bebidas alcoólicas - Ministério Público

EXMO(A). JUIZ(A) FEDERAL DA ...... VARA FEDERAL DE PORTO
ALEGRE, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO SUL
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, forte no art. 5º
da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), art. 6º, VII, “d”, da Lei
Complementar 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), art.
127, “caput”, e art. 129, III, ambos da Constituição da República, vem
perante Vossa Excelência, por seus Procuradores da República signatários,
propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de antecipação de tutela, contra a UNIÃO FEDERAL e a
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, autarquia
federal com sede na SEPN 515, bloco B, edifício Ômega, Brasília/DF, pelos
fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:
1. OBJETO DA AÇÃO E FATOS PERTINENTES
A presente ação tem por objeto a determinação de
obrigações de fazer à União e à ANVISA que deem cumprimento ao art.
220, § 4, c/c art. 220, § 2º, inciso II, da Constituição Federal,
especificamente no que se refere às restrições à publicidade de bebidas
alcoólicas com teor alcoólico igual ou superior a 0.5 grau e menor que 13
graus Gay-Lussac.
O Ministério Público visa a que o poder público cumpra
com o seu dever de proteção à pessoa contra a propaganda de produtos
(bebidas alcoólicas) que podem ser nocivos à saúde (art. 220, § 3º, II),
especialmente, porém, o dever de proteção, com prioridade absoluta, à
saúde de crianças e adolescentes
(art. 227, caput, da Constituição
Federal).
Dispõe o art. 220 da Constituição Federal:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a
expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição,
observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa
constituir embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação
social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e
XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza
política, ideológica e artística.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos,
cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza
deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre
inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à
pessoa e à família a possibilidade de se defenderem
de programas ou programações de rádio e televisão
que contrariem o disposto no art. 221, bem como da
propaganda de produtos, práticas e serviços que
possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
2
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas
alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias
estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso
II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que
necessário,
advertência
sobre
os
malefícios
decorrentes de seu uso.
A omissão do Estado é causa da violação do direito à
saúde e à vida de milhares de brasileiros, principalmente de crianças e
adolescentes, pois há evidências científicas de que: a) há uma associação
entre a publicidade e maiores expectativas do consumo de álcool, bem
como o início precoce deste uso e um consumo mais intenso; b) no Brasil,
há uma alta exposição de adolescentes menores de idade às propagandas
de bebidas alcoólicas; c) os adolescentes brasileiros quanto mais expostos
às propagandas de cerveja mais gostam delas e consomem álcool em
maiores quantidades em relação àqueles menos expostos, ainda que
menores de idade1.
Além
disso,
um
ampla
revisão
da
literatura
internacional sobre o consumo entre jovens apresenta os seguintes
resultados: a) quase 36% de meninos adolescentes (14-17 anos) que
bebem ao menos uma vez por ano e quase metade consumiu três ou mais
doses em situações habituais de consumo; b) na América do Sul, 8 a 15 %
dos anos de vida perdidos por adoecimento ou mortalidade precoce devidos
1
Essas proposições constam do artigo “Apreciação de
propagandas de cerveja por adolescentes: relações com a exposição prévia às mesmas e o
consumo de álcool” publicado em Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, 25(2):359-365, fev,
2009, de autoria de Alan Vendrame 1 Ilana Pinsky; Roberta Faria; Rebeca Silva,
professores do Departamento de Psiquiatria, Universidade Federal de São Paulo, e do
Departamento de Medicina, Preventiva, Universidade Federal de São Paulo. (DOC 1)
3
a problemas de saúde são atribuíveis ao álcool; c) menores de idade são
alvo de campanhas de publicidade de álcool; d) quanto maior a exposição à
propaganda, maior é o consumo de adolescentes; e) que a restrição
completa da propaganda de álcool e o aumento do imposto de produtos
alcoólicos seriam as duas intervenções mais eficientes para reduzir o
consumo entre os jovens e, dessa maneira, resultar em uma redução no
número de mortes entre adultos. (DOC 2)
Uma das causas dessa omissão estatal é facilmente
conhecida com base na seguinte notícia publicada no dia 10 de maio de
2008 no Jornal Folha de São Paulo:
Cervejarias doaram R$ 2 mi a deputados
Levantamento foi feito pela Folha a partir de
dados do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) sobre a
campanha de 2006
Nesta semana, projeto que restringe a
propaganda de bebidas com baixo teor alcoólico
foi retirado da pauta de votações da Câmara
ANGELA PINHO
MARIA CLARA CABRAL
DA SUCURSAL DE BRASÍLIA
Praticamente um em cada cinco deputados
federais está ligado a empresas com interesses
contrários à regulamentação da publicidade de
cerveja. Dos 513 parlamentares, 87 têm concessões
de rádio e televisão e/ou receberam doações de
campanha da indústria de bebidas e de comunicação.
Nesta semana, o projeto que restringe a
propaganda de bebidas com baixo teor alcoólico,
inclusive a cerveja, entre as 6h e as 21h em rádio e
televisão, foi retirado da pauta de votações da
4
Câmara, a pedido do governo, após resistência de
líderes partidários.
Há mais de um mês, representantes da indústria
de cerveja e de emissoras de rádio e TV vão ao
Congresso quase diariamente para fazer lobby pela
derrubada da proposta -bandeira do ministro José
Gomes Temporão (Saúde).
Levantamento feito pela Folha a partir de dados
do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) mostra que 33
deputados eleitos tiveram parte da campanha eleitoral
de 2006 financiada pela indústria de cerveja. Eles
receberam R$ 2.130.120,00.
As maiores doadoras foram a Schincariol e a
Fratelli Vita, controlada pela AmBev, dona de marcas
como Brahma e Antarctica. No ano passado, o PT
também recebeu R$ 375 mil da cervejaria Petrópolis.
Ao menos seis deputados receberam doações de
empresas de rádio e televisão. O valor recebido é
menor: R$ 23.695,00. Além disso, segundo a ONG
Transparência Brasil, 57 parlamentares detêm
concessões de rádio e televisão.
Entre eles, estão dois líderes partidários, cujas
orientações, em tese, têm de ser seguidas pela
bancada. Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN)
comanda a maior bancada da Câmara, com 89
deputados. Ele detém concessões em Jardim do
Seridó, João Câmara, Mossoró e Natal (RN). Luciano
Castro, líder do PR, também tem concessão em Boa
Vista (RR). A lista de donos de concessões não inclui
o líder do DEM Antônio Carlos Magalhães Neto (BA),
cuja família é dona da TV Bahia.
Segundo a Abert (Associação Brasileira de Rádio
e Televisão), que tem como associadas as principais
emissoras, as empresas de cerveja estão entre os
quatro maiores anunciantes da televisão e entre os
dez maiores do rádio.
5
O deputado Hugo Leal (PSC-RJ), autor de um
relatório favorável à restrição da propaganda, afirma
que foi procurado diversas vezes por lobistas
contrários ao projeto. Em sua opinião, é muito difícil
que a proposta seja aprovada no Congresso devido ao
interesse pessoal dos próprios parlamentares no tema.
"Isso é um absurdo, até lamentável."
O projeto foi enviado pelo Executivo no início do
ano em regime de urgência, ou seja, com prioridade
na pauta da Câmara. Na quarta, em reunião com o
presidente da Câmara, Arlindo Chinaglia, a maioria
dos líderes partidários defendeu o adiamento da
votação.
Anteontem, no final do dia, o presidente Luiz
Inácio Lula da Silva enviou requerimento retirando o
caráter de urgência. O presidente da Câmara
prometeu colocar o projeto em votação em junho. A
justificativa dos líderes para o adiamento é que a ideia
precisava de mais discussão, embora admitam a
existência de interesses econômicos na questão.
Colaborou JOHANNA NUBLAT
A omissão estatal de que trata a presente ação foi
objeto do Inquérito Civil nº 1.29.000.000474/2003-39 – 3º Ofício Cível da
Procuradoria da República no Rio Grande do Sul 2, cujas principais peças
são ora anexadas.
PRELIMINARES
2.1 LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
A presente Ação Civil Pública visa a tutelar questão de
saúde pública, qual seja, coibir os efeitos danosos da ausência de
2
Portaria de instauração, Portaria PGR nº 384, de 13/08/2008, e Termo de Deliberação
do Conselho Superior do Ministério Público Federal anexos (DOC 3)
6
restrições à publicidade de bebidas alcoólicas.
Trata-se de direito difuso, ao qual está o Ministério
Público Federal legitimado a defender, nos termos do art. 129, III, da
Constituição Federal.
Além disso, o art. 5º, V, “a”, da Lei Complementar
75/93, que dispõe sobre a organização, atribuições e estatuto do Ministério
Púbico da União, prevê como função institucional do Ministério Público da
União “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos
serviços de relevância pública quanto aos direitos assegurados na
Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde”.
Cristalina, portanto, a legitimidade do Ministério Público
Federal para a propositura da presente Ação Civil Pública.
2.2 LEGITIMIDADE PASSIVA E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
O ajuizamento da presente ação tem por objetivo o
reconhecimento de uma obrigação de fazer em detrimento de dois entes
federais: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e a União.
Cumpre, nessa linha, realçar as atribuições legais de
cada um dos Réus a fim de que restem claras suas competências
fiscalizatórias frente à publicidade de bebidas alcoólicas e a consequente
legitimidade de ambas para figurar no polo passivo desta ação.
No que tange à ANVISA, nos termos da lei que a criou,
compete-lhe promover a proteção da saúde da população por meio do
controle sanitário da produção e da comercialização (incluída aqui a
7
publicidade) de produtos, dentre eles, bebidas. É o que dispõe a Lei
9.782/99:
Art. 6º. A Agência terá por finalidade institucional
promover a proteção da saúde da população, por
intermédio do controle sanitário da produção e da
comercialização de produtos e serviços submetidos à
vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos
processos, dos insumos e das tecnologias a eles
relacionados, bem como o controle de portos,
aeroportos e de fronteiras.
Art. 7º. Compete à Agência proceder à implementação
e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º
desta Lei, devendo:
[...]
XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma
da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de
produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária
(incluído pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001);
Art. 8º. Incumbe à Agência, respeitada a legislação em
vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e
serviços que envolvam risco à saúde pública.
§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao
controle e fiscalização sanitária pela Agência:
[...]
II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas,
seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares,
limites de contaminantes orgânicos, resíduos de
agrotóxicos e de medicamentos veterinários; (grifouse)
Tais atribuições são todas repisadas pelo Decreto
3.029/99 (Anexo I, art. 2º; art. 3º, XXIV; art. 4º, §1º, II) e pelo Regimento
Interno da Agência (Portaria ANVISA 354/06, Anexo I, art. 1º; art. 2º, XXIV;
art. 3º, § 1º, II). Foi, ademais, com base no art. 4º, § 1º, do citado
8
regulamento que o Diretor-Presidente da entidade instituiu, no âmbito da
estrutura da autarquia, por meio da Portaria ANVISA 355/06, a chamada
Gerência de Monitoramento e Fiscalização de Propaganda, de Publicidade,
de Promoção e de Informação de Produtos sujeitos à Vigilância Sanitária,
cujas atribuições, dentre outras, são:
Art. 69 [...]:
I - avaliar, fiscalizar, controlar e acompanhar, a
propaganda, a publicidade, a promoção e a
informação de produtos sujeitos à vigilância sanitária,
exceto as relativas aos produtos derivados do tabaco;
II - desenvolver atividades com órgãos afins, da
administração federal, estadual, municipal e do Distrito
Federal, com o objetivo de exercer o efetivo
cumprimento da legislação relativa a publicidade, a
propaganda, a promoção, e a informação de produtos
sujeitos à vigilância sanitária, exceto as relativas aos
produtos derivados do tabaco;
III - coordenar as atividades de apuração das infrações
à legislação de vigilância sanitária, instaurar processo
administrativo para apuração de infrações à legislação
sanitária federal, em sua área de competência;
IV - propor as penalidades previstas em lei; [...]
E ainda:
Art. 70. São atribuições da Unidade de Monitoramento,
Fiscalização de Propaganda, Publicidade e Promoção
de Produtos sujeitos à vigilância sanitária:
I - captar e analisar peças publicitárias dos produtos
sujeitos à vigilância sanitária, exceto os produtos
derivados do tabaco em diferentes veículos de
comunicação;
9
II - elaborar e rever minutas de atos normativos a
serem editados pela ANVISA, bem como proceder à
apreciação e opinar, quando for o caso, sobre projetos
de decretos e anteprojetos de leis e medidas
provisórias, em sua área de competência;
III - instaurar processo administrativo para
apuração de infrações à legislação sanitária federal,
em sua área de competência;
IV - promover a análise técnica dos processos
administrativos de infração à legislação sanitária,
relativos à publicidade, promoção, propaganda e
informação de produtos sujeitos à vigilância sanitária,
exceto os produtos derivados do tabaco, iniciados com
autos de infração, lavrados pelas autoridades fiscais
competentes e emitir parecer técnico; [...]
Dessarte, compete à ANVISA exercer a fiscalização,
no cumprimento dos
deveres-poderes que lhe foram alcançados pelo
legislador, da propaganda de bebidas alcoólicas, o que não vem sendo feito
a contento, como se procurará demonstrar, ante a inércia do órgão em face
do atual programa publicitário de algumas empresas que comercializam
bebidas com teor alcoólico entre 0.5 e 13 graus Gay Lussac.
Ressalte-se que a ANVISA reconhece sua obrigação,
como depreende-se do lançamento da Consulta Pública nº 83, de 16 de
novembro de 2005, adiante referida. Mantém-se, contudo, omissa.
Saliente-se por fim, no que se refere à ANVISA, a
expressa atribuição para imposição de penalidades - no que se refere ao
desrespeito à legislação que impõe restrições à publicidade de bebidas com
teor alcoólico superior a 13º Gay Lussac – prevista na Lei nº 9.294/96:
Art. 9o Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo
10
de outras penalidades previstas na legislação em
vigor, especialmente no Código de Defesa do
Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as
seguintes sanções:(Redação dada pela Lei nº 10.167,
de 27.12.2000)
I - advertência;
II - suspensão, no veículo de divulgação da
publicidade, de qualquer outra propaganda do produto,
por prazo de até trinta dias;
III - obrigatoriedade de veiculação de retificação ou
esclarecimento para compensar propaganda distorcida
ou de má-fé;
IV - apreensão do produto;
V – multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$
100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a
capacidade econômica do infrator; (Redação dada
pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
VI – suspensão da programação da emissora de rádio
e televisão, pelo tempo de dez minutos, por cada
minuto ou fração de duração da propaganda
transmitida em desacordo com esta Lei, observandose o mesmo horário. (Inciso incluído pela Lei nº
10.167, de 27.12.2000)
VII – no caso de violação do disposto no inciso IX do
artigo 3oA, as sanções previstas na Lei no 6.437, de 20
de agosto de 1977, sem prejuízo do disposto no art.
243 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. (Incluído
pela Lei nº 10.702, de 14.7.2003)
§ 1° As sanções previstas neste artigo poderão ser
aplicadas gradativamente e, na reincidência,
cumulativamente, de acordo com as especificidade do
infrator.
§ 2° Em qualquer caso, a peça publicitária fica
definitivamente vetada.
§ 3o Considera-se infrator, para os efeitos desta Lei,
toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de
11
forma direta ou indireta, seja responsável pela
divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo
veículo de comunicação.(Redação dada pela Lei nº
10.167, de 27.12.2000)
§ 4o Compete à autoridade sanitária municipal aplicar
as sanções previstas neste artigo, na forma do art. 12
da Lei no 6.437, de 20 de agosto de 1977, ressalvada
a competência exclusiva ou concorrente: (Parágrafo
incluído pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
I – do órgão de vigilância sanitária do Ministério da
Saúde, inclusive quanto às sanções aplicáveis às
agências
de
publicidade,
responsáveis
por
propaganda de âmbito nacional; (Inciso incluído pela
Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
II – do órgão de regulamentação da aviação civil do
Ministério da Defesa, em relação a infrações
verificadas no interior de aeronaves; (Inciso incluído
pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
III – do órgão do Ministério das Comunicações
responsável pela fiscalização das emissoras de rádio e
televisão; (Inciso incluído pela Lei nº 10.167, de
27.12.2000)
IV – do órgão de regulamentação de transportes do
Ministério dos Transportes, em relação a infrações
ocorridas no interior de transportes rodoviários,
ferroviários e aquaviários de passageiros. (Inciso
incluído pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
§ 5o O Poder Executivo definirá as competências dos
órgãos e entidades da administração federal
encarregados em aplicar as sanções deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 10.702, de 14.7.2003)
Não bastasse a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do
Ministério da Justiça também possui, concorrentemente, atribuições no
campo da fiscalização da publicidade de produtos potencialmente nocivos à
12
saúde do consumidor. Vejamos o que dispõe o ordenamento acerca da
matéria:
Lei 10.683/03
Art. 27. Os assuntos que constituem áreas de
competência de cada Ministério são os seguintes:
XIV - Ministério da Justiça: [...]
e) defesa da ordem econômica nacional e dos direitos
do consumidor;
Lei 8.078/90 (CDC)
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela
Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger
efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
[...]
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
III - harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção
do
consumidor
com
a
necessidade
de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre
com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
13
[...]
VI - coibição e repressão eficientes de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, [...];
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em
caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de
atuação administrativa, baixarão normas relativas à
produção, industrialização, distribuição e consumo de
produtos e serviços.
§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios fiscalizarão e controlarão a produção,
industrialização, distribuição, a publicidade de
produtos e serviços e o mercado de consumo, no
interesse da preservação da vida, da saúde, da
segurança, da informação e do bem-estar do
consumidor, baixando as normas que se fizerem
necessárias.
...
§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal
e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar
o mercado de consumo manterão comissões
permanentes para elaboração, revisão e atualização
das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a
participação dos consumidores e fornecedores.
§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações
aos fornecedores para que, sob pena de
desobediência, prestem informações sobre questões
de interesse do consumidor, resguardado o segredo
industrial.
Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do
Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito
Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituílo, é organismo de coordenação da política do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a
14
política nacional de proteção ao consumidor;
[...]
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes
as infrações de ordem administrativa que violarem os
interesses difusos, coletivos, ou individuais dos
consumidores;
Decreto 2.128/97
Art. 1º. Fica organizado o Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor - SNDC e estabelecidas as normas
gerais de aplicação das sanções administrativas, nos
termos da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 2º. Integram o SNDC a Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça SDE, por meio do
seu Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais,
estaduais, do Distrito Federal, municipais e as
entidades civis de defesa do consumidor.
Art. 3º. Compete ao DPDC, a coordenação da política
do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,
cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a
política nacional de proteção e defesa do consumidor;
[...]
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes
as infrações de ordem administrativa que violarem os
interesses difusos, coletivos ou individuais dos
consumidores;
Assim, o que se tem é que o DPDC, a despeito de
suas atribuições, definidas no ordenamento, não vem exercendo qualquer
atividade de fiscalização sobre a publicidade de bebidas alcoólicas que,
notoriamente, não sofre qualquer balizamento pelo Departamento nos
meios de comunicação de massa.
15
Uma vez que os Réus detêm competências que lhes
legitimam a integrar o polo passivo desta Ação Civil Pública, só resta
reconhecer, a teor do disposto no art. 109, I, da CF, a competência da
Justiça Federal para julgar o feito em que figurem como Réus autarquia
federal e a União.
2.3 INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA COM OUTRAS AÇÕES
É de conhecimento dos signatários desta inicial a
existência de duas ações civis públicas que têm por objeto a determinação
de restrições à propaganda comercial de bebidas alcoólicas.
A primeira delas foi proposta pela Associação de
Defesa e Orientação ao Cidadão, ADOC, e pela Sociedade Humanitária
Tucuxi, contra a União, o Ministério da Saúde, o Departamento de Proteção
e Defesa do Consumidor e a ABRABE, Associação Brasileira de Bebidas, e
perseguia a condenação dos réus a fazer constar, nos atos publicitários
referentes a bebidas alcoólicas, a advertência de forma clara e ostensiva,
modo escrito ou sonoro, do indicativo de que o consumo de bebidas
alcoólicas acarreta riscos e potenciais danos à saúde. Postularam ainda a
correta rotulagem dos alcoólicos, com indicativo claro sobre os riscos e a
condenação do Ministério da Saúde a apresentar o mapa de informação
previsto na Lei nº 6.368/76 e Resolução nº 3/78, divulgando os gastos
públicos pelo SUS referentes ao atendimento das vítimas do alcoolismo.
Pretenderam, por fim, a fixação da responsabilidade solidária dos
requeridos com a indenização ao SUS dos valores despendidos, nos termos
dos arts. 95 e 103 da Lei nº 8.078/90 e arts. 8º e 13 da Lei nº 7.347/85. Foi
dado provimento parcial à apelação para fim de julgamento de procedência
parcial da ação, nos termos da ementa citada infra (Apelação nº
16
2002.04.01.000611-1/PR, rel. Des. Marga Inge Barth Tessler).
A segunda ação civil pública tem os seguintes
pedidos: a) “a declaração incidental de inconstitucionalidade do parágrafo
único, do artigo 1º, da Lei n. 9.294/1996, passando a se aplicar o
estabelecido pela Lei n. 8.918/94 e pelo Decreto n. 2.314/97, o qual, no
parágrafo 2º, do seu artigo 10, prescreve que “bebida alcoólica é a bebida
com graduação alcoólica acima de meio e até cinquenta e quatro por cento
em volume de álcool etílico, à temperatura de vinte graus Celsius”; b) “no
mérito, a anulação do inciso IV, do artigo 5º, da Portaria n. 264/2007, bem
como a anulação do inciso IV, do artigo 5º, da Portaria n. 1.220/2007,
ambas expedidas pelo Ministério da Justiça, passando a União a proceder,
em todo o território nacional, o efetivo controle prévio sobre todas as
propagandas comerciais veiculadas pelas emissoras de rádio e televisão
brasileiras”; c) “a condenação da União em obrigação de fazer, consistente
em editar, no prazo máximo de 40 dias úteis, a contar da intimação da
sentença de mérito, os atos administrativos gerais e nacionais, necessários
à restrição, em todo o território nacional, da veiculação das propagandas
comerciais de cerveja e demais bebidas alcoólicas de teor igual ou superior
a 0,5 grau Gay Lussac, no horário compreendido entre 23 horas e 06 horas
da manhã”.
Esta ação foi julgada improcedente pelo juízo de
primeiro grau sob o argumento de que o Judiciário não pode atuar como
legislador positivo. Há recurso de apelação ainda não julgado pelo TRF4
(AC 200870000131351, relator Juiz Federal Márcio Antônio Rocha).
Como demonstrar-se-á a seguir, não há litispendência
entre essas ações e a presente, uma vez que não há identidade de causa
de pedir e de pedido (§ 2º e 3º do art. 302 do CPC). Sobre a causa de
17
pedir não há identidade entre as ações do MPF porque esta agora proposta
não tem como causa de pedir a inconstitucionalidade incidental de qualquer
dispositivo da Lei 9.394/96, mas sim a não-realização do dever de proteção
inscrito nas disposições acima citadas da Constituição Federal. Além disso,
os pedidos são distintos, como veremos ao final. Por fim, por cautela,
subsidiariamente, pede-se que os efeitos da decisão tenham validade no
Estado do Rio Grande do Sul.
3.
ARGUMENTOS EMPÍRICOS
A seguir são apresentadas outras evidências acerca
dos danos causados pelo consumo de bebidas alcoólicas, da associação
entre publicidade e aumento de consumo, principalmente entre os jovens, e
dos consensos de especialistas sobre a necessidade da proibição ou de
fortes restrições à publicidade destas bebidas.
3.1
Danos causados pelo consumo de bebidas alcoólicas
O consumo de bebidas alcoólicas produz índices
alarmantes de danos à integridade física e psíquica tanto do usuário quanto
da sociedade em geral: é responsável por mortes violentas, abuso sexual,
agressões,
acidentes
de
trânsito,
violência
doméstica,
diversas
enfermidades - inclusive do feto e recém-nato de mãe alcoolista -,
exposição a comportamentos de risco (direção sob efeito de álcool, sexo
sem proteção, uso de outras drogas) etc.
O consumo de álcool também tem consequências
sociais e econômicas bastante relevantes. Publicação da Organização Pan
18
Americana da Saúde destaca que:
En general, existe una relación causal entre el
consumo de alcohol y 60 tipos de enfermedades y
lesiones (Rehm 2005)
El uso difundido de bebidas alcohólicas está
asociado a una serie de consecuencias sociales y de
salud, incluyendo lesiones deportivas y de ocio,
reducción de la productividad laboral, diversas formas
de cáncer, enfermedad crónica hepática, enfermedad
cardiaca, lesiones en los sistemas nerviosos central y
periférico y dependencia del alcohol.
Los problemas ocasionados por el alcohol
pueden ir más allá del bebedor y producir efectos
sobre quienes lo rodean en aspectos como violencia
familiar, conflictos maritales, problemas económicos,
abuso
de
menores,
admisiones
en
salas
de
emergencia (Borges et al. 2004), comportamiento
violento, lesiones y fatalidades en automovilistas y
peatones cuando se conduce en estado de ebriedad
(MacDonald et al. 2006; Borges et al. 2004a).
El consumo de alcohol también está asociado
con comportamientos de alto riesgo, incluyendo sexo
no seguro y uso de otras sustancias psicoactivas. Los
trastornos por el uso de alcohol, con altos índices en la
Región, conllevan un alto grado de comorbilidad con
otros
trastornos
por
uso
de
sustancias,
como
dependencia de la nicotina y enfermedades de
transmisión
sexual. Los estudios más recientes
19
sugieren una asociación entre consumo de alcohol y
VIH/SIDA (Matos et al. 2004; Stein et al. 2005; Stueve
y O’Donell 2005).3
Conforme Mônica Gorgulho, de acordo com a
Organização Mundial da Saúde, o consumo de bebidas alcoólicas está
classificado entre os dez comportamentos de maior risco à saúde. É a
principal causa de morte em alguns países em desenvolvimento,
responsável por 1,8 milhões de mortes no mundo, dentre as quais 5% são
jovens entre 15 e 29 anos. Estima-se que, mundialmente, o álcool seja
responsável por 20% a 30% dos casos de câncer do esôfago, doenças do
fígado, epilepsia, acidentes de carro, homicídios e outros problemas. 4
Estima-se que no ano de 2002 o álcool causou a
morte de uma pessoa a cada dois minutos nas Américas, e que 5,4% de
todas as mortes nas Américas foram atribuídas ao álcool naquele ano, em
comparação com a cifra mundial de 3,7%
5
Conforme a Política do Ministério da Saúde para a
Atenção Integral a Usuários de Álcool e outras Drogas, resultados
preliminares de pesquisa encomendada pelo Governo Federal sobre os
custos dos acidentes de trânsito no Brasil (IPEA/MS
e Cols., em
desenvolvimento), 53% do total dos pacientes atendidos por acidentes de
trânsito no Ambulatório de Emergência do Hospital das Clínicas/SP, em
determinado período, estavam com índices de alcoolemia em seus exames
3
Monteiro, Maristela G. Alcohol Y Salud Pública em las Américas: un caso para la acción.
Washington DC, Organización Pan Americana de la Salud, 2007 (DOC 4)
4 O papel da mídia na promoção do uso responsável de álcool, inserto na publicação do
Ministério da Saúde “Álcool e Redução de Danos – uma abordagem inovadora para países
em transição”, 2004 (DOC 5)
5 Monteiro, Maristela G. Alcohol Y Salud Pública em las Américas: un caso para la acción.
Washington DC, Organización Pan Americana de la Salud, 2007
20
de sangue superiores aos permitidos pelo Código de Trânsito Brasileiro,
sendo a maioria pacientes do sexo masculino, com idades entre 15 e 29
anos. Os resultados preliminares apontam ainda que a mortalidade chega a
30 mil óbitos/ano, cerca de 28% das mortes por causas externas, e das
análises em vítimas fatais/IML/SP, o nível de alcoolemia encontrado chega
a 96,8%.
Ainda conforme a Política do Ministério da Saúde, a
relação entre o uso do álcool, outras drogas e os eventos acidentais ou
situações de violência, evidencia o aumento na gravidade das lesões e a
diminuição dos anos potenciais de vida da população, expondo as pessoas
a comportamentos de risco. Os acidentes e as violências ocupam a
segunda causa de mortalidade geral, sendo a primeira causa de óbitos
entre pessoas de 10 a 49 anos de idade. Esse perfil se mantém nas séries
históricas do Sistema de Mortalidade do Ministério da Saúde, nos últimos
oito anos (DOC 6).
Pesquisa realizada pelo Instituto Nacional de Abuso de
Álcool e Drogas dos EUA em 1997, referida no artigo intitulado “Álcool e
redução de danos: construção de uma política intersetorial efetiva”, de
Pedro Gabriel Delgado, Paulo Roberto Aranha de Macedo, Francisco
Cordeiro e Sueli Moreira Rodrigues, revelou que dois terços dos casos de
espancamento de crianças ocorrem quando os pais agressores estão
embriagados, o mesmo ocorrendo nas agressões entre marido e mulher.
Revelou também que o uso excessivo de bebida estava presente em 68%
dos homicídios culposos, 62% dos assaltos, 54% dos assassinatos e 44%
dos roubos ocorridos. (DOC 7)
Conforme a Organização Mundial de Saúde, “existe
uma fuerte relación entre el consumo de alcohol y el riesgo de uma persona
21
de ser perpetrador o víctima de violencia. La violencia o los maltratos
relacionados com el alcohol incluyen violencia em la pareja, maltrato infantil,
violencia juvenil, violencia sexual y maltrato y abuso de ancianos”
6
No que se refere à dependência, de acordo com dados
do Levantamento Domiciliar sobre o Uso de Drogas Psicotrópicas no Brasil
executado no ano de 2005 pelo Centro Brasileiro de Informações sobre
Drogas Psicotrópicas – CEBRID da Universidade Federal de São Paulo, a
estimativa da população dependente de álcool nas cidades brasileiras com
mais de 200 mil habitantes é de 6.268.000 sendo que é justamente na faixa
dos 18 aos 24 anos de idade que se concentram as maiores porcentagens
de dependentes do álcool (19,2%) (DOC 8).
Observa-se que, comparando com os dados obtidos
em 2001, através do I Levantamento Domiciliar sobre o Uso de Drogas
Psicotrópicas no Brasil, também anexo (DOC 9), a estimativa de população
dependente do álcool nas 107 cidades com mais de 200 mil habitantes era
de 2.469.000 pessoas, número esse inferior à metade da população
apontada no segundo levantamento, realizado quatro anos depois.
A dependência do álcool entre adolescentes de 12 a
17 anos, que era de 5,2% em 2001, subiu para 7,0% em 2005. Na faixa de
18 a 24 anos, a dependência subiu de 15,5% em 2001 para 19,2% em
2005.
Saliente-se ainda que o custo econômico, e por mais
esse viés também social dessa gama de consequências, está longe de ser
6
Monteiro, Maristela G. Alcohol Y Salud Pública em las Américas: un caso para la acción.
Washington DC, Organización Pan Americana de la Salud, 2007.
22
desprezível.
Por fim, não se pode deixar de ressaltar um fato
notório: os danos não são causados apenas pela ingestão de bebidas
alcoólicas com teor superior a 13° Gay Lussac. A maior ou menor
graduação alcoólica de uma bebida não tem relação com a maior ou menor
ingestão de álcool pelo usuário - até porque o volume normalmente
consumido de uma bebida com menor teor alcoólico é superior ao de outra
com maior concentração de álcool.
3.2.
A relação entre a publicidade de bebidas alcoólicas e o
aumento de seu consumo
Pesquisas demonstram a relação entre a publicidade
de bebidas alcoólicas e o aumento de seu consumo, especialmente entre
jovens.
Segundo Marcelo Cruz, coordenador do Programa de
Estudos e Assistência ao Uso Indevido de Drogas (Projad), do Instituto de
Psiquiatria da Universidade Federal do Rio de Janeiro, pesquisas
consistentes mostram que a propaganda de bebidas alcoólicas é muito
eficiente em aumentar o consumo. “A propaganda não visa motivar quem
assiste a imediatamente abrir uma lata de cerveja, mas reforça a cultura de
que as confraternizações devem ser regadas a álcool”, e “ainda promove a
ligação da sexualidade e da virilidade com a bebida”.
7
Leslie B. Snyder, Frances Fleming Milici, Michael
7
RADIS 54, fev/2007, p. 14 (DOC 10)
23
Slater, Helen Sun e Yuliya Strizhakova publicaram, em janeiro de 2006,
artigo na Revista "Archives of Pediatrics and Adolescent Medicine", v.
160:18-24, intitulado "Effects of Alcohol Advertising Exposure on Drinking
Among Youth", no qual concluem que a propaganda de bebidas alcoólicas
contribui para o aumento do seu consumo entre os jovens.
Um dos resultados apurados mostra que, no mercado
americano, para cada dólar adicional per capita gasto em publicidade, há
um aumento individual de 3% no consumo de bebidas alcoólicas por mês.
Outro é que, em mercados com baixo nível de gastos em publicidade per
capita, as taxas iniciais de consumo são mais baixas que nos mercados
com altos gastos em publicidade. Jovens que convivem com maior
publicidade do álcool bebem mais, aumentam mais os seus níveis de
consumo ao longo do tempo e continuam a aumentar estes níveis até os
vinte e pouco anos de idade. Já os jovens que vivem em mercados com
menos publicidade de bebidas alcoólicas bebem menos e mostram um
padrão modesto de aumento no consumo até os vinte e pouco anos,
quando estes níveis começam a decair.
A publicação está anexada à inicial (DOC 11).
O impacto psicológico da mídia sobre os adolescentes
é objeto de obra do médico especialista em crianças e adolescentes Victor
C. Strasburger, M.D., da University of New Mexico School of Medicine, da
qual se extrai:
“Uma variedade de estudos têm explorado o
impacto da publicidade sobre crianças e adolescentes.
Quase todos têm demonstrado que a publicidade é
extremamente efetiva no aumento da conscientização
24
e respostas emocionais dos jovens aos produtos, no
seu reconhecimento de certas marcas, no seu desejo
de
usar
os
produtos
anunciados
e
no
seu
reconhecimento dos próprios comerciais. Em 1975, a
National Science Foundation (1977) comissionou um
relatório sobre os efeitos da publicidade sobre
crianças, concluindo:
‘Está claro, a partir das evidências disponíveis,
que a televisão realmente influencia as crianças. As
pesquisas têm demonstrado que as crianças prestam
atenção e aprendem com os comerciais, e que a
publicidade é pelo menos moderadamente bemsucedida na criação de atitudes positivas para com os
produtos anunciados, bem como para o desejo de têlos (p. 179)’
Embora as pesquisas não sejam dramaticamente
conclusivas,
uma
preponderância
de
evidências
indiretas aponta para anúncios de cigarros e álcool
como sendo o fator significativo no uso dessas duas
drogas por adolescentes. Para o álcool, a publicidade
pode explicar até 10 a 30% do uso por adolescentes
(Atkin, 1993a, 1994; Gerbner, 1990)”...
Ao tratar especificamente da publicidade do álcool e
seu impacto sobre os adolescentes, afirma o autor:
Como os anúncios de cigarro na mídia impressa,
os comerciais de cerveja são virtualmente feitos sob
medida para apelarem para crianças e adolescentes:
25
imagens de pessoas jovens que se divertem, são sexy
e bem-sucedidas vivendo os melhores momentos de
suas vidas. Quem não gostaria de esquecer as
restrições?...
os dados experimentais de quatro estudos
diferentes demonstram que o uso de imagens sexuais
(Atkin, 1994; Kilbourne, Painton & Ridley, 1985) ou
pessoas famosas (Atkin & Block, 1983; Friedman,
Termini & Washington, 1977) aumenta o impacto dos
anúncios de cerveja e vinho sobre pessoas jovens.
...
Existe,
também,
um
efeito
pequeno
mas
demonstrável da exposição a comerciais de cerveja e
vinho sobre o comportamento real de beber entre os
adolescentes (Atkin et al., 1984; Bailey, 1992) e
estudantes universitários (Kohn & Smart, 1984, 1987).
Uns
poucos
levantamentos
correlacionais
foram
realizados. Em dois, existe uma associação positiva
moderada entre a exposição a anúncios de cerveja e
vinho e o consumo excessivo ou ingestão de álcool ao
volante (Atkin, Neuendorf & Mc Dermott, 1983). Um
outro estudo mostrou que espectadores pesados
estavam mais propensos a beber álcool que os
espectadores leves, ou que veem TV com moderação
(Tucker, 1985). Presumivelmente, a exposição à
publicidade
é
maior.
Outras pesquisas
também
sugerem o seguinte:
Desde 1960, tem sido observado um aumento
26
dramático nos gastos em publicidade nos Estados
Unidos, acompanhados por um aumento de 50% per
capita no consumo de álcool (Jacobson & Collins,
1985)
Na Suécia, uma proibição editada na década de
70 sobre todos os comerciais de vinho e cerveja
resultou em uma queda de 20% per capita no
consumo de álcool (Romelsjo, 1987).
Como os avisos impressos nos rótulos de cigarro,
os
avisos
nos
rótulos
de
bebidas
alcoólicas
provavelmente são ineficazes (MacKinnon, Pentz &
Stacy, 1993).
Em um estudo com crianças de 8 a 12 anos, da
área suburbana de Maryland, essas eram capazes de
citar mais marcas de cerveja que presidentes dos
Estados Unidos (Center for Science in the Public
Interest, 1988).
Um
estudo
de
1990
sobre
468
alunos
aleatoriamente selecionados da 5ª e 6ª séries
descobriu que 88% deles podiam identificar Spuds
Mackenzie com a cerveja Bud Light. Sua capacidade
para citar nomes de cervejas e associá-los com os
slogans estava significativamente relacionada com sua
exposição e atenção aos comerciais de cerveja.
Quanto maior a exposição e atenção, maior a
probabilidade de as crianças pensarem que beber está
associado com diversão e prazer, não com riscos à
saúde, e que essas crianças esperavam beber,
27
quando adultos. Suas atitudes acerca do beber
estavam especialmente condicionadas por assistirem
a programas esportivos pela TV em fins de semana
(Wallack et al, 1990).8
Conforme as pesquisadoras da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul Ana Carolina Peuker, Janaína Fogaça e Lisiane
Bizarro, “as expectativas em relação aos efeitos do álcool são consideradas
informações da memória de longo-prazo que derivam de experiências
vicárias e diretas que um indivíduo teve com o álcool como consequência
de suas características biológicas e do ambiente. Expectativas bem
definidas a respeito dos efeitos do álcool podem se formar antes mesmo de
um indivíduo beber pela primeira vez na vida. Estas expectativas se
desenvolvem a partir de modelos familiares e do grupo de iguais,
experiências diretas e indiretas com bebidas de álcool e exposição à mídia
(Araujo & Gomes, 1998; Fromme & D’Amico, 2000; Goldman, 1999) ... A
correlação entre expectativas positivas e o beber problemático sugere que
programas preventivos para reduzir os riscos do beber problemático entre
universitários devem alcançar pelo menos dois aspectos. O aspecto
ambiental, objetivando limitar a propaganda, o acesso e a disponibilidade
do álcool, aumentar seu custo e promover atividades alternativas não
relacionadas ao uso de álcool (Kerr-Corrêa & cols., 1999; Zeigler & cols.,
2005); e o aspecto cognitivo, objetivando identificar e alterar cognições
disfuncionais.”9
Como se vê, a propaganda atinge especialmente os
jovens, e investigações recentes apontam que quanto mais cedo tem início
8
Strasburger, Victor C; Os adolescentes e a mídia: impacto psicológico. Porto Alegre,
Artmed, 1999 (DOC 12)
28
o consumo de álcool, maior é o risco de dependência em etapas posteriores
da vida. Além disso, “estudio demostró que el inicio temprano del consumo
del alcohol está relacionado com el abuso de drogas, delincuencia,
comportamiento antisocial em la vida adulta y fracaso educativo
3.3.
10
A necessidade da imposição de restrições à publicidade de
todas as bebidas alcoólicas
A
necessidade
da
imposição
de
restrições
à
publicidade de bebidas alcoólicas – sem distinção quanto ao teor alcoólico –
é reconhecida pela Organização Pan-Americana da Saúde:
Emprender un enfoque de salud pública para las
políticas
de
alcohol
implica
la
aplicación
de
intervenciones apropiadas, que muy probablemente
beneficiarían a una mayor cantidad de personas, ya
que es un enfoque poblacional. También implica la
hipótesis de que las poblaciones consumen bebidas
alcohólicas como resultado de uma interacción entre la
sustancia (es decir, el alcohol como sustancia
psicoactiva y tóxica), lo individual (es decir, género,
características biológicas, historial personal) y los
factores ambientales (es decir, disponibilidad, precio y
promoción del alcohol). Por consiguiente, se pueden
utilizar principios epidemiológicos para evaluar y
9
Expectativas e Beber Problemático entre Universitários – DOC 13
10
Curie 2004, referido por Monteiro, Maristela G. Alcohol Y Salud Pública em las Américas:
un caso para la acción. Washington DC, Organización Pan Americana de la Salud, 2007
29
comprender mejor la ingesta de alcohol en una
determinada población y proporcionar datos con el fin
de
monitorear
tendencias,
diseñar
mejores
intervenciones y evaluar programas y servicios, a
diferencia de la medicina clínica, que se enfoca en el
tratamiento y cura de un enfermedad en cada caso
individual (Babor et al. 2003).
...
Chisholm et al. (2004) realizaron un análisis de
rentabilidad de diversas opciones de políticas en todas
las regiones del mundo, a partir de datos del año 2000.
Los resultados demostraron que las políticas de
alcohol tales como la aplicación de impuestos, las
leyes para el control del manejar en estado de
ebriedad, las asesorías breves y la prohibición
publicitaria fueron rentables para las Américas y que
una combinación de dichas políticas podría producir un
mayor beneficio......
Aunque no es concluyente, gran parte de las
investigaciones sobre el impacto de la publicidad de
alcohol, la Organización Mundial de la Salud indica
que “pueden hallarse evidencias cada vez mayores
de que la exposición a la publicidad induce
percepciones positivas sobre el consumo y puede
incrementar
una
ingesta
más
intensa.
Por
consiguiente, al parecer las restricciones sobre la
publicidad y el patrocinio deberían ser parte de una
30
política
sobre
alcohol
comprehensiva,
especialmente si está dirigida a los jóvenes” (OMS
2004).
En
2003,
el
Consejo
Nacional
de
Investigaciones/Instituto de Medicina de EE.UU.
(NCR/IOM 2003) publicó un informe que marcó un
hito, proporcionando evidencias sobre el impacto
de la publicidad y la mercadotecnia sobre la
ingesta en jóvenes e instando al Departamento de
Salud y Servicios Humanos de los EE.UU. a
monitorear
las
prácticas
publicitarias
y
mercadotécnicas de la industria del alcohol e
informar periódicamente al Congreso y al público
(NCR/IOM 2003).11
A OPAS/OMS inclui entre os dez componentes que
conformam a base para uma política sobre álcool compreensiva e eficaz
“reglamentar o prohibir la publicidad o promoción de alcohol em radio,
televisión, internet, medios impresos, carteles publicitarios y em eventos
culturales, juveniles y deportivos, particularmente en relación com su
impacto sobre los jóvenes, y encargar la responsabilidad del seguimiento y
aplicación de cualquier reglamentación o prohibición a uma institución
gubernamental u organismo independiente” (Componente 3).
Os
participantes
da
Primeira
Conferência
Panamericana sobre Políticas Públicas e Álcool levada a efeito em Brasília
11
Monteiro, Maristela G. Alcohol Y Salud Pública em las Américas: un caso para la acción.
Washington DC, Organización Pan Americana de la Salud, 2007, grifamos.
31
de 28 a 30 de novembro de 2005 demonstraram, na Declaración de Brasilia
sobre las políticas públicas em alcohol, sua preocupação “de que la
publicidad, promoción y patrocinio del alcohol llega a los jóvenes, y están
afectando a los esfuerzos para reducir y prevenir el uso del alcohol en los
menores de edad”:
Los participantes de la Primera Conferencia
Panamericana sobre Políticas Públicas en Alcohol
llevada a cabo en Brasilia, Brasil, del 28 al 30 de
Noviembre del 2005:
Alarmados que el alcohol es el principal factor de
riesgo de la carga de morbilidad en las Américas y que
los daños relacionados con el alcohol no han sido
adecuadamente atendidos en la Región;
Recordando y reafirmando la resolución de la
Asamblea Mundial de la Salud (AMS) 58.26 de la
Organización Mundial de la Salud, que urge a los
Estados Miembros a que desarrollen, implementen y
evalúen las estrategias y los programas efectivos para
reducir las consecuencias negativas a la salud y
sociales del uso perjudicial del alcohol;
Reconociendo que la evidencia científica ha
establecido que el consumo perjudicial y peligroso del
alcohol causa muerte prematura, enfermedades y
discapacidad;
Preocupados que en muchos países hay un
significativo consumo de alcohol no registrado, y que la
producción y el consumo de alcohol registrado es alto
32
y en niveles crecientes;
Reconociendo que el daño causado por el
alcohol es un problema nacional y regional de la salud
pública y social en las Américas, a pesar de las
diferencias culturales entre las naciones;
Reconociendo que el alcohol es también causa
de muertes violentas, lesiones intencionales y no
intencionales, particularmente en los jóvenes;
Notando que el alcohol es también una causa de
muerte, discapacidad y daños sociales a personas
otras que el bebedor;
Conscientes de los estudios que existen sobre
los costos por el uso del alcohol indican que los
problemas
asociados
crean
una
fuerte
carga
económica, de salud y social;
Preocupados que el alcohol interactúa con la
pobreza produciendo aún mayores consecuencias
para los que no tienen acceso a los recursos básicos
para la salud y el sustento;
Preocupados que los pueblos indígenas, los
migrantes, los niños de la calle y otras poblaciones
altamente
vulnerables
desproporcionadamente
en
las
de
Américas
las
sufren
repercusiones
negativas del alcohol;
Enfatizando el riesgo del daño debido al consumo
de alcohol durante el embarazo;
Reconociendo las amenazas planteadas a la
33
salud pública por el aumento de la disponibilidad y
accesibilidad de las bebidas alcohólicas en muchos
países en las Américas;
Preocupados de que la publicidad, promoción y
patrocinio del alcohol llega a los jóvenes, y están
afectando a los esfuerzos para reducir y prevenir el
uso del alcohol en los menores de edad;
Conscientes de la existencia de evidencias
irrefutables acerca de la efectividad de estrategias y
medidas tendientes a reducir el consumo de alcohol y
daños relacionados;
Reconociendo que los abordajes relacionados
con el consumo nocivo del alcohol deben incluir
diferentes modelos y estrategias para la reducción de
daños sociales y a la salud;
Reconociendo que la cooperación internacional y
la participación de todos los países de la región es
necesaria para reducir las consecuencias negativas a
la salud y sociales del consumo de alcohol.
Recomendamos que:
La
prevención
y
reducción
de
los
daños
relacionados com el consumo de alcohol sean
considerados una prioridad para la acción en la salud
pública en todos los países de las Américas.
Las estrategias regionales y nacionales sean
desarrolladas incorporando enfoques basados en
evidencias culturalmente apropiadas para reducir el
34
daño relacionado com el consumo de alcohol.
Estas estrategias deben apoyarse en mejores
sistemas de información y en estudios científicos
adicionales sobre el impacto del alcohol y de los
efectos de las políticas em los contextos nacionales y
culturales de los países de las Américas.
Se establezca una red regional de contrapartes
nacionales, nominada por los Estados Miembros de
las Américas, con la cooperación técnica y el apoyo de
la Organización Panamericana de la Salud, para
trabajar en la reducción de los daños relacionados al
consumo de alcohol.
Las políticas de alcohol cuya efectividad han sido
comprobadas por la investigación científica sean
implementadas y evaluadas en todos los países de las
Américas.
Las áreas prioritarias de acción necesitan incluir:
las ocasiones de consumo excesivo, el consumo de
alcohol
em
la
población
general,
las
mujeres
(incluyendo las mujeres embarazadas), los indígenas,
los jóvenes, otros grupos vulnerables, la violencia, las
lesiones intencionales y no intencionales, el consumo
por menores de edad y los trastornos por el uso del
alcohol.
A necessidade de se impor limitações à propaganda
comercial de bebidas alcoólicas foi uma das conclusões do Grupo de
Trabalho Interministerial Voltado para a Construção da Política Pública
35
Nacional sobre Bebidas Alcoólicas, instituído por Decreto Presidencial de 28
de maio de 2008, cujo Relatório de Atividades e Produto Final está anexado
à inicial (DOC 14), e é reconhecida na Política do Ministério da Saúde
para a Atenção Integral a Usuários de Álcool e outras Drogas (2ª ed.,
Brasília, 2004).
Eis algumas das Diretrizes para uma Política
Nacional, Integral e Intersetorial de Redução dos Danos à Saúde e ao
Bem-Estar causados pelas Bebidas Alcoólicas:
15. A propaganda de bebidas alcoólicas deve ser
controlada,
de
modo
a
proteger
segmentos
vulneráveis, como crianças e adolescentes, e proteger
o consumidor de associações indevidas entre o efeito
decorrente do consumo de bebidas e estereótipos de
sucesso e inserção social que não correspondam à
realidade destes usuários.
16. A restrição e o controle devem levar em conta
o
meio
de
veiculação
da
propaganda,
sendo
diferenciadas para os diversos meios, como rádio, TV,
imprensa escrita, cartazes, folhetos, mídia eletrônica
etc.
17. O patrocínio de eventos como meio de
propaganda também deve ser objeto de restrição e
controle, tendo em vista a proteção de crianças e
adolescentes, e da sociedade em geral. A associação
entre álcool e eventos esportivos deve ser vista como
um problema a ser equacionado.
36
Ainda conforme o Ministério da Saúde, “uma política
para redução de danos relacionados ao consumo de álcool deve
necessariamente propor modificação na legislação na direção da
proibição da propaganda de bebidas alcoólicas em meios de
comunicação em massa. A propaganda deve ficar restrita aos locais de
venda (bares, prateleiras de supermercado, etc.), como já é feito no
Brasil para o tabaco. Os veículos de comunicação de massa devem ser
incentivados a realizar campanhas de redução dos danos à saúde
provocados pelo consumo do álcool. O eixo norteador de campanhas
pela redução dos problemas provocados pelo álcool deve ser a
estratégia de redução de danos, devendo haver a crítica de
estereótipos relacionados ao uso do álcool, e incentivados pela
propaganda de bebidas alcoólicas, como a associação do uso do
álcool com a virilidade, a sensualidade, a diversão etc. Produtores,
distribuidores e estabelecimentos que vendem bebidas devem ser
implicados no desenvolvimento da campanha de prevenção, por meio
de suas associações.” (p. 19 da Política, grifamos).
Saliente-se que para efeitos desta política é
considerada bebida alcoólica toda bebida que contenha 0,5 grau GayLussac ou mais de concentração, incluindo-se aí todas as bebidas
destiladas, fermentadas e outras preparações, como a mistura de
refrigerantes e destilados, além de preparações farmacêuticas que
contenham teor alcoólico significativo.
No mesmo sentido a Política Nacional sobre o Álcool,
aprovada pelo Decreto nº 6.117, de 22 de maio de 2007, que tem por uma
de suas diretrizes incentivar a regulamentação, o monitoramento e a
37
fiscalização da propaganda e publicidade de bebidas alcoólicas, de modo a
proteger segmentos populacionais vulneráveis ao consumo de álcool em
face do hiato existente entre as práticas de comunicação e a realidade
epidemiológica evidenciada no País. (DOC 15)
Como se vê, a redução dos danos associados ao
álcool pressupõe a adoção de medidas públicas adequadas, dentre as
quais reconhecidamente encontra-se a restrição à publicidade de
bebidas alcoólicas.
Há, inclusive, uma movimentação social bastante
grande neste sentido, manifestada em diversas oportunidades em que se
discute o tema, como na Consulta Pública nº 83 da ANVISA (DOC 16) e na
III Conferência Nacional de Saúde Mental promovida pelo Conselho
Nacional de Saúde (Relatório Final anexo – DOC 17).
Dentre as propostas aprovadas pela III Conferência
Nacional de Saúde Mental vale destacar as de nº 205 e 521:
Proposta nº 205 - Criar legislação específica
destinada a proibir a veiculação de propagandas
que incentivem o uso das drogas lícitas
Proposta nº 521 - Exigir do Ministério da
Saúde e de outros órgãos competentes a proibição
da veiculação de publicidades que estimulem a
comercialização de bebidas alcoólicas, tabaco e
medicamentos.
Nesta mesma oportunidade restou aprovada moção de
38
apoio à proibição da propaganda de cigarros, bebidas alcoólicas e outras
substâncias que causem dependência, nos seguintes termos:
“Apoio à criação de instrumentos legais, com
força
coercitiva
e
legitimidade
expressamente
definidas, para fiscalização e controle, no sentido de
tornar proibida toda e qualquer forma de divulgação ou
propaganda de produtos ou substâncias que possam
causar dependência química, tais como bebidas
alcoólicas de toda espécie, tabaco e “drogas pesadas”
em quaisquer meios de comunicação, incluindo-se
outras formas de divulgação, tais como a internet”.
4. DOGMÁTICAS E JURISPRUDÊNCIA SOBRE DEVER DE PROTEÇÃO,
PROIBIÇÃO DA INSUFICIÊNCIA E SENTENÇAS ADITIVAS
4.1. Do dever de proteção (Schutzpflicht).
O instituto jurídico do dever de proteção surge na
Alemanha e é reconhecido atualmente pela jurisprudência nacional,
inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, como veremos.
Com base nos deveres de proteção, os direitos
fundamentais não são dirigidos para uma omissão estatal, mas pelo
contrário, para um agir estatal positivo. Isso foi afirmado, pelo primeira vez,
pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, no julgamento do caso “Aborto I”,
no que se refere ao direito à vida e à integridade corporal da vida humana
não-nascida.
O dever de proteção, portanto, dirige-se a uma ação
39
do Estado para a proteção de sujeitos de direito indivíduos contra a ação de
outros sujeitos, como é o caso, por exemplo, das normas penais.
Uma questão importante que se coloca sobre o dever
de proteção diz respeito a como o dever deve ser cumprido. Cumpre, em
primeiro lugar, ao legislador fazer estas definições. Contudo, conforme
enuncia o ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal alemão, Konrad
Hesse, surge um direito subjetivo e, por conseguinte, uma pretensão
individual processável, se, com base no direito objetivo, existir uma redução
do espaço de conformação do legislador. Tais exigências mínimas foram
estabelecidas, por exemplo, pelo TCF, no julgamento dos casos “Aborto I” e
“Aborto II” (Elementos de Direito Constitucional na República Federal da
Alemanha: Porto Alegre, Fabris, 1998, p. 278-281).
Sobre o dever de proteção, o Ministro Gilmar Mendes
assim discorreu em seu voto apresentado no julgamento da ADI 3510,
proposta contra dispositivos da Lei de Biossegurança que permitem a
utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas médicas:
“Como é sabido, os direitos fundamentais se
caracterizam não apenas por seu aspecto subjetivo,
mas também por uma feição objetiva que os tornam
verdadeiros mandatos normativos direcionados ao
Estado.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais
legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas
a observar os direitos de qualquer indivíduo em face
das investidas do Poder Público (direito fundamental
enquanto
direito
de
proteção
ou
de
defesa
-
Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos
40
fundamentais contra agressão propiciada por terceiros
(Schutzpflicht des Staats).
A forma como esse dever será satisfeito constitui,
muitas vezes, tarefa dos órgãos estatais, que dispõem
de alguma liberdade de conformação. Não raras
vezes, a ordem constitucional identifica o dever de
proteção e define a forma de sua realização.
A jurisprudência da Corte Constitucional alemã
acabou por consolidar entendimento no sentido de que
do significado objetivo dos direitos fundamentais
resulta o dever do Estado não apenas de se abster de
intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas
também de proteger tais direitos contra a agressão
ensejada por atos de terceiros.
Essa
interpretação
da
Corte
Constitucional
empresta sem dúvida uma nova dimensão aos direitos
fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da
posição de "adversário" para uma função de guardião
desses direitos.
É fácil ver que a idéia de um dever genérico de
proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza
sobremaneira
a
separação
entre
a
ordem
constitucional e a ordem legal, permitindo que se
reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos
sobre toda a ordem jurídica.
Assim, ainda que não se reconheça, em todos os
casos, uma pretensão subjetiva contra o Estado, temse, inequivocamente, a identificação de um dever
41
deste de tomar todas as providências necessárias
para a realização ou concretização dos direitos
fundamentais.
Os
direitos
fundamentais
não
podem
ser
considerados apenas como proibições de intervenção
(Eingriffsverbote), expressando também um postulado
de
proteção
(Schutzgebote).
Utilizando-se
da
expressão de Canaris, pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam não apenas uma proibição
do excesso (Übermassverbote), mas também podem
ser
traduzidos
insuficiente
como
ou
proibições
imperativos
de
proteção
de
tutela
(Untermassverbote).
Nos termos da doutrina e com base na
jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se
estabelecer a seguinte classificação do dever de
proteção:
dever de proibição (Verbotspflicht), consistente
no dever de se proibir uma determinada conduta;
dever de segurança (Sicherheitspflicht), que
impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo
contra ataques de terceiros mediante a adoção de
medidas diversas;
dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza
o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o
cidadão em geral mediante a adoção de medidas de
proteção ou de prevenção especialmente em relação
ao desenvolvimento técnico ou tecnológico.
42
Discutiu-se intensamente se haveria um direito
subjetivo à observância do dever de proteção ou, em
outros termos, se haveria um direito fundamental à
proteção.
A
Corte
Constitucional
acabou
por
reconhecer esse direito, enfatizando que a nãoobservância de um dever de proteção corresponde a
uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II,
da Lei Fundamental.
Mas antes desse julgamento, a primeira ocasião em
que o STF aplica o instituto do dever de proteção acontece no julgamento
do Recurso Extraordinário 416.376/MS, em que se discutiu a aplicação do
art. 107, VII, a um fato praticado anteriormente à revogação desse
dispositivo, para extinguir a punibilidade de ofensor que praticara estupro
presumido de forma continuada contra uma menina de quem era tutor legal,
a partir dos seus 9 anos e até os seus 12 anos, quando a engravidou. Para
se ver livre da culpa, passou a viver maritalmente com ela.
Em voto divergente do relator, o Ministro Joaquim
Barbosa entendeu pela não-equiparação entre casamento e união estável
para o fim do antigo art. 107, VII. Já o Ministro Gilmar Mendes discorreu
sobre o dever de proteção penal das crianças e adolescentes contra toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão, previsto art. 227, caput, da CF.
No caso concreto, há um dever de proteção do direito
difuso à saúde e à vida, principalmente de crianças e adolescentes, bem
como um dever concreto à proteção de crianças e adolescentes contra o
consumo ilegal de álcool motivado pela publicidade de bebidas alcoólicas
sem restrições legais, conforme as normas constitucionais acima referidas.
43
É dever da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e
do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, a teor dos
dispositivos legais já elencados, exercer, nos lindes de suas competências
e deveres-poderes, o controle sobre a adequação do conteúdo da
publicidade de bebidas alcoólicas (mesmo com teor igual ou inferior a 13
graus Gay Lussac) à Lei.
Não detém o legislador ordinário, enfim, espaço ou
discricionariedade para estabelecer quais bebidas devem sofrer limitação
em sua propaganda, visto que o constituinte já estabeleceu um critério:
qualquer
produto,
dentre
tabaco,
bebidas
alcoólicas,
agrotóxicos,
medicamentos e terapias que seja potencialmente perigoso à saúde das
pessoas merecerá estas limitações.
Dessarte, se o círculo de bebidas alcoólicas sujeitas à
moderação publicitária, definido em lei pelo Congresso Nacional, não
compreende certos produtos que apresentem real potencial de nocividade à
saúde dos brasileiros, logicamente, a sua atividade é insuficiente, conforme
a seguir fundamentado.
4.2. Proibição da medida insuficiente (Untermaverbot)12
A proibição da insuficiência ou da medida nãosuficiente também foi desenvolvida pelo TCF alemão com o fim de
estabelecer parâmetros para verificação do cumprimento do dever do
Estado quanto aos direitos fundamentais prestacionais, inclusive os direitos
de proteção e direitos sociais.
Ver sobre a dogmática da proibição da insuficiência, a obra “Teoria dos
Direitos Fundamentais Sociais”, Livraria do Advogado, de Paulo Gilberto Cogo Leivas.
44
12
A proibição da insuficiência é um preceito que
determina que o Estado não pode deixar de alcançar limites mínimos de
prestação quando está obrigado a tanto. Para aferição dessa suficiência,
são aplicados os três ou quatro preceitos parciais da proporcionalidade
(legitimidade dos fins, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
O Ministro Gilmar Mendes faz menção à aplicação da
proibição da insuficiência, explicitamente, nos dois votos acima referidos:
Assim, na dogmática alemã é conhecida a
diferenciação entre o princípio da proporcionalidade
como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como
proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).
No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade
funciona
como
parâmetro
de
aferição
da
constitucionalidade das intervenções nos direitos
fundamentais como proibições de intervenção. No
segundo, a consideração dos direitos fundamentais
como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao
princípio
da
proporcionalidade
uma
estrutura
diferenciada. O ato não será adequado quando não
proteja o direito fundamental de maneira ótima; não
será necessário na hipótese de existirem medidas
alternativas que favoreçam ainda mais a realização do
direito fundamental; e violará o subprincípio da
proporcionalidade em sentido estrito se o grau de
satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que
não se realiza o direito fundamental de proteção.
45
Na jurisprudência do Tribunal Constitucional
alemão, a utilização do princípio da proporcionalidade
como proibição de proteção deficiente pode ser
encontrada na segunda decisão sobre o aborto
(BverfGE 88, 203, 1993). O Bundesverfassungsgericht
assim se pronunciou:
"O Estado, para cumprir com seu dever de
proteção, deve empregar medidas suficientes de
caráter normativo e material, que levem a alcançar atendendo à contraposição de bens jurídicos -a uma
proteção adequada, e como tal, efetiva (proibição de
insuficiência).
(…)
É
tarefa
do
legislador
determinar,
detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A
Constituição
fixa
a
proteção
como
meta,
não
detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o
legislador deve observar a proibição de insuficiência
(…). Considerando-se bens jurídicos contrapostos,
necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é
que a proteção seja eficiente como tal. As medidas
tomadas pelo legislador devem ser suficientes para
uma proteção adequada e eficiente e, além disso,
basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e
avaliações racionalmente sustentáveis.(…)"
Decisão recentíssima do E. Tribunal Regional Federal
da 4ª Região também a aplica, como veremos mais abaixo.
46
4.3. Técnicas de controle de constitucionalidade pertinentes ao dever
de proteção: as sentenças aditivas
Dentre as profundas mudanças por que passa o direito
constitucional brasileiro, uma das mais importantes diz respeito à superação
do entendimento de que o Judiciário somente pode atuar como legislador
negativo.
É digno de nota que essa mudança é muito recente,
inclusive no próprio julgamento da constitucionalidade da Lei 9.294/96 ADIN 1.755-5/DF -, entenderam os Ministros do STF, em 1998, por maioria,
que a extensão dos limites nela traçados à propaganda de bebidas com
menos de ou com 13 graus de teor alcoólico seria o mesmo que atuar o
Tribunal na qualidade de “legislador positivo”, motivo pelo qual não se
conheceu da ação.
O Direito comparado é rico em exemplos de países
que adotam (desde a década de 70 na Itália, por exemplo, mas também em
Portugal, Espanha etc.) as chamadas sentenças aditivas, mediante as
quais, à vista de omissões legislativas parciais, a magistratura supre-as a
fim de sanar inconstitucionalidades, especialmente para guardar direitos
fundamentais, que são dotados de alta densidade normativa. Sobre a
sentença aditiva, defendida, inclusive, pelo Ex-Ministro Carlos Velloso em
seu voto no julgamento da ADIN 1.755-5/DF, e o mito do Judiciário
enquanto legislador positivo, leciona Edilson Pereira Nobre Júnior 13:
Essas [sentenças aditivas] são consideradas as
decisões
que,
num
constitucionalidade
13
de
questionamento
sobre
a
ato
acolhe
a
normativo,
Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo – Revista de Informação Legislativa,
Brasília, n. 170, abril-junho 2006
47
impugnação, sem invalidá-lo.
Em vez de aportar-se na drástica eliminação da
norma jurídica, esta é mantida com o adicionamento
ao seu conteúdo de uma regulação que faltava para
lastrear a concordância daquela à Constituição. [...]
A sua ocorrência coincide com as hipóteses em
que o tribunal reconhece a existência de omissão
parcial, justamente porque permitem o acréscimo do
necessário
para
tornar
a
norma
impugnada
concordante com os mandamentos constitucionais.
O foco da fiscalização da inconstitucionalidade
recai não naquilo que a norma prescreve, mas,
contrariamente, no fato de esta não prever aquilo que
deveria tratar para satisfazer ao reclamado pela Lei
Máxima. [...]
No que concerne aos empecilhos apostos às
decisões aditivas, ressalte-se que o principal deles
pode ser sintetizado por meio duma inadmissível
invasão do campo destinado ao atuar do legislador.
Secundando tal estorvo, mas acrescentando outro,
inerente à intromissão na esfera reservada aos juízes
ordinários, Zagrebelsky (1977, p. 161, tradução nossa)
remata:
“Em suma, não parece possível sair deste
dilema: se a norma está presente no sistema, compete
aos juízes (todos os juízes) extraí-la; caso não exista,
48
compete
ao
legislador
estabelecê-la.
(somente
Intervindo,
ao
ao
legislador)
invés,
a
corte
constitucional, no primeiro caso, viola a esfera de
competência dos juízes; no segundo caso, a do
legislador”.
Quanto
à
possível
usurpação
da
função
legislativa – que, diga-se de passagem, até bem pouco
não
vem
encontrando
maiores
resistências
do
Parlamento –, a doutrina engendrou dualidade de
argumentos que tornam tal alegação com viabilidade
apenas aparente.
Na esteira de Crisafulli (1990, p. 802), em obra
elaborada conjuntamente com Livio Paladin, a Corte
Constitucional, mediante as sentenças aditivas, não
cria livremente norma jurídica, como o faz o legislador,
limitando-se a individuar aquela que, presente no
ordenamento, ou suscetível de extração dos princípios
constitucionais, é capaz de preencher o vazio que
deriva da omissão reconhecida pela decisão.
A essa percepção se apresentam favoráveis
Franco Modugno & Paolo Carnevale (1990, p. 522) e
Leopoldo Elia (1985, p. 303).
Por isso, não há que se equiparar tal atividade à
legislação. O complemento introduzido pelas decisões
em exame, além de efeito indireto da declaração de
inconstitucionalidade, não deriva de pura imaginação
da Corte Constitucional, mas de integração analógica
49
resultante
de
outras
normas
ou
princípios
constitucionais, cuja descoberta advém do engenho
daquela.
Perfilha o juiz constitucional, apenas e tão-só,
solução constitucionalmente obrigatória, ou, para
utilizar expressão cunhada para tanto, decide-se a
rime obbligate.
Com relação à sentença aditiva, de procedência do
tribunal constitucional italiano, discorreu o Ministro Gilmar Mendes em seu
voto no julgamento da lei da biossegurança:
Assim, o recurso a técnicas inovadoras de
controle da constitucionalidade das leis e dos atos
normativos em geral tem sido cada vez mais comum
na realidade do direito comparado, na qual os tribunais
não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da
declaração de nulidade total ou de mera decisão de
improcedência
da
ação
com
a
consequente
declaração de constitucionalidade.
Além
das
muito
conhecidas
técnicas
de
interpretação conforme à Constituição, declaração de
nulidade parcial sem redução de texto, ou da
declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia
da nulidade, aferição da “lei ainda constitucional” e do
apelo ao legislador, são também muito utilizadas as
técnicas de limitação ou restrição de efeitos da
decisão,
o
que
possibilita
a
declaração
de
inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da
50
decisão ou de outro momento que venha a ser
determinado pelo tribunal.
Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos
últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n°
9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via
para
a
mitigação
de
efeitos
da
decisão
de
inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que
essas novas técnicas de decisão têm guarida também
no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
Uma breve análise retrospectiva da prática dos
Tribunais
Constitucionais
e
de
nosso
Supremo
Tribunal Federal bem demonstra que a ampla
utilização dessas decisões, comumente denominadas
“atípicas”, as converteram em modalidades “típicas” de
decisão no controle de constitucionalidade, de forma
que o debate atual não deve mais estar centrado na
admissibilidade de tais decisões, mas nos limites que
elas devem respeitar.
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre
imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo,
costuma adotar uma posição de self-restraint ao se
deparar com situações em que a interpretação
conforme
possa
interpretativa
descambar
corretiva
da
para
lei.
Ao
uma
decisão
se
analisar
detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto,
é possível verificar que, em muitos casos, a Corte não
51
se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a
interpretação
pelos
conforme
sentidos
literais
delimitada
negativamente
do
e
texto
a
decisão
interpretativa modificativa desses sentidos originais
postos pelo legislador. No recente julgamento conjunto
das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min.
Marco Aurélio, o Tribunal, ao conferir interpretação
conforme a Constituição a vários dispositivos do
Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94), acabou
adicionando-lhes
novo
conteúdo
normativo,
convolando a decisão em verdadeira interpretação
corretiva da lei. Em outros vários casos mais antigos,
também é possível verificar que o Tribunal, a pretexto
de dar interpretação conforme a Constituição a
determinados dispositivos, acabou proferindo o que a
doutrina constitucional, amparada na prática da Corte
Constitucional italiana, tem denominado de decisões
manipulativas de efeitos aditivos. Tais sentenças de
perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos
recentes julgamentos dos MS n°s 26.602, Rel. Min
Eros Grau, 26.603, Rel. Min. Celso de Mello e 26.604,
Rel. Min. Cármen Lúcia, em que afirmamos o valor da
fidelidade partidária; assim como no também recente
julgamento a respeito do direito fundamental de greve
dos servidores públicos (MI n° 708, de minha relatoria;
MI n°s 607 e 712, Rel. Min. Eros Grau). Outra não foi a
fórmula encontrada pelo Tribunal para solver a
questão da inconstitucionalidade da denominada
cláusula de barreira instituída pelo art. 13 da Lei n°
52
9.096, no julgamento das ADI n°s 1.351 e 1.354, Rel.
Min. Marco Aurélio. Sobre a evolução da Jurisdição
Constitucional
brasileira
em
tema
de
decisões
manipulativas, o constitucionalista português Blanco
de Morais fez a seguinte análise: “(...) o fato é que a
Justiça Constitucional brasileira deu, onze anos
volvidos sobre a aprovação da Constituição de 1988,
um importante passo no plano da suavização do
regime típico da nulidade com efeitos absolutos,
através do alargamento dos efeitos manipulativos das
decisões
de
inconstitucionalidade.
Sensivelmente,
desde 2004 parecem também ter começado a emergir
com maior pragnância decisões jurisdicionais com
efeitos aditivos. Tal parece ter sido o caso de uma
acção directa de inconstitucionalidade, a ADIn 3105, a
qual se afigura como uma sentença demolitória com
efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na
violação do princípio da igualdade, uma norma
restritiva que, de acordo com o entendimento do
Relator,
reduziria
arbitrariamente
pessoas
pertencentes
à
classe
para
dos
algumas
servidores
públicos, o alcance de um regime de imunidade
tributária que a todos aproveitaria. Dessa eliminação
resultou automaticamente a aplicação, aos referidos
trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade
contributiva que abrangia as demais categorias de
servidores públicos.” Em futuro próximo, o Tribunal
voltará a se deparar com o problema no julgamento da
ADPF n° 54, Rel. Min. Marco Aurélio, que discute a
53
constitucionalidade da criminalização dos abortos de
fetos anencéfalos. Caso o Tribunal decida pela
procedência da ação, dando interpretação conforme
aos arts. 124 a 128 do Código Penal, invariavelmente
proferirá uma típica decisão manipulativa com eficácia
aditiva. Ao rejeitar a questão de ordem levantada pelo
Procurador-Geral da República, o Tribunal admitiu a
possibilidade de, ao julgar o mérito da ADPF n° 54,
atuar
como
verdadeiro
legislador
positivo,
acrescentando mais uma excludente de punibilidade –
no caso do feto padecer de anencefalia – ao crime de
aborto. Portanto, é possível antever que o Supremo
Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma
do legislador negativo e se alie à mais progressiva
linha jurisprudencial das decisões interpretativas com
eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes
Constitucionais
europeias.
A
assunção
de
uma
atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante
para a solução de antigos problemas relacionados à
inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes
causa entraves para a efetivação de direitos e
garantias
fundamentais
constitucional.
O
assegurados
presente
caso
pelo
texto
oferece
uma
oportunidade para que o Tribunal avance nesse
sentido. O vazio jurídico a ser produzido por uma
decisão
simples
de
inconstitucionalidade/nulidade
declaração
dos
de
dispositivos
normativos impugnados torna necessária uma solução
diferenciada, uma decisão que exerça uma “função
54
reparadora” ou, como esclarece Blanco de Morais, “de
restauração corretiva da ordem jurídica afetada pela
decisão de inconstitucionalidade”.
Poder-se-ia aqui alegar que as sentenças aditivas
seriam um instrumento a ser aplicado exclusivamente em sede de controle
concentrado de constitucionalidade e não no controle difuso, como é o caso
presente.
Contudo tal posição não se sustenta, uma vez que
adotado no Brasil o sistema misto de controle de constitucionalidade e não
há razão para que o juiz singular deixe de aplicar alguma técnica de
controle de constitucionalidade mais adequada para a correta prestação
jurisdicional, como é o caso da interpretação em conformidade com a
Constituição e a sentença aditiva.
Além disso, embora não chamada como tal, são as
decisões em ações civis públicas pioneiras em relação a decisões que
estabelecem requisitos mínimos para o cumprimento de deveres de
prestação.
Como anota JOSÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO14, o
próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 22.307/DF,
quando estendeu o aumento de 28,86%, atribuído apenas a militares, a
alguns servidores federais civis, admitiu que a omissão pode ser conhecida
também
incidentalmente
no
âmbito
do
controle
concreto
de
constitucionalidade. Afinal, não há óbice legal algum a esse provimento,
desde que o objeto da ação coletiva (ou individual) não se esgote nesse
14
A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002
55
fim. No caso em apreço, ainda que o reconhecimento da omissão legislativa
seja importante do ponto de vista argumentativo, a omissão que se quer,
enfim, ver sanada é aquela protagonizada pelos órgãos fiscalizatórios da
União sobre a propaganda de bebidas alcoólicas de teor igual ou inferior a
13 graus Gay Lussac.
Dentre outros, vejamos, a propósito, DIRLEY DA
CUNHA JUNIOR15 e EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR16:
Como já tivemos a oportunidade de sublinhar, o
controle incidental da constitucionalidade dos atos ou
omissões do poder público é aquele realizado, no
curso de uma demanda judicial concreta, por qualquer
juiz
ou
tribunal.
Vale
dizer,
o
exame
da
constitucionalidade da conduta estatal pode ser
agitado, incidenter tantum, por qualquer órgão do
Poder Judiciário. Desde que se possa deduzir uma
pretensão acerca de algum bem da vida, pode o
interessado invocar a questão constitucional como seu
fundamento jurídico. […] Asseguramos, desde logo,
que as omissões inconstitucionais do poder público
podem, sem sombra de dúvida, submeter-se a
controle incidental de constitucionalidade, no âmbito
de qualquer ação judicial e perante qualquer órgão do
Poder Judiciário. [...]
De
efeito,
somos
de
opinião
de
que,
independentemente de o interesse ou direito tutelado
ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, sempre é
15
Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004
56
possível o controle de constitucionalidade em sede de
ação civil pública, desde que, evidentemente, a
questão constitucional seja suscitada como mero
incidente ou questão prejudicial do objeto principal da
demanda. [...]
Em decisão de 24 de dezembro de 2000, o
Supremo Tribunal Federal firmou nova orientação,
para admitir, sem restrições quanto ao interesse
tutelado, a legitimidade da utilização da ação civil
pública como instrumento idôneo de fiscalização
incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de
quaisquer leis ou atos do poder público, mesmo
quando contestados em face da Constituição da
República, desde que a controvérsia constitucional
seja suscitada como simples questão prejudicial,
indispensável à resolução do litígio principal. (Dirley da
Cunha Júnior)
Cappelletti (1984, p. 622-633), com base em
cinco
sólidas
razões,
demonstra
a
necessária
legitimidade que usufrui, na atualidade, a jurisdição
constitucional, acompanhada da capacidade criadora
dos seus integrantes. Isso porque: a) se acha
dissipada a ilusão ocidental relativa à capacidade dos
ramos
políticos
(Executivo
e
Legislativo)
em
materializar o consentimento dos governados; b) não
16
obra já citada
57
se pode negar o esforço dos tribunais em modelar
suas decisões, não com arrimo nas idiossincrasias e
predileções subjetivas de seus membros, mas com o
escopo de permanecerem fiéis ao sentido de justiça e
de eqüidade da comunidade; [...] e) considerando-se
que uma democracia não poderá subsistir numa
conjuntura em que os direitos e liberdades dos
cidadãos careçam de proteção eficaz, apresenta-se
como essencial da daquela o controle judicial dos
ramos políticos, porquanto a ideia democrática não se
resume a simples maiorias, significando também
participação, liberdade e tolerância.
Esses argumentos, cuja dissecação se dispensa,
por não se comportar nos lindes deste trabalho,
espancam qualquer dúvida quanto a ser legítimo ao
juiz constitucional, tanto no sistema difuso quanto no
concentrado,
assumir,
no
exame
de
eventuais
contrastes entre a Constituição e os atos estatais, uma
postura ativa, dinâmica e criadora, objetivando, assim,
garantir um adequado controle do poder diante do
arbítrio. [...]
Igualmente,
recorde-se
o
exemplo
lusitano,
porquanto admitida a convivência dos controles
concentrado
e
difuso,
denominados
fiscalização
abstrata e concreta, em que se pode verificar nesta
última a existência de decisões aditivas nos Acórdãos
545/99 e 272/99. (Edilson Pereira Nobre Júnior)
58
Dessarte, nada obsta que, mesmo em sede de
controle difuso de constitucionalidade, sejam supridas, incidentalmente,
omissões legislativas do Poder Público.
Vejamos, então, como a omissão pode ser superada
para, então, verificarmos a conduta omissiva da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária e do Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor em face da publicidade de bebidas alcoólicas.
5. O DEVER DE PROTEÇÃO À SAÚDE E O DEVER DE RESTRIÇÕES À
PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS
5.1. Da interpretação semântica do termo “bebidas alcoólicas” (art.
220, § 4º, da CF).
Embora o art. 220, §4º, da CR/88 determine que a
propaganda comercial de bebidas alcoólicas estará sujeita a restrições
legais, o legislador brasileiro estabeleceu restrições apenas à publicidade
de bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac
(art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.294/96).
Não há, contudo, nenhum modo de uso do termo
“bebida alcoólica” que seja restrito a bebidas de mais alto teor alcoólico,
tanto pelo uso técnico-especializado quanto pelo uso ordinário do termo
“bebidas alcoólicas”.
De acordo com o Léxico de termos relacionados ao
59
álcool e às drogas, publicado pela Organização Mundial de Saúde,
(http://www.who.int/substance_abuse/terminology/who_lexicon/en),
a
definição de bebidas alcóolicas compreende todo e qualquer líquido que
contenha álcool (etanol) e seja destinado a beber.
Além disso, como vimos acima, o próprio Ministério da
Saúde considera como bebida alcoólica bebida que contenha 0,5 grau GayLussac ou mais de concentração.
5.2. Da jurisprudência específica sobre o dever de proteção à saúde
por meio de restrições à publicidade de bebidas alcoólicas
5.2.1. Apelação nº 2002.04.01.000610-0
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no
processo em epígrafe, em processo e voto de relatoria da Desembargadora
MARGA INGE BARTH TESSLER, julgou a ação civil pública procedente em
parte para condenar a União Federal a exigir dos fabricantes de bebidas
alcoólicas que façam constar, nos rótulos e propagandas, a advertência de
que o álcool pode causar dependência e em excesso é prejudicial à saúde.
Transcrevemos excertos do voto: (...)
... afasto a fundamentação acolhida pela r.
sentença no sentido de que é impossível ao Judiciário,
por ato seu, impor a produtores e fabricantes em geral,
a inclusão de determinada mensagem em seus
produtos, sem que a lei preveja tal obrigação e sem
que o próprio teor da mensagem venha impressa na
lei.
60
A tese não pode mais ser aceita no atual estágio
do desenvolvimento da cultura jurídica e da missão do
Judiciário como poder. Desconsiderou totalmente a
noção de “políticas públicas” no caso políticas públicas
diretamente decorrentes da Constituição Federal de
1988. Norberto Bobbio já observava a mudança de
paradigmas no direito público, vendo-se o Estado
como forma complexa de organização social, no qual o
direito, a lei, é um dos elementos constitutivos. O prof.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto de longa data
observa este aspecto. A questão das políticas públicas
é desenvolvida por Maria Paula Dallari Bucci que
constrói o conceito de política pública advertindo que é
um construído social e um construído de pesquisa,
tratando-se de um programa de ação governamental
para um setor da sociedade ou um espaço geográfico.
Segundo a autora citada, tratando-se de instrumentos
de ação dos governos, o government by polices que
desenvolve
e
aprimora
o
government
by
law,
redireciona o eixo de governo, do governo da lei para
as políticas públicas. As políticas, diz a autora, são
uma evolução em relação à ideia de lei em sentido
formal, assim como essa foi uma evolução em relação
ao government by men, anterior ao constitucionalismo.
Ronald Dworkin fornece uma ideia fundante sobre a
questão ao referir que a política, isto é, a política
pública designa uma espécie de padrão de conduta,
standart, que assinala uma meta a alcançar gerando
ou procurando uma melhoria em alguma característica
61
econômica, política ou social da comunidade. Já os
princípios expressos na Carta Política tendem a
estabelecer um direito individual a ser oposto ao
Estado enquanto as políticas públicas têm uma meta,
ou uma finalidade coletiva. Por exemplo o “combate à
inflação”. O modelo das políticas públicas não exclui o
da legalidade, mas convive com ela. As políticas
públicas podem ser entendidas como forma de
controle da discricionariedade. Verifique-se que o art.
196 da Constituição elenca o dever do Estado em
estabelecer políticas públicas de saúde e que tais
políticas (art. 157 da Constituição) são de relevância
pública.
Existem políticas e programas governamentais de
combate ao alcoolismo. É possível ao Judiciário, sim,
determinar a implementação, se imperfeita, ou dar
efetividade às políticas públicas sanitárias. Afasto o
óbice da inexistência de lei específica a comandar o
teor das mensagens, até porque a
lei específica
existe. Passo a enfrentar e fundamentar sob esse
aspecto A Constituição de 1988, no art. 170, V, elege
como princípio geral a defesa do consumidor e o art.
220, § 3º, II e § 4º, estabelece a competência federal
na questão da comunicação social de modo a permitir
que “as pessoas possam defender-se de agressões à
sua saúde”, estabelecendo que a propaganda de
bebidas alcoólicas está sujeita a restrições, e este
dispositivo abre oportunidade à plena justicialidade da
62
questão no aspecto multidisciplinar. O consumo de
alcoólicos não interessa só à comunicação social e
propaganda, ao comércio de tais produtos para os
quais a Lei nº 9.294/1996 poderia ser suficiente, o que
se admite para argumentar. Interessa sob o aspecto
da saúde pública, sob o aspecto da proteção do menor
e do adolescente, no aspecto da segurança veicular,
no aspecto do direito de informação e de proteção ao
consumidor; vê-se, assim, que a Lei nº 9.294/96 não
esgotou o assunto e não é a única lei que deve ser
obedecida
pelos
produtores
e
comerciantes
de
alcoólicos. A questão é multidisciplinar tal qual no
direito ambiental, e o empreendedor do comércio de
bebidas deve obediência a todas as regras que
incidem sobre o produto de sua fabricação ou
comércio. Utilizo o artigo 335 do CPC e considero que
são notórias a nocividade e periculosidade do
consumo excessivo de bebidas alcoólicas. É questão
que se insere nas regras comuns extraídas da
experiência. O álcool causa dependência química e é
causa de acidentes de trânsito, assim, sob o aspecto
da legislação consumerista, o condutor veicular e o
consumidor
transparência
em
geral
acerca
precisam
dos
saber
malefícios
do
com
que
consomem. São direitos básicos do consumidor a
informação adequada e clara sobre o produto e sobre
os riscos que apresenta. No caso, tratando-se de
produto potencialmente nocivo à saúde a informação
63
deve ser feita de maneira ostensiva, é o comando
claro do artigo 9º, do Código do Consumidor (...).
(...)
De todos, os que mais preocupam são os
fornecimentos de bebidas alcoólicas e de fumo, cujos
níveis de consumo são mais altos. Os fabricantes de
cigarros vêm cumprindo, de forma satisfatória a
exigência legal de informar a respeito da nocividade do
produto e dos riscos inerentes ao respectivo consumo.
No entanto, os fabricantes de bebidas alcóolicas ainda
não
se
conscientizaram
informações
inerentes
adequadas
à
ingestão
do
a
dever
respeito
imoderada
de
prestar
dos
riscos
do
álcool,
principalmente durante o período de gestação.
Nas hipóteses elencadas, o fornecedor deverá
informar de maneira ostensiva e adequada a respeito
da respectiva nocividade ou periculosidade. Uma
informação é ostensiva quando se exterioriza de forma
tão manifesta e translúcida que uma pessoa, de
mediana inteligência, não tem como alegar ignorância
ou desinformação. É adequada quando, de uma forma
apropriada
e
completa,
presta
todos
os
esclarecimentos necessários ao uso ou consumo de
produto ou serviço”.
Por fim, a edição da Lei nº 9.294/1996 implica em
reconhecimento parcial do pedido, o que já rende
ensejo à parcial procedência da lide, de acordo com o
64
parecer do Ministério Público, que anotou que ao
determinar em seu art. 4º, § 2º, que os rótulos de
bebidas alcoólicas conterão advertência para que os
consumidores evitem o consumo excessivo de álcool,
a mencionada lei traduz admissão, pela União, da
procedência, se não total, parcial – da pretensão da
autora.
(...)Quanto aos dizeres veiculados no pedido,
considerando que esta Turma, examinando a AC
2002.04.01.000611-1,
em
que
demandaram
as
mesma partes, condenou as rés a fazer constar nas
propagandas de bebidas mensagens “de que o
consumo de bebidas em excesso pode causar
dependência, não deve ser consumido por gestantes e
de que é proibida a venda para menores de 18 anos”,
adoto igual solução e dou provimento ao apelo para
condenar a União, por seus órgãos sanitários e de
proteção ao consumidor, a exigir dos fabricantes e
importadores de bebidas alcoólicas, nos termos do art.
14 do Dec. 73.267/73, na rotulagem de todas as
bebidas alcoólicas, produzidas ou comercializadas no
território pátrio, do teor alcoólico e do alerta básico, em
expressão gráfica adequada (afastadas as letras
minúsculas) de que "O ALCOOL PODE CAUSAR
DEPENDÊNCIA E EM EXCESSO É PREJUDICIAL À
SAÚDE", bem como para condenar a ré ABRABE a
colaborar com o poder público, fulcro no art. 220, II e
225, V da Constituição Federal, e art. 6º II, III e IV, da
65
Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, a
informar sobre esta decisão a todas as suas
associadas e aos demais produtores de alcoólicos,
quanto à necessária adequação na rotulagem de todos
os produtos alcoólicos.
5.2.2. Agravo de Instrumento nº 2008.03.00.046270-5/RS.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. LIBERDADE
DE EXPRESSÃO. PUBLICIDADE. ADVERTÊNCIAS
ESCRITAS
E
POR
IMAGENS
EM
MAÇOS,
EMBALAGENS E MATERIAL PUBLICITÁRIO DE
DERIVADOS DE TABACO. CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA, art. 220, §§ 3º e 4º. LEI Nº 9.294/1996.
RESOLUÇÃO
RDC
ANVISA
Nº
54/2008.
ADVERTÊNCIA E CARÁTER INFORMATIVO DAS
IMAGENS E FRASES. DEVER DE INFORMAÇÃO E
DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LIBERDADE DE DECIDIR
PELO CIDADÃO E ADVERTÊNCIA PROVOCADORA
DE REPULSA. AUTONOMIA PRIVADA. AUSÊNCIA
DE PRECONCEITO, FALSIDADE E MENTIRA NAS
IMAGENS.
METÁFORAS
INEXISTÊNCIA
RELIGIOSO,
DE
DE
OFENSA
CONTUDENTES.
A
SENTIMENTO
PRECONCEITO
E
DE
DISCRIMINAÇÃO CONTRA IDOSOS. DIGNIDADE
HUMANA.
INEXISTÊNCIA
CONTRAPROPAGANDA
ADMINISTRATIVA.
DIREITO
E
DE
DE
SANÇÃO
PROPORCIONALIDADE.
INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS
66
HUMANOS.
COMBATE
CONVENÇÃO-QUADRO
DO
TABACO.
2008.04.00.046270-5,
(...)
Terceira
PARA
(TRF4,
Turma,
O
AG
Relator
ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/04/2009)
É pertinente para o presente caso o reconhecimento
do dever de proteção inscrito no art. 220, § 4, da Constituição Federal, a
admissão das restrições à publicidade e a aplicação da proporcionalidade
no sentido da proibição da medida insuficiente.
Sobre esses tópicos, transcrevo trechos do voto do
Relator, Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS (DOC 18):
8.
Proporcionalidade,
dever
de
proteção,
restrições à liberdade publicitária e Convenção-Quadro
para o Controle do Tabaco
Rejeito a argumentação recursal quanto à
violação da proporcionalidade.
Assentado o caráter informativo e de advertência
das imagens e frases escolhidas, fica vencida a
alegação
de
inadequação.
Isto
porque,
como
demonstrado, a utilização de metáforas e imagens
fortes e impactantes diz respeito à consideração da
dinâmica do processo decisório humano, cuidando-se
de fator constituinte da tomada de decisões.
Além disso, como demonstra o relatório do grupo
de
trabalho
instituído
para
a
elaboração
das
67
advertências, a experiência nacional e internacional
emonstra à saciedade a eficácia de tais advertências
na redução do tabagismo.
Com relação à necessidade, não há nos autos
qualquer indicação de que outros meios alternativos,
menos gravosos à liberdade da propaganda do tabaco
que os escolhidos, sejam igualmente eficazes quanto
à advertência dos malefícios do tabaco. Não basta
simplesmente alegar que há meios menos onerosos
que as imagens discutidas, sem nada demonstrar
neste sentido, especialmente quando estas são fruto
de sério trabalho interdisciplinar, inseridos numa série
histórica de medidas imagéticas. Ao contrário: há
estudos nos autos que demonstram a necessidade da
intensificação das advertências em face da nocividade
do tabaco.
Ainda quanto a este tópico, há que se ressaltar
que
a
concretização
da
política
pública
pela
obrigatoriedade da aposição das imagens, do ponto de
vista da proporcionalidade, é medida que visa ao
cumprimento de um dever fundamental de proteção
por parte do Estado em favor da sociedade. Cuidandose de prestação positiva de proteção, a dinâmica da
proporcionalidade se apresenta como proibição da
não-suficiência, pois, como diz Borowski, "a melhor
realização possível do objeto da otimização dos
princípios jusfundamentais-prestacionais é um objeto
prescrito pela Constituição" (citado por Paulo Gilberto
68
Cogo Leivas, Teoria dos Direitos Fundamentais
Sociais, P. Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 77).
Assentada
a
adequação
e
a
necessidade,
a
proporcionalidade em sentido estrito também está, no
caso, satisfeita. A defesa do indivíduo e da família em
face
da
propaganda
do
tabaco,
por meio
de
advertências quanto ao malefício decorrente do
consumo,
é
um
objetivo
constitucional que
se
relaciona diretamente aos direitos à vida, à saúde e ao
ambiente, apresentando forte carga valorativa em seu
favor. O exercício da liberdade de expressão do
discurso publicitário, por sua vez, também é um
princípio constitucional valioso. A Constituição, diante
disso, admitiu a liberdade de expressão publicitária
com restrições, visando a advertir o indivíduo e a
família dos malefícios do tabaco. Esta tomada de
posição revela, portanto, já no texto original da
Constituição, a preocupação e a valorização da vida,
da saúde e do ambiente em face do discurso
publicitário tabagista, pois é este que a Constituição
restringe.
Esta
Constituição,
ponderação,
faz
concluir
já
pela
realizada
pela
existência
de
fundamento constitucional para a adoção de medidas
fortes pelo Poder Público, objetivando cumprir o dever
de
proteção
constitucionalmente
responsabilidade
do
Poder
definido
Público.
como
Quanto
ao
cumprimento deste dever, portanto, não se pode
admitir que qualquer medida o atenda, especialmente
diante da constatação de que o tabagismo é fator de
69
doença e morte em alta escala na sociedade
contemporânea. Daí a invocação, no campo dos
deveres fundamentais de proteção, do critério da
"maximização da intensidade de assistência", segundo
o qual "dentre os meios adequados, necessários e
proporcionais em sentido estrito, elege-se aquele que
oferece a mais alta satisfação do princípio que impõe
uma obrigação de ação positiva ao Estado" (Paulo
Gilberto Leivas, obra citada, p. 80). Nesta linha, a
propósito, deve-se invocar a Convenção-Quadro para
o Controle do Tabaco, adotada pelos países membros
da OMS e assinada pelo Brasil em junho de 2003(
promulgada pelo Decreto nº 5.652, de janeiro de
2006). Independentemente da posição que se tomar
quanto
à
qualificação
jurídica
dos
tratados
e
convenções internacionais de direitos humanos em
face dos parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da
Constituição, estes fazem parte do chamado "bloco de
constitucionalidade"
(somatória
daquilo
que
se
adiciona à Constituição escrita, em função dos valores
e princípios nela consagrados, na dicção de Celso
Lafer, citado no Habeas Corpus 90.450-5, rel. Min.
Celso de Mello, onde esta questão foi examinada na
jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal
Federal) (...).
6. AS RESTRIÇÕES À PUBLICIDADE
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, no caso da necessidade das sentenças aditivas para fazer valer
70
um dever constitucional desprotegido por omissão do legislador, há de se
buscar dentro do ordenamento jurídico uma norma que seja aplicável, por
analogia, ao caso sob julgamento.
Não se trata aqui, incidentalmente, de outra coisa
senão de uma omissão da Lei. Comprovada a conduta desidiosa por parte
do legislador, que quedou inerte diante de sua obrigação, uma vez que não
impôs, ainda que de forma superveniente, limites à propaganda de bebidas
alcoólicas com efeitos danosos à saúde tal qual lhe impõe a Constituição
Federal, esta é passível de integração por meio da analogia.
Embora as restrições à publicidade de bebidas
alcoólicas previstas na Lei sejam restritas a bebidas com mais de 13 graus
Gay Lussac, configura-se proporcional a sua aplicação às bebidas de
menor teor alcoólico:
Art. 4° Somente será permitida a propaganda
comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de
rádio e televisão entre as vinte e uma e as seis
horas.
§ 1° A propaganda de que trata este artigo não
poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de
competição, ao desempenho saudável de qualquer
atividade, à condução de veículos e a imagens ou
ideias de maior êxito ou sexualidade das pessoas.
§ 2° Os rótulos das embalagens de bebidas
alcoólicas conterão advertência nos seguintes
termos: "Evite o Consumo Excessivo de Álcool".
Art. 4o-A. Na parte interna dos locais em que se
vende bebida alcoólica, deverá ser afixado
advertência escrita de forma legível e ostensiva de
que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível
com detenção. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
71
Art. 5° As chamadas e caracterizações de patrocínio
dos produtos indicados nos arts. 2° e 4° , para
eventos alheios à programação normal ou rotineira
das emissoras de rádio e televisão, poderão ser
feitas em qualquer horário, desde que identificadas
apenas com a marca ou slogan do produto, sem
recomendação do seu consumo.
§ 1° As restrições deste artigo aplicam-se à
propaganda estática existente em estádios, veículos
de competição e locais similares.
§ 2° Nas condições do caput, as chamadas e
caracterizações de patrocínio dos produtos estarão
liberados da exigência do § 2° do art. 3° desta Lei.
Art. 6° É vedada a utilização de trajes esportivos,
relativamente a esportes olímpicos, para veicular a
propaganda dos produtos de que trata esta Lei.
Nessa linha, a imposição de um horário especial aos
comerciais de bebidas (art. 4º) é oportuna na medida em que restringe o
público atingido pela propaganda e limita o incentivo ao seu consumo.
A vedação de associação ao esporte, “ao desempenho
saudável de qualquer atividade, à condução de veículos e a idéias de maior
êxito ou sexualidade das pessoas” (art. 4º, § 1º e art. 6º) segue a mesma
vertente, pois o consumo de bebidas alcoólicas, como de cervejas em geral,
pode não só, comprovadamente, ter efeito nefasto sobre quaisquer dessas
atividades, como é enganoso vinculá-lo, em detrimento das camadas
populacionais
mais
vulneráveis,
ao
sucesso
em
qualquer campo,
especialmente o sexual.
O convite ao consumo moderado do álcool (art. 4º, §
2º), por sua vez, é evidentemente correto mesmo para as bebidas com
menor teor alcoólico, por todas as razões já expostas.
72
Assim, definitivamente semelhantes as hipóteses,
afigura-se plenamente razoável aplicar-se às bebidas com teor alcoólico
igual ou inferior a 13 graus, por emprego da analogia, as restrições
previstas nos arts. 4º, 5º e 6º da Lei 9.294/96.
Da mesma forma deve ser estendida a todas as
bebidas alcoólicas a determinação contida no art. 10 do Decreto nº
70.951/72, pelo qual bebidas alcoólicas não poderão ser objeto de
promoção,
mediante
distribuição
de
prêmios,
na
forma
daquele
regulamento.
Por fim, por coerência com as normas de proteção à
criança e ao adolescente que tratam da classificação indicativa dos
programas de televisão, e que estabelecem como horário de proteção à
criança e ao adolescente o período compreendido entre 6 e 23 horas (art.
13, parágrafo único, da Portaria nº 1.220/2007 – Ministro da Justiça),
somente pode ser permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas
nas emissoras de televisão entre as vinte e uma e as vinte e três horas nos
casos de obras audiovisuais não recomendadas para menores de 18 anos,
nos termos da classificação indicativa em vigor.
7. OS DEVERES VIOLADOS PELA ANVISA E PELO DPDC
Como exaustivamente salientado nesta peça inicial, a
questão da omissão legislativa sobre as restrições à publicidade de bebidas
é meramente incidental. Em verdade, o seu reconhecimento constitui-se
apenas em um requisito para que se reconheça outra omissão, aquela que
se quer diretamente atacar nesta ação: a inação dos órgãos que deveriam
fiscalizar o conteúdo ofensivo à saúde da população expresso na
73
propaganda comercial de bebidas alcoólicas com teor igual ou inferior a 13
graus Gay Lussac, cominando sanções aos responsáveis, dentre a adoção
de outras medidas previstas em Lei.
Isso porque, a despeito do que dispõe a literalidade do
parágrafo único do art. 1º da Lei 9.294/96, o ordenamento impõe que se
restrinja a publicidade de todas as bebidas alcoólicas.
Assim é que a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária é omissa ao não fiscalizar o cumprimento dessas disposições por
todas as empresas que veiculam comerciais de bebidas alcoólicas, como
lhe impõe a Lei 9.782/99:
Art. 6º. A Agência terá por finalidade institucional
promover a proteção da saúde da população, por
intermédio do controle sanitário da produção e da
comercialização de produtos e serviços submetidos à
vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos
processos, dos insumos e das tecnologias a eles
relacionados, bem como o controle de portos,
aeroportos e de fronteiras.
Art. 7º. Compete à Agência proceder à implementação
e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º
desta Lei, devendo:
[...]
XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma
da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de
produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária
(incluído pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001);
Art. 8º. Incumbe à Agência, respeitada a legislação em
vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e
serviços que envolvam risco à saúde pública.
§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao
controle e fiscalização sanitária pela Agência:
74
[...]
II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas,
seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares,
limites de contaminantes orgânicos, resíduos de
agrotóxicos e de medicamentos veterinários;
Todas essas atribuições são, como já salientado
alhures, repisadas pelo Decreto 3.029/99 e pelo Regimento Interno da
Agência, tendo esta, inclusive, esmiuçado suas competências de controle
sobre a propaganda de bebidas na Portaria ANVISA 355/06:
Art. 69. São atribuições da Gerência de Monitoramento
e Fiscalização de Propaganda, de Publicidade, de
Promoção e de Informação de Produtos sujeitos à
vigilância sanitária:
I - avaliar, fiscalizar, controlar e acompanhar, a
propaganda, a publicidade, a promoção e a
informação de produtos sujeitos à vigilância sanitária,
exceto as relativas aos produtos derivados do tabaco;
II - desenvolver atividades com órgãos afins, da
administração federal, estadual, municipal e do Distrito
Federal, com o objetivo de exercer o efetivo
cumprimento da legislação relativa a publicidade, a
propaganda, a promoção, e a informação de produtos
sujeitos à vigilância sanitária, exceto as relativas aos
produtos derivados do tabaco;
III - coordenar as atividades de apuração das infrações
à legislação de vigilância sanitária, instaurar processo
administrativo para apuração de infrações à legislação
sanitária federal, em sua área de competência;
IV - propor as penalidades previstas em lei; […]
Art. 70. São atribuições da Unidade de Monitoramento,
Fiscalização de Propaganda, Publicidade e Promoção
de Produtos sujeitos à vigilância sanitária: I - captar e
analisar peças publicitárias dos produtos sujeitos à
vigilância sanitária, exceto os produtos derivados do
75
tabaco em diferentes veículos de comunicação; II elaborar e rever minutas de atos normativos a serem
editados pela ANVISA, bem como proceder à
apreciação e opinar, quando for o caso, sobre projetos
de decretos e anteprojetos de leis e medidas
provisórias, em sua área de competência;
III - instaurar processo administrativo para apuração
de infrações à legislação sanitária federal, em sua
área de competência;
IV - promover a análise técnica dos processos
administrativos de infração à legislação sanitária,
relativos à publicidade, promoção, propaganda e
informação de produtos sujeitos à vigilância sanitária,
exceto os produtos derivados do tabaco, iniciados com
autos de infração, lavrados pelas autoridades fiscais
competentes e emitir parecer técnico; [...]
Ressalte-se que a ANVISA chegou a lançar a Consulta
Pública nº 83, de 16/11/2005, submetendo à apreciação a seguinte
proposta de Regulamento Técnico:
Resolução da Diretoria Colegiada - RDC n°
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária, no uso das competências e
atribuições previstas nos arts. 7°, inciso XXVI, e 15,
inciso III, da Lei n° 9.782, de 26 de janeiro de 1999,
nos arts. 3°, inciso XXIV, e 11, inciso IV, do
Regulamento da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, aprovado pelo Decreto n° 3.029, de 16 de
abril de 1999, e nos arts. 2°, inciso XXIV, e 8°, inciso
IV, do Regimento Interno da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária, aprovado pela Portaria do DiretorPresidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
n° 593, de 25 de agosto de 2000, em reunião realizada
em ____ de __________ de ______,
76
considerando as recomendações da Câmara Especial
de Políticas Públicas sobre o Álcool do Conselho
Nacional Antidrogas - CONAD, criada a partir das
conclusões do Grupo de Trabalho Interministerial para
a Política Nacional, Integral e Intersetorial de redução
dos danos à saúde e ao bem-estar causados pelas
bebidas alcoólicas, instituído pelo Decreto de 28 de
maio de 2003, que enfatiza a necessidade de controlar
e regulamentar a propaganda de bebidas alcoólicas de
modo a proteger segmentos populacionais vulneráveis
ao estímulo para o consumo de álcool, assim como
evitar associações indevidas entre o efeito decorrente
do seu consumo e estereótipos de sucesso e
integração social que não correspondem à realidade
destes usuários;
considerando o disposto nos arts. 200, inciso VI, e 220,
§ 4°, da Constituição Federal;
considerando o disposto no art. 10, incisos V e XXIX,
da Lei n° 6.437, de 20 de agosto de 1977;
considerando o disposto nos arts. 7°, 11, 79 e 81,
inciso II, da Lei n° 8. 069, de 13 de julho de 1990 –
Estatuto da Criança e do Adolescente;
considerando o disposto no art. 6.º, incs. I, III, IV, art.
9º, e no art. 37 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de
1990 – Código de Defesa do Consumidor;
considerando o disposto no art. 6°, inciso VIII, Lei nº.
8.080, de 19 de setembro de 1990;
considerando o disposto no art. 3° da Lei n° 8.918, de
14 de julho de 1994, e no art. 10, § 2º, do Decreto n°
2.314, de 04 de setembro de 1997, com nova redação
dada pelo Decreto n° 3.510, de 16 de junho de 2000;
considerando o disposto nos arts. 1°, 3°, § 2º, 4°, 5°, 6°
e 9°, § 4º, inciso I, da Lei n° 9.294, de 15 de julho de
1996, e nos arts. 1°, 8°, 9°, 24 e 28 do Decreto n°
2.018, de 1° de outubro de 1996;
considerando o disposto no art. 8°, § 1°, inciso II, e §
4º, da Lei n° 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e no art.
77
4°, § 1º, inciso II, e § 4º, do Decreto n° 3.029, de 16 de
abril de 1999;
considerando o relatório da Organização Mundial de
Saúde - OMS, Global Status Report on Alcohol - 2004,
que aponta tendência de aumento do consumo de
álcool no Brasil nos últimos 30 anos;
considerando as conclusões do relatório da OMS
intitulado “neurociências: consumo e dependências de
substâncias psicoativas”, que apontam o álcool como
importantíssima causa de mortalidade e incapacidade
conforme veiculado na Portaria Ministerial nº. 2.197, de
14 de outubro de 2004, baixada pelo Ministro de
Estado da Saúde tendo em vista as determinações da
Lei nº. 10.216 de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre
a proteção e os direitos das pessoas portadoras de
transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial
em saúde mental;
considerando as pesquisas epidemiológicas nacionais
realizadas pela Secretaria Nacional Antidrogas SENAD, por meio do Centro Brasileiro de Informações
sobre Drogas (CEBRID) da Universidade Federal de
São Paulo, que apontam o álcool como a droga mais
consumida no Brasil e que apresenta o maior índice de
dependência na população (11,2%);
considerando que, o teor do art. 2º da Portaria
Ministerial nº. 1.059, de 4 de julho de 2005, entende-se
por ações de redução de danos as intervenções de
saúde pública que visam prevenir as consequências
negativas do uso de álcool e outras drogas;
considerando que a Política Nacional sobre Drogas,
aprovada pelo CONAD em 23 de maio de 2005,
reconhece a estratégia de de Redução de Danos como
medida de intervenção preventiva, assistencial, de
promoção da saúde e dos direitos humanos;
considerando que constitui direito básico do
consumidor a informação adequada, clara e ostensiva
78
sobre o produto, no caso a bebida alcoólica, não
importa o seu teor, sobre os riscos que apresenta; e
considerando que a saúde é um direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas públicas.
adotou a seguinte Resolução da Diretoria Colegiada e
eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicação:
Art. 1º A propaganda comercial de bebidas potáveis
com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac
estará sujeita às seguintes restrições:
I - somente poderá ser efetuada nas emissoras de
rádio e de televisão entre as vinte uma e às seis horas.
II - não poderá associar o produto a esporte olímpico
ou de competição, ao desempenho saudável de
qualquer atividade, a celebrações cívicas ou religiosas,
à condução de veículos e a imagens ou ideias de maior
êxito ou sexualidade;
III - não poderá atribuir aos produtos propriedades
terapêuticas e medicamentosas, sugerindo que eles
poderiam contribuir para a melhoria da saúde e do
bem-estar em geral;
IV - não poderá empregar imperativos que induzam
diretamente ao consumo. Tais como: “Beba!”,
“Experimente!”, “Compre!”, “Tome!”.
V - não poderá usar de linguagem direta ou indireta
relacionando o consumo de bebida alcoólica com a
satisfação de necessidades fisiológicas, tais como
sede e fome, bem como à gastronomia e excessos
etílicos.
Art. 2° A propaganda comercial de todas as bebidas
que contenham álcool na sua composição,
independentemente do respectivo teor alcoólico,
incluindo as cervejas, vinhos e todas as classificadas
na categoria dos “ices”, “coolers”, “álcool pop”, “ready
to drink”, “malternatives”, assim como outras
assemelhadas, estará sujeita às seguintes restrições:
79
I - não poderá incluir a participação de crianças e
adolescentes e nem utilizar figuras, linguagem,
recursos gráficos e audiovisuais pertencentes ao
universo infantil, tais como animais “humanizados”,
bonecos ou animação que possam despertar a
curiosidade ou atenção de menores e contribuir para a
adoção de valores morais ou hábitos incompatíveis
com sua condição;
II – não poderá sugerir ou estimular o consumo com
cena, ilustração, áudio ou vídeo, que apresente a
ingestão do produto ou de qualquer outra forma induzir
o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa à sua saúde e segurança, nem associar o
efeito decorrente do consumo a estereótipos de
sucesso e integração social que não correspondem à
realidade dos usuários;
III - nos cartazes, posteres e painéis exibidos nos
pontos de venda, deverá ser inscrita, de forma legível,
em cores contrastantes com o fundo da mensagem, a
seguinte frase: “VENDA PROIBIDA PARA MENORES
DE 18 ANOS”, de acordo com as proporções
estabelecidas no § 5° do art. 2°.
Parágrafo único. O planejamento de mídia levará em
consideração que o anúncio se destina ao público
adulto, maior de idade, refletindo as restrições técnicas
e eticamente recomendáveis, inclusive quanto ao
horário, devendo ser inserido em programação,
publicação ou Web site (Hot site, Pop, banners digitais)
e congêneres.
Art. 3° A propaganda comercial de bebidas alcoólicas,
inclusive as de que trata o artigo 2º desta Resolução,
deverá apresentar, nos meios de comunicação e em
função de suas características, as seguintes
advertências, que deverão ser veiculadas de forma
alternada:
I - “O MINISTÉRIO DA SAÚDE ADVERTE: O ÁLCOOL
É CAUSA INÚMERAS DOENÇAS, COMO CÂNCER
DE FÍGADO E LESÕES CEREBRAIS.”;
80
II. “O MINISTÉRIO DA SAÚDE ADVERTE: O ÁLCOOL
CAUSA DEPENDÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA.”;
III - "O MINISTÉRIO DA SAÚDE ADVERTE: A
INGESTÃO DE ÁLCOOL DURANTE A GRAVIDEZ É
CAUSA DE RETARDO NO DESENVOLVIMENTO
MENTAL DO BEBÊ".
IV - “O MINISTÉRIO DA SAÚDE ADVERTE:
ACIDENTES DE TRÂNSITO APÓS O CONSUMO DE
ÁLCOOL SÃO UMA DAS MAIORES CAUSAS DE
MORTE EM TODO O MUNDO. SE BEBER, NÃO
DIRIJA.”;
V - “O MINISTÉRIO DA SAÚDE ADVERTE: CERCA
DE 70% DOS ACIDENTES DE TRÂNSITO FATAIS
SÃO CAUSADOS PELO CONSUMO DE ÁLCOOL. SE
BEBER, NÃO DIRIJA.”.
VI – O CONSUMO DE BEBIDAS PODE CAUSAR
DEPENDÊNCIA, SENDO PROIBIDA A VENDA A
MENORES DE 18 (DEZOITO) ANOS.
§ 1° No rádio, a advertência deverá ser veiculada
imediatamente após o término da mensagem
publicitária e terá locução diferenciada, cadenciada,
pausada e perfeitamente audível.
§ 2° Na televisão, inclusive por assinatura, e no
cinema, a advertência deverá ser veiculada da
seguinte forma:
I. A advertência, deverá ser exibida em cartela única,
com fundo preto em letras brancas, de forma a permitir
a perfeita legibilidade e visibilidade, permanecendo
imóvel no vídeo, com locução diferenciada, cadenciada
e perfeitamente audível;
II. A cartela obedecerá ao gabarito RTV de filmagem
no tamanho padrão de 36,5cmx27cm (trinta e seis e
meio centímetros por vinte e sete centímetros);
III. As letras apostas na cartela serão de família
tipográfica Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold
corpo 38, caixa alta.
81
§ 3° Nos jornais e revistas a advertência deve ser
inserida em retângulo de fundo branco, emoldurada
por filete interno, em letras de cor preta, padrão
Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold caixa alta, nas
seguintes dimensões:
...
§4º Nos demais impressos, tais como folderes,
panfletos, filipetas e displays entre outros, a
mensagem deve ser inserida em retângulo de fundo
branco, emoldurada por filete internos em letras de cor
preta, padrão Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold
caixa alta, seguindo a mesma proporção estabelecida
para as revistas e respeitando o limite mínimo de letra
corpo 7.
§5º - Na mídia exterior e congêneres, quaisquer que
sejam os suportes utilizados para o anúncio, a
advertência deve ser inserida em retângulo de fundo
branco, emoldurada por filete interno, em letras de cor
preta, padrão Humanist 777 Bold ou Frutiger 55 Bold
caixa alta, nas seguintes dimensões;
...
§6º - Na internet, nas mensagens publicitárias
veiculadas, a advertência deve ser exibida
permanentemente e de forma visível, sendo inserida
em retângulo de fundo branco, emoldurada por filete
interno, em letras de cor preta, padrão Humanist 777
Bold ou Frutiger 55 Bold, caixa alta, respeitando a
proporção de dois décimos do total do espaço da
propaganda.
§7º - Qualquer tamanho não especificado para as
propagandas deve ser proporcionalizado tomando-se
por base a definição de 1/4 (um quarto) de página para
jornais, revistas e demais impressos e de 0 a 250 cm2
(zero a duzentos e cinquenta centímetros quadrados)
para mídia exterior e congêneres.
Art. 4º Reportagens e matérias jornalísticas divulgadas
em quaisquer meios de comunicação sobre todas as
82
bebidas que contenham álcool na sua composição,
independentemente do respectivo teor alcoólico,
estarão sujeitas às mesmas restrições referidas nos
arts. 1º e 2º, e deverão conter mensagens de
advertência conforme definidas no art.3º.
Art. 5º A inobservância das normas estabelecidas
nesta Resolução configura infração sanitária nos
termos da Lei n° 6.437, de 20 de agosto de 1977, e da
Lei n° 9.294, de 15 de julho de 1996.
Art. 6º Esta Resolução entrará em vigor 180 (cento e
oitenta) dias após a data da sua publicação.
DIRCEU RAPOSO DE MELLO
Conforme informações obtidas no site da ANVISA, a
Consulta Pública, que esteve aberta a contribuições entre novembro/2005 e
março/2006, recebeu 157 contribuições, as quais foram consolidadas (DOC
12). Em dezembro/2006 foi realizada audiência pública para discussão do
texto final da resolução, e, ao longo de 2007, o tema foi debatido em
reuniões, seminários e eventos.
Até o presente momento, contudo, não foi aprovada a
proposta pela Diretoria da ANVISA e consequentemente publicado o
regulamento, o que demonstra que a autarquia Ré não está exercendo suas
competências em face da publicidade de bebidas alcoólicas.
No que cabe ao Departamento de Proteção e Defesa
do Consumidor, a conclusão não é outra. Compete-lhe, conforme as Leis nº
10.683/03 e nº 8.078/90 e o Decreto 2.128/97, implementar a Polícia
Nacional das Relações de Consumo, promovendo ações de proteção à
saúde do consumidor.
Senão, vejamos:
83
Lei 10.683/03
Art. 27. Os assuntos que constituem áreas de
competência de cada Ministério são os seguintes:
XIV - Ministério da Justiça: [...]
defesa da ordem econômica nacional e dos direitos do
consumidor;
Lei 8.078/90 (CDC)
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela
Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger
efetivamente o consumidor:
por iniciativa direta;
[...]
pela presença do Estado no mercado de consumo;
III - harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção
do
consumidor
com
a
necessidade
de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre
com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
[...]
VI - coibição e repressão eficientes de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, [...];
84
Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do
Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito
Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituílo, é organismo de coordenação da política do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a
política nacional de proteção ao consumidor;
[...]
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes
as infrações de ordem administrativa que violarem os
interesses difusos, coletivos, ou individuais dos
consumidores;
Decreto 2.128/97
Art. 1º. Fica organizado o Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor - SNDC e estabelecidas as normas
gerais de aplicação das sanções administrativas, nos
termos da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 2º. Integram o SNDC a Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça SDE, por meio do
seu Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais,
estaduais, do Distrito Federal, municipais e as
entidades civis de defesa do consumidor.
Art. 3º. Compete ao DPDC, a coordenação da política
do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,
cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a
política nacional de proteção e defesa do consumidor;
[...]
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes
as infrações de ordem administrativa que violarem os
interesses difusos, coletivos ou individuais dos
consumidores; (grifou-se)
85
Ocorre que se verifica a total inércia do órgão, que não
proíbe nem reprime os abusos praticados. A Política Nacional de Proteção e
Defesa do Consumidor, na medida em que preconiza a guarda da saúde
dos consumidores brasileiros, não vem sendo, assim, executada pelo
DPDC, merecendo reparos na sua conduta.
Ademais disso, nunca é demais lembrar que o Código
de Defesa do Consumidor outorga amplos deveres-poderes a estes órgãos
a fim de que cumpram sua função de proteção da saúde da população em
face da publicidade de produtos de consumo, que não vêm sendo, porém,
observados:
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em
caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de
atuação administrativa, baixarão normas relativas à
produção, industrialização, distribuição e consumo de
produtos e serviços.
§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios fiscalizarão e controlarão a produção,
industrialização, distribuição, a publicidade de
produtos e serviços e o mercado de consumo, no
interesse da preservação da vida, da saúde, da
segurança, da informação e do bem-estar do
consumidor, baixando as normas que se fizerem
necessárias.
...
§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal
e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar
o mercado de consumo manterão comissões
permanentes para elaboração, revisão e atualização
das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a
participação dos consumidores e fornecedores.
§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações
aos fornecedores para que, sob pena de
desobediência, prestem informações sobre questões
86
de interesse do consumidor, resguardado o segredo
industrial.
Art. 56. As infrações das normas de defesa do
consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às
seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das
de natureza civil, penal e das definidas em normas
específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão
competente;
V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou
serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de
atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de
obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo
serão aplicadas pela autoridade administrativa, no
âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas
cumulativamente, inclusive por medida cautelar,
antecedente
ou
incidente
de
procedimento
administrativo.
E como refere Antônio Herman de Vasconcellos e
87
Benjamin17 ao tratar dos fundamentos constitucionais do controle da
publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e
terapias, o legislador ordinário, para bem cumprir o art. 220, §§3º e 4º, e
regrar tais hipóteses publicitárias específicas, deve instituir controle legal
complementar (= mais rigoroso) ao previsto no CDC, que, como é óbvio,
regula a generalidade da matéria. Em outras palavras, há que ser regime
jurídico mais assegurador do que o aplicável à publicidade comum, na sua
acepção como relação de consumo. Nessa linha de raciocínio, o sistema do
CDC caracteriza-se por ser um verdadeiro piso mínimo de tutela do
consumidor. Por conseguinte, as ‘restrições legais’, referidas no art. 220,
§4º, agregam natureza, objetivos e alcance diversos das normas
requisitadas pelo constituinte para a proteção, em outros campos do
mercado, do consumidor, neste último caso pela letra expressa do art. 5º,
inc. XXXII, e do art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Em síntese, o CDC salvaguarda a universalidade dos destinatários da
publicidade dos produtos e serviços em geral, elencando princípios,
padrões e reprimendas, entre os quais a condenação da oferta enganosa
ou abusiva. Finalmente, é sempre oportuno lembrar que o juiz, ao
vislumbrar tratamento administrativo insatisfatório do tema, deve, nos
termos do art. 102, caput, do CDC, determinar ao Poder Público que
atue com maior rigor na sua disciplina. (grifamos)
Conclui-se, portanto, que ambas entidades Rés
devem ser compelidas a exercer os deveres-poderes que lhes foram
alcançados pela Lei, fiscalizando e reprimindo a publicidade de bebidas
com teor igual ou inferior a 13 graus Gay Lussac da mesma forma como
17
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto,
Forense Universitária, 7ª ed. Revista e ampliada, p. 306.
88
ocorre com as de teor superior.
8. TUTELA ANTECIPADA
O art. 12 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85)
estabelece a possibilidade de concessão de mandado liminar, nos casos de
possibilidade de dano irreparável ao direito em conflito, decorrente da
natural morosidade na solução da lide.
Referido dispositivo tem natureza tanto cautelar,
protetivo da eficácia da jurisdição, quanto de antecipação da tutela.
E com a redação do art. 273 do CPC essa tutela
antecipada vê-se ainda mais consagrada, em conjunto com o atual sistema
processual civil, que alberga, amplamente, a hipótese de concessão do
bem da vida antes do julgamento final.
Há pressupostos básicos que legitimam a tutela
antecipatória
que,
indissociados
da
reversibilidade
do
provimento,
traduzem-se na verossimilhança da alegação e fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação.
Comentando
os
pressupostos
supramencionados,
Teori Albino Zavascki18 pondera que:
“Atento, certamente, à gravidade do ato que
opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o
legislador,
18
como
pressupostos
genéricos,
Antecipação da Tutela, editora Saraiva, São Paulo, 1997, p. 75-76.
89
indispensáveis
a
qualquer
das
espécies
de
antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e
(b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris
deverá estar, portanto, especialmente qualificado:
exige-se que os fatos, examinados com base na prova
já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em
outras palavras: diferentemente do que ocorre no
processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade
quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos
alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe
verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que
decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos
fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de
identificar os pressupostos da antecipação da tutela de
mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de
segurança: nos dois casos, além da relevância dos
fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos
a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é,
certamente, prova de verdade absoluta, que sempre
será relativa, mesmo quando concluída a instrução,
mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de
cognição sumária, aproxime, em segura medida, o
juízo de probabilidade do juízo de verdade”
No caso, a verossimilhança está estampada nos
fundamentos da inicial, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação decorre da influência da publicidade no aumento do consumo de
90
bebidas alcoólicas, principalmente por jovens, e dos danos à saúde pública
causados por esse consumo (violência, acidentes automobilísticos,
enfermidades causadas pelo uso abusivo do álcool etc).
Sendo assim, resta incontestável o receio de que a
demora no provimento jurisdicional possa acarretar danos de difícil
reparação e até mesmo irreparáveis à saúde pública.
Por
fim,
ressalte-se
que
não
há
risco
de
irreversibilidade do provimento antecipado: caso este Juízo entenda que
não é caso de imposição de restrições à publicidade, poderá revogar a
determinação de modo que a publicidade volte a ser veiculada sem
qualquer restrição.
9. PEDIDOS
Pelo exposto, postula o MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL:
a) a citação da ANVISA, na pessoa de seu Procurador,
na Av. Borges de Medeiros nº 536 sala 1008, Porto Alegre/RS, e sua
intimação para os fins do art. 2º da Lei nº 8.437/92;
b) a citação da UNIÃO e sua intimação para os fins do
art. 2º da Lei nº 8.437/92;
c) a antecipação dos efeitos da tutela e, ao término da
instrução, o julgamento de procedência dos pedidos, com a determinação:
c.1) à ANVISA e à UNIÃO para que, por seus
órgãos competentes, passem a aplicar as seguintes
91
restrições a todas as bebidas com teor alcoólico igual
ou superior a 0,5 grau Gay Lussac:
c.1.1) Somente será permitida a propaganda
comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de
rádio e televisão entre as vinte e uma e as seis horas
(art. 4º, caput, da Lei 9.294/96);
c.1.2) Somente será permitida a propaganda
comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de
televisão entre as vinte e uma e as vinte e três horas
nos casos de obras audiovisuais não recomendadas
para menores de 18 anos, nos termos da classificação
indicativa em vigor (PORTARIA nº 1.220, de 11 de
julho de 2007, do Ministro da Justiça);
c.1.3) A propaganda de bebidas alcoólicas não
poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de
competição, ao desempenho saudável de qualquer
atividade, à condução de veículos e a imagens ou
ideias de maior êxito ou sexualidade das pessoas.(§ 1º
do art. 4º da Lei 9.294/96);
c.1.4) Os rótulos das embalagens de bebidas
alcoólicas conterão advertência nos seguintes termos:
“Evite o consumo excessivo de álcool” (§2º do art. 4º
da Lei 9.294/96);
c.1.5) Na parte interna dos locais em que se
vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência
escrita de forma legível e ostensiva de que é crime
dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção
(art. 4º - A da Lei 9.294/96);
92
c.1.6) É vedada a utilização de trajes esportivos,
relativamente a esportes olímpicos, para veicular a
propaganda de bebidas alcoólicas (art. 6º da Lei
9.294/96);
c.1.7) As restrições acima enumeradas aplicamse para eventos alheios à programação normal ou
rotineira das emissoras de rádio e televisão e à
propaganda estática existente em estádios, veículos
de competição e locais similares;
c.1.8) Bebidas alcoólicas não poderão ser objeto
de promoção, mediante distribuição de prêmios (art.
10 do Decreto 70.951, de 9 de agosto de 1972, que
"dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios,
mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de
propaganda, e estabelece normas de proteção à
poupança popular”);
c.2) à ANVISA para que passe a aplicar, em caso
de descumprimento das restrições relacionadas no
item c.1, supra, as sanções previstas no art. 9º e seus
incisos da Lei nº 9.294/96, nos termos de sua
competência exclusiva ou concorrente com a vigilância
sanitária municipal, inclusive com relação às agências
de publicidade responsáveis por propaganda de
âmbito nacional (art. 9º, § 4º, I, da Lei 9.294/96);
c.3) à União Federal (órgão de regulamentação
da aviação civil do Ministério da Defesa) para que, em
caso de descumprimento das restrições relacionadas
no item c.1 supra, passe a aplicar as sanções
previstas no art. 9º e seus incisos da Lei nº 9.294/96
93
em relação a infrações verificadas no interior de
aeronaves -art. 9º, § 4º, II, da Lei nº 9.294/96;
c.4) à União Federal (órgão do Ministério das
Comunicações responsável pela fiscalização das
emissoras de rádio e televisão) para que, em caso de
descumprimento das restrições relacionadas no item
c.1, supra, passe a aplicar as sanções previstas no art.
9º e seus incisos da Lei nº 9.294/96 – art. 9º, § 4, IV,
da Lei nº 9.294/96;
c.5) à União Federal (órgão de regulamentação
de transportes do Ministério dos Transportes) para que
passe a aplicar as sanções previstas no art. 9º e seus
incisos da Lei nº 9.294/96 em relação a infrações
ocorridas no
interior de transportes rodoviários,
ferroviários e aquaviários de passageiros (art. 9º, § 4º,
V, da Lei nº 9.294/96).
d) a produção de provas documentais, periciais e
testemunhais;
e) a fixação de multa diária no valor de R$ 50.000,00,
a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei
7347/85), para o caso de descumprimento da determinação judicial,
inclusive derivada da antecipação dos efeitos da tutela.
Atribui-se à causa o valor de R$ 50.000,00.
Porto Alegre, 3 de agosto de 2009.
Ana Paula Carvalho de Medeiros
Procuradora da República
Paulo Gilberto Cogo Leivas
Procurador Regional da República
94