar una cobertura universal
básica en salud para todos los habitantes del territorio
colombiano para posteriormente, de manera progresiva,
hacerlo más extenso y completo. Como consecuencia
natural, se acordó que los usuarios tendrían que costear por
su propia cuenta todos aquellos servicios en salud que no
13
Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
estuvieran contemplados dentro del denominado Plan
Obligatorio de Salud (POS).
A pesar de aquello, esta Corporación ha considerado de
manera uniforme y reiterada que si una persona requiere un
servicio no comprendido dentro del Plan Obligatorio de
Salud, pero no tiene la capacidad económica necesaria
para costearlo por sí misma, la entidad prestadora de
servicios en salud está constitucionalmente obligada a
autorizar el servicio médico requerido, teniendo derecho al
reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio
no cubierto por el plan obligatorio. Para este Tribunal, aquella
limitante – plasmada en normas de carácter reglamentario –
no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo
de derechos de estirpe constitucional, como la vida, la
dignidad y la salud”.
Consecuentemente, y con el propósito de garantizar el
derecho fundamental a la salud de las personas, la Corte ha
sostenido que el acceso a los denominados “servicios no
POS”, está condicionado a la verificación de los siguientes
requisitos:
“(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente
comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido;
(iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado con
razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un
facultativo de carácter particular”
(iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costear el
servicio requerido.”14
Según la jurisprudencia anterior para que se proceda a
ordenar un procedimiento o medicamento que se encuentre
por fuera del Plan Obligatorio de Salud, es necesario verificar
previamente
los
presupuestos
jurisprudenciales
anteriormente relacionados, con el fin de implicar las
disposiciones POS y aplicar directamente la constitución.
Facultad de repetir ante la entidad territorial por los
procedimientos no establecidos en el Plan Obligatorio de
Salud (NO POS) en el régimen subsidiado.
Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008,
T-922 de 2009 y T-189 de 2010, entre muchas otras.
14
En el caso de los servicios que no se encuentren incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud (NO POS), le corresponde a las
Entidades Promotoras de Salud (EPS), prestar dichos servicios
con la posibilidad de repetir contra la Secretaria Seccional
de Salud y Protección Social de Antioquia puesto que las EPS
son las que adquieren la calidad de garantizadoras de los
servicios de salud, claro está de manera solidaria con los
entes territoriales.
“El legislador ha establecido de forma categórica que ‘las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las
responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento’ (artículo 14, Ley 1122 de 2007). 15 De acuerdo
con la propia legislación, el ‘aseguramiento en salud’
comprende (i) la administración del riesgo financiero, (ii) la
gestión del riesgo en salud, (iii) la articulación de los servicios
que garantice el acceso efectivo, (iv) la garantía de la calidad
en la prestación de los servicios de salud y (v) la representación
del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio
de la autonomía del usuario…
A partir de la Ley 1122 de 2007, garantizar la prestación de los
servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad
de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado (art. 14, Ley 1122 de 2007).”16 (negrillas y subrayado
fuera del texto)
Así las cosas, la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, trajo dentro
de sus reformas, la obligación de someter al Comité Técnico
Científico de la Entidad Promotora de Salud, el estudio de
servicios en condiciones particulares, extraordinarias y que se
requiera con necesidad en el plazo de dos días:
“Artículo 26. Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora
de Salud. Para acceder a la provisión de servicios por
condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con
necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante
deberá someterse al Comité Técnico-Científico de la Entidad
Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se
pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas,
la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un
plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del
concepto.
Los Comités Técnicos-Científicos deberán estar integrados o
conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna
circunstancia el personal administrativo de las Entidades
Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.
Hasta la expedición de la Ley 1122 de 2007 a las EPS del régimen subsidiado se les
denominaba ARS, administradoras del régimen subsidiado.
16 Sentencia T-760 de 2008.
15
Parágrafo. La conformación de los Comités Técnico-Científicos
debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares
especializados del profesional de la salud tratante y la plena
autonomía profesional en sus decisiones”.
De esta forma, consagró en cabeza de la Entidad Promotora
de Salud, la obligación de someter a estudio por parte del
Comité Técnico Científico de esa entidad, los servicios por
condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren
con necesidad.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011, los
Jueces de Tutela daban aplicación a lo dispuesto en el literal
j del artículo 14 de la Ley 1122 de 200717, que señalaba el
procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de
servicios médicos por fuera del POS y como consecuencia,
la sanción cuando la EPS no estudiaba oportunamente tales
solicitudes ni las tramitaba ante el respectivo Comité y se
obligaba a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, señalando que los costos eran cubiertos por partes
iguales entre las EPS y el Fosyga o la Entidad Territorial, para
el caso del régimen subsidiado.
El artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, derogó expresamente
el mencionado literal, j del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007lo cual significa que ya no hay lugar a imponer sanción
a las EPS que no remitan oportunamente a estudio del
comité técnico científico los servicios no POS, pero sin
desligar su obligación de prestar los servicios de salud,
incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, con
la facultad de recobrar ante la Entidad Territorial, el valor
total de aquellos que no sean de su competencia.
“LEY NÚMERO 1122 DE 2007, Artículo 14.- Organización del Aseguramiento. Para efectos de
esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la
gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la
garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado
ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior
exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las
obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las
funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley
administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que
señala el reglamento.
A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales
para su operación:
j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los
seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el
Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud.” (Resaltos del Tribunal)
17
Caso Concreto
La señora MARTHA LILIANA BOLIVAR, quien se encuentra
afiliada al régimen subsidiado, a quien su médico tratante le
ordenó una serie de medicamentos, exámenes y cirugía
plástica reconstructiva
derivada
de la enfermedad
obesidad mórbida, se vio avocada a presentar esta acción
constitucional por cuanto no habían sido autorizadas por la
EPS COMFAMA (SAVIA SALUD). El Juzgado de Primera
instancia tuteló los derechos fundamentales invocados por la
accionante y le ordenó a la SECRETARÍA SECCIONAL DE
SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, en el numeral
cuarto de la parte resolutiva que “BRINDARÁ a la señora
MARTHA LILIANA BOLÍVAR el tratamiento integral que se derive de
la CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA por la enfermedad
denominada "OBESIDAD MÓRBIDA".
SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE
ANTIOQUIA impugnó esta decisión con fundamento en que
el procedimiento se encontraba por fuera del POSS, y su
autorización se encuentra prohibida y por ende no se
configura una vulneración de los derechos fundamentales
de la accionante.
Al respecto encuentra el despacho que, no cabe duda si
bien la CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA” no se
encuentra en el POS, está fue prescrita por el
postoperatorio de la enfermedad que padecía la
accionante –obesidad mórbida – y de la cual le
realizarón “SLEEVE GASTRICO, de acuerdo a la orden
medica que obra a folios 7.
Que el Juzgado de primera instancia en el numeral
tercero de la parte resolutiva declaró un hecho
superado en cuanto a la orden de la cirugía plástica
reconstructiva, puesto que COMFAMA EPS-S- (SAVIA
SALUD) la autorizó.
Que en el ordinal quinto de la sentencia impugnada
se facultó a COMFAMA EPS-S para recobrar ante la
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, hasta un monto del 100% del valor de los
medicamentos, servicios, actividades, intervenciones o
atenciones que suministre o preste a la señora MARTHA
LILIANA BOLÍVAR, como consecuencia de lo ordenado en
el presente fallo de tutela, y que NO se encuentren
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
POSS.
Y en el ordinal sexto de la providencia le ordenó Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia debe asumir el 100% del valor de los
medicamentos,
de
los
servicios,
actividades,
intervenciones o atenciones que suministre o preste
COMFAMA EPS-S a la señora MARTHA LILIANA BOLÍVAR,
como consecuencia de lo ordenado en el presente
fallo de tutela, y que NO se encuentren incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS.
En el presente caso, se tiene que lo ordenado por el
juzgado de primera instancia a la SECRETARÍA SECCIONAL
DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, en los
ordinales cuarto y sexto tiene relación, por cuanto le
está ordenando responder por lo que no se encuentre
incluido en el POSS y si bien es claro al indicar en el
ordinal sexto que es por lo ordenado en la sentencia,
también es claro que si bien respecto de la cirugía
plástica
reconstructiva
por
la
enfermedad
denominada obesidad mórbida, no se encuentra en el
POS, fue un procedimiento ordenado por el médico
tratante y autorizado por SAVIA SALUD y por el cual
encontró un hecho superado; pero no se puede
perder de vista que el derecho a la salud no presupone
solo el restablecimiento de la integridad física, sino también
la conservación de la dignidad humana, puesto que según
la Corte Constitucional, el Sistema General de Seguridad
Social debe propender para que las personas, pese a sus
condiciones de salud, vivan dignamente, por lo tanto, así un
medicamento o procedimiento se encuentra por fuera del
POS, existe la posibilidad de la prestación del mismo, en tanto
sirva para mejorar las condiciones de salud de una persona
y por ello las EPSS, en este caso SAVIA SALUD, puede recobrar
ante la entidad territorial - SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD
Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA- por los
procedimientos no establecidos en el Plan Obligatorio de
Salud (NO POS) en el régimen subsidiado, por cuanto le
corresponde a las entidades promotoras de salud prestar los
servicios, con la posibilidad de repetir, por cuanto son las EPS
adquieren la calidad de garantizadoras de los servicios de
salud, de manera solidaria con los entes territoriales.
Al respecto ha indicado la Corte Constitucional:
“Esta Corte ha reiterado por medio de su jurisprudencia que
las entidades promotoras de salud EPS, tienen derecho a
repetir contra el Estado, por “el valor de los procedimientos y
medicamentos que deban ser suministrados, y que no se
encuentren contemplados en el POS, respecto de los cuales
el usuario no hubiere cotizado el número de semanas
requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité
Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan
sido ordenados por decisiones judiciales de tutela.” 18
Según el marco normativo de la ley 100 de 1993 y las demás
normas complementarias y reglamentarias, las EPS están
obligadas a financiar los servicios incluidos en el POS. Es por
ello, que es al individuo y no a la EPS, a quien corresponde,
en principio, costear los procedimientos, tratamientos y
medicamentos que se encuentren por fuera de los beneficios
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
No obstante, cuando la persona que demanda la prestación
del servicio, no cuenta con los recursos suficientes para cubrir
el costo del mismo, le corresponde al Estado en aras de
garantizar el derecho fundamental a la salud, financiar la
prestación solicitada a cargo de los recursos públicos
destinados al sostenimiento del sistema general en salud.19
Aunado a lo anterior y teniendo claridad sobre la obligación
subsidiaria del Estado, para asumir el costo de los servicios de
salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, esta Corte
ha considerado que el reembolso de las sumas causadas en
razón a la financiación de los servicios de salud no POS a
favor de las EPS, está a cargo del Fondo de Solidaridad y
Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro
del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades
Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los
casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del
Régimen Subsidiado.20
La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no POS en
el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de
acuerdo con la Ley 100 de 1993 (arts. 202 y sig.), la
administración de dicho régimen corresponde a las EPS por
delegación que le hace el fondo, el cual, a través de la
Entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999 M.P Álvaro Tafur Galvis, T-760 de 2008 M.P Manuel
José Cepeda Espinosa y C-463 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería.
19 En relación con esto último, en la Sentencia C-463 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería, la Corte
hizo claridad en el sentido de sostener que: “el Estado se encuentra obligado jurídicamente a
destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de
las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las
prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para
restablecer la salud de las personas…”.
En concordancia con lo expuesto en el citado fallo, en la Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel
José Cepeda Espinosa, la Corte precisó que “ la disponibilidad de los recursos necesarios para
asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos
existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y
se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas”.
Sentencia T – 438 de 2009 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
20 Al respecto puede observarse la Sentencia T – 438 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
18
subcuenta independiente denominada “De compensación
interna del régimen contributivo”, es el depositario de todos
los recursos llamados a financiar el aludido régimen. Por su
parte, la atribución a las Entidades Territoriales para atender
el costo de los servicios no POS en el Régimen Subsidiado,
encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993
(arts. 215 y sig.) y 715 de 2001 (art. 43), las cuales, además de
atribuirle a “las Direcciones Locales, Distritales y
Departamentales de Salud” y a “los Fondos Seccionales,
Distritales y Locales de Salud”, la administración del régimen
y el manejo de los recursos pertenecientes al mismo,
expresamente le asignan a las primeras la asunción de los
servicios de salud no cubiertos con los subsidios a la
demanda, esto es, de los servicios no incluidos en el POS
subsidiado.
Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 de 2008,
en la que se afirmó que “los reembolsos al Fosyga
únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados
por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen
contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario
pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé
que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de
servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la
demanda.21
De igual manera es pertinente mencionar, que en la
actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de
las EPS, aparece regulado en la Ley 1122 de 2007 y en las
Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, las cuales definen
los criterios y condiciones que deben presentarse para poder
ejercer a cabalidad dicha figura.
Por lo tanto, puede concluirse, que corresponde al Estado
garantizar con recursos propios la prestación del servicio de
salud, cuando la persona que requiere del mismo, no tiene la
capacidad económica para sufragar su costo; además se
ha reiterado que la EPS es la llamada a prestar el servicio de
salud, teniendo la facultad de ejercer el derecho de recobro
ante las entidades territoriales correspondientes tratándose
de servicios no POS, dentro del régimen subsidiado de
salud.”22
Con respecto a este tema, el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, indica que “sin perjuicio
de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales
sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar
la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o
privadas. || 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los
recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda y los servicios de salud mental’.”
22 Corte Constitucional sentencia T- 355 del 15 de mayo de 2012, magistrado ponente Doctor
Luis Ernesto Vargas Silva.
21
En conclusión, como la señora MARTHA LILIANA BOLIVAR se
encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud, de ahí
que, la obligación de la prestación de los servicios de salud
está, en principio, en cabeza de las Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado, salvo lo que no esté incluido
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –POS-S-, caso en
el cual, la obligación de la prestación del servicio recaería
directamente en el Estado, a través de sus propias redes o
contratadas, y específicamente en la Secretaría Seccional
de Salud, como resultado de la aplicación de lo establecido
en los artículos 43 y 49 de la Ley 715 de dos mil uno (2001).
Antes de la ley 1438 de 2011, la obligación de prestar el
servicio de salud era de índole compartida, es decir, que
algunas atenciones le correspondía de manera exclusiva a
la EPS-S y otras a los entes territoriales y se acudía a alguna
de ellas, dependiendo del tipo de servicio requerido fuese
POS o NO POS, lo cual generaba demasiados conflictos y
molestias injustificadas a los usuarios, ya que las entidades se
dedicaban a negar los servicios con la excusa de que no
eran de su competencia, lo que causaba perjuicios
irremediables a la salud e integridad física de los pacientes,
por ausencia de atención o por una atención tardía.
Lo que se busca con el sistema actual entonces, es una
prestación de un servicio de salud integral y oportuno,
existiendo colaboración entre las entidades, es decir entre las
EPS-S y la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social
de Antioquia, para que no se presente una negativa en el
servicio por excluirse de su competencia, razón por la cual,
sea el tratamiento requerido perteneciente al Plan
Obligatorio de Salud o no, es deber de la EPS-S prestarlos con
la facultad de recobrar el 100% ante la entidad territorial en
lo NO POS como ya se había ilustrado y como lo ordenó el
juzgado de primera instancia.
En consecuencia, si en virtud del tratamiento integral
ordenado respecto de la cirugía plástica reconstructiva por
la enfermedad denominada obesidad mórbida que llegare
a requerir la señora MARTHA LILIANA BOLIVAR ya autorizado
por la Entidad Promotora de Salud ALIANZA MEDELLÍN
ANTIOQUIA -SAVIA SALUD- quien de acuerdo a lo anterior es
la encargada de prestar el servicio, ésta podrá recobrar ante
la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DE ANTIOQUIA, en este aspecto queda modificado el
numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia
impugnada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA -SALA SEGUNDA DE ORALIDAD-, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto se la sentencia
fechada el día 26 de agosto de 2014 proferida en la acción
de tutela presentada por la señora MARTHA LILIANA BOLIVAR
en contra de la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y
PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA y ALIANZA MEDELLIN
ANTIOQUIA-SAVIA SALUD- el cual quedará así:
“CUARTO: El tratamiento integral que llegare a requerir
la señora MARTHA LILIANA BOLIVAR con ocasión de
la cirugía plástica reconstructiva como consecuencia
del padecimiento de la obesidad mórbida que
padece ordenada por su médico tratante y
autorizada por
la Entidad Promotora de Salud
ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA -SAVIA SALUD-, será
prestado por ésta, quien podrá recobrar ante la
SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN
SOCIAL DE ANTIOQUIA, por el valor del servicio
prestado”.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la
ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la
Corte Constitucional, para su eventual revisión.
CUARTO: Envíese copia de esta providencia al Juzgado de
origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha como consta
en el Acta No.
LOS MAGISTRADOS
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA
MONTOYA
GLORIA MARIA GOMEZ