Capitulo VII Las denominadas fuentes del derecho •

Capitulo VII
• Las denominadas fuentes del derecho
Tradicionales este tema es tratado bajo la denominación fuentes del derecho, siendo clásica la distinción entre
fuentes formales y materiales. Sin embargo, creemos que esta terminología debe abandonarse porque el
termino fuente es equivoco y su uso se ha extendido a la designación de problemas absolutamente diferentes:
por ejemplo, para referir a entidades como la conciencia jurídica o el sentimiento jurídico, la naturaleza
humana o Dios, con lo que se alude al fundamento que puede darse al derecho conforme distintos puntos de
vista.
También se usa la palabra fuente para aludir a los motivos que determinan y proveen de contenido la creación
normativa, como los factores sociales, económicos, políticos, morales, etc. (las ya mencionadas fuentes
materiales), así como en sentido histórico para referir a los antecedentes del derecho vigente, y en otros
sentidos que por su numero y diversidad no hacen mas que confundir a quien se inicia en el estudio del
derecho.
El desarrollo del tema nos permitirá aplicar conceptos ya analizados, como los de regla secundaria y validez
normativa. El primero, porque toda estructura normativa tiene un determinado número de normas de segundo
grado que establecen los órganos y procedimientos de formulación de normas jurídicas (reglas de cambio), así
como el modo de determinar la pertenencia de estas al sistema (regla de conocimiento).
• Órganos de producción normativa
Órganos Oficiales:
♦ Poder Legislativo: única autoridad de la que emerge la ley, que en el orden nacional se
encuentra regulado en la Sección Primera del Titulo Primero de la Segunda Parte de la
Constitución Nacional (Arts. 44 a 86). Su producción puede denominarse, en consecuencia,
derecho penal.
♦ Poder Ejecutivo: es también competente para dictar normas jurídicas, lo que habitualmente
realiza por decreto, que puede clasificarse en delegado, reglamentario de la ley, de necesidad
y urgencia o estar destinado en forma general o particular la actuación de la administración en
sus diferentes funciones.
♦ Poder Judicial: es también un centro de donde emanan normas jurídicas y se encuentra
previsto en la Sección Tercera del Titulo Primero de la Segunda Parte de la Constitución
Nacional (Arts. 108 a 120). En tal sentido, es claro que cuando un juez o cualquier órgano
jurisdiccional resuelve concretamente un conflicto jurídico crea normas de carácter
individual, es decir, solo referidas a las partes integrantes de ese caso o litigio.
♦ Autoridades provinciales, municipales y de entidades autárquicas
Órganos Particulares:
Los particulares desempeñan un importante papel en la creación normativa, sea a través de grupos sociales
indiferenciados, a cuya producción denominados derecho consuetudinario o costumbre jurídica, o de grupos
orgánicos (por ejemplo organizaciones sindicales) o individuos (por ejemplo intervinientes en la celebración
de un contrato), que el ordenamiento jurídico autoriza, bajo ciertas condiciones, a la producción de normas
generales
• Formas de producción normativa
1
Órganos Oficiales:
• Ley: las normas jurídicas legales, resultado de la actividad productora del órgano legislativo, se
manifiestan en forma escrita, general y abstracta. Regulada en la Constitución Nacional en el Capitulo
Quinto.
Como el Poder Legislativo es la autoridad por excelencia productora de normas jurídicas, las normas legales
están jerárquicamente por encima de las que surgen de otras autoridades de producción las que, de alguna
manera, encuentran en ellas un limite.
• Decreto o reglamento: son los decretos como aquellas resoluciones del Poder Ejecutivo, de carácter
general o particular, expendidas en el ejercicio de su función administradora. Reguladas en la
Constitución Nacional en su Art. 99 incisos 2 y 3.
• Ordenanzas municipales: la ordenanza y el decreto o reglamento municipal son el fruto de la
producción normativa a cargo de las autoridades del municipio, ya sea el concejo deliberante que es
su órgano legislativo o el intendente que es su órgano ejecutivo. Reguladas en la Constitución de la
Provincia de la que el municipio forma parte.
• Sentencia: el órgano jurisdiccional, en ejercicio de su función especifica de aplicar el derecho a los
casos concretos, crea normas jurídicas individuales en las que se establecen los derechos y deberes de
las partes intervinientes en un juicio, a quienes exclusivamente alcanzan sus efectos.
• Jurisprudencia: la jurisprudencia es la producción normativa a cargo de los jueces que se origina en la
reiteración de criterios interpretativos uniformes, dentro del marco legal, expuestos en las sentencias
distadas por estoa al resolver casos similares; surge mediante este procedimiento una norma general
aplicada en los mismos, que razonablemente se espera se aplique también en los casos futuros.
Órganos Particulares:
• Costumbre jurídica este modo de producción normativa consiste en la repetición constante y uniforme
de conductas por la generalidad de los individuos de una comunidad o grupo de esta, con la
convicción de su obligatoriedad.
• Convenciones colectivas de trabajo: todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y
empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones de representativas de trabajadores
o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente
elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional. Conferencia General
de la OIT.
• Negocios jurídicos: es un acuerdo de voluntades por el cual las partes regulan sus derechos y
obligaciones.
• La ley
Es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el órgano legislativo cumpliendo con las
formas o procedimientos de creación estipulados constitucionalmente.
Caracteres:
• norma general
• obligatoria
• escrita
• emanada de autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos
• constituidas de derechos
2
• Etapas del procedimiento de creación legal
Iniciativa:
• de cualquiera de los miembros de ambas Cámaras
• del Poder Ejecutivo
• de los ciudadanos
Discusión deliberación por parte de ambas Cámaras
Sanción aprobación de un proyecto de ley por ambas Cámaras
Promulgación aprobación por el Poder Ejecutivo del proyecto sancionado
Publicación puesta en conocimiento de la comunidad
• Formas de invalidación de la ley
Derogación
La ley es dejada sin efecto, total o parcialmente, por la misma autoridad normativa que la creo.
Modalidades:
• Derogación propiamente dicha: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley;
• Modificación: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley y se reemplaza el texto derogado por
otro;
• Abrogación: cuando se deja totalmente sin defecto una ley;
• Subrogación: cuando se deja totalmente sin efecto una ley se la remplaza con otra.
Clases:
• Expresa: cuando la misma ley lo establece.
• Tacita: cuando, sin estar expresamente establecida, la derogación resulta de la incompatibilidad de la
nueva ley con la anterior. La derogación tacita se fundamenta en la inconveniencia de la existencia de
dos normas de igual jerarquía incompatibles entre si de modo que, en esta situación, se tiene por
derogada la anterior conforme el principio lex posterior derogat priori.
Enervación: se emplea este término para hacer referencia a la ineficiencia progresiva de una ley por la
inobservancia sostenida de los miembros de la comunidad en la que rige, así como por la omisión de los
encargados de aplicarla en caso de incumplimiento.
Es la ineficiencia progresiva de la ley por inobservancia sostenida por parte de los miembros de la comunidad.
Clases:
• Desuetudo: por el cual la ley va perdiendo paulatinamente eficiencia por una practica generalizada de
la comunidad sin haber sido derogada por el órgano legislativo ni reemplazada por la ley.
• Declaración de inconstitucional: de la ley por parte del Poder Judicial. En el caso, los efectos de la
declaración judicial se limitan a las partes del proceso en el que se ha cuestionado la
inconstitucionalidad de la ley
• Convenciones contractuales: en el caso de enervación de la ley por parte de los particulares quienes,
3
en sus convenciones contractuales, pueden dejar de lado (inobservar) las leyes supletorias en virtud
del ya referido principio de la autonomía de la voluntad.
• Criterios de clasificación de las leyes
Con relación al tiempo:
• Vigencia determinada
• Vigencia indeterminada
Con relación al espacio:
• Nacionales
• Provinciales
• Técnica de elaboración de enunciados legales
Medios gramaticales:
El lenguaje escrito es la manera de expresión de las normas legales, utilizándose para su exteriorización el
leguaje natural, auque también es necesario construir un lenguaje técnico, denominado terminología jurídica,
que permite precisar el contenido normativo conforme al uso convencional de ciertos vocablos con el objeto
de hacer mas accesible su compresión y la determinación de su sentido jurídico, facilitando su interpretación y
aplicación.
Suele señalarse también la necesidad de expresarse con estilo jurídico, de una manera sencilla, clara y concisa,
que persuada (estilo persuasivo) para provocar un sentido de adhesión en los destinatarios, al mismo tiempo
que los convenza (estilo de convicción) poniendo en evidencia la razón de la regulación mediante la expresión
de la llamada (ratio legis, que puede entenderse como la razón, objeto o finalidad de la ley.
Medios lógicos:
• Conceptos: se expresan en normas y pueden también surgir de la enunciación de determinados casos
que se enuncian en la norma.
• Presunciones: so aquellos medios lógicos que consisten en un razonamiento por el cual se admite
como verdadero lo que no es mas que probable. Son recursos de cierta medida artificiosos pero con
fundamento en la realidad, porque descansan en el hecho de que aquello que se presume es lo que
normalmente ocurre, auque en ciertos casos no suceda así.
◊ Luris tantum: admiten prueba en contrario del supuesto tenido por cierto en ella
◊ Luris et de iure: son aquellas que no admiten prueba en contrario, por más que la
circunstancia presumida no haya acontecido en la realidad.
• Ficciones: son aquellos medios por los cuales se da por verdadero lo que es evidentemente falso, de
allí la denominación de mentiras técnicas que les diera Rafael Bielsa.
Agrupación de normas:
• Categorías: son aquellos conjuntos de normas agrupadas en función de regular una determinada
situación jurídica. Algunas, por su importancia, deben ser reguladas minuciosamente, contemplando
en forma más o menos detallada la diversidad de variantes que puede presentarse.
• Instituciones jurídicas: son aquellos grupos de normas, más amplios que las categorías, que regulan
varias situaciones jurídicas que tienen la misma finalidad o principio rector, es decir, comprenden
varias categorías.
4
• Ramas del Derecho: como agrupamientos normativos por materia.
• El decreto o reglamento
Es la resolución emanada por el Poder Ejecutivo, de carácter general o particular, expedida en su función
administradora.
Clases:
• Reglamentos de ejecución o subordinados: son los decretos reglamentarios de las leyes sancionadas
por el Congreso a los que se refiere el inciso 2 de la norma constitucional trascripta.
• Reglamentos delegados: son aquellos decretos que, sin perjuicio de estar en principio prohibidos, son
dictados a partir de una delegación de funciones que, excepcionalmente, el Congreso hace al Poder
Ejecutivo.
• Reglamentos autónomos: son aquellos que el Poder Ejecutivo destina a regular el ejercicio de sus
propias funciones o actividades de administración.
• Decretos de necesidad y urgencia: estos decretos fueron incorporados por la reforma constitucional de
1994.
Las materias sobre las que estos decretos regulan pueden ser diversas, con excepción de las materias penal,
tributaria, electoral o régimen de partidos políticos enunciados en la norma.
5