intimidad y autodeterminación informativa

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INTIMIDAD Y AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
RESUMEN
En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la
intimidad; algunos autores peruanos lo consideran sinónimos; pero no se
refieren al mismo objeto de protección, o en todo caso no deberían referirse a
lo mismo, por diferentes razones.
La doctrina en forma mayoritaria ha establecido una diferencia entre
privacidad e intimidad, la primera hace referencia a la vida privada y por ende
a un aspecto amplio de la interacción de la persona en su familia y en ciertos
aspectos de su vida social, en cambio la intimidad hace referencia a aquellos
aspectos de la vida de la persona que si se harían públicos metafóricamente
desnudarían a la persona, es decir la privaríamos de su dignidad.
En cambio la autodeterminación informativa, comprende no sólo la posibilidad
de decidir que aspectos íntimos pueden ser exteriorizados y el control sobre
el proceso de acceso a ésa información. Nuestro Tribunal Constitucional ha
establecido que. “el derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la
Constitución, tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la
imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual
manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”; Lo cual
nos parece correcto y no debe confundirse con el Derecho a la intimidad.
ABSTRACT
In our country the term is not used “privacy” to talk about to the “intimidad in
spanish”; some Peruvian authors consider it synonymous; but they do not talk
about the same object of protection, or in any case they would not have to talk
about to the same, for different reasons.
The doctrine in majority form has established a difference between privacy
and privacy, first makes reference to the private life and therefore to an ample
aspect of the interaction of the person in its family and certain aspects of its
social life, however the privacy makes reference to those aspects of the life of
the person that if public would be made metaphorically would undress the
person we would deprive, that is to say it of its dignity.
However the informative self-determination, includes/understands not only the
possibility of deciding that intimate aspects can be expressed and the control
on the process of access to that one information. Our Constitutional Court has
established who. “the right recognized in interjection 6) of article 2 of the
Constitution, intends to protect the privacy, personnel or relative, the image
and the identity against the danger that represents the use and the possible
manipulation of the data through the electronic computers”; Which seems to
us correct and it does not have to be confused with the Right to the privacy.
INTIMIDAD Y AUTODETERMINACIÓN INFORMAIVA
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2
Luis F. Sánchez Cerna1
Sumario: 1. Origen del Derecho a la Intimidad.- 2. En nuestro país.- 3.
Derecho A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?.- 4. Bien
Jurídico Protegido.- 5. Contenido del Derecho.- 6. Regulación del
Derecho a La Intimidad.- 7. La Autodeterminación Informativa.- 8. Futura
Regulación del derecho a la autodeterminación informativa en nuestro
país.
1. Origen del Derecho a la Intimidad.
Como dicen algunos autores, en el camino de la protección a la intimidad, se
cruzan varios derechos, entre ellos el Derecho a la información, que expresa
no “sólo el acceso a una información imparcial y lo más completa posible
(derecho a la información), sino también la clásica libertad de expresión
(Derecho a informar)2
Es casi imprescindible empezar con un breve recuento del origen del derecho
a la intimidad, concebida inicialmente como un derecho a estar solo.
Constituye hoy un texto clásico de la literatura y que aún mantiene vigencia el
artículo denominado “The Right to Privacy”, publicado el 15 de diciembre de
1890, En el Vol. IV, N° 05, de la prestigiosa Revista Harvard Law Review,
Samuel Warren y Louis Brandeis, marcaron el nacimiento de un nuevo
derecho el “Derecho a la intimidad”; plantea la necesidad de protección legal
de la vida privada respecto a:
- La prensa.
- La publicidad.
Y parte de los siguientes principios:
El common law garantiza a cada persona el derecho a decidir hasta qué
punto pueden ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y
emociones.
La existencia de este derecho no depende del medio concreto de expresión
utilizado.
La protección otorgada, en tanto y en cuanto consista en impedir la
publicación, no es más que la aplicación más general del derecho a no ser
molestado.
Esta protección no parte del principio de la propiedad privada, sino el de la
inviolabilidad de la persona.
“The principle which protects personal writings and all other personal
productions, not against theft and physical appropriation, but against
1
Abogado, Maestro En Derecho Empresarial,
Garrido Gómez, M. Isabel; Datos personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87
Anuario; facultad de Derecho de la U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.72.
2
2
3
publication in any form, is in reality not the principle of private property,
but that of an inviolate personality.”3
Este derecho no emana de un contrato, o de una especial Buena fe, sino que
son derechos oponibles a todos.4
Pero esto no es absoluto sino que establecen los siguientes límites:
- El derecho a la intimidad no impide la publicación de aquello que es de
interés público o general.
“The right to privacy does not prohibit any publication of matter which is
of public or general interest.”
- El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema, aun
siendo éste de naturaleza privada, si la publicación se hace en circunstancias
en que sería calificada la información como privilegiada, por ejemplo la
realizada ante un Tribunal de Justicia, una Cámara Legislativa, Corporaciones
locales, Corporaciones Públicas, Municipal o parroquial.
“The right to privacy does not prohibit the communication of any matter,
though in its nature private, when the publication is made under
circumstances which would render it a privileged communication
according to the law of slander and libel….”
- El derecho no otorgaría, probablemente, ninguna reparación por violación
de la intimidad cuando la publicación se haga en forma oral y sin causar
daños especiales.
“The law would probably not grant any redress for the invasion of
privacy by oral publication in the absence of special damage.”
- El derecho a la intimidad decae con la publicación de los hechos por el
individuo, o con su consentimiento.
“The right to privacy ceases upon the publication of the facts by the
individual, or with his consent.”
- La veracidad de lo que se publica no supone una defensa.
The truth of the matter published does not afford a defence.”
- La ausencia de “malicia” en quien hace público algo no constituye una
defensa.5
“The absence of "malice" in the publisher does not afford a defence.”
Se plantea este derecho desvinculado del derecho a la propiedad, y se le
asigna su centro de gravedad en la persona misma.
Ellen Alderman and Caroline Kennedy6, indican que el término “privacidad”7
no está referenciado en la Constitución de los Estados Unidos, pero varias
Warren and Brandeis, “The Right to Privacy”; Harvard Law Review, Vol IV December 15, 1890 N° 5,
en dirección electrónica de Lawrence University:
http://www.lawrence.edu/fast/boardmaw/Privacy_brand_warr2.html
4
“We must therefore conclude that the rights, so protected, whatever their exact nature, are not rights
arising from contract or from special trust, but are rights as against the world”, “The Right to Privacy”;
Harvard Law Review
5
Puede verse la Versión en Español: Warren, Samuel- Brandes, Louis; “El Derecho a la intimidad”;
Barcelona España, Editorial Civitas; Traducido por Benigno Pendás y Pilar Baselga. 1995; 73 pp.
6
“The word “privacy” does not appear in the U.S. Constitution, though a number of Supreme Court
opinions have held that the Fourth, Fifth, Ninth, and Fourteenth Amendments offer some constitutional
backing for a right “to” (as opposed to an enumerated right “of”) privacy. American common law,
3
3
4
decisiones basadas en la cuarta, quinta, novena y catorceava enmienda,
ofrecen amparo al Derecho a la intimidad.
William Prosser8 en 1960 publicó en la Revista de Derecho de California, un
artículo en el cual propone cuatro actos ilícitos para alegar una invasión de la
privacidad:
a. Intrusión que perturba el retiro o soledad del individuo;
b. La divulgación pública de hechos privados embarazosos sobre el
individuo;
c. La publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público y;
d. Apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún
beneficio.
2. En nuestro país:
En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la
intimidad, algunos autores peruanos lo conciben como sinónimos, pero
considero al igual que otros autores, que no se refieren al mismo objeto de
protección, o en todo caso no deberían referirse a lo mismo, por diferentes
razones:
 Para evitar la sinonimia,
 Para propender a la exactitud y por ende a la rigurosidad en el lenguaje de
la ciencia jurídica.
 Por razones históricas: Los legisladores peruanos se ha orientado por el
término intimidad y no por el de privacidad, que denota más amplitud.
El derecho a la intimidad ó “privacidad” en el caso Norteamericano ha sido
deducido de su Constitución, inicialmente como un derecho a estar solo; este
Derecho se ha transformado en una libertad de la autonomía personal.
however, recognizes several privacy-related causes of action (“torts”). In a 1960 California Law Review
article, William Prosser proposed four torts as bases for alleging an invasion of privacy:

Intrusion upon an individual’s seclusion, solitude, or private affairs

Public disclosure of embarassing private facts

Publicity placing an individual in a false light

Appropriation of an individual’s likeness for advantage”;
Ellen Alderman and Caroline Kennedy; The Right to Privacy; USA, 1998, Edit. Vintage; 413 pp.
7
“In English the cluster of meanings is complex. The English word privacy, derive from the Latin,
indicates abstraction from a more general and substantive moral context. At least in some usages,
privacy possesses a negative connotation. The etymological roots from the Latin privo, privare,
privatum suggest a deficient state, one characterized by privation.
After all, the first meaning of privo is to bereave, deprive, rob,or strip of something. The second
meaning is to be free, released, or delivered of something. The adjetive privatus derived from this verb
has its first meaning: "apart from the State, peculiar to ne'sself, of or belonging to an individual, private"
The first meaning of he English noun "privacy" is similar to the Latin: "the state or condition of being
withdrawn from the society of others, or from public interest; seclusion. The second and third meanigns
indicate separateness from others: "private or retired places: private apartments; places of retreat";
"absence or avoidance of publicity or display; a condition approaching to secrecy or concealment". The
third meaning of the adjetive "private" concerns genitalia, as in one's "private parts, the external organs
of sex, the prudenda…”- Ellen Frankel Paul, “The Right To Privacy”, USA, 2000,Cambridge
University Press, 317 pp. Pág. 161
8
ALDERMAN, Ellen; and KENNEDY, Caroline; Op. cit.
4
5
Es indudable que el Derecho Constitucional a la intimidad se ha desarrollado
al lado de un Derecho que limita el acceso a la información personal.
Este derecho debe ser contrapuesto con intereses obligatorios del Estado
tales como:
- Interés de promover la moral pública.
- Interés por proteger la salud psicológica de la persona individual.
- Interés por mejora la calidad de vida.
Aunque en este último aspecto, también interesantísimo, no se va ha
profundizar para no distraer el objetivo de éste trabajo.
3. Derecho A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?:
El origen y fin del Derecho es la vida personal9, la vida personal es realizada
por la persona, entender que comprende la vida personal y cuales son sus
complementos no es objeto de este trabajo, pero sí plantear los límites de
actuación en relación con la libertad de las personas.
La libertad en la perspectiva Orteguiana no es un añadido que converja con
ésta, no es su propiedad o un atributo de ella; La libertad no es más que un
“término” que designa el ser “persona” visto desde una particular dimensión,10
partiendo de ésta premisa se podrá determinar el contenido y alcances de
este trabajo.
Para algunos autores como, Yuri Vega, nos dice que la intimidad (así como la
vida privada – cuyo ámbito de actuación es mayor), no es propiamente un
concepto jurídico11, es una expresión de la vida personal, un aspecto de la
misma, cuyo respeto se ha ganado históricamente, de manera prevaleciente,
convirtiéndose hoy en una categoría jurídica de protección privilegiada,
concebido hoy como derecho, (por haberse incorporado al Derecho positivo),
se le protege en el artículo 14° del Código Civil vigente.
Esta concepción existencial con un marcado elemento histórico, no nos brinda
muchas luces para esclarecer este tema, habría de añadirse que el contenido
de este derecho está atado a lo cultural, a las nociones e ideas que
predominen en cada época; se asigna de ésta forma un relativismo cultural al
contenido del derecho a la intimidad, asignación que influirá en las decisiones
judiciales.
Por otra parte, ya se dijo que la doctrina en forma mayoritaria ha establecido
una diferencia entre privacidad e intimidad, la primera hace referencia a la
vida privada y por ende a un aspecto amplio de la interacción de la persona
en su familia y en ciertos aspectos de su vida social, en cambio la intimidad
hace referencia a aquellos aspectos de la vida de la persona que si se harían
9
Hierro S.-Pescador, José; El Derecho en Ortega; Madrid, 1965, Edit. Revista de Occidente S.A. 293pp.
Pág. 181
10
Hierro S.-Pescador, José; Op. Cit. Pág. 182
11
Vega Mere, Yuri, Derecho Privado; Tomo I; Lima – Peru, 1996, Edit. Grijley; 351pp. Pág. 159
5
6
públicos metafóricamente desnudarían a la persona, es decir la privaríamos
de su dignidad.
En este sentido el art. 14° del C.C. protege a la persona de la manifestación o
publicidad de la información íntima o personal, cuyo límite se encuentra en la
Constitución de 1993, y ésta no ha establecido límites respecto a la protección
de éste derecho.
Según Juan Morales G.12 en la actualidad tres son los aspectos
fundamentales que integran la noción del derecho a la intimidad:
a. Tranquilidad.
b. Control de la Información.
c. Autonomía.13
El primero referido a aquel derecho ha ser dejado solo y tranquilo o a ser
dejado en paz, ambos desarrollados por la Jurisprudencia Norteamericana.
El segundo referido a lo que hoy se conoce como autodeterminación
informativa, que comprende no sólo la posibilidad de decidir que aspectos
íntimos pueden ser exteriorizados y el control sobre el proceso de acceso a
ésa información.
La Autonomía se refiere a la libertad de decir sobre su vida, sin injerencias,
directas o indirectas.
Para efectos de este trabajo se considera que si bien este postulado, en su
momento tuvo su explicación, hoy no es completo y no refleja todas las
facetas que implica el derecho a la intimidad en el desenvolvimiento de la vida
de las personas, presenta las siguientes características14:
a. Son innatos a la persona: protegidos por el Derecho positivo.
b. Vitalicio: Este derecho acompaña a la persona durante el transcurso
de su existencia e incluso en algunas circunstancias puede extenderse más
allá de la misma, por ejemplo en aquellos casos que se proteja la
memoria de las mismas.15
12
Morales Godo, Juan; Implicancias de la Publicidad Registral con el Derecho a la Intimidad; en Temas
de Derecho Registral, Lima, Tomo I 1999, SUNARP,211pp, pág.107
13
Morales Godo, plantea que el derecho a la intimidad suscita conflicto con la publicidad registral en
las siguientes situaciones:
a. Derecho a la tranquilidad: al capturarse información y ordenarse la misma.
b. Control de la información: Por cuanto la persona de la cual se ha obtenido información tiene derecho
a ejercer control sobre la misma, sobre todo cuando esta información es divulgada, en cuanto no esté
acorde con la finalidad de la publicidad registral.
c. Autonomía: Si como consecuencia de la información registral obtenida, la persona es objeto de
discriminaciones, manipulaciones o chantajes. Op. Cit. Pág.113
14
Vasquez Rios, Alberto; El Derecho a la Intimidad; en Revista del Foro, CAL, Lima Julio 2004; Edic.
N° 01 ; Pág. 233 -240
15
Ferrer, María A. La Libertad de Información y el Derecho a la Intimidad; En Derecho a la
información, hábeas data e Internet; Bs. As. Argentina, 2002; Edic. La Roca S.R.L., 569 pp, Pág. 228.
6
7
c. Extrapatrimonial, su lesión puede ocasionar consecuencias
patrimoniales.
d. Absoluto: Con relación al sujeto pasivo, oponible erga omnes.
Teoría absoluta: afirman que existe un espacio interno (Núcleo Duro16), en el
cual el Estado no interfiere, o no debería hacerlo y un espacio exterior (anillo
externo), en el cual si es posible la intervención estatal.
Teoría Relativa: Plantea limitaciones a los derechos fundamentales. “La
distinción entre ambas (teorías) radica, en última instancia, en que en aquella
el examen de justificación de la medida limitadora atendería ante todo a su
relación con el fin perseguido, mientras que en ésta otorgaría una relevancia
sustantiva al Derecho fundamental que se ve afectado”.17
Ambas teorías presentan problemas en el esquema de Luis Martínez, la
primera porque limita el ámbito prohibido a la acción legislativa, tan sólo a un
núcleo duro, forzándose la separación abstracta de una parte central (dura) y
una exterior (accesoria o accidental18), quedando esta última a disposición del
legislador o juzgador, además de obligar a la artificial distinción entre parte
esencial y no esencial. Según el autor citado estas teorías contradicen el texto
del art. 53.1 de la Constitución Española 19
Esta concepción no es propia del Derecho a la intimidad sino sobre los demás
derechos fundamentales, tal es el caso también del derecho a la imagen en A.
Azumendi A.20.
16
La teoría absoluta del contenido esencial de los derechos relativiza el contenido periférico de los
derechos, lo que puede entenderse si graficamos el núcleo duro como un circulo concéntrico cuya
circunferencia constituye el límite o frontera que el legislador no puede traspasar nunca, sin embargo, el
anillo periférico aparece como una zona de libre penetración por el legislador, el cual puede alterar en
forma libre dicho anillo periférico, eventualmente en forma arbitraria e injusta. Además queda el
problema de determinar donde se encuentra el límite entre el núcleo duro de los derechos y los
contenidos accesorios o periféricos de estos. En NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Aspectos de una
Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los
Derechos Fundamentales. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.2 [citado 26 Octubre 2006], p.15-64.
ISSN 0718-0012. Disponible en la World Wide Web:
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122005000200002&lng=es&nrm=iso>
17
Martínez Pujalte, Antonio-Luis; La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.Trujillo, Perú. 2005; Tabla XIII Editores S.A.C.; Pág.32pp. 240pp.
18
Martínez Pujalte, Antonio Luis op cit. Pág. 43
19
Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161, 1, a).
El texto de la Constitución Española puede verse en la página Web del Tribunal constitucional de
España: http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm
20
Azurmendi Andarraga, Ana; El Derecho a la propia imagen : Su identidad y el Derecho a
aproximación al Derecho a la información.; 1997, Editorial Civitas S.A. PP.. 232
7
8
En nuestro caso no tenemos en el texto constitucional una norma expresa que
establezca algún límite a los derechos fundamentales, pero sí una previsión
de desarrollo posterior establecida en el art. 200.6 de La Constitución, que ha
establecido que por Ley Orgánica se regula el ejercicio de los Procesos
Constitucionales21.
No sucede lo mismo con el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley
N° 2823722, por el cual se ha establecido que este proceso no procede en
defensa de un derecho que carezca de sustento constitucional directo o que
no esté referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo,
acaso habrá un aspecto que no esté constitucionalmente protegido o la
limitación establecida encuentra amparo constitucional especialmente en
aquello que no se considere directo.
Lo que se ha establecido con éstas teorías y su acogida vía desarrollo es una
limitación legislativa a su protección, que no encuentra amparo en la
Constitución.
La facultad de regular el ejercicio de las garantías constitucionales establecida
en la Constitución no es lo mismo que una intervención limitadora sobre los
derechos fundamentales que no autoriza la Constitución.
Relativamente indisponible: No es disponible de manera absoluta,
por
lo cual es in enajenable, imprescriptible; pero la voluntad del sujeto puede
tener eficacia en casos específicos.
Existe una relación estrecha entre la intimidad y la información/datos, hoy el
contenido del derecho a la intimidad comprende también el derecho a
controlar los datos.
Este derecho a controlar tiene amparo constitucional, por cuanto no existe
previsión legislativa en la Carta fundamental que autorice el intercambio de
información entre diferentes entidades del estado o entre estos y particulares
y que se dé otro destino a los datos recogidos con otra finalidad.
No se trata de establecer un catálogo de aspecto de la vida protegidos por
éste derecho (saludo, sexo, religiosidad, etc.), sino que se pretende encontrar
elementos o criterios uniformes para la protección de éste derecho:
- Principio de trascendencia:
Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.- Son garantías constitucionales: (…)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
Constitución Política del Perú.- Edición Oficial; Ministerio de Justicia; Lima – Perú, Editora Perú,
1998; 178 pp.
22
Ley N° 28237.- Artículo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
21
8
9
-
-
Principio de no exclusión: La protección de éste derecho implica que no
existen Bancos o bases de datos, archivos o registros que estén
excluidos.
Principio de limitación.
La intimidad o privacidad es un derecho personalísimo que constituye un
límite a la actividad Informativa del Estado y de los particulares.
Los conflictos que se susciten como consecuencia de ésta relación, serán
resueltos con Ponderación, pues ya se indicó que el Derecho a la intimidad
es un Derecho Absoluto pero no ilimitado. Este límite surge por la existencia
misma de la persona, por lo cual su nota característica de ser un derecho
personalísimo.
Esto trae como consecuencia que este Derecho sea irrenunciable, que no es
lo mismo que se preste su conformidad o autorización para divulgar o dar a
conocer datos íntimos.
Siendo que por esta misma razón, esta autorización o conformidad no
admitiría pacto en contrario podría, ser revocada en cualquier momento.
En este supuesto las consecuencias de esta revocación, podrían
económicas para el beneficiario de la autorización. (Perjuicio).
ser
El acceso a la información o la posibilidad de publicidad de la misma,
conforman un derecho público subjetivo23 por lo cual podría también ser
oponible al Estado.
Doctrinalmente se establece una jerarquización de derechos, entre los cuales
los denominados personalísimos: intimidad, identidad y el honor son de rango
superior.
4. Bien Jurídico Protegido:
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 2945-2003AA/TC24, que –“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la
gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los
económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la
“Aquellos derechos que los particulares ostentan frente al Estado o, con mayor precisión, frente a
cualesquiera poderes públicos. En un sentido más técnico, no son todos los derechos oponibles a los
poderes públicos, sino tan sólo aquellos que están sometidos al derecho administrativo; es decir quedan
fuera los derechos subjetivos que surgen frente a la Administración cuando ésta actúa con sujeción al
derecho privado (civil, mercantil, laboral)”. En Diez Picazo, Luis María “Aproximación a la idea de
derechos fundamentales”, en su libro Sistema de derechos fundamentales, Madrid 2003, Thomson
Civitas. Pág.35
24
EXP. N.° 2945-2003-AA/TC, publicado el 12-/07/2004:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html; [visitado el 15/09/2006].
23
9
10
valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección
de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada”.
En el derecho a la intimidad esta relación resulta evidente, y por tanto la
dignidad es el sustrato en el cual reposa el derecho a la intimidad.
Titular Del Derecho:
El titular del derecho es la persona física, la persona (sin necesidad de tener
el status de ciudadano), por tratarse de un derecho Fundamental (humano),
respecto de las personas que han dejado de existir, por un lado se afirma que
los derechos personalísimos se extinguen con la muerte, sin embargo
compartimos aquellas opiniones que señalan que en determinadas
situaciones cabe extender la protección para proteger la “Memoria” de la
persona fallecida. Aunque podría afirmarse que tal extensión no es para
proteger al fallecido, o la intimidad personal, sino la denominada “Intimidad
familiar25”
Sin embargo en otros países, se ha establecido una diferente consideración,
en la cual el Objeto de la Tutela jurídico (Protección) son los DATOS. En este
sentido en Inglaterra la Ley de Protección de Datos de 1984, hoy derogada
por Data Protection Act 1998.
En relación a las personas jurídicas la Doctrina rechaza mayoritariamente,
que sean titulares de este derecho (intimidad)26 por dos razones
fundamentales:
Primero por el origen histórico de este derecho, que fue creado por necesidad
de personas físicas.
Segundo porque es más apropiado que las regulaciones en éste tema lo sean
por normas propias de su naturaleza.
Sin embargo las personas jurídicas gozan de protección respecto de otros
datos, conocidos como “información de riesgo”, y que está relacionada a
“Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particularmente la última, en la medida
que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y
sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en
relación a las que cada persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las
invasiones externas. ENRIQUE BERNALES Ballesteros; La Constitución de 1993 – Análisis
Comparado, Lima Perú, 1998; Cuarta Edición; Editora RAO Jurídica S.R.L. 924 pp.- Pág. 130
26
Estadella Yuste advierte, con razón, que es difícil negar que las personas jurídicas carezca de un
derecho general de conducir sus actividades en secreto… No se puede atribuir (a éstas) un derecho
individual a la intimidad, … en ellas el significado del término no es similar… es más apropiado
atribuirles derechos y obligaciones propios y derivados de la naturaleza de sus actividades, relacionarlos
con las ramas del derecho que regulan sus objetos y no fundamentarlos en instrumentos jurídicos que
no han sido creados para personas de existencia ideal.” Citado por ARMAGNAGUE, Juan F. y otros;
“Derecho a la información, hábeas data e Internet, Bs. AS. Argentina; 2002; Edit. La Rocca S.R.L. 570
pp. Pág.376
25
10
11
obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales
mientras permita evaluar su solvencia económica, principalmente a su
capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago, así ha sido regulado en la
Ley N° 27489, que regula las Centrales Privadas de Información de riesgos y
de protección al titular de la información.
5. Contenido del Derecho:
Una tarea difícil es la determinación del contenido, porque esto implica una
limitación que deberá establecerse acorde con nuestra especial realidad
cultural.
Algunos autores han optado por señalar que al igual que en los negocios
cuando se quiere hacer un balance se reducen las expresiones a dos el activo
y el pasivo de la Empresa, de ésta forma el derecho a la intimidad tendría
también: Activo representado por las facultades que ostenta el titular, y un
pasivo representado en las amenazas respecto de lo anterior.27
Como ya se ha expresado la intimidad tiene que ver con aquel espacio de
desarrollo o crecimiento interior que implica la libertad como instrumento para
su realización.
En el Exp.N° 1124-2001-AA28, publicado el 11/09/2002, El Tribunal
Constitucional expresa que la interpretación de los derechos fundamentales
debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
protección.; sin embargo en sentencias posteriores parece que se da a
entender que este mandato es para todos y no para el mismo Tribunal
Constitucional, porque posteriormente en otra sentencia, recaída en el
Exp.10422002-AA, publicada el 17-09-2003, nos dice que -“El contenido
esencial de un derecho fundamental esta constituido por aquel núcleo mínimo
e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución,
que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o
desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando éste
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la
protección constitucional otorgada”29.
Resulta claro que según el TC, la Constitución sólo protege el contenido
esencial de un Derecho fundamental, pero se olvida que la Constitución en
“En todo caso la intimidad se incardina en el ámbito de la antítesis o dicotomía entre lo “público” y lo
“privado”, y es dable distinguir los dos contenidos que presenta: a) El Activo, que consiste en el
conjunto de facultades concretas que el titular ostenta mediante su ejercicio. b) El pasivo, consistente e
las amenazas respecto a las facultades de las que el titular es objeto”. Garrido Gómez, M. Isabel; Datos
personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87 Anuario; facultad de Derecho de la
U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.76.
28
EXP. N.° 1124-2001-AA/TC, Lima , Sindicato Unitario De Trabajadores De Telefónica Del Perú
S.A. y Fetratel , en http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html [visitado el 22-08-2006].
29
Exp. N.° 1042-2002-AA/TC; Lima; Sindicato Unitario De Trabajadores Municipales Del Rímac
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01042-2002-AA.html [visitado el 22-08-2006]
27
11
12
ninguna norma indica esto, es más la Constitución no realiza ninguna
diferencia en la protección del Derecho. En una reciente sentencia y en el
Exp. N° 1417-2005-AA, publicada el 12-07-2005, nos habla de un contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, y cita a
continuación un texto de Manuel Medina Guerrero, -“en cuanto integrantes
del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un
contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados
que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes
constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido
constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por
el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos
fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41)30
No concuerdo con el considerando de ésta resolución por que da a entender,
que existe un contenido Constitucional No protegido, además de la artificial
distinción entre contenido esencial, versus contenido no esencial del derecho
o bien garantizado por la Constitución,31 a pesar que la misma Constitución no
ha establecido ésta distinción, sino que ha dotado de protección a la categoría
jurídica en toda su dimensión.
Esto implicaría por ejemplo que en el caso del Derecho Fundamental a la
Intimidad, éste tendría dos contenidos uno Esencial y el otro No, podría
acomodarse ésta distinción a la diferencia que hemos hecho entre intimidad y
privacidad, siendo el primero lo esencial y lo segundo lo no esencial, sin
embargo veremos más adelante que también la privacidad encuentra
protección constitucional.
6. Regulación del Derecho a La Intimidad:
a.
La Declaración Universal de Derechos Humanos y la convención
Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento
jurídico de nuestro país. En ambos instrumentos se reconocen el
Derecho a la intimidad.
b. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su
artículo 12: - “Art. 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
30
Exp. N.° 1417-2005-AA/tc; Lima; Manuel Anicama Hernández; em:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html [visitado el 22-08-2006]
31
En este mismo sentido Luis Castillo Córdova, “Pautas para la determinación del contenido
constitucional de los derechos fundamentales”; en Actualidad Jurídica N° 139, Lima 2005; Gaceta
Jurídica, pp. 144-148.
12
13
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.32
c. También en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Aprobada por D.L.22231, en su artículo 11, establece que: “ Artículo
11. (…),
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques”.33
d.
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su Artículo 17, “Artículo 17.- 1. Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.”
e. Nuestra Constitución Política de 1993, ha establecido en su artículo 2,
la protección a éste derecho, pero en sentido negativo, “Artículo 2.Derechos fundamentales de la persona. (..) 5. A solicitar sin expresión
de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública,(…) Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional. 6. A que los servicios informáticos, computarizados
o no, públicos o privados, no suministren
informaciones
que
afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena
reputación, a la intimidad personal y familiar (…)”. Sobre el contenido del
derecho contenido en éste último inciso nos referiremos más adelante
cuando hablemos de la autodeterminación informativa.
f.
En el Código Civil, D.Leg. N° 295.- El artículo 14 establece el Derecho
a la intimidad personal y familiar: “Artículo 14.- La intimidad de la vida
personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento
de
la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en
este orden.
También en este cuerpo normativo se regula la protección a la
correspondencia epistolar en el art. 16, pero que no es relevante para
nuestro trabajo.
7. La Autodeterminación Informativa:
En la actualidad es casi imposible desenvolverse en nuestra sociedad sin
dejar rastros, huellas de datos, casi por cada actividad que realizamos.
En nuestras grandes ciudades esto es aún más evidente.
32
Declaración Universal de Derechos Humanos. Tomada de la página electrónica de las Naciones
Unidas: http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm
33
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la página electrónica de Organización de los
Estados Americanos: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
13
14
Estos datos pueden utilizase, para analizar nuestro comportamiento y aún
más para clasificarlo, por lo cual resulta importante discernir entre la diferente
terminología utilizada, en nuestro medio se utiliza casi con el mismo
significado o haciendo referencia a lo mismo, las expresiones “datos
personales” y “datos de carácter personal”, y se acostumbra a entender lo
mismo cuando se hace referencia a ello, esto no sucede en la doctrina, F.
Gonzáles, los distingue34 de forma que los datos personales están incluidos
en los datos de carácter personal, y comprenden entre otros los referentes a
las situaciones y estados familiares, (nacimiento, matrimonio, divorcio), de
actividad y afiliación social, política, u otros(afiliación política, integración de
grupos religiosos, reuniones u otros);
aquellos relacionados con
contingencias en la salud (hospitalizaciones, enfermedades), y los que tienen
que ver con la libertad personal (secuestros, detenciones, encarcelaciones,
excarcelaciones).
En nuestro país, B. Ballesteros nos indica, al comentar el art. 2 inciso 6 de la
Constitución, que la prohibición alcanza a todos los servicios informáticos,
esto debe entenderse en forma extensiva, comprende todo sistema de archivo
de información, aunque la redacción no es muy feliz. La información puede
estar cubriendo aspectos diversos de la vida personal: características (pero
estarían incluidas las historias clínicas), las habilidades personales como el
récord de estudios, las capacidades laborales (hojas de servicios,
evaluaciones laborales, sanciones), registros de vida, como los archivos
policiales.
Debe entenderse que la norma hace referencia a los archivos de información
al margen de la tecnología usada para su manejo.35
Según nuestro Tribunal Constitucional, en el Exp.N° 1797-2002-HD36, ha
establecido que. “el derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la
Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación
informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la
imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual
manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”.
Lo cual nos parece correcto y no debe confundirse con el Derecho a la
intimidad.
“..Los datos de carácter personal son de tres clases: - Datos personales stricto sensu:, que son los
datos existenciales, en la medida en que (y sólo cuando) pueden ser asociados a una persona
determinada o determinable…. – Informaciones sobre cosas y bienes,… - Evaluaciones y apreciaciones
que sobre el afectado figuren en el fichero”. Francisco Gonzales Navarro; “La Relación Jurídica de
disposición de datos de carácter personal” en El Derecho a la Intimidad y a la Privacidad y las
Administraciones Públicas; Madrid España, 1999; Domingo Bello Janeiro, Director; Edit. EGAP.
Pág.31 – 81.
35
Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993; Lima – Perú; 1998, Edit. Peñaranda; 924 pp.
Pág. 128.
36
Tribunal Constitucional del Perú; La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitución;
Lima, Gaceta Jurídica., 2006; 1004 pp. Pág.94.
34
14
15
En otros países este derecho ya tiene autonomía, respecto del derecho
a la intimidad, en nuestra legislación, la única diferencia lo encontramos
en el nivel constitucional, y aún no existen normas de desarrollo de
este derecho; por su parte el T.C. en el Expediente N° 1797-2002-HD,
ha indicado que: -“aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el
derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con
el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por
el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que
mientras que éste protege el derecho a la vida privada, esto es, el
poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o
familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo
de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los
datos que les conciernen.”37
Una consecuencia o efecto de la aplicación de este derecho
(Autodeterminación informativa), es la posibilidad de rectificar datos.38
No hace mucho mediante Resolución Ministerial Nº 094-2002-JUS de
fecha 18 de marzo de 2002, se constituyó la Comisión Especial
encargada de proponer el anteproyecto de Ley de Protección de Datos
Personales, actualmente se encuentra publicado en el Portal
electrónico del Ministerio de Justicia el Proyecto de Ley de Protección
de datos personales39, para referirse al medio en el cual se conservan
los datos personales se ha utilizado en este documento la palabra
“fichero”, que es muy utilizada por la legislación española y francesa,
en cambio obvia la denominación “Banco de datos”, más utilizada por
la legislación Italiana y Argentina, a lo cual habría que agregar que el
conocido “archivo físico” está comprendido en la denominación
“fichero”.
Como sucede con otros derechos, en este caso hay confusión
entre Derecho a la intimidad y el derecho a la Autodeterminación
informativa.
Pero lo cierto es que existe una estrecha vinculación de este derecho
con la protección de otros derechos constitucionales40, entre ellos el
derecho a la intimidad per se.
8. Futura Regulación del derecho a la autodeterminación informativa
en nuestro país:
37
Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94
38
39
La publicación electrónica del Proyecto se ubica en la siguiente dirección:
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/proyectos.htm
40
Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94
15
16
Con fecha 09-06-2010, se ha presentado al Congreso de la República,
el Proyecto de Ley Nº 4079-2009-PE, referido a la Ley de Protección de
Datos Personales, por la cual nuestro país siguiendo nuestra tradición
jurídica ha optado de manera saludable regular los alcances de este
derecho, y las responsabilidades en caso de incumplimiento, este
proyecto contiene 8 títulos, entre los cuales destaca el Título II que
aunque no se denomina título preliminar en el se detallan los principios
rectores al tratamiento de los datos personales. Se ha optado la
decisión de postergar al reglamento de la precisión de los contenidos
genéricos de la Futura Ley, por ejemplo todo aquello referido a los
niveles o grados de protección a los diferentes datos o tipos de datos,
por cuanto no a toda la información personal, se le ha de dar mismo
tratamiento o nivel de protección.
Lo anterior es necesario por cuanto debe quedar claro la finalidad y
destino de los datos o información recogida por ejemplo en nuestro
país respecto de ronderos, comuneros, militantes de alguna agrupación
social o política activista, ecologistas etc.
CONCLUSIONES
1.
Actualmente la Concepción Americana de “Privacy”, ha modificado su
ámbito de protección, a controlar el uso de la información.
2.
El derecho a la intimidad protege no solo la información, sino también
hechos o situaciones, que en caso de divulgarse afectarían la dignidad
de la persona, hechos, situaciones o información que no obra en Bancos
de Datos, sino que pertenecen a la vida personal, e incluso familiar.
3.
El derecho a la intimidad en nuestro país tiene otro alcance y queda
corto para la protección de la autodeterminación de la información que
sobre la persona obra en los archivos y Bancos de datos.
4.
La protección constitucional establecida en el art. 2 inc.6 de la
Constitución si bien se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad, no
puede identificarse con el Derecho a la intimidad, recoge lo que el T.C.
ha denominado derecho a la autodeterminación informativa, y tiene
rango de derecho fundamental, está referida al control de los datos o
información que obran en Bancos de Datos o Archivos en caso de
nuestro país.
5.
No está regulada la forma en que procederá la administración en caso
de que se produzcan
cesiones de derechos o intercambio de
información o datos entre Administradores, Bancos, o Archivos de datos
íntimos.
16
17
6.
Debe establecer con claridad cuáles son los servicios y áreas u oficinas
ante los cuales los afectados puedan ejercer sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición.
7.
Actualmente existe una afectación al derecho a la intimidad entendida
como autodeterminación informativa por cuanto no está regulada la
forma en que se evaluará el legítimo interés para publicar datos
sensibles, y determinar si ésta publicidad cumple la finalidad de la
Institución, (otorgar seguridad jurídica en las transacciones).
8.
Es necesario la regulación de este derecho Constitucional, pero esta
regulación debe cumplir con considerar cuales serán los niveles de
protección a los diferentes datos o información respecto de cada
ciudadano.
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