844-2013-DSU

PRONUNCIAMIENTO Nº 844-2013/DSU
Entidad:
Municipalidad Distrital de Ajoyani
Asunto:
Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2013/MDA/CE
convocada para la “Adquisición de Tuberías”
1.
ANTECEDENTES
A través del Oficio Nº 009-2013-MDA/CE recibido el 27.AGO.2013, el Presidente
del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) las dos (2) observaciones formuladas por el participante NICOLL
PERÚ S.A. así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo
58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el
vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
Sobre el particular, si bien en el pliego de absolución de observaciones, el Comité
Especial señaló acoger parcialmente la Observación Nº 1 del participante, de la
absolución de dicha observación no se advierte que extremo alguno haya sido
acogido; por lo tanto, este Organismo Supervisor se pronunciará sobre todos los
extremos de dicha observación. Ello, en adición de las observaciones que de oficio
que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58 de la
Ley.
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2
Modificado mediante Ley Nº 29873.
Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
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2.
OB SERVACIONES
Observante:
NICOLL PERÚ S.A
Observaciones Nº 1 y Nº 2
Contra las especificaciones técnicas y
factores de evaluación
En la Observación Nº 1, el participante cuestiona que se solicite dentro de los
requisitos técnicos mínimos y que se califique dentro de los factores de evaluación el
acreditar el certificado de conformidad sistema 5, emitido por un laboratorio
acreditado por INDECOPI. Al respecto, señala que ello resulta contrario a los
Principios de Libre Concurrencia y Competencia y Trato Justo e Igualitario, pues en
el Perú, solo las empresas MEXICHEM PERI SA y TUBERÍAS Y GEOSISTEMAS
DEL PERU S.A., que pertenecerían al mismo grupo empresarial, cumplen con dicho
requisito. En ese sentido, solicitaría que se elimine la obligación de acreditar el
certificado de conformidad sistema 5, así como su calificación dentro de los factores
de evaluación.
Adicionalmente, a través de su Observación Nº 2, el participante cuestiona el factor
“Certificado de Garantía de los Bienes a Ofertar”, pues señala que el calificar los
certificados ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 y OSHAS 18001 resulta restrictivo de
la competencia y, por lo tanto, contrario a los Principios de Libre Concurrencia y
Competencia y Trato Justo e Igualitario, ya que solo las empresas MEXICHEM
PERI SA y TUBERÍAS Y GEOSISTEMAS DEL PERU S.A., que pertenecerían al
mismo grupo empresarial, podrían acreditar tales certificados. En ese sentido,
solicitaría que dicho factor sea suprimido de las Bases.
Pronunciamiento
De las Bases se advierte que, en el literal g) de la relación de documentos
obligatorios a presentar en la propuesta técnica, se solicita la presentación de una
declaración jurada de especificaciones técnicas, donde el postor deberá indicar en
forma detallada características técnicas, marca, procedencia, dimensiones, etc. De las
Tuberías de PVC-U, a ofertar, indicar si cuenta con Certificado de Conformidad
Sistema 5.
Adicionalmente en las Especificaciones Técnicas contenidas en el Capítulo III de la
Sección Específica de las Bases, se señala lo siguiente:
Especificaciones técnicas de las tuberías de PVC-U en la que
detalle, marca, calidad (Adjuntar Catálogo de las tuberías de
PVC-U). Los productos ofertados deben incluir el Certificado de
conformidad Sistema 5 emitido por un laboratorio acreditado por
la INDECOPI.
De otro lado, los factores de evaluación cuestionados por el participante son los
siguientes:
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FACTOR CERTIFICADOS DE
GARANTÍA DE LOS BIENES
AOFERTAR.
Se considera a efectos de la
calificación en el factor “certificados
de calidad”, para tuberías de PVC-U.
a. Con certificado ISO 9001-2008
aplicable
a
fabricación,
comercialización y despacho de
tuberías de PVC-U 5ptos.
b. Certificado ISO 14001-2004
aplicable
a
fabricación,
El postor deberá acreditar carta del comercialización y despacho de
fabricante
dirigida
al
comité tuberías de PVC-U 5ptos.
acreditándolo como su distribuidor y
autorizando
el
uso
de
sus c. Certificado de calidad OHSAS
certificaciones.
18001
aplicable
a
fabricación,
comercialización y
despacho de tuberías de PVC-U
10ptos
F. MEJORAS TECNICAS:
FACTOR REFERIDO A LAS
MEJORAS
A
LAS
CARACTERISTICAS
TECNICAS.
LOS QUE SE ACREDITARAN
ADJUNTANDO LO QUE SE
DETALLA.
20 puntos
a. Certificado de garantía de los
productos ofertados emitido por la
empresa fabricante y/ o dueño de la
marca por 50 años. El documento
debe de ser acreditado por el postor
autorizado anexando un documento
que identifique dicha condición
para tuberías de PVC-U 10ptos.
b. Certificado de Conformidad
Sistema 5 emitida por un
laboratorio
acreditado
por
INDECOPI, para las tuberías
10ptos.
c. Certificado de análisis que
indique el formulado de la tubería
con calcio zinc, emitido por un
laboratorio externo. 10ptos.
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Puntos
Con relación a la Observación Nº 1, en el informe técnico remitido con ocasión de la
elevación de observaciones, el Comité Especial señaló que “el certificado de
conformidad producto sistema 5 “certifica el cumplimiento de la NTP 399.002.2009
tubos de poli (cloruro de vinilo) no plastificado (PVC-U) para la conducción de
fluidos a presión. Requisitos y métodos de ensayo” y que “este sistema de
certificación incluye la evaluación y supervisión del sistema de calidad para la
fabricación y ensayos de lotes muestreados del almacén y/o muestras extraídas del
mercado”. Asimismo, indicó que “en el mercado se encuentran tres marcas de
tuberías como son pavco, plástica y plastisur que cuentan con dicha certificación.
Los fabricantes de estas marcas y su red de distribuidores forman parte del 70% del
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mercado de tuberías por lo que la entidad no estaría incurriendo con faltas a las
normativas de contrataciones con el estado respecto a los principios que rigen las
contrataciones (sic)”.
Sobre el particular, cabe precisar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la
Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, es facultad de la Entidad
determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características,
requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea
adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y
operatividad de aquellos.
Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad
que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad
y funcionalidad de los bienes requeridos.
En ese sentido, considerando que lo que solicita el participante es que se elimine de
cualquier etapa, la acreditación del cumplimiento de la NTP 399.002.2009 a través
del certificado de conformidad producto sistema 5; y ya que, es exclusiva
responsabilidad de la Entidad determinar las características de aquello que pretende
adquirir, la misma que ha indicado que existe pluralidad de marcas en la capacidad
de cumplir con el requisito cuestionado y que éste resulta relevante para satisfacer
adecuadamente su necesidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER
la Observación Nº 1.
No obstante ello, debe tenerse en cuenta que, si bien es obligatorio que los productos
ofertados por los postores en el proceso de selección cumplan con las condiciones
mínimas exigidas por la Entidad, importa que dichas condiciones se cumplan
respecto de los productos que son materia de entrega a la Entidad; por lo tanto,
resultaría excesivo solicitar que el certificado de conformidad producto sistema 5 sea
entregado en la propuesta técnica, pues tales certificados podrían no encontrarse
referidos a los bienes que serán efectivamente entregados a la Entidad.
Por lo tanto, deberá precisarse en las Bases Integradas que, la acreditación del
cumplimiento de la NTP 399.002.2009 en la propuesta técnica se realizará con una
declaración jurada, siendo que el certificado de conformidad producto sistema 5
deberá ser solicitado al momento de la entrega de los productos y sobre los lotes
efectivamente ingresados a la Entidad.
Adicionalmente, en atención a los Principios de Transparencia y Libre Concurrencia
y Competencia, con ocasión de la integración de las Bases, deberá registrase en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la información que
sustente la existencia de pluralidad de marcas y proveedores en la capacidad de
ofertar tuberías con las características requeridas. Dicho sustento deberá constar en
un cuadro comparativo, que debe contener como mínimo la identificación de los
proveedores, de las especificaciones técnicas (incluido la certificado de conformidad
producto sistema 5), el modelo y marca de los bienes ofertados, la indicación expresa
si cumple o no con cada característica y condición mínima, la referencia y la
documentación que lo sustente.
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En adición a ello, considerando que el referido certificado de conformidad es un
requisito técnico mínimo, deberá suprimirse su calificación en el factor “Mejoras
Técnicas” y redistribuir su puntaje entre los factores “Experiencia del Postor”,
“Cumplimiento de la Prestación” y “Plazo de Reposición”.
De otro lado, en lo que respecta a la Observación Nº 2, en el informe técnico
remitido con ocasión de la elevación de observaciones, dicho colegiado indicó que
“el puntaje asignado al cuestionado factor de evaluación no es determinante para
acceder a la etapa de evaluación económica, y considerando que el artículo 44º del
reglamento permite la calificación de certificaciones como el ISO, la inclusión de
dicho factor no vulnera la normativa de contrataciones pública”. Asimismo, señaló
que “en el mercado se encuentran tres marcas tuberías como son pavco, tubopast y
plastisur que cuentan con dicha certificación”.
Sobre el particular, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento, es
competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación
técnicos, los que deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Cabe precisar que, de acuerdo con la normativa, los factores de evaluación tienen
como principal objetivo permitirle al Comité Especial comparar las propuestas
presentadas y elegir la mejor. Para ello, a partir del conocimiento de las reales
necesidades de la entidad, el Comité Especial determina cuáles son los aspectos que,
superando el requerimiento mínimo, resultan relevantes para una mejor y/o más
adecuada satisfacción de la necesidad de la entidad y define los factores de
evaluación que le permitirán elegir la propuesta más idónea para satisfacerla.
De lo anterior se desprende que, al ser el principal objetivo de los factores de
evaluación comparar y discriminar propuestas, no puede exigirse al Comité Especial
elaborar factores de evaluación cuyo puntaje máximo pueda ser obtenido por la
totalidad de los postores, ya que ello desnaturalizaría su función principal.
En esa medida, siendo facultad del Comité Especial la determinación de los factores
de evaluación, y dado que el factor de evaluación cuestionado no resulta contrario a
lo dispuesto por la normativa ni constituye un factor preponderante, este Organismo
Supervisor dispone NO ACOGER la Observación Nº 2.
Sin perjuicio de ello, considerando que del factor “Certificados de Garantía de los
bienes a Ofertar” se advierte que se premia con mayor puntaje la acreditación de los
Certificados OSHA 18001, respecto del cual no se advierte sustento técnico por el
Comité Especial, a pesar de la presente observación; a efectos de que dicho factor no
se vuelva preponderante en la evaluación técnica, deberá reducirse el puntaje
asignado a dicho certificado de diez (10) a cinco (5) puntos. En ese sentido, el
puntaje total del factor, “Certificados de Garantía de los bienes a Ofertar” deberá ser
de quince (15) puntos; es decir deberá asignarse cinco (5) puntos a cada certificado
acreditado. Cabe precisar que el puntaje restante deberá redistribuirse entre los
factores “Plazo de Reposición”, “Experiencia del Postor” y “Cumplimiento de la
Prestación”. Ello, a efectos de que los factores “Certificados de Garantía de los
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Bienes a Ofertar” y “Mejoras técnicas” no se constituyan en factores preponderantes
en la elección de la propuesta.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y su
Reglamento:
3.1. Actuación del Comité Especial
De los antecedentes remitidos con ocasión de la elevación de observaciones, se
advierte que en el pliego absolutorio de consultas y observaciones, el Comité
Especial no ha consignado todo el sustento esgrimido por el participante NICOLL
S.A al momento de formular sus observaciones.
Sobre el particular, cabe recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56 del
Reglamento, el Comité Especial debe absolver las observaciones de manera
fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja,
mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identificación de cada
observante, las observaciones presentadas y la respuesta del Comité Especial para
cada observación presentada.
En relación con ello, debe tenerse en cuenta que el no cumplir con lo establecido en
la norma precitada podría significar un vicio de nulidad en el proceso de selección.
Ahora bien, considerando que de los extractos consignados en el pliego absolutorio
se ha podio advertir la materia observada y aquello que solicitó el participante, podrá
continuarse con el trámite regular proceso de selección. No obstante ello, deberá
disponerse el respectivo deslinde de responsabilidades, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 46 de la Ley, así como adoptar las medidas preventivas que correspondan
a efectos de evitar este tipo de situaciones que podrían afectar la transparencia de los
procesos de selección.
3.2. Contenido de la propuesta Técnica
Dentro de la relación de documentos facultativos a presentar en la propuesta técnica,
deberá precisarse cada uno de los documentos que servirán para acreditar los factores
de evaluación.
3.3. Factores de Evaluación
- En el factor “Garantía Comercial del Postor y Fabricante Dirigida al Proceso” se
habrían establecido los rangos de calificación en función de la vida útil de los
bienes. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, la vida útil de un bien, no
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coincide necesariamente con el tiempo en el que resulta comercialmente viable
atender los desperfectos que pueda sufrir aquel. Así, debe tenerse en cuenta que
si las tuberías se encuentran insertadas en una infraestructura, sería muy
complicado determinar, en caso de existir inconvenientes, si las fallas responden
a una deficiencia en las referidas tuberías o en su instalación, vulnerando de esta
forma el Principio de Razonabilidad, contemplado en el artículo 4 de la Ley.
En relación con ello, debe tenerse en cuenta que los criterios considerados en los
factores de evaluación deben incidir directamente en las prestaciones recibidas,
representando un valor agregado que garantice una mejor prestación. En ese
sentido, considerando que no se advierte que el referido factor de evaluación
establezca una ventaja efectiva para la Entidad, deberá ser suprimido de las
Bases; sin perjuicio, deberá precisarse en las Bases Integradas, el plazo de
garantía mínimo que deberán ofertar los postores, el cual deberá encontrase
acorde a lo establecido en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
Adicionalmente, considerando que el criterio a) del factor “Mejoras a Técnicas”
contiene un criterio de calificación similar, dicho literal deberá ser suprimido del
referido factor. Cabe precisar que el puntaje asignado al factor “Garantía
Comercial del Postor y Fabricante Dirigida al Proceso” y al criterio a) del factor
“Mejoras Técnicas”, deberá redistribuirse entre los factores “Plazo de
Reposición”, “Experiencia del Postor” y “Cumplimiento de la Prestación”, a
efectos de que los factores “Certificados de Garantía de los Bienes a Ofertar” y
“Mejoras técnicas” no se constituyan en factores preponderantes en la elección
de la propuesta.
- Considerando que el primer rango de calificación del factor Experiencia del
Postor califica montos facturados iguales o superiores a cinco (5) veces el valor
referencial, con ocasión de la integración de las Bases, deberá remplazarse de
dicho factor, el texto “MAYOR A TRES (5) VECES EL VALOR
REFERENCIAL DE LA CONTRATACIÓN” por el texto “MAYOR A CINCO
(5) VECES EL VALOR REFERENCIAL DE LA CONTRATACIÓN”
- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento, el factor
“Experiencia del Postor” debe calificar la experiencia obtenida en la
comercialización de bienes iguales y similares al objeto de la convocatoria. Sin
embargo, de acuerdo a lo señalado en el referido factor solo se validará la
experiencia obtenida en la venta de bienes similares, lo cual resulta contrario a la
norma antes citada.
En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá indicarse en el
factor “Experiencia del Postor” que los montos facturados acreditados en dicho
factor podrán encontrarse referidos a la venta de bienes iguales y similares; para
tal efecto, deberá indicarse qué bienes serán considerados similares.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
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4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del
presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.
4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la
funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas
naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección
podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de
Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases
integradas en el SEACE.
4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del
Reglamento.
4.6. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.
4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en
cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del
respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que
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podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva
responsabilidad de la Entidad.
Jesús María, 11 de setiembre de 2013
JULIA ASPÍLLAGA MONSALVE
Directora de Supervisión (e)
ELV/.