Concertación entre sindicatos de empleados públicos y entidades del sector público

JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS
DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL
DECRETO 535 DE 2009. CONCERTACIÓN ENTRE SINDICATOS DE
EMPLEADOS PÚBLICOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
Analizado el Decreto 535 del 24 de febrero de 2009, por el cual se reglamenta el
artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo se concluye lo siguiente:
 El decreto se fundamenta en la leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, por las cuales
se aprobaron los convenios num. 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT
respectivamente.
Las mencionadas normas internacionales aluden a la protección del derecho y
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública, así como al fomento de la negociación colectiva. De tales
disposiciones podemos destacar:
“Convenio 151 Parte V. Solución de Conflictos
Artículo 8. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la
determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera
apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las
partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la
mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la
confianza de los interesados”.
“Convenio 154. Artículo 2. A los efectos del presente Convenio, la expresión
negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre
un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, por otra, con el fin de:
a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a
la vez.
Artículo 5º. 1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales
para fomentar la negociación colectiva.
Artículo 7º. Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y
fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas
previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las
organizaciones de empleadores y de trabajadores.
Artículo 8º. Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva
no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de
negociación colectiva”. (Negrillas fuera de texto)
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A pesar de lo anterior, y de conformidad con el artículo primero de la norma en estudio:
“el presente decreto tiene por objeto establecer las instancias dentro de los cuales se
adelantará la concertación entra las organizaciones sindicales de empleados públicos
y las entidades del sector público”.
Como se observa, mientras las normas de la OIT aluden a la negociación colectiva, las
disposiciones nacionales a la concertación, conceptos claramente diferenciables,
puesto que a cada una de ellas corresponde un significado especial y jurídico particular
en las relaciones colectivas de trabajo. En este sentido, el concepto de negociación
colectiva no se agota con la concertación, sino que el primero constituye un concepto
genérico, y el concepto de concertación una subespecie.
Por tal motivo, el Decreto 535 de 2009 no reglamenta el artículo 416 del CST, máxime
si tenemos en cuenta lo que dijo en su momento la Corte Constitucional en relación con
el concepto de negociación colectiva:
“El derecho de negociación colectiva se encuentra consagrado en el artículo 55 de la
Constitucional que garantiza “(…) el derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado
promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo”.
La doctrina y la jurisprudencia de esta Corte han reconocido que el derecho de
negociación colectiva se encuentra analítica y normativamente vinculado tanto a la
libertad sindical como al derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39
de la Constitución Nacional.
En cuanto a las limitaciones de orden constitucional a las cuales está sujeto el
derecho de negociación colectiva, el mismo artículo 55 dispone que esté sujeto a las
excepciones que fije la ley. Sin embargo, es claro para la Corte, y así lo ha reiterado,
que dicha expresión no significa que cualquier limitación de carácter legal sea
constitucionalmente válida y aceptable, ya que se requiere que dicha limitación
no afecte el núcleo esencial del derecho de negociación y adicionalmente tiene
que ser razonable y proporcional.
Así también en nuestra legislación, el concepto de negociación colectiva tiene una
connotación amplia pues hace referencia al surgimiento de un conflicto colectivo de
trabajo y la correspondiente iniciación de conversaciones, el agotamiento de la etapa
de arreglo directo –arts. 432 a 436 CST-, pasando por la eventual declaratoria y
desarrollo de la huelga –arts. 444 a 449 CST-, el procedimiento de arbitramento –art.
452 a 461 del CST-, hasta el arribo a un acuerdo y la suscripción de una convención o
pacto colectivo –Título III CST.
En este sentido, el concepto de negociación colectiva tiene por tanto un ámbito de
aplicación amplio, de manera que abarca todas las negociaciones que se susciten
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entre el trabajador(es) y el empleador(es) a fin de fijar las condiciones de trabajo, las
relaciones entre ellos y, entre ellos y sus organizaciones”. 1
En este orden de ideas, el concepto de negociación colectiva consagrado en el
Convenio 154 de la OIT y el artículo 55 de la Constitución Política, corresponde a un
concepto más amplio que el de concertación.
Ahora bien, de una lectura detenida del artículo 55 Superior se desprende que la norma
constitucional garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones
laborales, incluidas las organizaciones sindicales de los empleados públicos, y si bien
es cierto, el artículo 416 del CST restringe a estos sindicatos la presentación de pliegos
de peticiones o la celebración de convenciones colectivas, también es cierto que, el
citado artículo no prohíbe expresamente el derecho a la negociación colectiva de los
sindicatos de empleados públicos, así lo expresó la Corte Constitucional al declarar
condicionalmente exequible el artículo 416. Al respecto dicha Corporación sostuvo:
“Porque esta declaración de exequibilidad no puede entenderse como la
prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar
negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto (…) Por
consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, se adoptará
bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva, las
organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios
[diferentes a la presentación de pliegos de peticiones o la celebración de
convenciones colectivas] que garanticen la concertación en las condiciones de
trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el
Congreso de la República regule la materia”.2
En síntesis, no está prohibida la negociación colectiva con las organizaciones sindicales
de empleados públicos, lo que no está permitido, según el artículo 416 ibídem y a juicio
de la Corte Constitucional, es la presentación de pliegos de peticiones y la celebración
de convenciones colectivas. En consecuencia, el Decreto 535 es violatorio del artículo
55 de la Carta y de los Convenios 151 y 154 de la OIT.
 Teniendo en cuenta que la norma objeto de estudio no reglamenta el derecho de
negociación colectiva, la misma es inane y por consiguiente no cuenta con
instrumentos jurídicos eficaces para adelantar la negociación colectiva.
 Aunado a lo anterior, el artículo tercero del decreto excluye de los fines de la
concertación el de “regular las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores”, tal
como lo prevé el literal c) articulo 2 del Convenio 154, lo cual limitaría asuntos,
tales como, permisos y comisiones sindicales.
1
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C-466 de 2008, MP Jaime Araújo Rentería
C-1234 de 2005, MP Alfredo Beltrán Sierra
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 De otra parte, considero bastante nociva la expresión tales como, contenida en el
parágrafo del artículo 3º, porque la misma deja a discreción de las entidades
públicas y del Gobierno Nacional determinar cuáles asuntos exceden el campo
laboral, y de esta manera restringir aún más la concertación. En consecuencia,
los temas que no son objetos de concertación deben ser taxativos.
 El Gobierno Nacional señala que la estructura organizacional, las plantas de
personal las competencias de dirección, administración y fiscalización del
Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito como
presupuesto esencial de la carrera administrativa son excluidas de la
concertación de las condiciones laborales porque estas exceden el campo
laboral (parágrafo, artículo 3º) lo cual resulta bastante paradójico, puesto que, sin
lugar a la menor duda, lo concerniente con la estructura organizacional y las
plantas de personal son aspectos que pertenecen al campo laboral, máxime si
tenemos en cuenta que, los entes públicos amparados en los principios de
autonomía y descentralización administrativa han abusado de sus poderes
discrecionales para expandir y profundizar la tercerización, muestra de ello son
las E.S.E., cuyas plantas de personal están conformadas en gran medida por
trabajadores vinculados a cooperativas de trabajo asociado.
 Resulta bastante perjudicial que se excluya del campo laboral el principio del
mérito como presupuesto esencial de la carrera administrativa, cuando durante
los próximos tres (3) años contados a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01
de 2008, por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política, la
Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad
de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909
del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en
calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera.
Durante esta implementación es indispensable que las organizaciones sindicales de
empleados públicos intervengan y concierten el tratamiento que se les dará a los
empleados nombrados en provisionalidad, especialmente en atención al concepto que
emitió la Comisión en días pasados, el cual refleja la intención de la administración de
burlar la esencia y el propósito del Acto Legislativo 01 de 2008.3
 Como lo anuncie en líneas anteriores, el Decreto 535 no es un instrumento eficaz
ni de negociación ni de concertación, dado que no establece, por ejemplo, el
término o tiempo en que debe pronunciarse la entidad pública o el Gobierno
Nacional después de radicada la petición por parte de la organización sindical.
Tampoco se determina sanción alguna cuando, verbi gracia, el ente u organismo se
niega a recibir la petición, o habiéndola recibido no la tramita oportunamente, y más
grave aún, la norma no exige motivación de las decisiones que se tomen el
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procedimiento de concertación, lo cual podría patrocinar que la entidad estatal o el
Gobierno Nacional se rehúsen a considerar la respectiva petición con el argumento que
el asunto excede el campo laboral.
Ante tales situaciones, el sindicato estará obligado a recurrir a las instancias judiciales,
a través de acción de tutela, o en el peor de los casos a las acciones de nulidad, que
como es bien sabido, tardan en resolverse varios años.
 Anteriormente, se dijo que la disposición que ocupa la atención de este escrito no
reglamenta verdaderamente el artículo 416 del CST, en la medida que el objeto
del mismo es la concertación y no la negociación entre las organizaciones
sindicales de empleados públicos y las entidades del sector público, por tal razón
la norma no tiene la vocación de derogar el citado artículo. Para tal efecto, se
requiere una ley que así lo disponga.
Bogotá D.C., 4 de marzo de 2009
Cordialmente,
JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ
EQUIPO JURÍDICO – CUT –
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