Imputado Abba, Hosé Roberto Sobre Legajo de Apelación

40101512004 Lepa.jo N o 2 - IMPUTADO:
ABBA. JOSE ROIiERTO SILEGAJO DE APELACION
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Poder Judicial eLla-Nacion - - ..
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CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
7
San Miguel de Tucumán, Z
L ~ ~ C
de 2015
AUTOS Y VISTO: El recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014,
CONSIDERANDO:
Que el Ministerio Público de la Defensa interpone
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de octubre de
2014, que dispone el procesamiento con prisión preventiva de José
Roberto Abba por resultar presunto partícipe necesario de los
delitos de privación ilegítima de libertad con apremios y vejaciones
(art. 144 inc. 1 y 2 del CP) autor material de torturas agravadas
(art. 144ter 1 y 2 del CP, y como autor material del delitos de
asociación ilícita agravada (art. 210 y 210 bis del CP) todos ellos
en concurso real y en perjuicio de Maurice Jeger y Olga Cristina
González.
El recurso es presentado a fs. 30131 y expresa los
agravios en forma escrita a,fs. 39/57.
En primer lugar analiza el contexto histórico del país
en el período 197411975, signado por estados de sitio originados
por gobiernos constitucionales, decretos del PEN con declaraciones
de ilegalidad de agrupaciones políticas y una ley vigente de
defensa que otorgaba amplias facultades en los casos de
conmoción interna.
Seguidamente analiza la normativa vigente a la fecha
de los hechos investigados en autos.
Afirma que en el contexto vigente de aquella época, se
.
pretende procesar a su pupilo a la luz de parámetros
convencionales inexistente en esa fecha, por el solo hecho de haber
cun~plidohnciones como letrado en la sede del comando de la
Vta. Brigada de Infantería, donde se desempeñó como auxiliar de
la sección jurídica durante el Operativo Independencia.
Asimismo manifiesta que el fallo apelado hace una
incorrecta valoración del supuesto marco probatorio en contra de
su asistido, sin ponderarse nada de lo que éste expresó en su
declaración indagatoria y en la ampliación de la misma.
Sostiene que el fallo no satisface el requisito de
autosuficiencia que toda sentencia debe contener, ya que el Juez aquo remite auto de procesamiento de otros imputados con diversos
casos, que se dictara en fecha 27/12/2012 a los fines de tener por
probados el contexto general en el que se efectúa la imputación.---Se agravia en la grosera aplicación del derecho penal
de autor en perjuicio de su asistido, en tanto la sola mención de que
se desempeñó en Tucumán a la fecha de los hechos con el grado
de Capitán, primero en el Comando de la Vta. Brigada de
Infantería y luego en la Fiscalía de Estado de la provincia, resultó
suficiente para atribuirle responsabilidad en el acaecimiento de los
hechos.
Asevera que su pupilo, a la fecha de los hechos era
abogado y cuniplía hnciones estrictamente jurídicas en casa de
gobierno, lo cual surge de su legajo y de su declaración
indagatoria.
Hace
hincapié
en
el
informe de
calificación
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correspondiente a los años 1976177, donde expresamente se hace
alusión a la falta de experiencia en destinos militares de su
defendido.
Concluye que ningún lado explicita cómo un letrado
del Ejército Argentino que cumplía funciones como 'auxiliar
jurídico en el Comando de la Vta. Brigada y luego en la Fiscalía de
Estado, habría llevado adelante las conductas que se le atribuyen
en autos.
Sostiene que existe prueba informativa de la Fiscalía
de Estado que fue omitida en la valoración por parte del Juez.
Dicho Oficio señala la nómina de contadores y abogados que
prestaron servicios en dicho organismo a partir del mes de marzo
de 1976 a diciembre del mismo año, en dicha nómina no se
consigna que Mario Ernesto Medina se halla desempeñado como
contador público nacional.
Concluye
que
esta
prueba
obviada
resulta
trascendental para su asistido en cuanto de su contenido surgen
datos que guardan relación con su declaración y no con los
ambiguos dichos del Sr. Medina.
Por otra parte afirma que al relatarse los hechos que
habrían perjudicado a la presunta víctima, no explica de ningún
modo como su asistido habría participado en el acaecimiento de los
inismos. Se describe la supuesta prueba que demostraría los
hechos, de ninguna manera se desprende la acreditación de la
participación de su asistido.
Asevera que aunque se tenga por probado un hecho
dañoso no puede deducirse sin más la responsabilidad penal de su
defendido.
Asimismo se agravia en que se toman en cuenta
elementos probatorios estimados como numerosos que obran en
otra causa (Vargas Aignasse) que no fueron enrostrados a su pupilo
en el momento de ser indagado.
En cuanto a la calificación penal atribuida sostiene que
se detallan prueba pero de ningún modo se vinculan con los hechos
descriptos ni con la responsabilidad de su asistido.
Manifiesta que se determina el procesamiento de una
persona por la mera afirmación de que se estima configurada en
autos
la figura atribuida en base a consideraciones puramente
doctrinarias desprovistas de cualquier sustento probatorio.
Se agravia en que tampoco se ha determinado la
cadena de mandos, ni de quien recibía órdenes y hacia quienes las
retransmitía.
Concluye que no se brinda explicación acerca de cómo
su asistido intervino como partícipe necesario en los delitos
endilgados, lo mismo ocurre con la asociación ilícita, la cual
tampoco se detalla cual es la actividad que desarrolló dentro de la
estructura ilícita.
Agrega que en relación a la asociación ilícita, su j
asistido ya ha sido procesado, por el Juez a-quo, en el marco de la
causa Operativo Independencia Exptes. NI01015/04 y 1016/04.
Entiende que pretender procesar a su asistido por este
mismo delito afecta el principio del ne bis in idenz, amparado por el
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art. 18 de la CN y pactos constitucionalizados.
Por otro lado asevera que en autos se viola el principio
\
de congruencia en tanto del fallo no queda claro si en el contexto
de los hechos investigados se configura el delito de lesa humanidad
o de genocidio.
Dicha circunstancia torna complejo el ejercicio de la
defensa material que recae en cabeza del imputado.
Por otro lado asevera que en autos se viola el principio
de congruencia en tanto del fallo no queda claro si en el c.ontexto
de los hechos investigados se configura el delito de lesa humanidad
o de genocidio.
Dicha circunstancia toma complejo el ejercicio de la
defensa material que recae en cabeza del imputado.
Por otro lado entiende que los delitos endilgados de
ninguna manera podrían considerarse configurados en el contexto
internacional de genocidio, en tanto no se verifican en autos la
presencia de los requisitos necesarios para que una conducta pueda
subsumirse en dicho tipo penal.
En cuanto a la prisión preventiva dictada a su
defendido, manifiesta que el pronunciamiento resulta arbitrario en
tanto vulnera los derechos y garantías de los arts. 18, 75 inc. 22 de
la CN, así como los principios rectores establecidos por los arts. 2,
280 y 3 19 del CPPW.
Por último se agravia en que la sentencia apelada
carece de n~otivación suficiente, que se realiza una escueta y
l
defectuosa descripción de los hechos que se investigan, con un
listado de pruebas poco claro, todo en contradicción a lo dispuesto
en el art. 123, 399 y 404 inc. 2 del CPPN.
Hace reserva del caso federal.
Solicita se revoque la sentencia de fecha 15 de
diciembre de 2014, disponiéndose el sobreseimiento y la libertad
de José Roberto Abba.
Cuestiones preliminares.
1.1, Objeto procesal.
Antes de ingresar al análisis de la resolución apelada y los
agravios esgrimidos, resulta imprescindible determiliar qué tipos de
delitos se investigan en la presente causa, a los fines de dar
adecuado tratamiento a las cuestiones introducidas por el imputado
en autos; para luego proceder al análisis del mérito de la resolución
apelada.
En primer lugar conviene aclarar que el objeto
procesal de
la
presente causa consiste en
la
presunta
responsabilidad de José Roberto Abba, en su condición de capitán
del Ejército, ejerciendo funciones en el Comando de la Vta.
Brigada de Infantería como Auxiliar de la sección jurídica, rol que
desepempeñó desde el 3 de enero hasta el 7 de abril de 1975,
continuando en ese mismo cargo desde el 11 de abril al 28 de mayo
de 1975, luego fue destinado a Tartagal, Salta y volvió a Tucumán
el 2-de junio de 1975, para posteriormente cumplir funciones como
titular de la Fiscalía de Estado del gobierno de facto a partir del 24
de marzo de 1976, en la comisión de los delitos de privación
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ilegítima de libertad con apremios y vejaciones (art.144 bis inc. 1 y
2 del CP), torturas agravadas (art. 144 ter primer y segundo
párrafo-ley 14616- del CP), y asociación ilícita (art 210 y 210 bis
del CP), de
los que fue víctima el ciudadano Mario Ernesto
Medina.
2.- Mérito Probatorio.
Que se encuentra acreditado, con las constancias de
autos, que:
(i) Mario Ernesto se recibió de Contador Público
Nacional en el año 1975. Durante su carrera tuvo activa
participación en el Grupo de Base Independiente, organizada por el
centro de estudiantes de la Facultad de Ciencias Económicas.
(ii) A comienzos del mes de enero de 1976 fue
convocado a prestar el servicio militar obligatorio en la Compañía
de Comando de la Vta. Brigada de Infantería del Ejército con
asiento en Tucumán.
En el mes de marzo, Antonio Domingo Bussi convino
con los colegios profesionales que los conscriptos que tenían
profesiones específicas, fueran afectados a prestar funciones
relacionadas a sus profesiones. Que por ello a partir del 24 de
marzo de 1976, Mario Medina, junto a otros conscriptos abogados
y contadores pasaron a prestar servicios desempeñando fünciones
técnicas en la Fiscalía de Estado, ubicada en la casa de gobierno.
Que en ese lugar pudo conocer al Capitán José
Roberto Abba, quien se desempeñaba como su superior.
Que en virtud de este régimen especial, los
profesionales que prestaban servicios en la Casa de Gobierno
volvían a dormir en sus domicilios particulares.
(iii) En la noche del 28 de mayo de 1976, mientras
Medina se encontraba descansando en su domicilio ubicado en
calle General Paz 247 de esta ciudad, ingresó un grupo de personas
de modo violento, las cuales estaban armadas, con los rostros
cubiertos y vestidos de civil. Inmediatamente procedieron a
secuestrarlo y lo introdujeron en el baúl de un auto donde había
otras personas maniatadas.
iv) Que la víctima fue trasladada en primer lugar a al
CCD de Educación Física,
donde fue sometido a golpes
en
distintas partes del cuerpo y era permanentemente ainenazado.
Luego de 3 o 4 días fue trasladado en un camión junto
a un grupo de secuestrados a otro lugar que pudo identificar conlo
el Arsenal Miguel de Azcuénaga, por una conversación de radio
que mantenían sus captores.
Que en ese lugar fue torturado, lo hicieron dormir
parado contra la pared y en algunas ocasiones lo dejaron días
enteros sin agua ni comida. Fue interrogado bajo tortura de picana
eléctrica y también le hicieron simulacros de fusilamiento.
Que en ese lugar pudo identificar la voz del Capitán
Abba, al recordar su voz aguda, gritona y con tono porteño.
V) Mario Ernesto Medina fue liberado el 5 de
septiembre de 1976 en horas de la noche en una finca cañera
detrás de El Colmenar junto a un dirigente del Ingenio de
Concepción, cuyo nombre cree que era José.
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Que a los dos días de su liberación fue nuevamente
reincorporado al Ejército para continuar con el servicio militar
obligatorio.
vi) Que la prueba de los hechos descriptos surge de la
declaración testimonial en formato digital de Mario Ernesto
Medina durante las audiencias orales que tuvieron lugar en el
marco de la causa "Arsenal Miguel de Azcuénaga y Jefatura de
Policía de Tuccumán s/secuestros y desapariciones (Acumulación
Exptes. A-36/12, J-18112~145109, y del Legajo personal de José
Roberto Abba.
(vii) Que la cadena de mandos dentro de la estructura
instaurada por el Golpe Militar en Tucumán a la fecha de los
hechos tenía a Luciano Benjamín Menéndez y a Antonio Domingo
Bussi, como autoridades máximas, y el encartado formaba parte de
ésta'organización.
Conforme lo expuesto por este Tribunal en 1a causa
45.709, atento la similitud de los delitos investigados, se considera
que los testimonios reseñados, vertidos en distintas actuaciones por
la esposa y familiares de la víctima, conforman uno de los
elementos de convicción más importantes del plexo probatorio
colectado, en tanto los testigos que depusieron, permitieron el
conocimiento de hechos desarrollados al amparo de la suma del
poder público y en la más absoluta clandestinidad.
De ninguno de los testigos surgiría un conocimiento
de los hechos total o absoluto, pero el ensamble de sus dichos y su
consideración en el contexto histórico en el que se desarrollaron
permiten al Tribunal obtener el grado de certeza necesario -en esta
etapa del proceso- para entender probada la comisión de delitos en
perjuicio del ciudadano Mario Ernesto Medina.
La calidad de esos testigos necesarios y el grado de
veiosimilitud que se acuerda a los dichos vertidos, ha sido
afiriilado por la Cámara Federal de la Capital en la inencionada
causa 13 del juicio a las Juntas Militares.
4.- Autoria.
-Cadenas de mando. Autoría mediata. Teoría del
dominio del Hecho
Que conforme surge de autos, en la época de los
hechos investigados coexistían dos cadenas de mandos, una
manejaba el Ejército y la otra la Policía de la provincia, ambas
estructuras colaboraban entre sí en el plan de exterminio de la
subversión.
Una de las cadenas de mando se estructuraba de la
siguiente manera: Luciano Benjamín Menéndez ocupaba el cargo
de Comandante del 111 Cuerpo del Ejército, desde setiembre de
1975 hasta el mes de setiembre de 1979, con poder de mando sobre
la provincia de Tucumán y, Antonio Domingo Bussi, Comandante
de la V Brigada de Infantería, Alberto Luis Cattáneo, 2"
Comandante y 2"Jefe Subzona 32, quienes oportunamente fueron
procesados.
En la causa de mamas José Roberto Abba, a la fecha
de los hechos investigados se desempeñaba como auxiliar jurídico
ejerciendo funciones en el Coinando de la Vta. Brigada de
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Infantería, rol que desepempeñó desde el 3 de enero hasta el 7 de
abril de 1975, continuando en ese mismo cargo desde el 11 de abril
al 28 de mayo de 1975, luego fue destinado a Tartagal, Salta y
volvió a Tucumán el 2 de junio de 1975, para posteriormente
cumplir funciones como titular de la Fiscalía de Estado del
gobierno de facto a partir del 24 de marzo de 1976.
Paralelamente, conforme el contexto histórico en el
que se producen los hechos que se investigan existe una presunción
suficiente, a esta altura del proceso, para considerar que
funcionarios de las fuerzas armadas o de seguridad, intervinieron
de manera directa o mediata en la comisión de los hechos
acaecidos en el período 1976/1983, atento a que eran ellos quienes
detentaban la suma del poder público.Desde tales evidencias corresponde, en primer lugar,
aclarar cuál fue el nivel de participación del imputado en los
hechos que se investigan en la presente causa.
A la fecha de los hechos el encartado, revestía el grado
de Capitán, cumpliendo funciones como auxiliar jurídico, en el
Comando de la Vta. Brigada y luego en la Fiscalía de Estado de la
provincia.
En consecuencia y conforme la prueba obrante en la
causa, habría intervenido en calidad de partícipe necesario en la
ejecución del plan de represión, y específicamente en los hechos
que perjudicaron a Mario Ernesto Medina.
En tal sentido, considerando que el plan criminal fue
iinpleinentado a través de la estructura institucional existente y
mediante la utilización de los recursos del Ejército, puede
presumirse razonadamente que los hechos no pudieron haberse
cometido con la modalidad adoptada sin el aporte indispensable y
permanente de quienes fueron los encargados de realizar estas
tareas. Tuvieron un rol asignado en la tarea represiva a la que
fueron adscriptas todas las fuerzas armadas durante ek terrorismo
estatal.
Que por todo ello cabe colegir que conforme las
conductas desplegadas por Abba, corresponde confirmar el grado
de participación necesaria en la comisión de los ilícitos
investigados en autos y que acaecieron en las fechas en la que se
encontraba prestando funciones.
Por lo que este Tribunal considera acreditado en autos
la presunta participación necesaria del nombrado, con relación a
los delitos investigados en autos, que perjudicaron a Mario Ernesto
Medina.
5-Calificación legal
El Tribunal pondrá en consideración en este apartado
la adecuación típica de los hechos que damnificaron a Medina y
que se le imputan al encartado en autos, a saber: privación
ilegítima de la libertad con apremios y vejaciones, torturas
agravadas y asociación ilícita agravada (art. 151, 144 bis iiiciso 1 y
2, art. 144 ter primer phrrafo vigente al momento de los hechos ley 14616-, art. 210 y 210 bis, art. 46 y art. 55 todos del Código
Penal).
5.1.- Privación ilegítima de la libertad con
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apremios y vejaciones (art. 144 bis incisos 1 y 2).
Se imputa al procesado su presunta responsabilidad en
la comisión de privación ilegítima de la libertad, con aplicación de
apremios y vejaciones (art. 144 bis inciso 1 y 2").
Inmersos en el análisis de los tipos penales imputados,
podemos afirmar que se refieren a aquellas situaciones en las que
un servidor público en ejercicio de sus funciones emplea de modo
ilegal (abusivo o informal) las facultades de intromisión en el
ejercicio de libertades garantizadas constitucionalmente, que el
ordenamiento jurídico le asigna para el cumplimiento de cometidos
esenciales de la administración de justicia. (Rafecas, Daniel E.,
Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos,
"Delitos contra la libertad" coordinadores. Luis F. Niño- Stella M.
Martínez, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 115 y SS.).
* Art. 144 bis inciso 1.
El
imputado
fue
indagado
por
su
presunta
participación en el delito de privación ilegítima de la libertad en
perjuicio de la víctima, conforme lo normado por el art. 144 bis
inciso 1 del C.P.
En cuanto a la existencia de motivación legal para la
detención, el art. 144 bis inc. l o del Código Penal, reprime la
conducta del funcionario público, que con abuso de sus funciones o
sin las formalidades previstas por la ley, privare a alguien de su
libertad personal.
El fundamento de la punibilidad de la privación
ilegítima de la libertad gestada por un funcionario público, reside
.
en el menoscabo de la libertad personal. Por tanto en el tipo
objetivo debe destacarse el eleinento normativo de la ilegalidad de
la privación de la libertad, también llamado elemento normativo
de recorte.
Requiere por tanto, a nivel objetivo, que la privación
de la libertad no cuente con el consentimiento del sujeto pasivo a la
restricción de sus movimientos, o se trate de una imposición no
habilitada dentro de los parámetros generales de las causas de
justificación, o que existiendo dichas causas de justificación, el
sujeto prive de la libertad de modo abusivo, yendo más allá de la
necesidad justificada o por inedio de procedimientos prohibidos
por la ley. (Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1.
p. 298 y sig. Ed. Astrea).
La privación ilegal de la libertad es un delito material
que se consuma cuando el impedimento físico o la libre actividad
corporal de la víctima se han producido con suficiente
significación como para mostrar la voluntad del sujeto activo
dirigida hacia el ataque a la libertad.
Siendo que la conducta se encuentra estructurada
como delito comisivo, requiere al menos de un autor que realice la
acción positiva de privar de la libertad a una persona, que hasta ese
momento disfrutaba de la disponibilidad de ese bien jurldico. Es un
delito de realización instantánea. (Cfr. Rafecas. Ob. Citada. Pag.
160).
La conducta atribuida al imputado corresponden al
tipo legal analizado, ello por cuanto el encartado -en cumplimiento
-
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del plan sistemático de represión- incluyó a la víctima, en los
listados de personas a detener y ordenaron la privación ilegítima de
su libertad.
La conducta subsumible en el art. 144 bis inc. 1O del
Código Penal, fue presuntamente llevada a cabo por el imputado,
no encontrándose acreditado en autos la existencia de una orden
legal, es decir una orden que cumpla con los requisitos exigidos
por la ley, para la detención de la víctima.
Las órdenes emitidas a tal efecto por las autoridades
militares, surgieron del ejercicio de un poder de facto, en
alzamiento contra el orden constitucional y en cumplimiento de
planes y directivas militares, presentándose en tal condición como
sustancialmente ilegítimas.
*Art. 144 bis incisos 2 del C.P.
En este apartado corresponde analizar el cómo de la
detención, es decir la existencia de agravaciones ilegales de las
condiciones de detención (art. 144 bis incisos 2).
Corresponde dejar en claro de manera liminar que
toda detención debe respetar estándares mínimos que hacen a la
dignidad de la persona humana.
Dichos parámetros surgen del art. 18 de la
Constitución Nacional ("abolición de toda especie de tormento y
los azotes" y "las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas"), como en los
Instruinentos de Derechos Humanos, vigentes y obligatorios al
momento del hecho como derecho internacional consuetudinario, y
constitucionalizados a partir del año 1994 (art. 5' DUDH, art. 5.2
CADH, 10.1 PIDCP).
,
Bajo tales premisas, corresponde señalar que para la
inclusión de las conductas atribuidas al imputado en el art. 144 bis
inciso 2 (privación ilegítima de la libertad con apremios), se
requiere que el funcionario público en el desempeño de un acto de
servicio cometa vejaciones contra una persona
o le aplicare
apremios ilegales.
Para poder verificar la configuración del tipo penal
imputado por el a-quo, corresponde evaluar los hechos de la causa.
En tal sentido, se ha tenido ya por acreditado que la
víctima fue secuestrada en su domicilio y trasladada en primer
lugar al CCD de Educación Física y luego al CCD Arsenal Miguel
de Azcuénaga.
Tales circunstancias, repetidas a lo largo de las
investigaciones que por violaciones a los derechos humanos, se
realizan en esta jurisdicción permiten a este Tribunal apreciar que
las condiciones de su detención y posterior privación ilegítima de
la libertad, fueron realizadas en un grave estado de sometimiento,
en tanto el desconocimiento acerca de la causa de la aprehensión,
la identidad de sus aprehensores y el lugar al que lo llevaban, le
ocasionó, sin duda alguna, -basta solo imaginar el momento- un
grave sufrimiento moral, atento el elevado grado de incertidumbre
sobre su destino.
Paralelamente, el mecanismo usual al momento de los
hechos era la detención de las personas secuestradas en centros
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clandestinos organizados y dirigidos por las fuerzas militares y de
seguridad.
Respecto
a
las
condiciones
de
detención
y
sufrimientos infligidos a las personas detenidas en los C.C.D., las
mismas se encuentran descriptas detalladamente en el testimonio
de Juan Martin ante la CONADEP y que pueden sintetizarse en: (i)
supresión de la identidad, atribución de un número de identidad
por persona (ii) ojos vendados y manos atadas, (iii) condiciones de
cautividad en calabozos, (iv) condiciones de incomunicación
absoluta; (v) castigos permanentes; (vi) posibilidades de higiene
nulas, se les posibilitaba un aseo cada 4 o 5 días con los ojos
vendados, en grupos mixtos, con agua fría, usando su propia ropa
para el secado; (vii) escasa y deficiente alimentación; (viii) se
produjeron casos de enloquecimiento de algunos detenidos (los
cuales eran drogados a efectos de que cesen en sus gritos).
Ahora, ingresados en la configuración de la conducta
prevista en el art. 144 bis inciso 2, podemos extraer como segunda
conclusión que las prácticas aberrantes realizadas contra las
personas detenidas clandestinamente por parte de agentes del
estado provincial o nacional, amparados en la vigencia del
terrorismo de estado imperante en nuestro país a la fecha de los
hechos, configuraron, prima facie, la agravación de las condiciones
de detención por la aplicación de vejaciones y apremios ilegales,
en grado de reiteración.
5.2. Torturas agravadas (art. 144 ter primer y
segundo párrafo-ley 14316)
A partir de la sentencia dictada por la Excma. Cámara
Federal en el marco del juicio de la causa no 13/84, se ha ido
gestando la idea de que, la realización en forina siinultánea y
continua de prácticas aberrantes sobre personas detenidas deben ser
consideradas con10 tormentos a la luz del art. 144 ter, primer
párrafo del Código Penal, tanto en su redacción conforme ley
14.616 (1958), como en su actual redacción de acuerdo al texto
dispuesto por ley 23097 (1984).
En lo que respecta a la definición del concepto nuclear
del tipo penal contenido en el art. 144 tercero, la misma surge de
nuestra Constitución Nacional específicainente del art. 1 de la
Convención contra la Tortura y otros tratos y penas crueles,
inhumanos y degradantes (art. 75 inc. 22 C.N.), el que dispone que
"se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de
un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada
en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legitimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
Paralelamente, en el ámbito interamericano se dictó la
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Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura
(adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de
1985 en el decimoquinto período ordinario de sesiones de la
Asamblea General de la OEA y ratificada por Argentina con fecha
3 1 de marzo de 1989), la que establece en su art. 2 primera parte
que "se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente
por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o
mentales, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
coino pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como
tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a
anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica".
Trasladando los conceptos vertidos al caso de marras
este Tribunal considera que los apremios ilegales constatados sobre
las personas detenidas clandestinamente en los centros habilitados
a tales efectos durante el período 197511983, se produjeron en
forma
sistemática, simultánea
y
continua,
se
realizaron
intencionalmente como medio intimidatorio a efectos de obtener
supuestas confesiones, ocasionando a sus víctimas sufrimientos
físicos y mentales.
Por consiguiente entendemos que al tenor de la prueba
obrante en la causa, existen elementos de convicción suficientes en
esta etapa procesal para entender que las acciones delictivas
perpetradas en perjuicio del ciudadano Medina, en su condición de
detenido clandestino, configuran prima facie el delito de torturas
agravadas previsto y penado en el art. 144 tercero, párrafo 1 y 2,
por.10 que corresponde la confirmación de la calificación legal en
el sentido indicado.
5. Asociación ilícita.
En primer lugar cabe analizar el agravio de la defensa
de Abba en cuanto afirma que su defendido se encuentra procesado
por el Juez a-quo en el marco de la causa "Operativo
Independencia" Expte.N! 101 5/04 y conexos, por ser miembro de
una misma asociación ilícita, constituyendo un caso de doble
imputación penal.
En este punto se debe remarcar que el imputado si
bien se encuentra procesado por el delito en cuestión, corresponde
rechazar los agravios de la defensa por cuanto dicha sentencia no
se encuentra firme aún, ya que está a consideración de la Cámara
Federal de Casación Penal en virtud de los recursos interpuestos.
Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal entiende
que de confirmarse la condena por el delito de asociación ilícita
establecido en la sentencia ut supra referida, el procesamiento aquí
dictado deberá ser dejado sin efecto a fin de no afectar las garantías
constitucionales del encartado.
Entrando al análisis de los hechos que se investigan en
la presente causa, conforme se determinó oportunamente, las
fuerzas armadas conforme un plan predeterilzinado, habían
destituido a las autoridades constitucionales de la República,
relegando a texto supletorio la Constitución Nacional e instaurado
un proceso de represión que conculcó todas las garantías
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401015/2004 Legqio No 2 IMPUTADO: ABBA. JOSE ROBERTO s/LEGAJO D E APELACION
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individuales de los ciudadanos.
El imputado, desde el cargo que detentó formó parte
de dicho aparato organizado de poder, por lo que se estima
cumplido el primer requisito de formar parte de la organización.
En
cuanto
al
número
mínimo
de
partícipes,
corresponde establecer que: (i) si bien en autos se ha dictado
procesamiento solamente contra una persona, existe imputación
contra una pluralidad de individuos, algunos sobreseídos por
fallecimiento y otros con orden de captura pendientes; (ii) se
encuentra acreditado la existencia de un plan criminal de represión
que, presidido por las Juntas Militares, se ejecutó a través de la
estructura militar de las fuerzas armadas, con un
número de
participantes que, entre autores directos, autores por dominio del
hecho y cómplices, fue múltiple; (iii) se encuentra demostrado que
dicho plan de represión tuvo como objetivos no sólo la detención y
secuestro de ciudadanos argentinos, sino también la extensión de
tales objetivos a ciudadanos de países limítrofes conforme se ha
acreditado en las investigaciones vinculadas con la denominada
Operación Cóndor (Causa No 13445/99); (iv) las investigaciones
judiciales en las que ya se ha comprobado que durante la ejecución
de dicho plan de represión se apropiaron bebés nacidos en
cautiverio o secuestrados junto a sus padres pone en evidencia que
dicho accionar solo pudo ejecutarse desde una organización con
pluralidad de integrantes, conforme se ha explicitado.
De acuerdo a lo normado por el
art. 210 bis se
configura asociación ilícita, mediante el cumplimiento de dos de
los siguientes requisitos: (i) estar integrada por diez o más
individuos, (ii) poseer una organización militar o de tipo militar,
(iii) tener estructura celular, (iv) disponer de armas de guerra o
explosivos de gran poder ofensivo, (v) operar en más de una de las
jurisdicciones políticas del país, (vi) estar compuesta por uno o
más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad,
(vii) tener notorias conexiones con otras organizaciones similares
existentes en el país o en el exterior (viii) recibir algún apoyo,
ayuda o dirección de funcionarios públicos.
En autos se encuentran suficientemente acreditados
tres de esos requisitos, sin hacer consideraciones sobre los
restantes: la presencia de la organización de tipo militar (fuerzas
armadas y policía de la provincia de Tucumán), el que la misma
estuviese con~puestapor uno o inás oficiales de las fuerzas armadas
o de seguridad, y el disponer de armas de guerra.
En el misi110 sentido la doctrina ha sostenido que la
formación de la asociación para delinquir tiene que haber sido
inspirada por móviles que tiendan a subvertir el orden
constitucional, y los ilícitos cometidos serán los medios para
lograrlo.
Por lo expuesto el Tribunal considera que debe
confirmarse la conducta del imputado como autor material del
delito de asociación ilícita agravada conforme los términos de los
art.
210
y
210
bis
del
Código
Penal,
encontrándose
cumplimentados los tipos objetivo y subjetivo, en calidad de autor
(art. 45 del C.P.).
40 10 15/2004 Legajo No2 - IMPUTADO: ABBA. JOSE ROBERTO SILEGAJO DE APELACION
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6. Genocidio.
En la sentencia apelada se establece que los delitos
investigados en la causa configuran el contexto del delito
internacional de genocidio.
Consideramos que, los hechos investigados no se
adecuan al delito de "genocidio" atento a que no se encuentra
demostrada la "intencionalidad genocida", es decir el elemento
intencional específico: el autor debe tener al momento de perpetrar
el delito la intención de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, étnico, racial o religioso y ello por las mismas
características del grupo.
De conformidad con reiterada jurisprudencia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal
Penal
Internacional para
Ruanda, este
requisito
consiste
básicamente en que las víctimas no son seleccionadas como blanco
en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a
un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se
requiere además de la intencionalidad delictiva o criminal que
acompaña al delito subyacente.
Esa
intencionalidad
especial
requiere
que
el
perpetrador "pretendiera claramente el resultado".
En el caso de autos la víctima no conformaban un
"grupo nacional, racial, étnico o religioso" que pueda ser objeto de
genocidio bajo el derecho internacional, ni habría concurrido la
intencionalidad específica requerida.
Durante el terrorismo de estado vigente en nuestro
país, la persecución se concentró en grupos políticos opositores a la
dictadura o personas que, a entender de quienes detentaban el
poder en los años 70, ponían en peligro la "seguridad del país", lo
que habilitó que el grupo de potenciales víctimas sean "grupos
móviles" determinados por compromisos individuales (Cfr.
Amicus Curiae presentado por Allard Lowenstein International
Huinan Rigth Clinic de la Facultad de Derecho de Yales apoyando
la calificación de crímenes contra la humanidad efectuada por la
sentencia del caso Adolfo Scilingo, presentado con fecha 13 de
diciembre de 2006 ante el Tribunal Supremo Español, Sala
Segunda).
Por
consiguiente al tenor de
los argumentos
esbozados, este Tribunal califica los delitos perpetrados por el
imputado como delitos contra la humanidad, conforme la
tipificación vigente en el derecho penal internacional al momento
de los hechos.
7.-Conclusiones.
El contexto descripto prueba acabadamente la
existencia del plan criminal estructurado en una cadena de mandos,
que con el alegado propósito de combatir la subversión, violó el
orden constitucional, implantó el terrorismo de estado, y produjo
la supresión sistemática de los derechos y garantías individuales de
todos los ciudadanos argentinos, en el período con~prendidoentre
el 24 de inarzo de 1976 y el mes de setiembre de 1983.
La organización criminal gestada, se sustentó en la
cadena de mandos con jerarquías que la estructura de las fuerzas
40101512004 Legajo No 2 - IMPUTADO: ABBA, JOSE ROBERTO SILEGAJO DE APELACION
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armadas y de seguridad habilitaba, y que fue utilizada'para la
realización de procedimientos al margen de toda ley, con la
finalidad expresa de aniquilar a los oponentes políticos o
ideológicos, los que fueran considerados a tales efectos
subversivos o vinculados a la subversión.
Sentadas las consideraciones precedentes es posible
afirmar, con el grado de provisoriedad que exige el estado procesal
de la causa que:
(a) El imputado, José Roberto Abba, en su condición
de Capitán del Ejército, cumpliendo funciones en el Comando de
la Vta. Brigada de Infantería como Auxiliar de la sección jurídica, ,
para posteriormente cumplir funciones como titular de la Fiscalía
de Estado del gobierno de facto a partir del 24 de marzo de 1976,
fue responsable por los actos ilícitos enmarcados en el plan
sistemático de represión formulado por las fuerzas armadas y
vigente al 24 de marzo de 1976.
(b) Conforme dicho marco el imputado surgiría como
presunto responsable de las órdenes en virtud de las cuales se
ejecutó la privación ilegal de libertad
con apremios ilegales,
vejaciones y torturas agravadas en perjuicio de Mario Ernesto
Medina.
Por lo que, se
RESUELVE:
I- REVOCAR la sentencia apelada en cuanto
considera que el delito investigado se habría perpetrado en un
contexto que configuraría el delito de genocidio, calificando los
delitos perpetrados por los imputados como delitos contra la
humanidad, conforme la tipificación vigente en el derecho penal
internacional al momento de los hechos.
11- CONFIRMAR el procesamiento dispuesto en
contra de José Roberto Abba, como presunto partícipe necesario en
la comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad con
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apremios y vejaciones (art.144 bis inc. 1 y 2 del CP), torturas
agravadas (144 ter ler y 2do párrafo- ley 14616- del CP), y del
delito de asociación ilicita agravada (art. 210 y 210 bis del CP) en
calidad de autor directo, todos ellos en concurso real en perjuicio
de Mario Ernesto Medina, conforme lo considerado.
HAGASE SABER
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