DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS SOCIALES Y

DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS SOCIALES Y
DERECHOS HUMANOS1
por Mario Elffman
Las constantes reflexiones de estos tiempos en torno de la
categoría de los DERECHOS FUNDAMENTALES sugieren un primer nivel
de análisis, acerca de la categoría en sí misma. Tanto por las
posibilidades de desarrollo que tiene como por los riesgos que genera,
especialmente cuando se la contempla como un compartimiento
estanco, cerrado y autolimitado a la tipología del trabajo esclavo o
forzoso, el trabajo infantil, o la tutela específica de la libertad sindical y
de la no discriminación en el empleo.
Debemos reconocer que en la O.I.T., la lentitud y complejidad de
los procesos de formación de consensos y, muy especialmente, las
limitaciones ideológicas, políticas y de clase para la formación de esos
consensos y de los documentos que los revelan, hace que –cuando
finalmente
aparecenlos
documentos
respectivos
contengan
expresiones y pretensiones de formación de categorías expresadas en
un lenguaje tan sutil como eufemístico, tan aparentemente seductor
como indefinido, más sugerente que operativo, especialmente multívoco
y ajeno a las precisiones del lenguaje técnico del derecho. Yo diría que,
también, más prometedor que comprometedor. Más sugerente que
concreto; aunque reconozco que sumamente útil como vía de estímulo
al debate y a la reelaboración permanente.
Porque sin tal compromiso dinámico, y aún sin que tal sea la
pretensión de los panegiristas, se acaba creyendo que es un resultado
exitoso el que se obtiene al introducir la idea de un ‘trabajo decente’, sin
reparar en que el término reemplaza y elude indirectamente el mucho
más significante y concreto concepto de ‘trabajo digno’; y a partir de
ese momento se lanzan cataratas de análisis acerca de esa categoría de
tan escaso valor terminológico. O se considera un hallazgo utilizar la
forma de ‘la hora de la igualdad en el trabajo’, cuando de aquello de lo
que se trata es de la igualación, que sin duda es una noción más
adecuada para examinar los institutos del constitucionalismo social y la
proyección específica de la necesidad de tutela constante contra la
discriminación.
Así ocurre que hoy nos ocupamos, ‘urbi et orbi’, de los llamados
DERECHOS FUNDAMENTALES. Por cierto, con un enorme e inteligente
trabajo de las oficinas de la OIT para su difusión, su aceptación y la
creación de estados de conciencia social acerca de sus contenidos e
imperatividad; que, naturalmente, también conciernen en grado sumo a
los jueces, en la medida en que deben discutir el modo de interpretarlos
y aplicarlos en correspondencia con el resto del ordenamiento jurídico
interno nacional e internacional del trabajo.
Pero acontece que -a la hora de diseñar categorías- las palabras
con las que se expresa el derecho suelen exhibir asimetrías, tantas que
parecen desmentir la presunción vulgar de que la lógica jurídica se
configure como expresión científica del sentido común. En ciertas
ocasiones y reiteraciones,
se tiene la sensación adicional de que
algunos discursos construyen tipologías abstractas, anómalas,
1
Para el Congreso Argentino de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba, 01 y 02 de junio de
2006.-
desarticuladas, hasta inconexas. Inferencias proposicionales con muy
escaso nivel de contenidos propios, y poco expuestas al examen crítico.2
En una de las obras notables de FOUCAULT, “Las palabras y las
cosas”, el autor reconoce que su inspiración para escribirla proviene de
un texto irónico de Jorge Luis BORGES, en su “Emporio Celestial de
Conocimientos Benévolos”. Allí, Borges, con una ironía demoledora,
menciona una cierta enciclopedia china donde consta que
“los animales se dividen en:
a) pertenecientes al Emperador; b) embalsamados; c)
amaestrados; d) lechones; e) sirenas; f) fabulosos; g)
perros sueltos; h) incluidos en esta clasificación; i) que
se agitan como locos; j) innumerables; k) dibujados con
un pincel finísimo de pelo de camello; l) etcétera; m)
que acaban de romper el jarrón; n) que de lejos
parecen moscas”.
Foucault dice que lo que se observa en el asombro que provoca
esta tipología, lo que configura el encanto exótico de otro pensamiento
es, precisamente, el límite de nuestro propio modo de pensar: la
imposibilidad de razonar esto, y de esta manera.
Puede ser muy poético hablar de decencias, de tiempos de
igualdad, y hasta de ciertos fundamentalismos de derechos. Para los
autores del Manifiesto Liminar del Dadaísmo, hace un siglo, tenía
sentido provocar con aquella afirmación “los elefantes son contagiosos”.
Pero ocurre que el derecho no es demasiado compatible con las
metáforas: para el derecho el elefante es tan solo un animal que,
doméstico o feroz, puede producir un daño de cuyos efectos ha de ser
responsable el dueño o la persona a la que se le hubiera enviado para
servirse de él, salvo fuerza mayor o culpa del dañado. Ignoro si eso es
más o menos prosaico, pero es funcional a la dicción necesaria del
Derecho.
Entonces, fundamentales han de ser todos aquellos derechos que
deban ser considerados universales, superiores, indisponibles,
irrenunciables, legal y socialmente incuestionables. Que, por ser tales,
tendrán un tratamiento jurídico preferencial y diferencial.
Quien más y mejor ha expuesto, a mi juicio, sobre DERECHOS
FUNDAMENTALES, y que es cita obligada sobre el tema, es el gran
jurista italiano Luigi FERRAJOLI. Por eso quiero partir de algunos
conceptos de él, vertidos en nuestro país en la ocasión en que le fuera
otorgado el título de doctor honoris causa en la Universidad de La Plata
en 2005.
Ferrajoli enlaza derechos fundamentales con democracia
constitucional contemporánea, en tanto expresión de un nuevo
paradigma, tanto para el derecho como para la propia democracia.
Jugando con el ya universal “NUNCA MAS” con el que se cerró el alegato
fiscal en el primer juicio a las juntas militares genocidas en la Argentina,
dice que la democracia constitucional contemporánea representa un
NUNCA MAS impuesto a la política y al derecho, bajo la forma de límites
y vínculos a los poderes supremos; que ya no se vinculan solo a las
2
En la teoría del lenguaje, se denominan inferencias proposicionales a las formulaciones que, propuestas en
términos de aparente neutralidad, prefiguran u orientan en una determinada dirección las respuestas o las
conclusiones.
normas formales que establecen el quién y el cómo de las decisiones,
sino también a las normas sustanciales (la paz y los derechos humanos)
que establecen qué es lo que no se permite dejar de decidir: y lo
que no se permite dejar de decidir es la satisfacción de los derechos
sociales.
Con esta idea generosa, derechos fundamentales y derechos
sociales son dos maneras de referirse a un mismo nivel de valores.
Ferrajoli no es ingenuo. Sabe que esos valores están en crisis, y
dice que lo demuestran los horrores de Guantánamo y de Abu Ghraib, o
las leyes de emergencia restrictivas de la libertad personal en EEUU e
Inglaterra, así como “la disolución de las garantías de los derechos de
los trabajadores y el progresivo desmantelamiento de la esfera pública y
del Estado Social, fomentado por las actuales políticas neoliberales” (y,
añado, sus actuales manifestaciones tardías vestidas de ortodoxias
econométricas).
Pero no por eso debemos someternos a la inevitabilidad
proclamada por cierta filosofía política y jurídica realista. Por eso copio
literalmente las frases de cierre de esa conferencia del maestro
Ferrajoli:
“En los procesos actuales no hay nada de natural, ni
de necesario, ni, por lo tanto, de inevitable. Estos
procesos son el fruto de decisiones políticas; o, podría
decirse también, de un vacío de la política y, en
consecuencia, si se los quiere combatir, ellos requieren
a la política y aún antes a la cultura jurídica y política
la proyección de las nuevas y específicas garantías de
un Estado de Derecho Internacional en condiciones de
afrontarlos. El futuro de la paz, de los derechos y de la
democracia, en pocas palabras, depende también de
nosotros”.
Y concluyó recordando el optimismo metodológico de Norberto
BOBBIO en uno de sus últimos escritos: es cierto –dice Bobbio evocando
a Kant- que el progreso no es necesario sino solo posible. Pero eso
depende también de nuestra confianza en esa posibilidad y de nuestro
rechazo a dar por descontadas la inmovilidad y la monótona reiteración
de la historia. Y respecto de las grandes aspiraciones del hombre,
expuestas en tantas cartas y declaraciones de derechos, Bobbio nos
advierte que
“ya estamos demasiado retrasados. Intentemos no
acrecentar ese retraso con nuestra desconfianza,
indolencia, escepticismo. No tenemos tiempo para
perder. La historia, como siempre, mantiene su
ambigüedad procediendo en dos direcciones opuestas;
en dirección a la paz o en dirección a la guerra; a la
libertad, o a la opresión. La vía de la libertad y de las
paz pasa a través del reconocimiento y la protección
de los derechos del hombre.”
BOBBIO no niega que la vía es difícil. Lo que ocurre es que no
tiene alternativas.
Luego, además de la equivalencia entre derechos fundamentales y
derechos sociales, tenemos una nueva sinonimia: DERECHOS
FUNDAMENTALES son los que conciernen a los DERECHOS HUMANOS y
a sus GARANTIAS.
Dicho de otro modo, los Derechos Humanos son Derechos
Fundamentales. Y TODOS los Derechos Humanos lo son. Por eso lo son
los derechos económicos y sociales.
Esos DERECHOS FUNDAMENTALES, esos DERECHOS HUMANOS,
se construyen desde cada Estado Social de Derecho para dar forma a
ese posible y necesario estado de derecho internacional. En esto ha de
consistir el NUNCA MAS al que nos invita FERRAJOLI mediante su
categoría de ‘derechos fundamentales.’ No a lecturas menores, o
menguadas, o parciales.
Si lo olvidamos, si nos perdemos en la anécdota de la
imperatividad de algunos convenios internacionales OIT entre todos los
Estados miembros cualquiera fuera el nivel de su ratificación interna,
perderemos de vista el objetivo, así como la inexistencia de
neutralidades desideologizadas en el cumplimiento de nuestra tarea de
preservar e imponer el acatamiento y el cumplimiento de los derechos
sociales como operadores de una disciplina esencialmente igualadora.
Todavía hay quienes, aunque no proclamen públicamente los
dogmas con los que legitimaron la licuación de los ‘90’, creen que los
derechos sociales no son derechos humanos, o lo son de segunda
categoría, o tienen enunciados programáticos, casi como si se tratara de
un listado de algunos buenos (o no tan buenos) propósitos, no
operativos, no autoaplicativos. Suelen aparecer algo enmascarados,
justificando distinciones que pretenden jerarquizar derechos humanos
como el de contratar o no contratar, o el derecho de propiedad. como
mucho más valiosos que los limitados y limitables derechos de los
trabajadores.
Hace apenas tres meses murió el jurista chileno NOVOA MONREAL,
uno de los máximos exponentes internacionales de la teoría crítica del
derecho. Él nos advertía 3 que la visión conservadora del derecho se
presenta a sí misma como la expresión del sistema de convivencia social
más perfecto alcanzable, o, al menos, el único posible, un ‘quietum’ al
que, previamente, se despojaba de toda lectura dinámica, para
presentar a ese tipo de juristas
“como los guardadores de una ciencia infusa,
destinada a dar garantía de verdad en todo aquello que se
relaciona con las pautas de organización de una sociedad
humana, con la regulación del comportamiento que han de
observar los hombres que viven dentro de ella y con la
solución de los conflictos que brotan en la vida social.”
Entonces, vuelvo a preguntarme: ¿Qué es lo que encierra, qué es
lo que oculta, que es lo que se destaca, qué es lo que debemos defender
y proteger en esta categoría semántico jurídica de los DERECHOS
FUNDAMENTALES?
1.-
3
Comencemos por lo positivo, por lo afirmativo:
SE TRATA DE LA BÚSQUEDA DE UN ORDEN INTERNACIONAL
Por ejemplo, en “Elementos para una Crítica y Desmistificación del Derecho”, Ed. Ediar
2.- UN ORDEN INTERNACIONAL A GENERARSE MEDIANTE UN
MECANISMO CONCEPTUAL QUE ARRANCA DE DECLARACIONES DE
VALOR GENÉRICO Y ABARCATIVO
3.- ORDEN QUE AVANZARÁ EN LA MEDIDA EN QUE SEA RECONOCIDO
Y EFECTIVO EN EL DERECHO INTERNO NACIONAL DE CADA ESTADO
4.- PARA TRADUCIRSE EN NUEVOS CONVENIOS Y ACUERDOS
INTERNACIONALES
5.- Y EN UNA MAYOR TUTELA DE SU EFECTIVIDAD, MEDIANTE UN
SISTEMA DE GARANTÍAS PLENAS.
Esto requiere de complicidades necesarias. No en países como el
nuestro, en los que la reforma constitucional de 1994 puso fin a todo
debate; pero sí en otros, en los que la doctrina monista todavía no se
abrió paso definitivamente en el sentido de afirmar la prioridad en el
sistema de fuentes de los tratados internacionales y los propios
Convenios OIT, así como la interpretación que de éstos hacen sus
órganos correspondientes, por sobre el derecho interno nacional que
pudiera resultar contradictorio.
Requiere, por supuesto, decisión de los jueces, y conocimiento por
los operadores jurídicos de la normativa internacional y supranacional,
para interpretar e imponer el acatamiento de ese sistema de fuentes.
Requiere comprensión plena de que, como decía VON IHERING, un
derecho que no se realiza no es un derecho. Que, sin exagerar el papel
de los jueces, la fenomenología del derecho se cierra y adquiere su
personalidad completa cuando se cumple el último de sus momentos: el
de la coerción, representado en gran medida por la función judicial. 4
Pero junto con esos estímulos para interactuar contra el retraso
que –como decía Bobbio- tenemos los hombres de derecho respecto de
las grandes aspiraciones de la humanidad, debemos mantenernos
alertas contra el reduccionismo conceptual de los ahora denominados
DERECHOS FUNDAMENTALES. Porque, una vez más, el problema
consiste en que si a los derechos sociales humanos se los subcategoriza
entre derechos fundamentales y no fundamentales, se corre el serio
riesgo de despreciar y depreciar comparativamente a algunos (o
muchos) derechos de similar valor jerárquico universal.
Corresponde preguntarse: ¿Por qué será que son DERECHOS
FUNDAMENTALES, solamente, los que corresponden a las subcategorías
normativas de
1) Libertad sindical
2) No discriminación
3) Trabajo infantil
4) Trabajo forzoso o esclavo.?
¿Significa esto que no son DERECHOS FUNDAMENTALES, por
ejemplo,
5) El derecho al acceso a un empleo digno (al menos mientras
subsista la centralidad social del trabajo, que parece haber
recuperado un espacio que parecía inevitablemente caduco)
4
En el derecho, decía el ya recordado Novoa Monreal, el hombre no aplica su pensamiento a la realidad en su
forma actual sino que contempla un fenómeno descomponible en cuatro fases diversas: a) aquello que
constituya las circunstancias de hecho para las cuales se da una norma determinada; b) aquello que la
voluntad del poder quiere que sea cumplido en tales circunstancias; c) la verificación del comportamiento
efectivo del obligado por la norma (acatamiento o desobediencia); y, finalmente, como último y definitivo
momento fenomenológico, la reacción del poder prevista para el caso de desobediencia. Luego, hay dos
etapas, allí, la segunda y la cuarta, que expresan la voluntad imperativa y coactiva del poder
6) El derecho a la estabilidad en el empleo: ¿Por qué no integra la
categoría, por ejemplo, el Convenio 158 OIT, que algunos estados
se niegan a suscribir y otros se ocupan de denunciar? 5
7) El derecho a la indemnidad psicofísica de los trabajadores,
comprensivo también de la jornada de labor, los descansos y
vacaciones.
8) El derecho a la ciudadanía plena, que incluye la democratización
de las relaciones laborales en el seno de las empresas.
9) El derecho al resarcimiento pleno de los daños y perjuicios,
materiales y morales, que deriven del incumplimiento de deberes
jurídicos de los empleadores?6
10)
El derecho de huelga, precisamente definido como derecho
fundamental en el Manifiesto de Caracas del Foro Mundial Social,
en enero de 2006.?7
En todo caso: ¿Cuál es la diferencia cuantitativa que produce
semejante salto de calidad, para que cuatro institutos sean reconocidos
en ese nuevo ‘status’ conceptual, y no otros?
Veámoslo con un último ejemplo: ¿ Cómo no va a ser un derecho
fundamental el derecho de inclusión social, si se trata nada más ni nada
menos que de integrar en la sociedad a esa inmensa masa de personas
desciudadanizadas cuya situación social es la del NO TRABAJO, que no
es menos forzoso que el trabajo forzoso; o del trabajo no valorizado, o
no retribuido, o infravalorizado, o reemplazado por un injurioso
asistencialismo social: todo lo cual revela la inexistencia de trabajo
social disponible, de trabajo social regular y protegido por el
ordenamiento jurídico, de trabajo dignamente remunerado?
¿Cómo no va a ser FUNDAMENTAL, si, como diría NIETZCHE, EL
DESIERTO ESTÁ CRECIENDO, y va carcomiendo hasta la destrucción
toda la base del sistema de convivencia jurídica organizada?
¿Cómo no va a ser FUNDAMENTAL, si en estos complicados
comienzos del Siglo XXI pueden volver a ser flagelos sociales el trabajo
forzoso y esclavo, el trabajo infantil, la discriminación en el empleo y el
trabajo indigno o ‘indecente’, precisamente por la existencia de un
gigantesco ejército de excedentes sociales. 8
Que no lo comprenda ese derecho cosificado, el que contempla las
relaciones entre sujetos como relaciones entre las cosas que poseen, es
más que explicable. Pero nuestra función como juslaboralistas, para el
derecho y para la sociedad, es otra, y muy diversa.
Nosotros, abogados, jueces, juristas, docentes debemos asumir
una actitud dinámica en la ampliación del espectro de los derechos
fundamentales a todas las categorías de los derechos sociales, a partir
5
Convengamos, al menos, que sin una adecuada tutela del derecho a la estabilidad en el empleo, se pueden
tornar inoperantes algunas otras garantías, entre ellas algunas tan fundamentales como las relativas al
principio de no discriminación.
6
Habitualmente opacado por concepciones limitativas de los alcances de la tarifación en materia
indemnizatoria.
7
Desde un punto de vista de lógica jurídica, ¿qué significaría la tutela garantista de la libertad sindical sin
galantismo pleno del derecho de huelga, o al de negociación y concertación colectiva?
8
Tiene que ocurrir una catástrofe, un incendio en un taller en el que se explota trabajo humano esclavizado en
plena ciudad de Buenos Aires, para que nos sobrevenga un brusco estado de conciencia acerca de esa
situación, de la desprotección absoluta del trabajador migrante, de la inoperancia de los sistemas de contralor
estatal, de la absoluta falta de ética de las grandes empresas y de las grandes marcas que se benefician con
esas explotaciones; y, también, de la inactividad o indiferencia de los sindicatos.
de –y no limitada a- la categoría vitalizada por la O.I.T. Especialmente
los jueces, que no debemos confundir nuestro deber de guardar
imparcialidad en el juzgamento de los conflictos de trabajo con una falsa
neutralidad, concebida como una suerte de equilibrio indiferente.
En una conferencia magistral pronunciada a poco de asumir como
Ministro de la Suprema Corte de mi país, el Dr. Raúl E. Zaffaroni, decía
-siguiendo a Carnelutti- que cabe dudar incluso acerca de si los jueces,
seres humanos, pueden y deben ser imparciales. Pero añadía:
“Frente a esto se puede responder con ficciones. Una
de ellas es imaginar jueces a los que por regla general se lo
sitúa 30 ó 40 años atrás.... señores que eran apolíticos, eran
apartidistas, eran aideológicos, asépticos... asexuados,
a/todo. Estaban más allá del bien y del mal, más allá de
todo, y esto es imposible o inconcebible. No hay ningún ser
humano que no tenga determinado sistema de ideas para
captar o acercarse a la realidad. No todos interpretamos o
entendemos o construimos el derecho de la misma manera.
No es una cuestión unívoca. Por consiguiente, hay una única
forma de garantizar la imparcialidad en el funcionamiento
del poder judicial que no es nada más ni nada menos que...
garantizando el pluralismo interno del poder judicial.” Y
continuaba Zaffaroni: “no hay seres a-ideológicos; si los
hubiera sería porque no tienen ideas, y si no tienen ideas no
pueden ser jueces; podrían, quizás sí tener otro destino.”
No quiero prolongar este texto con la glosa de esa conferencia
impactante, que se refirió a temas muy profundos de la independencia
externa e interna de los jueces. Pero no puedo resistir la tentación de
hacerlo con una parte de los últimos párrafos de Zaffaroni:
“Los seres humanos en el poder judicial como en
cualquier otra institución, procedemos de una formación, de
un perfil y de una domesticación que se hacen dentro de
determinado contexto institucional. Cuidémonos, por ende,
de personalizar el reproche porque ahí estamos eludiendo la
responsabilidad nuestra de analizar el funcionamiento y la
estructura de la institución. En eso cargamos parte de
responsabilidad los que compartimos un pensamiento
progresista. Y no es poco. Ocupados en otras cosas o
creyendo que esto era una superestructura ideológica,
hemos descuidado profundizar este análisis. Y hemos dejado
el campo abierto de toda esta materia al pensamiento
bastante conservador, y a veces retrógrado, o hemos dejado
esto abierto al silencio.... Es conveniente que reflexionemos
por qué este tema está tan pobre. Por qué esto ha sido
analizado tan poco. Quizá porque ha habido demasiados
intereses en no llamar la atención acerca de esta discusión,
acerca de estos temas. De alguna manera tenemos que
asumir la responsabilidad de eso, tener idea del poder
judicial y de la estructura institucional que queremos.” 9
Personalmente creo que hay que añadir algunos elementos
adicionales, relativos a la distancia que media entre la necesidad
9
El texto completo de esta conferencia magistral está publicado en la Revista de la Asociación Americana de
Juristas, volumen año XIV, 2004, pags. 79/91
axiológica de justicia y la insatisfacción y el desprestigio social que
rodean a la justicia funcional y concreta, al menos en la Argentina.
Dotados de estas herramientas operativas, nos invito y convido a
todos a declararnos OPERADORES PERMANENTES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. O, lo que es lo mismo, DE LOS DERECHOS
SOCIALES. O, aún más precisamente, DE LOS DERECHOS HUMANOS.