PRESENTA AMICUS CURIAE - Asociación por los Derechos Civiles

PRESENTAN AMICUS CURIAE
Excma. Corte Suprema:
Alejandro Carrió, en su carácter de Presidente de la Asociación por los Derechos
Civiles (ADC), Hernán Gullco y Roberto Saba, Director del Area Jurídica y Director
Ejecutivo, respectivamente, de la mencionada asociación, constituyendo domicilio
procesal en la sede de dicha entidad, ubicada en Pasaje Dr. Rodolfo Rivarola 193, Piso
1°, Departamento 4, de la Ciudad de Buenos Aires, en el expediente nº E 1/2003,
caratulado “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquen, Pcia. de s/ Acción de Amparo”, que
tramita ante V.E., venimos a presentar un “amicus curiae” en defensa del derecho a la
libre expresión de la actora.
1. LEGITIMACIÓN DE LA ADC PARA REALIZAR ESTA PRESENTACIÓN
La “Asociación por los Derechos Civiles” (ADC) es una entidad sin fines de lucro, con
domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, cuyo objetivo es la promoción de los derechos
fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que los mismos se vean
amenazados, así como la defensa de los derechos básicos de las personas a través de
los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional, mediante actuaciones en
el ámbito administrativo o judicial (conf. copia certificada del Estatuto de la Asociación que
se adjunta a la presente como Anexo “A”).
De allí surge claramente la potestad de la ADC para presentar este “amicus” en defensa
del derecho a la libre expresión de la actora.
2. ADMISIBILIDAD DE ESTA PRESENTACIÓN
Un memorial de “amicus curiae”, como el presente, ha sido definido como
“...una presentación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a
esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de
ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en
torno a la materia controvertida...”1.
Si bien dicho instituto no está previsto expresamente en la Ley 16.986,
existen fuertes razones para receptarlo en los procesos regidos por dicha ley. Así, se ha
dicho que “... La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente
ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder
Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble
función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de
interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para
que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los
argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder
Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y
sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al
adoptar y fundar su decisión...”2. Por tal razón, “... La falta de previsión normativa expresa
puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio
procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a
peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento del principio republicano de
gobierno...”3.
Además, puede sostenerse que “... la presentación del amicus curiae no
produce perjuicio contra ninguna de las partes del litigio, ni tiene entidad para retardar o
Martín Abregú y Christian Courtis, “Perspectivas y posibilidales del amicus curiae en el
derecho argentino”, transcripto en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales”, compilado por los nombrados, CELS, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, págs. 387 y ss. A menos que se indique lo contrario, todas las citas efectuadas en
este capítulo se refieren a la obra citada.
2 Op. cit. pág. 388.
3 Op. cit.. pág. 390.
1
entorpecer el proceso. El presentante no reviste carácter de parte, su posibilidad de
actuación procesal se reduce al agregado de la opinión que emita al expediente...”4.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la
Constitución, que otorga jerarquía constitucional, entre otros, a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y además la aceptación de la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Así, el Reglamento de la Corte prevé, en su art.
44.3 la posibilidad de presentarse en calidad de amicus curiae ante dicho tribunal. En
consecuencia, no es razonable prohibir dicho instituto ante los tribunales nacionales en
los cuales -–como ocurre en autos- se discute la inteligencia de normas de la Convención
Americana y autorizarlo en el procedimiento ante la Corte Interamericana ante la cual se
discuten las mismas cuestiones de hecho y de derecho5.
Esta institución ha sido incorporada a la reciente legislación federal. Así, en
el art. 7 de la Ley nº 24.488, sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros
ante los tribunales argentinos, se establece lo siguiente: “ “(e)n el caso de una demanda
contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de
derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de ‘amigo del tribunal’”.
Por su parte, la Ley nº 402, de Procedimientos ante el Tribunal Superior de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada el 17//2000, regula expresamente la
institución del “amicus curiae” en su art. 22: “Cualquier persona, puede presentarse en el
proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días antes de la fecha de
celebración de la audiencia [ante el Tribunal Superior]. Su participación se limita a
expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trámite
agrega la presentación del asistente oficioso al expediente y queda a disposición de
4
5
Op. cit., pág. 391.
Op. cit., pág. 392.
quienes participen en la audiencia. El asistente oficioso no reviste calidad de parte ni
puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas. Las
opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al Tribunal y no
tienen ningún efecto vinculante con relación a éste. Su actuación no devengará
honorarios judiciales. Todas las resoluciones del Tribunal son irrecurribles para el
asistente oficioso. Agregada la presentación, el Tribunal Superior, si lo considera
pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin de que exponga su opinión en el acto de
la audiencia, en forma previa a los alegatos de las partes”.
Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales federales ha autorizado la
presentación de memoriales bajo la invocación del amicus curiae. Así, por ejemplo, en la
causa caratulada “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la
Armada (ESMA)”, la Sala II de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la
Capital, en pleno, resolvió6, en su decisión, del 18/5/1995, aceptar la presentación de
Organizaciones No Gubernamentales en la causa en carácter de amicus curiae.
Sintéticamente reseñados7, la Cámara fundó su decisión en los siguientes argumentos:
- el papel de amicus curiae está reservado a organizaciones no
gubernamentales que persigan un interés válido y genuino en la cuestión discutida en la
causa y acrediten una especialización en el tema que allí se debate.
- debe tratarse de casos de amplio interés público;
- la intervención del amicus curiae se considera comprendida del art. 44 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los Reglamentos de la Corte
Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
6
Sentencia publicada en E.D. 164-212.
Para una reseña más amplia de este pronunciamiento y de otros sobre la misma cuestión, ver
obra citada, pags. 396 y ss.
7
- la actuación del amicus curiae, limitado en principio a la esfera
jurisdiccional supranacional, se ha extendido a ámbitos locales con favorable acogida (la
Cámara citó el ejemplo de la jurisprudencia estadounidense).
Finalmente corresponde señalar que, contrariamente a lo que se ha
afirmado en algún fallo, el carácter de casos de “transcendencia pública” (que justificaría
la procedencia del “amicus curiae”) no se limita a aquellos supuestos, como los de la
causa “Esma”, en los que se investiga la comisión de delitos penales. Por el contrario, tal
como lo explican los autores nombrados, “... la muestra cabal de que el carácter privado
de la acción (cuestión meramente procedimental, vinculada con el impulso del
procedimiento) no implica en absoluto ausencia de interés público en el caso (dado que el
carácter público del interés está ligado a sus posibilidades de proyección sobre temas de
trascendencia comunitaria...” 8.
En definitiva, una de las razones para la aceptación de este instituto en
nuestro derecho “... es la rica tradición de creaciones pretorianas de la jurisprudencia
argentina. Desde ‘Siri’ y ‘Kot’ hasta la señalada doctrina de ‘Ekmekdjian’, nuestros
tribunales han marcado varias veces el rumbo en materia de implementación de derechos
y garantías fundamentales. Como vimos, no sólo no hay razones legales ni doctrinarias de
peso para rechazar la figura del amicus curiae, sino que su incorporación –sea por vía
jurisprudencia, sea por vía legal- es altamente beneficiosa. La segunda consideración
tiene que ver con la amplia experiencia estadounidense en la materia, en especial cuando
se trata de litigios pendientes de resolución ante la Corte Suprema de ese país. La
similitud de la estructura constitucional y del sistema de control de constitucionalidad han
llevado al reconocimiento casi unánime por parte de nuestra judicatura y doctrina de la
relevancia
de
la
jurisprudencia
estadounidense
en
materia
de
interpretación
constitucional. No se ve entonces por qué razón se opondría la figura del amicus curiae a
8
Op. cit., pág. 400.
nuestra cultura jurídica, cuando aceptamos entusiastamente otras prácticas, doctrinas y
precedentes judiciales de aquel origen...”9.
El mismo tribunal ha ratificado recientemente esta doctrina al reconocer
como “amicus curiae” a la asociación “Periodistas –Asociación para la Defensa del
Periodismo Independiente- y a la “Federación Argentina de Trabajadores de Prensa” en la
causa “Incidente de Thomas Catán”, resuelta el 28/10/2002 (J.A. 2003-II, fascículo n.
2). En dicha oportunidad, el tribunal fundó la admisibilidad de la mencionada presentación
en el hecho de que, a diferencia de otras causas en que el tribunal no había aceptado la
presentación de tales memoriales, en el caso no se planteaba la necesidad de “...
armonizar la colaboración del amicus curiae con el derecho de defensa del imputado...”.
Ello era así, según la Cámara, en razón de que lo debatido en el caso escapaba a “...
cuestiones vinculadas a la atribución de responsabilidad de alguna persona. Por ello
resulta inaplicable en este contexto la necesidad de contar con el asentimiento del
imputado, que ha fundado el rechazo de este tipo de presentaciones en las causas recién
citadas” (considerando 2º).
Por cierto que el argumento decisivo para fundar la procedencia formal del
presente memorial es lo resuelto por V.E. en la causa “Provincia de San Luis v. Estado
Nacional y otros”, del 5/3/2003 (J.A. 2003-I, fascículo n. 12), en donde se señaló que
“... la Corte, en el ámbito de la propuesta conciliatoria en la que estaba ocupada,
consideró conveniente oír a las asociaciones bancarias involucradas, viabilizando así la
intención de esas entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto generalizado que ya
había sido expresada en la causa M.12 XXXVIII `Ministerio de Economía y Banco Central
de la República Argentina s/ apelación contra medidas cautelares’. En consecuencia citó a
una nueva audiencia y convocó a la Asociación de Bancos Argentinos –ABA-, a la
Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina –ABAPRA- y a las
9
Op. cit. Pág. 396.
partes en este proceso para que concurrieran a ese acto...” (considerando 7º, voto de los
jueces Moliné O´Connor y López; en el mismo sentido se expresaron los restantes
magistrados intervinientes en la causa).
Ello significa que V.E. ha reconocido expresamente que, con base en las
amplias facultades instructorias que le concede el art. 36 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, ella se encuentra facultada a escuchar la opinión de entidades,
que no son parte en el proceso, puedan aportar una opinión autorizada respecto de la
solución del caso. Ello no es otra cosa que reconocer la existencia de la institución del
“amicus curiae” en los juicios que se llevan ante la jurisdicción originaria de la Excma.
Corte.
La aplicación de los principios reseñados a este caso demuestra la
admisibilidad de esta presentación:
La cuestión discutida involucra un “amplio interés público” ya que, tal como V.E. lo ha
recordado en numerosas oportunidades, “entre las libertades que la Constitución Nacional
consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo que sin su
debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal.
Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos
meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de
prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible
desviación tiránica” (conf, entre otros, casos “Abal c. La Prensa”, Fallos: 248:291,
considerando 25º; “Sánchez Abelenda v. Ediciones de La Urraca”, Fallos: 311:2553,
considerando 9º y “Menem v. Editorial Perfil”, Fallos: 324:2895, considerando 6º). Por
otra parte, tampoco existe en el caso una posible afectación al derecho de defensa de un
imputado lo cual, tal como se recordó en el citado caso “Catán”, ha servido de fundamento
para rechazar la admisibilidad formal de presentaciones realizadas en calidad de “amicus
curiae”.
3. FUNDAMENTO DE ESTA PRESENTACIÓN
3.1. La competencia de V.E. para entender en la presente acción de amparo a través
de su jurisdicción originaria
Además de los argumentos desarrollados por la actora en el punto II de su escrito de
demanda, a los que adherimos totalmente, la competencia de V.E. para entender en el
caso puede ser fundada a través de los siguientes planteos adicionales.
En efecto, la presente acción se dirige contra la Provincia de Neuquén en razón de que es
el Poder Ejecutivo de aquélla el que ha llevado a cabo la conducta que claramente ha
afectado el derecho a la libre expresión de la actora.
Por lo demás los argumentos de la actora, destinados a demostrar la inconstitucionalidad
del citado accionar estatal, se fundan exclusivamente en normas federales, como son los
artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y 13 de la de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Estas circunstancias determinan la competencia de V.E. para
entender en el caso, (conf., entre muchos otros, casos “Calvo y Pesini”, Fallos: 321:194
y “Municipalidad de la Ciudad de San Luis”, Fallos: 324:2315). Además, no existe duda
alguna que en el caso la demandada resulta ser “parte sustancial” en el pleito conforme la
jurisprudencia de V.E. (conf. casos “Edesur”, Fallos: 321:551 e “Instituto Caip S.R.L.”,
Fallos: 324:1961; entre muchos otros).
Es claro, por lo demás, que no hay obstáculo alguno para promover una acción de
amparo a través de la jurisdicción originaria de V.E. toda vez que “... el pedido de
declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción
directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como medio
idóneo –ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base
constitucional...” (caso “A.G.U.E.E.R.A.”, Fallos: 320:690, cons. 5º
y sus citas).
Recientemente V.E. ha ratificado esta doctrina al hacer suyas las siguientes
consideraciones de la Procuradora Fiscal: “... Cabe recordar, en principio, que el Tribunal
ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en
esta instancia [originaria], en la medida en que se verifiquen las hipótesis que surtan la
competencia originaria porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin
protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la
Constitución Nacional y por la ley 16.986...” (caso “Rama”, Fallos: 324:2725).
3.2. La violación al derecho a la libre expresión: inaplicabilidad al caso de la
solución mayoritaria en el caso “Emisiones Platenses S.A.”
Los presentantes adhieren completamente a los atinados argumentos desarrollados en el
escrito de demanda y en el memorial de “amicus curiae”, presentado por la asociación
“Periodistas”, para demostrar que la conducta estatal impugnada es claramente violatoria
del derecho constitucional a la libre expresión.
Corresponde agregar que no sería un obstáculo para la procedencia de dichos planteos lo
resuelto por la mayoría de V.E. en la causa “Emisiones Platenses S.A.” (Fallos:
320:1191), en el cual se decidió que no configuraba una violación al citado derecho la
decisión de la Municipalidad de la ciudad de La Plata –demandada en esa causa- de no
otorgar publicidad oficial al diario de propiedad de la actora.
Ello es así porque, a diferencia de lo que ocurría en ese caso, en el “sub lite” la medida
impugnada sí tiene un claro carácter persecutorio respecto del amparista.
En tal sentido, debe recordarse que V.E. no sostuvo en “Ediciones Platenses S.A.” que en
ningún caso la negativa oficial de proporcionar publicidad a un medio de prensa
configuraría una lesión al derecho a la libre expresión. Resulta aquí aplicable la conocida
doctrina de V.E. conforme a la cual “... cualquiera que sea la generalidad de los conceptos
empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a
las circunstancias del caso que los motivó, siendo como es, una máxima de derecho, que
las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre
en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser
respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos
subsiguientes” (caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”, Fallos: 33:162,
considerando 26º).
Así, al fundar su decisión en “Emisiones Platenses”, V.E. tuvo en cuenta las
particularidades específicas de ese caso para resolver que no existía una violación al
derecho constitucional invocado, tal como surge claramente de la transcripción parcial de
dicho pronunciamiento: “... el tribunal entiende improcedente el reproche de la recurrente
[la actora], porque la selección de la comuna platense no se ha basado en que el diario
`Hoy en la Noticia’ sea menos digno de estima que el otro medio periodístico, sino en el
criterio opinable de que los fondos públicos serán mejor servidos y podrán ser más
eficazmente utilizados a través de la vía elegida” (considerando 45 del voto de la mayoría;
la cursiva ha sido agregada).
En el mismo sentido, la Excma. Corte agregó que “... las reglas que surgen de la
Declaración de Chapultepec –según las cuales la publicidad estatal no puede ser utilizada
para premiar o castigar a medios o periodistas- no resultan eficaces para modificar el
criterio expresado, ya que la negativa del intendente de la ciudad de La Plata a adquirir un
espacio publicitario en el diario de la actora se ha fundado de manera opinable en el
informe de fs. 89/90, de modo que no resulta posible considerar -con la mera alegación
formulada en la demanda y en los escritos posteriores- que haya existido resolución de
sancionar a la demandante por razón alguna por parte de aquella autoridad”
(considerando 46; la cursiva ha sido agregada).
En el caso que nos ocupa, el examen de las afirmaciones de importantes funcionarios
gubernamentales locales, que la actora reseñó en los puntos III.2., III.3 y III.4 de su
demanda, demuestran claramente que la decisión adoptada por la demandada sí
obedeció a la finalidad de “castigar” a la actora por divulgar en el diario “Río Negro”
informaciones que molestaban fuertemente al Gobernador provincial y a otros
funcionarios locales. Es claro, entonces, que la decisión impugnada sí configuró una clara
restricción “indirecta” a la libre expresión, que se encuentra prohibida expresamente por el
art. 13.3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La doctrina mayoritaria
enunciada en “Emisiones Platenses”, lejos de ser un obstáculo para tal conclusión,
constituye entonces un respaldo innegable de aquella.
En definitiva, resulta aquí plenamente aplicable la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos conforme a la cual las distinciones realizadas entre distintos medios
de prensa a los fines de imponerles cargas o concederles beneficios son consideradas
como violatorias al derecho a la libre expresión, reconocido en la Primera Enmienda de la
Constitución de ese país, cuando alcanzan a un número circunscripto de comunicadores y
están diseñadas de tal forma que provocan la sospecha que su objetivo era el de suprimir
determinadas ideas (conf. sentencia dictada en el caso “Turner Broadcasting Inc. v.
FCCC”, 512 U.S.622 –1994- y sus citas). Y tal ilegitimidad se configura aun en aquellos
supuestos cuando la restricción a la libre expresión, a pesar de tener una finalidad
aparentemente “neutral”, demuestra poseer el objetivo real de perseguir determinada
expresión de ideas (conf. fallo mencionado y sus citas), tal como ocurre en nuestro caso.
En tal sentido, resulta particularmente relevante para demostrar la ilegitimidad de la
conducta de la demandada, el precedente de la Corte estadounidense en el caso
“Lukumi Babalu Aye Inc. v. City of Hialeah” (508 U.S. 520 –1993), citado en “Turner”,
en el cual el tribunal declaró la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal en razón
de que dicha norma, a pesar de haber sido dictada aparentemente con la finalidad
“neutral” de tutelar la salud pública, tenía como objetivo verdadero el de perseguir a un
determinado grupo religioso en razón de que las autoridades locales no compartían el
mensaje que aquél difundía. Uno de los elementos que la Corte estadounidense tuvo
principalmente en cuenta para llegar a esa conclusión fueron, precisamente, las
manifestaciones de los integrantes del consejo municipal en oportunidad de votar la citada
ordenanza en las que se advertía una fuerte hostilidad respecto del mensaje del grupo en
cuestión. Es claro que la aplicación de la citada solución a nuestro caso determina que
V.E. también deberá tener en cuenta las manifestaciones de fuerte hostilidad de los
funcionarios locales respecto de la actora, ya reseñados, que motivaron la adopción de la
medida impugnada. Tal estado de cosas debe llevar a resolver que, más allá del
fundamento “neutral” que la demandada podría invocar eventualmente, de modificar la
distribución de la publicidad oficial, la medida adoptada por la demandada, al igual de lo
que ocurría en el caso estadounidense mencionado, es inconstitucional porque ella
demuestra una clara intención de “sancionar” a la actora por no compartir su mensaje, lo
cual es claramente incompatible con el derecho constitucional a la libre expresión.
Finalmente, no sería un argumento idóneo para oponerse a tal conclusión la afirmación de
que la demandada tiene una facultad “discrecional” para determinar qué medios recibirán
publicidad oficial y cuáles no.
En tal sentido, no debe olvidarse que los fondos utilizados para la publicidad oficial no son
la “propiedad privada” de los funcionarios estatales sino que provienen de los tributos que
pagan todos los habitantes de la provincia (y también los de la Nación a través del
régimen de coparticipación federal), por lo cual su utilización debe ser hecha de acuerdo
con los principios determinados por la Ley Fundamental.
Precisamente, en nuestro caso, la decisión estatal impugnada ha desconocido principios
fundamentales sentados en la jurisprudencia de V.E. acerca de los límites de las
facultades discrecionales de los poderes públicos: “... la esfera de discrecionalidad
susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan
un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable.
En otras palabras, que aun en aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad [por
parte del Estado] no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que `la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para
girar los pulgares para abajo o para arriba’..., en tanto ello llevaría a consagrar -como bien se
ha señalado- `una verdadera patente de corso en favor de los despachos
administrativos’ (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, `Curso de
derecho administrativo’, I , Civitas, Madrid, 4a ed., 1984, pág.433)...” (Caso “Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos”, Fallos: 315:1361, cons. 8º; la negrita ha sido agregada). Y tal como
ya hemos demostrado, existen en autos circunstancias objetivas que demuestran
terminantemente que las eventuales facultades discrecionales de la demandada han sido
ejercidas abusivamente en el presente caso.
Tal ejercicio abusivo de las facultades discrecionales de los poderes públicos
es particularmente grave en el ámbito de la libertad expresión. Resulta aquí muy útil hacer
referencia al caso “City of Lakewood v. Plain Dealer Publishing Co” (486 U.S.750 –1998), decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos, para arribar a la misma conclusión
que ese tribunal. En esta oportunidad, se declaró inconstitucional una ordenanza del
municipio de Lakewood, Ohio, que le otorgaba al intendente y a una comisión especial
creada para la supervisión arquitectónica, discreción ilimitada para denegar permisos
solicitados para la instalación de exhibidores de revistas y otros medios impresos en
espacios públicos que se encuentran bajo la órbita de la ciudad. La mayoría de los jueces de
la Corte Suprema sostuvo que la total ausencia de estándares que fijaran la forma como la
administración local iba a otorgar o denegar los citados permisos era contraria a la Primera
Enmienda pues le otorgaba a los poderes públicos la potestad, de muy difícil revisión por
parte de los jueces en razón de no existir estándares inteligibles, de autorizar las expresiones
que le agradaba a la administración y suprimir aquellas que le disgustaban.
4. CONCLUSIÓN
El derecho a la libertad de expresión no persigue exclusivamente proteger la
autorrealización individual de aquél que desea expresarse, sino que, además tiene como
objetivo proteger el derecho a recibir información de aquellos individuos que se
constituyen en público de la expresión protegida.
En este sentido, el derecho a la libre expresión de las ideas por la prensa que recibe
protección constitucional en nuestro país, es precondición de la existencia de un debate
público robusto y amplio. La democracia se constituye como un sistema de gobierno en el
que la ciudadanía decide colectivamente por sí, en oposición a regímenes en los que
algunos, pocos o muchos, deciden por todos. Este sistema político de autogobierno
ciudadano requiere que, previamente a cualquier decisión pública, el pueblo pueda
participar de un debate que cuanto más amplio y plural sea, mayores serán las
posibilidades que tendrá de tomar una mejor decisión pública. Es por ello que tanto
nuestra propia Corte Suprema (en el caso “Ponzetti de Balbín”, Fallos: 306:1892, por
ejemplo), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (a través de su
artículo 13) y la propia Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (en el
paradigmático caso de “New York Times v. Sullivan”, 376 U.S.254) coinciden en
entender que el derecho a la libertad de expresión no agota su protección exclusivamente
en la posibilidad de expresarse libremente del agente, sino que también “comprende”,
como dice la Convención, el derecho de los ciudadanos a informarse.
Es por ello que un atentado contra la libertad de expresión que conlleve un efecto
“silenciador”10 sobre aquél que realice la manifestación o sobre terceros que eviten
expresarse en el futuro por temor a correr la misma suerte, no sólo implica un atentado
contra la posibilidad de autorrealización del emisor de la expresión, sino que debilita y
10
Owen Fiss, “The Irony of Free Speech”, Harvard University Press, 1996, Capítulo I.
empobrece el debate público que se verá privado de contar entre las perspectivas en
debate con aquellas que han sido silenciadas, incrementando las probabilidades de error
en la decisión pública que resulte en consecuencia de ese debate público empobrecido.
La expresión realizada en un diario con el objeto de poner de manifiesto posibles actos
ilícitos de funcionarios de gobierno, se constituye en un ejemplo paradigmático de
información vital para que la ciudadanía se forme una opinión relacionada con una
decisión pública tan trascendental como es la elección de sus representantes, la
continuidad o no de su respaldo o el control de su gestión. Cualquier decisión del gobierno
que tenga como consecuencia un efecto silenciador en este sentido, empobrece el debate
público y atenta contra el funcionamiento mismo del sistema democrático que deberá
operar sobre información incompleta. Retirar la publicidad oficial de un medio de prensa
como consecuencia de manifestaciones en él vertidas, es una decisión de gobierno que
atenta claramente contra la robustez del debate público que se busca al proteger la
libertad de expresión y que, por consiguiente, debe considerarse como violatoria de este
último derecho. Resulta claro que los fondos públicos destinados a la publicación de
avisos publicitarios oficiales constituyen un importante modo de solventar la actividad
periodística. El retiro de publicidad oficial como consecuencia del contenido de la
expresión puesta de manifiesto en el periódico tiene un claro objetivo punitivo que
conlleva lógicos efectos silenciadores sobre futuras expresiones de ese mismo medio o
de otros que temerán sufrir las mismas represalias.
Cuando la Declaración de Chapultepec establece que la publicidad oficial no puede ser
usada para premiar o castigar periodistas en virtud de sus expresiones; o nuestra propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma en “Emisiones Platenses” que la autoridad
pública no puede tomar decisiones respecto de dónde publicar publicidad oficial
basándose en objetivos sancionatorios, comparten la visión aludida acerca de que el
estado no debe llevar a cabo prácticas persecutorias que deriven en el silenciamiento de
una voz que, de no participar del debate público, lo empobrece y atenta contra su
necesaria robustez, precondición necesaria para la toma de las mejores decisiones
posibles respecto de políticas públicas o del ejercicio del control de la ciudadanía sobre la
autoridad pública.
En resumen, si se tiene en cuenta lo resuelto en los fallos estadounidenses que se
reseñaron en el punto anterior, es posible afirmar que si regulaciones como las
declaradas inconstitucionales en esos casos fueron consideradas como un agravio
“indirecto” a la libertad de expresión, cuánto más lo será la decisión discrecional del
gobierno de no publicar publicidad oficial en un medio sobre la base del rechazo y
desacuerdo de la autoridad con el contenido de la expresión vertida por el medio.
En síntesis, la protección de la libertad de expresión no es en beneficio exclusivo de aquel
que se expresa, en este caso la actora, sino que esa protección tiene también y
fundamentalmente en miras, por un lado, proteger el interés de aquellos que se disponen
a recibir la información y, por otro, el interés público que implica la necesidad de contar
con un debate robusto y amplio, como se sostiene en “New York Times v. Sullivan”, para
poder tomar las decisiones colectivas que el régimen democrático requiere.
5. PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos:
a) Se tenga a la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) como “amicus curiae” en la
presente causa y por constituido el domicilio legal indicado.
b) Se tenga por presentado el memorial y la copia certificada del estatuto de la ADC,
agregándose ambas al expediente.
c) Oportunamente, se tengan en cuenta los argumentos jurídicos expuestos en el citado
memorial, a los fines de hacer lugar a la acción de amparo intentada en todas sus partes.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA
JUSTICIA