4.650 “FLORIT, CARLOS ARIEL Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y AGUAS BONAERENSES S.A. S/ AMPARO”.Trenque Lauquen, 6 de julio de 2010.AUTOS Y VISTOS Las constancias de la causa "Florit, Carlos Ariel y otros c/ Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S. A. s/ amparo" --expte. 4650--, y de los expedientes administrativos 2400-4167/04, 2430-2284/06 y 5100-39965/09.RESULTA El 5.11.09 Carlos A. Florit, Néstor Po, Fernando J. Longarini, Jorge H. Molina y Alejandro Iturbe --habitantes de la ciudad de Carlos Casares que intervienen por derecho propio, y el último, además, patrocinando legalmente al resto-- promovieron acción de amparo contra la provincia de Bs. As. y Aguas Bonaerenses S.A., reclamando: i) asegurar la potabilidad del agua que consumen los actores, de conformidad con los parámetros que exige la legislación vigente, en relación a los porcentajes máximos permitidos de arsénico, nitrato y/o cualquier otro mineral o sustancia, que excediéndose resulten nocivos para la salud de los actores y/o de los habitantes de Carlos Casares; y ii) efectivizar las medidas y controles que resulten necesarios para que, en lo sucesivo, se cumplan los niveles máximos permitidos de arsénico, nitrato o cualquier otro mineral, que excediéndose resulten nocivos para la salud de los actores y/o de los habitantes de Carlos Casares --ver objeto de la demanda a fs. 42 vta--.Aducen que desde hace más de una década, los habitantes de Carlos Casares saben que el agua proveída por las demandadas, contiene altos niveles de arsénico, y que un informe estudiantil, que tomó estado público a través de medios de comunicación masiva, alertó sobre el tema.Manifiestan que tomando los niveles de arsénico detectados en los análisis requeridos por la Comisión Fiscalizadora del Agua, surge que el agua de red domiciliaria contiene arsénico en una proporción que excede de la permitida por el Código Alimentario Argentino, y por el recomendado por la Organización Mundial de la Salud.- Ponen de resalto los graves efectos perjudiciales del consumo de agua contaminada con arsénico, para la salud de los consumidores, y la responsabilidad y titularidad jurídica de las accionadas en los bienes jurídicos involucrados en autos.Por último, sostienen que los niveles de aluminio en el agua de red domiciliaria, exceden también de los permitidos por el Código Alimentario Argentino, a causa del manejo erróneo y negligencia de las demandadas en el tratamiento del recurso hídrico.Asimismo, solicitan en forma previa y urgente como medida cautelar que: i) se provea a los actores y a la totalidad de los habitantes de Carlos Casares, de agua apta para consumo humano, con la entrega gratuita de bidones de agua mineral en cantidad suficiente para cubrir las necesidades mínimas de las personas; y ii) suspender y eliminar el cobro del servicio de provisión de agua y abstenerse de promover cualquier tipo de acción a fin de obtener el cobro del servicio sanitario, hasta que se determine en autos el cumplimiento del requisito de la potabilidad del agua --ver fs. 63--.Acompañaron copias de: i) notas periodísticas; ii) ordenanza y decreto de designación de la Comisión Fiscalizadora del Agua; iii) variación histórica del nivel de arsénico en el agua, emitido por la Comisión Fiscalizadora del Agua; y iv) análisis químicos encomendados por la Comisión Fiscalizadora del Agua --ver fs. 3/41--.En atención al interés público comprometido en la medida cautelar requerida, se difirió su tratamiento al momento en que se produzca el informe circunstanciado de las demandadas --ver fs. 69 vta.--.El 29.12.09 se presentaron las demandadas, solicitando el rechazo de la acción de amparo interpuesta --ver fs. 78/82 y 226/232--.Asimismo, Fiscalía de Estado acompañó el expediente administrativo 510039965/09.La provincia demandada alega que el único ente que tiene el control sobre el servicio público del agua potable es el Organismo de Control del Agua de Buenos Aires --OCABA--, por lo que la Comisión Fiscalizadora del Agua invocada sólo tendría funciones dentro de la municipalidad de Carlos Casares.Invoca que la provincia tiene el dominio originario, la jurisdicción, y por ende, la regulación exclusiva sobre los recursos naturales en su territorio --entre ellos el agua--.Afirma que en la legislación provincial vigente no se produjeron modificaciones en relación a los límites de tolerancia de arsénico para el servicio público de agua potable, y que además, el Código Alimentario Argentino (en adelante CAA), pese a la adhesión provincial a su normativa --ley 13.230--, no es aplicable al caso, en atención a la expresa reserva de la provincia, en relación a sus facultades exclusivas en materia alimentaria.Aguas Bonaerenses S.A. manifiesta que el inconveniente con el arsénico en el agua de red domiciliaria es un hecho histórico en Carlos Casares, que existe desde que el servicio era prestado por otras entidades --e. g. Obras Sanitarias, Azurix--.Realiza un relato de las distintas problemáticas que surgieron en el traspaso de la entidad que debía prestar el servicio público de agua de red domiciliaria, y en las obras de optimización y expansión del servicio, que están realizándose.Por último, aduce una importante mejoría en los niveles de arsénico en la localidad de Carlos Casares, por los trabajos realizados en una planta de abatimiento de arsénico.El 3.2.10 se abrió a prueba la causa, y se rechazaron las medidas cautelares solicitadas --ver fs. 235/238 --.El 16.3.10 se remitieron copias certificadas del expediente administrativo 2430-2284/06 del Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires -ver fs. 270--.El 6.4.10 la actora acompañó las contestaciones del Intendente y del Concejo Deliberante de Carlos Casares a los informes requeridos --ver fs. 329--, y solicitó el dictado de sentencia definitiva --ver fs. 330--.El 8.4.10 se dio traslado a la contraparte de los informes presentados, y se requirió a las demandadas que informaran en un plazo de dos días si les quedaba prueba por producir, bajo apercibimiento de pasar a la etapa procesal siguiente -ver fs. 331--.Notificadas de oficio las accionadas --ver cédulas a fs. 334 y 339--, la provincia demandada manifestó que le quedaba pendiente la remisión de un expediente administrativo, y a dicho fin, solicitó el libramiento de un oficio reiteratorio --ver fs. 337--.El 19.4.10 se ordenó librar el oficio reiteratorio --ver fs. 338--, y el 23.4.10 se libró y retiro el oficio solicitado --ver fs. 340--.El 4.5.10 la actora solicita que se dicte sentencia en autos --ver fs. 341--.El 5.5.10 se tuvo presente lo manifestado para su oportunidad --ver fs. 342--.El 9.6.10 en atención a lo normado por el artículo 27 de la ley 13.133, se dio intervención al Ministerio Público a sus efectos --ver fs. 346--.El 23.6.10 tomó intervención el agente fiscal --ver fs. 347--.Atento que se requirió en dos oportunidades las actuaciones administrativas, la parte interesada no urgió en tiempo oportuno la nueva reiteración del oficio para producir la prueba informativa pendiente, y teniendo en cuenta las facultades otorgadas al suscripto por el ordenamiento procesal vigente --cfme. arts. 5, 13 y 14 ley 13.928; art. 37 ley 11.723; art. 493, 498 y cc CPCC--, las presentes actuaciones se encuentran en estado para dictar sentencia definitiva.CONSIDERANDO 1.- Se debe analizar, aun de oficio, la legitimación de los actores para entablar la presente demanda, atento ser un presupuesto de la acción que se ejerce (doc. art. 345 inc. 3º CPCC; cfme. CCALP, causa "Asociación Civil Nuevo Ambiente Centro Vecinal Punta Lara v. Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado S.A" del 22.6.06).Desde tal perspectiva y dentro del marco procesal elegido por los actores --i. e. amparo ambiental--, cuya finalidad es proteger, conservar, mejorar y preservar los recursos naturales y el medio ambiente, cualquier habitante de la provincia de Buenos Aires se encuentra legitimado para promover tales acciones (arts. 41 y 43 CN; art. 28 CPBA).Es decir todo habitante tiene derecho al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibrado, y el deber de defenderlo ante cualquier actuación pública o privada que pusiera en riesgo el bien tutelado por las normas ambientales (arts. 2, 3 y cc ley 11.723; arts. 19 a 21 ley 25.675).Por ser ello así, entiendo que los actores al ser vecinos de la ciudad de Carlos Casares cuentan con legitimación suficiente en materia de prevención de sus derechos ambientales --cfme. SCJBA, Ac. C 91.806 "Spagnolo", del 19.3.08, voto Dr. Negri; Ac. 60.094 "Almada", del 19.5.98, voto Dr. Pettigiani; CCALP, causa "Angos", del 16.3.10, voto Dr. Spacarotel; C 1ª Civ. y Com., Sala III, La Plata, causa "Sagarduy", del 15.11.94, voto Dr. Roncoroni; CNCAF, Sala III, "Schroder", del 8.9.94, voto de los Dres. Mordeglia, Muñoz y Argento--.Adicionalmente, adviértase que los actores por el carácter antes citado son real o potencialmente usuarios y/o consumidores del servicio público a cargo de las demandadas, relación amparada por las normas que rigen los derechos del consumidor (leyes 24.240 y 13.133), situación que también los legitima para el plateo de la acción.2.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 20 inciso 2º de la Constitución Provincial, el amparo resulta procedente contra todo acto u omisión proveniente de autoridad pública o persona privada que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos individuales y/o colectivos protegidos en la Constitución Nacional y/o en la Constitución Provincial; y siempre que no pudiesen utilizarse los remedios ordinarios --administrativos y/o judiciales-- sin daño grave e irreparable.Tanto la Constitución Nacional como la de la Provincia contienen cláusulas de protección ambiental --art. 41 CN y art. 28 CPBA--. La competencia en la materia requiere de una coordinación y congruencia entre los distintos ordenes de gobierno --i. e., nación, provincia y municipio--, correspondiendo al Estado nacional la fijación de los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias el dictado de las normas necesarias para completarlos --art. 41 CN; art. 4 ley 25.675--.- Por lo tanto corresponde analizar el marco normativo nacional y provincial aplicable al caso.3.- En la cuestión controvertida en autos --i. e. cumplimiento de los parámetros mínimos de calidad del agua, en especial con relación a los elementos arsénico y aluminio--, y en atención a que la Comisión especial prevista en el decreto 878/03 no fijó todavía los límites cualitativos mínimos para la potabilización del agua, la legislación provincial que se aplica es el anexo A del marco regulatorio aprobado por la ley 11.820 --cfme. SCJBA, Ac. C. 89.298 "Boragina", del 15.7.09--.La legislación nacional aplicable es el artículo 982 del CAA (ley 18.284).Ambas determinan actualmente un máximo tolerable de 0,05 mg/l de arsénico y de 0,20 mg/l de aluminio --cfme. SCJBA, Ac. C. 89.298 "Boragina", del 15.7.09--.La modificación al artículo 982 del CAA establecida por la Resolución Conjunta 68/07 y 196/07 (publ. el 30.5.2007) que redujo el valor máximo de arsénico en el agua potable de 0,05 a 0,01 mg/l, otorgó a las regiones con suelos de alto contenido de arsénico un plazo de cinco años para adecuarse al nuevo valor --cfme. art. 982 (t. o. res. conj. 68/07 y 196/07)--.Más allá de la conveniencia de ajustar las metas de calidad del servicio sanitario al nuevo límite normativo nacional en el agua potable, no se lo puede tomar como criterio para evaluar la ilegitimidad del actual suministro público del agua, debido a que el nuevo límite será aplicable al momento de vencer el plazo fijado por la normativa citada.Consecuentemente, en la actualidad coinciden las exigencias sobre contenido de arsénico en el agua potable en la normativa federal y local aplicable.4.- De la prueba documental acompañada --ver fs. 3/41--, y del informe producido por la Comisión Municipal de Control de Calidad de Agua que realizó un seguimiento y evaluación permanente del servicio --ver fs. 277/328--, no impugnado por las demandadas --ver traslado a fs. 331--, se colige que en variadas fechas y muestras extraídas en los domicilios de diferentes vecinos y analizadas por distintos organismos y laboratorios, el nivel de arsénico y de aluminio en el agua de red en Carlos Casares, superó los parámetros máximos permitidos por el sistema jurídico vigente --ver especialmente fs. 10/15, 23, 27/30, 33, 35/38, 40/1, 283/300, 304/306, 310/315, 319 y 321--.La conducta de un organismo público o de una entidad privada es ilegal cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, en infracción al orden jurídico vigente. Por lo tanto, se configura el acto u omisión ilegal cuando se encuentra privado de sustento normativo --cfme. SCJBA, Ac. 83.862 "Pergolani", del 1.4.04; B 64.702 "Coto", del 6.10.04, entre otros--.Nótese, por otra parte, que ABSA (ver fs. 93/116) admite que se encuentra prestando el servicio por sobre los parámetros legales ya que no es válido un método de control que "promedie" las distintas mediciones, en atención a que las características y naturaleza de los derechos involucrados hacen necesario su satisfacción de manera continua y permanente.Además, en una causa con análogos antecedentes fácticos, la SCJBA destacó el reconocimiento por autoridades nacionales de la peligrosidad del arsénico como sustancia causante de efectos nocivos en la salud de los seres humanos --v. gr. res. 415/02 Superintendencia de Riesgos del Trabajo y res. 227/95 del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal--, o, en su caso, la aplicación del principio precautorio, por el cual la falta de certeza científica no debe utilizarse como justificación para negar medidas eficaces en la protección de los derechos ambientales --Ac. C. 89.298 "Boragina", del 15.7.09, votos Dres. Hitters y Soria--.5.- Por ser ello así, la prestación del servicio público de provisión de agua potable en Carlos Casares, surge con una gestión deficitaria en el procedimiento para bajar el nivel de arsénico en el agua y ubicarlo dentro de las normas vigentes --ver Iud, David L., Modelo productivo y contaminación del agua en la provincia de Bs. As., elDial - DC11E8--.- Máxime si se tiene en cuenta que a los caracteres clásicos de los servicios públicos --v. gr. continuidad, regularidad, igualdad, generalidad y obligatoriedad--, se le sumaron constitucionalmente las exigencias de calidad y eficiencia en la prestación del servicio, con el objetivo de una mayor protección de los usuarios --cfme. art. 42 CN; Mata, I., Lineamientos del régimen jurídico del agua potable y saneamiento, pág. 527/539, art. publicado en Jornadas sobre Servicio Público, Policía y Fomento, 2003, RAP-Universidad Austral--.6.- Sin perjuicio de lo considerado supra, y teniendo en cuenta que la decisión jurisdiccional en materia de protección del medio ambiente debe orientarse hacia la prevención de daños futuros, a través de una resolución definitiva y eficaz --cfme. CSJN, Fallos 331:1622 "Mendoza"--, y que en la función judicial se deben buscar vías que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, sobre todo cuando se encuentran afectados el derecho a la vida y a la salud de las personas --cfme. CSJN, Fallos 330:4134 "Defensor del Pueblo de la Nación"--, debe requerirse a las demandadas que implementen un programa planificado, para adecuar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el CAA (0,01 mg/l), para que cuando termine el plazo otorgado en el art. 982 del CAA --ver Resolución Conjunta 68/07 y 196/07, y ley 13.230, para las zonas de alto contenido de arsénico, situación aplicable al municipio de Carlos Casares-- la prestación del servicio sea ejecutada con los nuevos parámetros de calidad previstos en esa norma.7.- A tales efectos, adviértase, que la materia ambiental se encuentra vinculada al desarrollo humano, y como tal es una facultad concurrente entre la Nación y las provincias --cfme. arts. 75 inc. 18º y 19º y 125 CN--.Además, la legislación local complementaria en materia ambiental sólo supone una ampliación o adición de exigencias o recaudos no previstos en la legislación nacional que regula los presupuestos mínimos --CSJN, Fallos 330:1791 "Villivar", voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi--.Sumado a ello, la legislación local sobre medio ambiente en cuestiones hídricas, establece que la regulación provincial deberá actualizar sus valores y agentes contaminantes del agua, en base a los parámetros fijados en las normas nacionales e internacionales --cfme. art. 42 ley 11.723--.8.- Tampoco es óbice para aplicar la regulación federal a las condiciones de calidad del suministro de agua potable, el principio constitucional que determina a favor de las provincias el dominio sobre sus recursos naturales -art. 124 CN--, ni la reserva que la provincia realizó al momento de adherirse al CAA --art. 6 ley 13.230 (ver planteo a fs. 72/75 expte. adm. 5100-39965/09)--.Si bien es cierto que en todo aquello que involucre el peligro de limitar el autogobierno de las provincias, debe evitarse el cercenamiento de sus poderes, en atención a que por su autonomía, tienen plena potestad normativa, dándose sus propias instituciones para legislar sobre sus bienes públicos --cfme. CSJN, Fallos 240:311 "Cardillo", 243:98 "Larralde" y 271:206 "Seguros La Rural S. A.", entre otros--; también es indudable que la autonomía provincial reconoce su límite en los derechos fundamentales de sus habitantes --doc. CSJN, Fallos 250:811 "Aberastain Troncoso"--, y que en el ejercicio de sus facultades, las provincias no pueden convertir en ilusorios los propósitos y objetivos nacionales de bienestar general --CSJN, Fallos 312:1437 "Disco S. A."--, entre los que se encuentra, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud --doc. CSJN, Fallos 278:313 "American Cyanamid Company"--.Por ello, los poderes nacional y provincial deben actuar para ayudarse y nunca para destruirse --CSJN, Fallos 307:360 "Marwick"--, y el principio federal debe adaptarse a las circunstancias sociales sobrevinientes --CSJN, Fallos 292:26 "Hidronor"--, entre las que se destaca, el interés público en vivir en un medio ambiente sano, que se entiende actualmente como una ampliación de la esfera de la personalidad humana, un atributo fundamental de la persona --SCJBA, Ac. 60.094 "Almada", del 19.5.98, voto Dr. Hitters--, todo ello en consonancia con el sentido eminentemente protector que instituyó el régimen constitucional de nuestro país en materia ambiental --cfme. SCBA, Ac. B. 57.805 "Garovaglio y Zorraquín", del 26.9.07, voto Dr. Soria--.9.- Por lo tanto, teniendo en cuenta que la presente controversia se relaciona con las condiciones en que se suministra un producto a la población, en el marco de un servicio público, en donde se encuentran afectados derechos fundamentales --v. gr. a la vida, la salud, al medio ambiente--, son válidos como pautas hermenéuticas, el principio pro homine (Gutiérrez Colantuono, Pablo; Juan Bautista Justo, Administración Pública, Juricidad y Derechos Humanos, pág. 147, Abeledo Perrot 2009) que recomienda la aplicación de la norma más favorable a la persona --i.e. toda regulación favorable a los derechos debe ser entendida en su máxima extensión--, con independencia de su nivel jurídico, y el principio de promoción, por el cual el intérprete debe adoptar una posición de tutela y protección de los derechos humanos implicados --Sagües, N. P., La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, Año XLII, segunda época, número 36--.10.- Además, las demandadas no han demostrado que existan características particulares de la región, que justifiquen un margen de apreciación local para no aplicar la regulación nacional en la materia.Máxime, teniendo en cuenta la forma monopólica en que se gestiona el servicio público, las necesidades básicas que se satisfacen con el agua potable, y que el CAA dio un plazo razonable --cinco años-- para exigir los nuevos parámetros de calidad en el agua potable en aquellas zonas afectadas por un alto índice de arsénico.11.- Adicionalmente, el régimen de defensa del consumidor --de aplicación directa en las relaciones entre la entidad local prestadora del servicio y el usuario (cfme. art. 51 decreto 878/03)-- determina que en caso de duda, se aplicará la normativa más favorable al consumidor--cfme. art. 25, ley 24.240 (t. o. ley 26.361)--.12.- Por todo ello, considero que la pretensión incoada, reúne los recaudos de la vía intentada, por cuanto se acreditó un menoscabo, en forma notoria, de la fuerza obligatoria de los derechos constitucionales afectados --cfme. CSJN, Fallos 239:459 "Siri"--, que por su gravedad e incidencia colectiva justifican su procedencia.En razón de lo expuesto, RESUELVO: 1.- Hacer lugar al amparo, condenando a las demandadas a ajustar en un plazo de 90 días corridos la prestación del servicio público del agua potable de Carlos Casares a los parámetros de calidad establecidos en el anexo A del marco regulatorio aprobado por la ley 11.820 y el artículo 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284), en particular con respecto al contenido de arsénico (0,05 mg/l) y aluminio (0,20 mg/l).2.- Requerir que en un plazo de tres meses las demandadas presenten en autos un programa planificado, para adecuar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el art. 982 del CAA (0,01 mg/l de arsénico), para que cuando termine el plazo para ajustar el servicio, el agua potable de uso domiciliario de Carlos Casares cumpla con el mencionado requisito.3.- Costas a las demandadas vencidas --art. 19 ley 13.928--.4.- Teniendo en cuenta el resultado del pleito y las tareas realizadas, regúlanse los honorarios del Dr. Alejandro Iturbe --letrado de la parte actora--, en la suma de pesos …….--$ …..--, y del Dr. Julián Martín Biancuzzo --apoderado de Aguas Bonaerenses S. A.--, en la suma de pesos ……..--$……--, sumas a la que deberán adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante --CSJN, Fallos 316:153 y 325:742-- (arts. 10, 15, 16, 22, 49 y cctes. DL 8904).Atento la forma en la cual se imponen las costas, no se regulan honorarios al Dr. César Esteban Jonas en función de lo normado por el artículo 4 del DL 7543/69.Regístrese. Notifíquese. PASE al Ministerio Público para su notificación.Pablo C. Germain Juez Contencioso Administrativo