1 TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA DOCTRINA DE LA TUTELA ANTICIPADA por JORGE W.PEYRANO I- Introducción El fallo cuyo comentario nos ocupa –que fuera consentido por ambas partes y que hace gala de una útil erudición sobre la materia puesto que se emplea el conocimiento para hacer justicia “en serio”- nos proporciona una excelente oportunidad para mostrar los andariveles por los que hoy discurre la doctrina del epígrafe; doctrina que en modo alguno se ha quedado quieta. Por el contrario, ha seguido avanzando, no sólo ganando adeptos sino descubriendo –acuciada por las necesidades de dar respuestas a urgencias impostergables- nuevas formas para conseguir un mejor rendimiento. El caso ”Gómez” que tenemos bajo la lupa constituye un paradigma progresista de buen funcionamiento de la tutela anticipada. Se trataba de una persona víctima de un típico accidente de tránsito (peatón embestido) de resultas del cual quedó parapléjica y con un estado prácticamente vegetativo con movilidad reducida a mover los ojos, con todo lo que ello presupone (alimentación por sonda, atención permanente, etc.) y el consiguiente elevado costo económico de los cuidados respectivos. La solución jurisdiccional escogida aparece, entonces, apta y viable; y lo que más interesa: insoslayable para brindar una respuesta jurisdiccional intrínsecamente justa. Desde el costado civilista, bien se ha dicho que “desde el análisis procesal (acceso a la justicia o concreto ejercicio de los derechos) no se ha podido implementar una reformulación a la altura y jerarquía que se hiciera en el derecho de fondo” (1), aunque se subraya la existencia de cierta doctrina y jurisprudencia 2 progresistas. Es cierto, en parte. Lo es en la medida de que el legislador procesal sigue atrasado en incorporar las novedades que, casi cotidianamente, le acerca la doctrina y la jurisprudencia. Pero también lo es que especialmente la doctrina judicial se va inclinando, cada vez más, por comprender que todo ha cambiado y que consecuentemente también debe mutar el proceso civil. Y algo más: ha tomado conciencia de la ola creciente de exigencia de los justiciables en punto a que el Servicio de Justicia sea eficiente para así surtir adecuadamente las necesidades de aquéllos. Casi se podría decir que mientras ayer se vivía una jurisprudencia de conceptos hoy pugna por hacerse fuerte una jurisprudencia “de necesidades”. Como harto se sabe, la tutela o sentencia anticipada es una de las vías más aptas para hacer realidad un proceso urgente (2), que venga a servir especiales necesidades de los justiciables que a veces no pueden ni deben soportar los “tiempos normales del proceso” (3). La categoría de los “procesos urgentes” está constituída por situaciones que sólo admiten una solución jurisdiccional presta y expedita, debiendo esto último entenderse en el sentido de llegar a las referidas soluciones de una manera lo más desembarazada que sea posible; procurando no afectar, en cuanto se pueda, el derecho de contradicción de la parte que será recipiendaria de la solución de que se trate. Afortunadamente, a partir de Agosto de 1997 y por conducto del “leading case” “Camacho Acosta” (4), la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha otorgado carta de ciudadanía a la doctrina de la sentencia anticipada en nuestro país (5) y lo hizo en términos tan amplios que dan pie para desarrollos ulteriores de todo tipo. Acertadamente, acota Rivas “Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si en lugar de un trabajador manual dependiente de la empresa, el daño lo hubiese sufrido un transeúnte de mediana o aún holgada situación económica no afectado mayormente en su capacidad laborativa? Dándose cuasi certeza, ¿es justo que deba 3 esperar mutilado el fin del juicio? ¿O que de su bolsillo deba afrontar la reparación inmediata para luego repetir? ¿O bien que en otro caso, si el deudor aparece claramente como tal, se haga jugar a su favor el tiempo de duración del proceso, privándose en tanto del derecho a quien aparece como teniendo razón?”(6). También nosotros nos hemos explayado sobre algunas de las indicadas posibilidades evolutivas (7) Debemos destacar que la susodicha decisión de la Corte se ajusta –curiosamente y creemos que por obra del azar- en materia de los presupuestos exigidos para el despacho de una tutela anticipada,a lo requerido por el artículo 273 del Código Procesal Civil de Brasil (8). La fuerza moral de una sentencia del tribunal cimero de la Nación en materia tan delicada y para colmo no regulada legalmente, determinó que las primeras resoluciones que siguieran dichas aguas adoptaron, más o menos linealmente, los recaudos de procedencia exigidos en “Camacho”. A saber: prestación de contracautela; certeza suficiente o muy fuerte probabilidad de que resulta atendible la pretensión de fondo hecha valer por el actor; concurrencia de un “perjuicio irreparable” o más bien existencia de un “periculum in damni” (9), es decir que se irrogue un daño distinto del que intenta conjurar el “periculum in mora” y que viene a agravar la situación de por sí “débil” o vulnerable de quien reclama justicia y, finalmente, que la sustancia de la condena provisoria sea “reversible” , pudiendo, entonces ser objeto de fácil repetición. Asimismo los primeros magistrados que se atrevieron a brindar una tutela anticipada- coincidieron también por influencia de “Camacho Acosta”- en que su despacho no exige norma legal explícita y que no implica prejuzgamiento alguno pese a su procedencia excepcional. Pero resulta ser que lo que ayer fue acto de coraje civil hoy si bien no es moneda corriente por lo menos no tiene los ribetes de eroísmo que poseía otrora. Con otras palabras: la sentencia anticipada se ha difundido y hoy son numerosos los fallos que se han encolumnado en tal dirección. Su 4 compulsa posibilita comprobar que existen claras tendencias que vienen a completar en algunos casos y a modificar en otros, el diseño original de “Camacho Acosta”. Y además, la doctrina de la tutela anticipada igualmente sirve para mejor calificar coyunturas procesales hasta ahora difíciles de encuadrar. A esto último, lo llamamos “proyecciones”. Así las cosas, procuraremos exponer cuáles son las tendencias jurisprudenciales que ofrece la praxis más reciente, y mostrar, como la sentencia anticipada presta servicios en campos que no son propiamente los del proceso urgente II. Tendencias 1. Breve sustanciación previa Por más que en el modelo brasileño aparentemente no es requerida de manera ineludible sustanciación previa, desde siempre hemos creído “que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria sólo después de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para contestarla (circunstancia ésta que refuerza sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la litis)”(10). Nada dice sobre este aspecto “Camacho Acosta”, lo que no puede extrañar porque el requirente eligió el camino de una cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolución aquí glosada (“Gómez”) como en “Elias” (11) y en un reciente caso de otorgamiento de alimentos en una filiación extramatrimonial (12), se instrumentó una comprimida bilateralidad al pedido de despacho de una sentencia anticipada. De igual forma, la doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela anticipada la chance de ser oída antes de su emisión (13). Contundentemente, afirma Midón: esa ausencia del previo derecho de defensa es nota esencial del procedimiento precautorio. Si hay bilateralidad en el trámite dirigido a obtener una resolución 5 preventiva, meramente interina y de carácter mutable, se tratará de un incidente atípico. O, si se prefiere la denominación, de un procedimiento urgente, pero no de una cautelar”(14) 2. Autorización de la tutela anticipada a través de una medida cautelar innovativa Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la única vía de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada. Hemos tenido ya ocasión de puntualizar la íntima y fructífera relación existente entre la “medida innovativa” y la “sentencia anticipada” (15). Por supuesto que se tratará de una cautelar atípica porque su dictado está precedido por una sustanciación, pero la circunstancia de que la tutela anticipada no está legislada (16) y la trascendencia de sus efectos, torna comprensible y plausible el desenfoque que sufre en el caso la institución cautelar. 3. Concesión de una tutela parcial Tanto el modelo brasileño como la doctrina de los autores (17) coinciden en que / con el auxilio de una sentencia anticipada se puede lograr la totalidad de la pretensión de fondo o sólo una parte. Sin embargo, es pronosticable que la gran mayoría de los tribunales opten por brindar una tutela anticipada que abarque a sólo una porción de lo pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen aconsejable, casi siempre, dicho temperamento. Vaya como ejemplo de lo expresado lo resuelto en “Scarpello” (18), donde se pretendía reparación de daños y perjuicios y que se dejara sin efecto una 6 equivocada interdicción legal para salir del país; haciéndose lugar anticipadamente a esto último. 4.Modalidades de pago anticipado Cuando se decreta una condena anticipada, por lo común – como ya viéramos- se tratará de una satisfacción parcial de lo reclamado por el actor en su demanda. Pero, además, si ese pago parcial es una cifra de cierta entidad, habitualmente se lo fracciona en varios períodos, habitualmente de vencimiento mensual. Así se procedió en “Elías” (19) y en “Roca” (20) . Es de destacar que cuando judicialmente se impone una condena anticipada parcial, los tribunales suelen tener el cuidado de consignar que se trata de un pago a cuenta que deberá descontarse –en su caso y momento- de lo que, en definitiva, llegue a adeudar la demandada. En “Elías” (21), el órgano judicial interviniente formuló esa aclaración. 5.Fijación de un techo para los efectos de la sentencia anticipada También razones de prudencia judicial, han hecho que en el fallo aquí glosado, en “Elías” (22) y en “Roca” (23), se ha puesto, previsoramente, una cota a las obligaciones del demandado condenado a satisfacer una condena provisoria. Tal tope puede consistir en la determinación de un plazo de vigencia para los efectos de la sentencia anticipada o, directamente, en la estipulación de una cifra máxima a la que se llega después de varios pagos periódicos y que una vez alcanzada se produce el cese de la obligación de pago existente en cabeza de la demandada. 6.Reparación en especie No estamos seguros de que se trate de una verdadera tendencia, aunque está confirmado que un sector del moderno Derecho de daños aconseja el rumbo seguido por la resolución bajo la glosa: proporcionar una ingeniosa reparación “en especie” que en 7 el caso está representada por la obligación de la demandada de prestar o hacer prestar ciertos cuidados médicos, paramédicos y sus pertinentes accesorios. Todo ello en vez de la consabida reparación en numerario para que la víctima disponga libremente del importe cobrado. 7.Prevalecencia del “periculum in damni” sobre el “periculum in mora” La tendencia en estudio se advierte nítida en “Elías” (24). En efecto, en dicha causa se concedió una tutela anticipada (el pago de una porción de lucro cesante) contra el gobierno de la ciudad de Buenos Aires, a quien la actora le atribuye responsabilidad por actos lícitos (cierre de calle para practicar insoslayables trabajos viales). Como se sabe, en un primer momento se sostuvo que la sentencia anticipada –siempre viabilizada a través de una cautelar genérica o innovativa- debía reunir los recaudos comunes a toda diligencia precautoria, entre ellos la existencia de “periculum in mora”; vale decir la amenaza de una insolvencia futura de la demandada y, además, que concurrieran todos los requisitos propios de la tutela anticipada mencionado “ut supra”, entre ellos el denominado “periculum in damni” o perjuicio irreparable en cabeza de la actora. Sobre el particular, hemos dicho: “Que mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será “efectivo”. Comprobar que existe 8 “periculum in damni” equivale a sostener que media “peligro de infructuosidad” en el proceso de que se trate”.(25) Volviendo al discurso abandonado, consignamos que en “Elías” (26) no existía “periculum in mora” por la índole de la demandada, y pese a ello se accedió a decretar una tutela anticipada para conjurar un “periculum in damni”. De ello se infiere que en el marco de la tutela anticipada, lo fundamental es el “perjuicio irreparable”, poseyendo un tono menor el “periculum in mora” (27) 8.Prevención del agravamiento de daños personales Asimismo se columbra una orientación hacia la preservación del agravamiento de daños personales, que ya estaba en cierta forma ínsita en “Camacho Acosta”. Vaya como ejemplo de ello “Erdozaín” (28), donde se declaró de que “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la víctima de un accidente consistente en que los demandados le abonen mensualmente la suma destinada a brindarle un tratamiento inmediato de rehabilitación y atención personal para lograr una recuperación que, de no realizarse ahora, más tarde sería ineficaz, hasta tanto se resuelva en definitiva, si se encuentra acreditado el peligro en la demora con los dictámenes agregados, los demandados se encuentran condenados penalmente y la aseguradora se encuentra en liquidación”. Se trataba de una víctima de un accidente de tránsito que le trajo como consecuencia una cuadriplejia incompleta espástica. La actora necesitaba rehabilitación permanente física y psíquica y el uso de elementos tales como sondas, guantes, pañales descartables; insumiendo todo ello un costo mensual entre $6.000 y $10.000. De no brindarse dichos cuidados se dificultaría grandemente una hipotética rehabilitación y hasta se pondría en peligro la vida del accidentado. Ante ese cuadro, el órgano judicial interviniente ordenó lo siguiente: “hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a los demandados en el expediente principal a abonar a 9 Carlos R.”Erdozaín”, del 1 al 10 de cada mes, la suma de $8.000, hasta tanto se resuelva en definitiva, bajo apercibimiento de ejecución”(29). Una primera observación arroja que se estaría frente a algo distinto a una condena anticipada parcial que viene a resarcir parte del perjuicio sufrido por la actora en el accidente de tránsito en cuestión, puesto que en la especie se hizo “justicia preventiva” (30) en vista a intentar evitar la generación de más daños. Pero una segunda mirada, persuade acerca de que lo resuelto en Erdozain también encuentra marco en la doctrina de la tutela anticipada. Es que el tribunal interviniente procedió en el caso a efectuar una valoración (concurrencia de “periculum in damni”) impropia de una medida cautelar clásica; valoración que culminó con efectos (desplazamiento de una suma de dinero entre patrimonios distintos) que tampoco son habituales en materia precautoria. III. Proyecciones La mencionada calidad de “doctrina abierta” que le endilgamos a la tutela anticipada, ha permitido su uso para mejor categorizar mecanismos procesales especialmente rebeldes hacia su encasillamiento teórico. Tomemos por ejemplo el caso del pedido cautelar de que se suspenda la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada respecto de la cual se ha promovido una acción de nulidad de sentencia firme (31). Vaya como digresión válida apuntar que la revisión de la cosa juzgada ha recobrado actualidad merced a un reciente y meditado pronunciamiento del Tribunal Superior de Córdoba (32). Es opinión pacífica que la mera iniciación de la mencionada acción de nulidad de sentencia firme no origina la paralización de la ejecución de la cosa juzgada impugnada (33). Ahora bien: cuándo y cómo se puede lograr el despacho de una cautelar que venga a surtir dicha paralización; posibilidad ésta que cuenta con los votos 10 positivos de numerosa doctrina autoral (34). Constituyendo el poder cautelar uno de los componentes del derecho a la jurisdicción que también posee el actor, sin duda que también cuenta con el para obtener la paralización de la ejecución de una “cosa juzgada írrita”. Pero ahora, prosigamos despejando interrogantes. En primer lugar, se impone desentrañar cuál es el juez que deberá intervenir en el principal y que, consecuentemente, despechará la cautelar paralizante del caso. Midón, apunta “La geografía procesal extranjera exhibe sobre el tópico de dos sistemas, a) El de los países que –como España, Brasil, Costa Rica, Chile- asignan el conocimiento de esa acción al círculo de negocios del superior órgano de la jerarquía judicial, y b) el adoptado por otros –tales como Alemania, Austria e Italia-que atribuye la competencia al propio tribunal del proceso impugnado, salvo cuando la pretensión se deduce por la causal de dolo del juzgador, es decir, por ocurrencia de cohecho o prevaricato. La doctrina nacional, a su turno, está dividida en estas corrientes:la mayoritaria que, invocando conexidad entre el proceso en que se incoa la acción de nulidad y el proceso cuya nulidad es incoada, se expide por la competencia del mismo tribunal que conoció y decidió la causa cuya invalidación se trata, y la minoritaria que, negando conexión entre “el proceso impugnado” y “el proceso impugnativo” opta por aplicar las normas generales sobre la competencia que surgen de los códigos procesales”(35). Por nuestra parte, pensamos que es el juez de turno quien goza de dicha competencia porque “cuando se deduce la pretensión en estudio se está dando nacimiento a un nuevo proceso que tiene por misión escudriñar si una sentencia dictada como coronamiento de un proceso concluído debe mantenerse o debe claudicar”, ... su finalidad es muy distinta de la de aquella otra que culminó con el pronunciamiento de la sentencia sujeta a revisión”, ya que mientras el primer proceso tenía por meta averiguar la pertenencia a tal o cual derecho, a través del segundo se persigue 11 saber si determinada sentencia debe permanecer en pie o si debe ser derribada”(36). Hacemos la salvedad de que ello será así en los lugares donde no se encuentra regulado legalmente el instituto de modo distinto. Córdoba y La Rioja, por ejemplo, asignan competencia en la cuestión a sus Cortes superiores. Repárese en que según nuestra forma de ver las cosas, se está admitiendo que un tribunal (donde tramita la acción de nulidad de sentencia firme) interfiera en el accionar de otro (el que lleva adelante la ejecuciòn de la cosa juzgada), lo que como regla no es aceptable (37). A pesar de ello, a la fuerza ahorcan y no cabe otra solución. Eso sí: la procedencia de la suspensión de ejecución en análisis es absolutamente excepcional y de interpretación estricta, dado que importa un menoscabo para uno de los componentes de la cosa juzgada cual es la “executio” (38). Dicha procedencia excepcional explica que la suspensión y ejecución en análisis debe consumarse sólo si se da una “certeza suficiente” (más que una mera probabilidad) acerca de la existencia del derecho de fondo hecho valer por la actora.He aquí un primer punto de contacto con la sentencia anticipada (39). Coincidentemente se ha manifestado el tenor del artículo 694 del Proyecto de C.P.C. para la Provincia de Buenos Aires elaborado por los Doctores Morello, Eisner, Arazi y Kaminker y también la doctrina autoral (40) Pero, además de demostrar “certeza suficiente” el promotor de una acción de nulidad de sentencia firme que postula la suspensión de la ejecución de la cosa juzgada que ataca , deberá pasar por una etapa de sustanciación en la cual se le dará al beneficiario de la cosa juzgada en crisis debida noticia de sus planteos, y recién después el tribunal decidirá. Tal es el temperamento seguido habitualmente por los tribunales porque barruntan que no se trata de una cautelar cualquiera sino de un supuesto que viene a desestabilizar todo el sistema, ya que erosiona la firmeza y seriedad de la cosa juzgada. Y nuevamente aquí, se 12 visualiza otro punto de contacto con la sentencia anticipada que también requiere, como se ha visto, bilateralidad . Por añadidura, creemos que sólo puede decretarse la “suspensión de ejecución” en estudio si existe “periculum in damni” en cabeza del requirente, lo cual sería otro factor de asimilación entre aquélla y la tutela anticipada. Obsérvese que algunos códigos procesales civiles que regulan el recurso de revisión (pariente próximo de la acción de nulidad de sentencia firme), concuerdan en que deben darse circunstancias especiales para acceder a paralizar la ejecución de una cosa juzgada (artículo 401 del C.P.C. de Córdoba y 267 del C.P.C. de La Rioja). Finalmente , debe subrayarse que cuando se despacha una “suspensión de ejecución” respecto de una cosa juzgada impugnada, se está postulando una “tutela coincidente” parcial en relación a todo lo que pretende la acción de nulidad de sentencia firme correspondiente. Y si hay “tutela coincidente”, hay “sentencia anticipada” y no diligencia cautelar. Señala Carbone que: “puede obrarse tal suspensión, no es nada más que el anticipo del mérito pretendido ya que si los actos fueran anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior de las mismas... la suspensión cautelar de marras en realidad es una verdadera sentencia anticipatoria cuyo objeto coincide con el fondo de la pretensión y de admitirse tal adelanto, deberían exigirse todos sus recaudos: certeza suficiente, sustanciación previa en el caso y contracautela”(41). De nuestro lado y siguiendo aguas abiertas por el distinguido procesalista peruano Juan Monroy Gálvez (42), hemos expresado que: “ Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito. El mismo plus debe concurrir cuando se está postulando un nuevo estado de 13 cosas que exorbita lo hasta allí vigente, en el decir de de Lázzari” (43). En fin: estamos persuadidos de que la suspensión cautelar de los efectos de la cosa juzgada postulada en el seno de una acción de nulidad de sentencia firme, es, en lo medular, un pedido de tutela anticipada parcial y que así debe valorarse y juzgarse. Por consiguiente, resalta en forma nítida que la doctrina de la “tutela anticipada” sirve para encasillar, teórica y correctamente, otros episodios procedimentales hasta ahora en la penumbra. IV. Colofón La doctrina de la “tutela anticipada” cuenta con varias tendencias, con raigambre en los estrados judiciales, que contribuyen a mejor diseñar su torso. Pero también tiene proyecciones que sirven para calificar adecuadamente episodios procedimentales poco claros. Ciertamente que dichas tendencias evolutivas y tales proyeccioes aclaratorias, se explican, en buena medida, por ser una doctrina “abierta” y todavía en formación. Ello acarrea el riesgo de que se la deforme, haciéndola funcionar cuando no corresponde. Tal el peligro inherente a toda idea nueva. Sin embargo, pensamos que resulta provechoso asumir el riesgo porque los frutos prometidos son muchos y buenos. El tiempo dirá si la apuesta fue ganada o perdida. J.W.P. 14 - N O T A S(1) GHERSI, Carlos, “Tutela anticipada, Actos de Gobierno y Privación de derechos económicos”. Obra pública en J.A 2000-IV pág.523. (2) PEYRANO, Jorge W.,”Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, en “Sentencia anticipada”, Santa Fe 2000, Editorial Rubinzal Culzoni, página 16. (3) De ello se hace especialmente cargo la fundamentación de la resolución judicial en comentario. (4) Vide el texto de la sentencia, comentado por Roland Arazi en Revista de Derecho Procesal nº1” página 385 y siguientes. (5) MORELLO, Augusto, “Anticipación de la tutela”, Editorial Platense, La Plata 1996. (6) RIVAS, Adolfo, “La revolución procesal”, en “Revista de Derecho Procesal” nº 1 pág.141. (7) PEYRANO, Jorge W., “Sumarísimas consideraciones sobre una aplicación práctica de la doctrina aceptada de las sentencias anticipatorias: el caso del reciente apagón eléctrico ocurrido en Buenos Aires”, en “Sentencia anticipada”, página 617. 15 (8) Artículo 273 del Código Procesal Civil y Comercial de Brasil: “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: 1. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o en el manifiesto propósito dilatorio del demandado.1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria.3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incs. II y III de. Art.588, 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada.5.Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final” (9) PEYRANO, Jorge W.”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en “Revista de Derecho Procesal” nº 5 página 317 “Debe distinguirse cuidadosamente, entre el “periculum in mora” propio de toda medida cautelar y el plus que se reclama cuando se trata de una innovativa con sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de conjurar, por lo general, un riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado; en el segundo, en cambio, se intenta aventar un periculum in damni que se produciría si no se otorgara ya –total o parcialmente- alguna prestación del actor” (10) PEYRANO, Jorge W.,”Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones 16 brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en “Sentencia anticipada”, página 30. (11) Jurisprudencia Argentina 2000-IV, página 61. (12) Jurisprudencia Argentina 2000-II página 30. (13) RIVAS, Adolfo, ob.cit.pág.144. (14) MIDON, Gladis, “¿Potestad cautelar en la acción de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta ?” en “Revista de Derecho Procesal”, nº1 página 274. (15) Conf. Nota 9. (16) De los Santos, Mabel, “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, en Jurisprudencia Argentina 1999, tomo IV, pág.929. (17) PEREZ RAGONE, Alvaro, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria” en “Sentencia anticipada”, página 266. (18) Conf “Sentencia anticipada” página 741 y siguientes. (19) Conf. JURISPRUDENCIA ARGENTINA 2000-IV pág.519. (20) Vide la síntesis del fallo en Revista de Derecho Procesal nº 5, página 322. (21) Conf. Nota 19. (22) Vide nota 19. (23) Conf nota 20. (24) Conf.nota 20. (25) PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, página 318. (26) Vide nota 20. (27) La reflexión consignada fue el fructífero producto de una charla mantenida con el Dr.Enrique Sancho Miñano (h) en la ciudad de San Miguel de Tucumán. (28) JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1999-III, página 221 y siguientes. (29) Ibídem. 17 (30) El asunto tiene íntima relación con la denominada “función judicial preventiva de daños” uno de cuyos costados procesales es el “mandato preventivo” (conf. “El Proceso atípico”,por Jorge W.Peyrano, Buenos Aires 1993,Editorial Universidad, página 24 y siguientes) (31) PEYRANO, Jorge W. “Acción de nulidad de sentencia firme”, en “El Proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad , página 171. (32) Autos :”RUIZ DANIEL Y MIEREZ JORGE ALBERTO .Solicitan Regulación de honorarios en Autos: Banco Central de la Rep.Argentina en Centro Financiero S.A.C.I.A. Financiera –Inc.Verif. tardía.Recurso de Inconstitucionalidad y Recurso Directo” en “Semanario Jurídico” (Córdoba) ,Tomo 80 ,1999-A página 503(33) RODRIGUEZ, Luis, “Nulidades Procesales”, Buenos Aires 1983, Editorial Universidad, página 219. (34) Vide “Nulidades Procesales”, por Alberto Maurino, Editorial Astrea, pág.241/3; “Medios de impugnación”,por Roberto Berizonce, en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata” nº 26, página 265 y “Medidas cautelares”,por Eduardo de Lázzari,1ª, edición, Editorial Platense, tomo 1, página 230(35) MIDÓN, Gladis, ob.cit.pág. 270(36) PEYRANO, Jorge W.,”Acerca del tribunal competente para conocer la acción de nulidad de sentencia firme” en El Derecho Tomo 154, página 948. (37) No es aceptable porque se violaría el principio de prevención establecido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme el cual una vez que un tribunal comienza a intervenir no puede otro inmiscuirse en su accionar. 18 (38) ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” 2da.edición, Buenos Aires 1957, Ediar Tomo 2, pág.426. (39) Conviene traer a cuento que, por ejemplo, el artículo 231 del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa establece que para hacer lugar a una tutela anticipatoria deberá existir una verosimilitud del derecho en un grado mayor que las medidas cautelares ordinarias. (40) Conf. el trabajo citado en nota 14. (41) CARBONE, Carlos, “¿Existen los despachos interinos de fondo en la legislación argentina? En “Sentencia anticipada” página 506. (42) PEYRANO, Jorge W, “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en “Revista de Derecho Procesal” nº 5.,página 317. (43) Ibídem.