NUEVO RECONOCIMIENTO DE LA “JURISDICCION ANTICIPADA” POR LA CORTE FEDERAL. RATIFICACIÓN DE LA ACEPTABILIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN “PRO TERCEROS” POR JORGE W.PEYRANO En primer lugar, queremos destacar –aunque no se corresponda con el orden del epígrafe- que la resolución de la Corte federal que comentaremos involucra algo, quizás, hasta más trascendente que la propia confirmación de la línea jurisprudencial que consagra la posibilidad de dictar “sentencias anticipadas” en materia civil. Es que también torna aceptable –por provenir el respaldo del tribunal cimero nacional- lo que podría denominarse argumentación judicial “pro terceros”. Y de qué se trata, esto último?. Pues del caso en el cual el órgano jurisdiccional invoca como argumento central –y no lateral , como sería el supuesto del argumento “obiter dictum” (1) y el del “a mayor abundamiento” (2)- la suerte que podrán correr personas o patrimonios completamente ajenos al proceso en cuestión. En rigor técnico, no serían terceros sino “penitus extranei” (3), dado que no sólo no son partes sino que están completamente desvinculados del juicio correspondiente, aunque pudieran ser alcanzados por sus resultas. En fecha no muy distante (4), la Alzada de San Isidro despachó una autosatisfactiva con fundamento en la argumentación “pro terceros”; haciendo así hincapié en el hecho que de no autorizar el ingreso del requirente al inmueble del requerido a efectos de ejecutar cierta obra se pondría en riesgo del “interés superior” de la comunidad aledaña. Tuvo así especialmente en cuenta que la demora en realizar la obra en cuestión podría favorecer el desborde de un arroyo con las corresponidentes consecuencias funestas.No es ésta la primera oportunidad en que hemos visualizado resoluciones judiciales de las características de la anotada, pero la circunstancia de que la que nos ocupa proviene del segundo grado jurisdiccional la torna mejor arma para la cita. Como fuere, también debe destacarse que la justicia civil mendocina (5) recientemente decretó una autosatisfactiva en caso análogo y en los siguientes términos “Como surge del informe agregado a fs.20 el electroducto que debe someterse a tareas de mantenimiento y reparación distribuye energía eléctrica a una planta fábrica (aparentemente Cartellone), una finca, 137 viviendas, una sala de primeros 1 auxilios que presta servicios médicos a los habitantes de la zona y empleados de la fábrica y a un puesto de vigilancia, además de su vinculación con el puesto distribuídos de Paramillo de Lavalle. Obviamente estando directamente implicados derechos fundamentales de terceros consumidores (derecho a una vida digna, a la salud, al trabajo, a desarrollar una industria lícita), y aparados por la Constitución y sus leyes reglamentarias, y así debe considerarse el interés en la medida aun cuando estos derechos resulten intermediados por la facultad-deber del concesionario del servicio público a prestarlo debidamente. A estos derechos se opone un derecho de menor jerarquía –en mi modo de interpretar los valores fundantes de los principios constitucionales que informan la declaración de derechos y garantías de la Constitución-cual es el derecho de propiedad”. Vale decir que tanto en el caso mendocino como en el bonaerense, al órgano jurisdiccional interviniente no se le pasó por alto la existencia de intereses de terceros potencialmente afectados por lo que pudieran resolver. De tal guisa, ambos estrados judiciales dejaron de lado la malhadada frase “lo que no está en el expediente no está en el mundo”; expresión suprema de las anteojeras judiciales y de la prestación jurisdiccional concebida como una práctica burocrática. En el caso en comentario, fue la situación que hubieran podido llegar a sufrir los detenidos en prisiones salteñas (que, obviamente, no asumieron el rol de partes en el asunto), lo que sirvió de argumento central para que la Corte decidiera prestar la jurisdicción anticipada bajo la glosa. En “Provincia de Salta c/Estado Nacional”,dictado el 1º de setiembre de 2003- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido en la línea jurisprudencial abierta en el “leading case” “Camacho Acosta c/ Grafi Graf” (6). Más aún: creemos que la ha reforzado porque en la resolución bajo la lupa, la tutela anticipada decretada lo habría sido a título oficioso. Es que de su tenor no surge que lo resuelto haya sido postulado por la actora. Ahora bien: por qué afirmamos que se está frente a una nueva tutela anticipada?. Aparte de que en varios tramos de la decisión en análisis, nuestro tribunal cimero alude a que está otorgando un “anticipo de jurisdicción”, debe tenerse en cuenta que aquélla participa de los rasgos 2 propios de una sentencia anticipada emitida a la usanza nacional; es decir en un marco normativo carente de regulación legal específica. Veamos. En primer lugar, debemos decir que concede una “tutela coincidente”, donde la sustancia de la cautelar obtenida (el cobro de una suma de dinero por el requirente) coincide con el de una futura hipotética sentencia favorable a la actora, siendo acreedora ésta a percibir un importe dinerario. Ya hemos expresado que “Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente”(7) en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama, para que forme parte de la sentencia de mérito. Además, la tutela anticipada del caso fue motorizada mediante el dictado de una medida cautelar innovativa, herramienta ésta que es la utilizada no sólo por la Corte federal sino también por los tribunales de grado cuando se deciden a prestar jurisdicción anticipada. (8)Cierto es que la Corte emitió la medida innovativa correspondiente a título oficioso, practicando así una suerte de bienvenida “reconducción de postulaciones” (9). Empero, ello no le quita mérito a la resolución en comentario sino que más bien la exalta. La resolución en estudio también reconoce otro rasgo característico del grueso de las tutelas anticipadas otorgadas de las que hemos tomado conocimiento: acuerda una tutela parcial y no total (10). Otra nota propia de la tutela anticipada “criolla” que se da en la especie: se ha hecho en el caso prevalecer el “periculum in damni” por sobre el “periculum in mora”. En su momento destacamos que tal rasgo concurre en varios de los precedentes registrados. Oportunamente nos explayamos sobre el punto: “ La tendencia en estudio se advierte en “Elías”(11). En efecto, en dicha causa se concedió una tutela anticipada (el pago de una porción de lucro cesante) contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a quien la actora le atribuye responsabilidad por actos lícitos (cierre de calle para practicar insoslayables trabajos viales). Como se sabe, en un primer momento se sostuvo que la sentencia anticipada –siempre viabilizada a através de una cautelar genérica o innovativa-debía reunir los recaudos comunes a toda diligencia precautoria, entre ellos la existencia de periculum in mora, vale decir la amenaza de una insolvencia futura de la 3 demandada y, además, que concurrieran todos los requisitos propios de la tutela anticipada mencionados ut supra, entre ellos el denominado periculum in damni o perjuicio irreparable en cabeza de la actora...Consignamos que en “Elías”no existía “periculum in mora” por la índole de la demandada, y pese a ello se accedió a decretar una tutela anticipada para conjurar un “periculum in damni”. De ello se infiere que en el marco de la tutela anticipada lo fundamental es el “perjuicio irreparable”, poseyendo un tono menor el “periculum in mora” (12). Para mayor claridad, es menester recordar qué encierra el concepto de “periculum in damni” o “perjuicio irreparable”: “En un primer momento, estimamos que, básicamente, dicho “perjuicio irreparable” –que ningún vínculo tiene con el sintagma “agravio irreparable” que legitima algunos supuestos de inapelabilidad –se daba cuando no era compensable, adecuadamente, en dinero.Después se agregó la hipótesis de que también existía “periculum in damni” cuando la demora en reunirse con la prestación reclamada-inherente a la substanciación de todo proceso civil-empeoraba gravemente (vgr.exponiéndolo a ser objeto de pedidos de quiebra, verse obligado a cesar en su actividad comercial por falta de recursos o a estar privado de lo suficiente para su subsistencia) la situación del actor. Y hasta se llegó a admitir que se pueda alegar un periculum in damni en cabeza de terceros, para convalidar una medida innovativa consistente en un anticipo parcial de tutela judicial de mérito. Adviértase que en todos los supuestos se trata de circunstancias colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo”(13). En “Provincia de Salta c/ Estado Nacional”- al igual que lo que sucede siempre que el requerido es el Estado nacional, provincial o municipal- acontece que obviamente no concurre “periculum in mora” porque –como señala la Corte- aún en épocas de emergencia económica rige la presunción de solvencia de dichos entes estatales. Así es que nuestro máximo Tribunal despachó la innovativa (ordenando el pago de los importes futuros a devengar por la manutención de los presos federales alojados en cárceles salteñas) haciendo mérito exclusivamente del “periculum in damni”, representado por la admisión de la Provincia de Salta de tener graves dificultades para dar sustento a los internos federales y propios detenidos en prisiones de su jurisdicción. 4 Finalmente, la decisión en comentario participa de otra de las características que singularizan a muchas de las tutelas anticipadas concedidas por magistrados argentinos: apunta a preservar el agravamiento de daños personales (14); en el caso, la situación de los presos federales alojados en establecimientos carcelarios salteños. Tanto en “Camacho Acosta” como en “Erdozain” (15) tuvo importancia decisiva que de no accederse a otorgar a la tutela anticipada parcial requerida se hubiera agravado la solución aflictiva padecida por Camacho Acosta (de no colocarse prontamente una prótesis bioeléctrica que supliera su antebrazo seccionado, después hubiera sido imposible colocarla) y por Erdozain (de no habérsele abonado un tratamiento inmediato de rehabilitación y atención personal, su condición general hubiera empeorado gravemente con riesgo de perder la vida). Los síntomas son muchos y coincidentes: la Corte federal ha optado, nuevamente, por otorgar una plausible jurisdicción anticipada. Ya no se trata de un precedente aislado o circunstancial. Se trata de algo más: constituye un modo de estimular y de dar un espaldarazo a los ya muchos pronunciamientos de grado que se han atrevido a recorrer nuevos y no demasiados conocidos caminos en aras de brindar un Servicio de Justicia más ingenioso y eficiente. Pero también, debemos decirlo, proporciona un invalorable soporte para que, en ciertos supuestos, las resoluciones judiciales puedan y deban apreciar las consecuencias que sus decisiones pueden tener respecto de justiciables ajenos a los litigios en decisiones. 5 - N O T A S(1)PEYRANO, Jorge W. “Los argumentos laterales (a mayor abundamiento, obiter dicta y conjetural) del discurso judicial y la supremacía ideológica de los derechos del consumidor y del usuario” en “Tutela procesal del consumidor y del usuario”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, dirigida por Jorge W.Peyrano, Editorial Panamericana, Santa Fe 2000, página 132: “Se presta más a la polémica el segundo “argumento lateral” referido: el “obiter dicta”; es decir el argumento “dicho al paso”. El mismo es una expresión de la función docente que pueden asumir las entencias judiciales. Es que en el caso el magistrado aprovecha la oportunidad que le presenta la dilucidación de un litigio para sentar su opinión –casi académica- en una materia desvinculada de aquél”. (2)Ibídem, página 130: “El argumento “a mayor abundamiento” se produce cuando el magistrado ya ha abastecido suficientemente su deber de fundamentar y no obstante ello agrega –a título complementario-una nueva razón de ser de la posición adoptada pero que guarda una relación más bien remota con el tema litigioso central”. (3)PEYRANO, Jorge W. “Un válido supuesto de medida autosatisfactiva sustanciada postulada en el seno de una instancia superior originaria” en El Derecho 28 de octubre de 2003, página 15. (4)Conf., de nuestra autoría, su comentario ( “Un segundo hito jurisprudencial de bienvenida a la medida autosatisfactiva”) y el texto respectivo , en El Derecho Tomo 191, página 463. (5)Se trata de una resolución dictada en la causa “Edemsa c. La Baraka S.A. s. Medidas Precautorias” el día 18 de junio de 1999 por la Juez en lo Civil y Comercial de Mendoza Dra.Graciela Mastrascusa. (6)Vide el texto de la sentencia, comentado por Roland Arazi, en Revista de Derecho Procesal nº 1 página 385 y siguientes. (7)PEYRANO, Jorge W “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en “Medida innovativa”, obra colectiva dirigida por Jorge W.Peyrano, Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, pág.31 (8)PEYRANO, Jorge W, “Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en Revista de Derecho Procesal, 2002/1, pág 568. 6 (9)PEYRANO, Jorge W., “Iura novit curia procesal:la reconducción de postulaciones”, en “Procedimiento civil y comercial” 1. Conflictos procesales”, página 99 y siguientes. (10)PEYRANO, Jorge W. “Tendencias y proyecciones..”página 569 (11)Vide la síntesis del fallo en Revista de Derecho Procesal nº 5 página 322. (12)Ibídem ,página 570.(13)PEYRANO, Jorge W. “La palpitante actualidad..”, página 33. (14)Peyrano, Jorge W “Tendencias y proyecciones..”, página 571. (15)J.A 1999-III, página 221. 7