DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑOS Y PERJUICIOS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J
Fecha: 11/05/2010
Autos: Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c.
Claudio Daniel y otros
Marani,
Sumario:
Se hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
interpuesta por la sociedad en una acción de daños y perjuicios
promovida en virtud de un accidente de transito, toda vez que no es de
aplicación, en el caso, el art. 1113 del CC, ya que el demandante
conocía al momento de interponer la acción que el conductor, autor del
siniestro, no era empleado de la sociedad, ni el vehículo era de
propiedad de la misma. También se hace lugar
al reclamo por daño
moral que sufrió, a causa del accidente, una mujer embarazada y que
produjo el nacimiento prematuro de su hijo.
Vocablos: ACCIDENTE DE TRANSITO - DAÑO MORAL - DAÑOS Y PERJUICIOS DAÑOS Y PERJUICIOS - EMBARAZO - EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION
PASIVA - LEGITIMACION PASIVA - RESPONSABILIDAD OBJETIVA
2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 11 de 2010.
La doctora Mattera dijo:
I. La sentencia obrante a fs. 398/413 hizo lugar parcialmente a la
demanda, condenando a los accionados Claudio Daniel Marani, Luis
Emilio Escurra y Cencosud S. A., y haciendo extensiva tal condena a
Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. con los alcances del art. 118
de la ley 17.418, con costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan todos los litigantes,
expresando agravios la actora a fs. 451/452, los que fueran
respondidos a fs. 454 y 455/456; y los accionados Cencosud S. A. a fs.
431/436 y los demás codemandados y citada en garantía a fs. 440/450,
sin que la accionante contestara los respectivos traslados.
El Ministerio Público Pupilar ante esta Cámara, por su parte, fundó
el recurso interpuesto por el Sr. Defensor de Menores de Incapaces de
primera instancia en la pieza obrante a fs. 461/463, cuyo traslado
fuera respondido a fs. 464.
A fs. 467 se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que
fuera consentida, por lo que las presentes actuaciones han quedado en
condiciones de resolver.
II. Responsabilidad: legitimación pasiva de Cencosud S. A.
En este aspecto los accionados Claudio Daniel Marani (propietario),
Luis Emilio Escurra (chofer) y la citada en garantía no han efectuado
cuestionamiento alguno respecto de lo decidido en la sentencia de
grado, siendo los únicos agravios los formulados por Cencosud S. A.,
en tanto también resultara condenado al desestimarse de la excepción
de falta de legitimación pasiva que oportunamente opusiera, y cuyo
tratamiento
fuera
diferido
para
el
momento
de
dictarse
el
pronunciamiento definitivo.
La crítica de la recurrente apunta a que la sentencia no constituye
una derivación razonada del derecho vigente, es arbitraria, no respeta
el principio de congruencia y afecta los derechos de defensa en juicio
y propiedad de la firma Cencosud S. A., por cuanto se ha acreditado en
el expediente que el camión responsable del accidente no es de su
propiedad, ni quien lo conducía era empleado suyo, y que en el momento
de producirse el infortunio habían finalizado una entrega encomendada
por otra empresa (Papelera del Plata) en un comercio mayorista.
Efectivamente, el motivo por el cual la magistrada a quo considera
que debe responder Cencosud S. A. es porque el camión en cuestión
tenía pintada en su puerta la palabra “ Easy” , nombre de fantasía de
uno de los emprendimientos de esta empresa, sin que se hubiera
aportado prueba alguna acerca de su posición fáctico jurídica o de que
hubiera intimado el cese del uso indebido de tal nombre, aduciendo,
además, que la víctima no tiene la obligación de investigar la
mecánica del hecho.
Considero que asiste razón al recurrente, por cuanto no sólo no se
ha acreditado en autos que revistiera alguna de las calidades que
autorizarían la imputación objetiva de responsabilidad consagrada en
el art. 1113 del Código Civil, sino que, por el contrario, sí se ha
probado quién era el dueño, quién el guardián e, incluso, que el
vehículo no estaba siendo utilizado para prestar servicio alguno a la
empresa demandada, sino a un tercero. Según resulta de la causa penal
Nº 59.105/04 que se tiene a la vista, al día siguiente del hecho
(02/04/2004) el codemandado Claudio Daniel Marani se presentó en la
Seccional Nº 41 de la Policía Federal Argentina, acreditando su
carácter de propietario de camión marca Mercedes Benz dominio TKK878
con el título de propiedad del automotor, cuya copia certificada se
agregó a fs. 24, aportando asimismo recibo de pago de la póliza de
seguro contratada con Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., (fs.
25), dando cuenta que quien conducía dicho vehículo en el momento del
siniestro, Sr. Luis Emilio Escurra, se desempeñaba como chofer del
mismo (fs. 23).
En la misma declaración, el Sr. Marani relató espontáneamente las
tareas de transporte y descarga de mercadería de la empresa Papelera
del Plata en un local mayorista (Vital) sito en la calle Tronador que
se habían realizado antes de producirse la colisión. En dos de las
fotos obrantes a fs. 44 de dicha causa penal es dable observar que
efectivamente en la puerta del conductor aparece pintado en letras
rojas el clásico y conocido logo de “ Easy” .
A fs. 62 obra un escrito presentado por la aquí actora, solicitando
fotocopias del expediente a los fines de poder consultar los datos de
las personas involucradas en el accidente del que fue víctima, a los
fines de iniciar la acción civil por daños y perjuicios, lo que fuera
autorizado.
De modo que, más allá de que válidamente pudo creer la actora, en un
primer momento, que un camión que portaba la designación “ Easy”
podría ser de propiedad de Cencosud S.A., o al menos estar destinado a
su servicio, al consultar las constancias ya referidas ninguna duda
pudo caberle en cuanto a la identidad del dueño, del chofer y de la
aseguradora del vehículo.
De hecho, la propia actora acompañó fotocopias de la causa penal que
obran a fs. 62/92 de las presentes, a fs. 37, en su escrito de
demanda,
consignó:
6.
Responsabilidad:
“
Imputo
exclusiva
responsabilidad por los daños ocasionados al propietario y conductor
del camión…”
cuyas identidades ya conocía, a quienes había citado a
mediación, y cuyos datos consignó en la demanda.
Si bien incluyó entre los demandados a “ Cencosud S. A. (Easy)” , en
ningún momento explicó las razones por las que podría imputársele
alguna clase de responsabilidad en el hecho. Entiendo que a esto se
refiere la recurrente cuando señala que en realidad no fue demandada,
ya que ni siquiera obran constancias en las actas de mediación acerca
de que hubiera sido citada a las audiencias respectivas.
Tampoco puede inferirse del ofrecimiento de prueba que haya
requerido medida alguna tendiente a acreditar alguna vinculación entre
Cencosud y el camión interviniente en el hecho, de la que al menos
pueda deducirse en qué se basaba su inclusión en la litis. No es
función del juez adivinar en virtud de qué fundamento jurídico se
pretende incluir en el pleito a una demandada, los elementos básicos
para valorar la potencial legitimación pasiva deben estar al menos
mínimamente consignados.
Esto no ocurrió así, por lo que sólo por vía de hipótesis es dable
colegir que – conociendo con exactitud quiénes eran el propietario, el
conductor y la aseguradora- sólo pudo haberse pensado en que Cencosud
podría de algún modo haber utilizado los servicios de la transportista
titular de dominio y empleadora del conductor (art. 1.113, primer
párrafo: la obligación del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas
de que se sirve…” ), pero este hecho ni siquiera fue afirmado o
siquiera sugerido.
La función de la legitimación es exclusivamente procesal: el proceso
debe desarrollarse respecto de sujetos que puedan ser útilmente los
destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la
tutela jurisdiccional. La aptitud para demandar y para contradecir
coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial y con el
carácter de sujeto pasivo de esa relación sustancial.
Cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho
privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden,
respectivamente, al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación
sustancial controvertida. A esta altura del proceso, aún no se sabe en
qué carácter podría integrar esta demandada la relación jurídica.
Por ende, entiendo que asiste razón a la recurrente en cuanto a su
falta de legitimación pasiva, máxime cuando a lo largo de todo el
proceso no se intentó siquiera acreditar una relación jurídica
concreta
con
el
vehículo,
que
por
cierto
no
puede
surgir
exclusivamente de un logo pintado en la puerta, cuestión sobre la que
tampoco se efectuó indagación alguna, y que no podría estar alcanzada
por la teoría de la apariencia.
Propiciaré, pues, la modificación del decisorio recurrido en cuanto
condena a Cencosud S. A., rechazando la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta a fs. 110/114 y diferida para el momento
del dictado de la sentencia definitiva.
En este aspecto, no encuentro motivos para apartarme del principio
objetivo de la derrota a los fines de la imposición de las costas de
la instancia de grado (art. 279 Cód. Procesal), atento que, como se
explicitara, el error en que pudiera haber incurrido la accionante fue
esclarecido mucho antes de promoverse la presente demanda, por lo que
corresponde que cargue con los gastos que su conducta obligó a
realizar a su contraria (art. 68 del mismo código). En relación con
las costas de esta Alzada, no corresponde pronunciarse por no haber
mediado contradicción.
III. Corresponde ahora el tratamiento de los restantes agravios,
relativos a la desestimación de ciertos reclamos y a la admisión y
cuantía de otros.
A) M. L. D.:
Tanto la actora como el Ministerio Público Pupilar se agravian por
cuanto la sentenciante no consideró procedente fijar indemnización
alguna a favor del menor, por no haberse acreditado que éste sufriera
lesiones o secuelas físicas o psicológicas secundarias al parto
prematuro que fuera consecuencia del accidente de autos.
En efecto, en la demanda los accionantes se limitaron a requerir a
favor del niño la fijación de un resarcimiento en concepto de daño
moral y daño psicológico. No obstante haber requerido la designación
de peritos médicos especialistas en obstetricia y cirugía estética, y
perito psicólogo, limitó los cuestionarios respectivos exclusivamente
a las secuelas padecidas por la Sra. Cauda, sin realizar ningún
intento probatorio en relación con los restantes accionantes, su
esposo y su hijo.
Con relación al padre, Sr. Luis Alberto Devoto, se ha consentido la
sentencia que, con iguales fundamentos, negó la procedencia de
reparación alguna. Los accionantes reiteran con párrafos textuales los
argumentos volcados en la demanda para fundar el reclamo por el niño,
sin señalar más que hipótesis acerca de las repercusiones que
seguramente ha de padecer en algún momento a consecuencia del hecho.
El Ministerio Público Pupilar, que intervino a lo largo del proceso,
tampoco ofreció prueba hasta que, llegados los autos a esta instancia,
recién la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara solicitó a fs.
459 como medida para mejor proveer la remisión de las actuaciones al
Servicio de Psicología del Cuerpo Médico Forense para evaluar al niño.
Ahora bien, las facultades de los jueces para dictar medidas para
mejor proveer, en los términos del art. 36, inc. 4° del Cód. Procesal,
no están destinadas a sustituir la actividad probatoria que incumbe a
las partes, ni a cubrir su eventual negligencia en la prueba de sus
derechos, ya que tienden a despejar las dudas que se puedan suscitar
en el convencimiento del magistrado cuando las probanzas producidas
por las partes no sean suficientemente esclarecedoras.
En el caso, ni siquiera los escasos elementos con los que se cuenta
corroboran la versión de los hechos contenida en la demanda, en la que
se afirma que el bebé debió permanecer en incubadora y no pudo
alimentarse de leche materna en las primeras horas de vida.
Según resulta de las constancias de la historia clínica de fs. 285
vta., se consigna el día 2/4/04 calostro, el día 3/4/04 lactancia y el
día 4/4/04 lactancia. A fs. 293 vta. se consigna en las observaciones
de enfermería de turno mañana, tarde y noche, que la paciente
proveniente de UTI el día anterior se le realizó cesárea de urgencia,
y al momento de realizar los controles el bebé estaba con ella en la
habitación, registrándose también lactancia.
Idénticas constancias resultan de fs. 296 vta. y 297 vta.,
correspondientes a los días subsiguientes (3 y 4 de abril), en los que
en distintos turnos el bebé continuaba en la habitación y la lactancia
era positiva. Finalmente, el día del alta (5/4) se consigna en el
turno mañana que amamanta a su bebé (fs. 298 vta.).
De modo que habiendo nacido M. el día 1º de abril de 2004 a las
22,46 hs, (partida de fs. 17) y habiendo estado en la habitación con
su madre desde el primer turno de enfermería del día siguiente, y
alimentado por ésta, no sólo las especulaciones referidas a las
vivencias del bebé en una incubadora carecen de sustento probatorio,
ni siquiera se ha acreditado que haya sido necesario que estuviera en
incubadora al menos durante esa primera noche, porque no se requirió
su historia clínica.
Ha dicho reiteradamente este Tribunal, que es un imperativo del
propio litigante aportar las probanzas de los hechos que alega, de
esta verdadera carga procesal dependerá la suerte de la litis (conf.
C. N. Civ., esta Sala, 25/2/2010, expte. Nº 87.802/2000, “ Valdez,
Sandra Noelia c. Urbano, Alberto Daniel y otro s/daños y perjuicios” ;
Idem., íd., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003, “ Rendon, Juan Carlos c.
Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios” , entre otros).
Ello así, por cuanto los hechos podrán preexistir con abstracción
del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer
consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se
los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y
existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en
razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y
no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un
mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf.
Kielmanovich, Jorge L. “ Teoría de la prueba y medios probatorios” ,
pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
Esta Sala ha afirmado que en el proceso dispositivo civil, sin
perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad
en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los
supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto
el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que
a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que
no es posible absolver la instancia. No se trata sólo de reglas para
el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan
las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la
verdad de sus respectivas posiciones”
(Falcón, Enrique, “ Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y
Comentado” , t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., esta
Sala, 03/10/2000, “ Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo,
Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso
Cañuelas S.A. y otro”
LA LEY, 2001-E, 609; Íd., íd., 29/9/2005, “
Koselstein, Adolfo Roberto c. Cons. de Prop. Salta 1157” ; Íd., íd.,
11/02/2010, “ Solimo, Héctor Marcelo c. Trenes de Buenos Aires y otro”
, entre otros).
En idéntico sentido, afirma Kielmanovich que el proceso civil
dispositivo se sirve y opera, en términos generales, y con relación a
las partes procesales que intervienen en el mismo, en base a la idea
de la carga procesal, vale decir de un imperativo que se estructura a
partir del propio interés de aquéllos, a cuya iniciativa el legislador
confía entonces la apertura de la instancia, la conformación material
del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión.
Por ello, concluye que no parece dudoso que la carga procesal, en
definitiva, aparejaría antes que una facultad un imperativo, “ es más
algo que se debe hacer que algo que se puede hacer” , desde que no se
la establece para garantizar o procurar sencillamente el ejercicio de
un derecho, prerrogativa o potestad procesal, sino el cumplimiento de
una conducta fijada, cierto que en interés de la propia parte gravada
con ella, pero también de la propia administración de justicia (conf.
Kielmanovich, “ Teoría....” cit. págs. 107/9).
El concepto de “ carga procesal” es el centro de la responsabilidad
y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia
favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con
cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “ situación
jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes
visto a la luz de sus “ chances” , expectativas, posibilidades y
riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del
derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa
concepción, las partes están pesadas con “ cargas” o sea imperativos
del propio interés para cumplir los actos procesales. No son
obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a
cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite
liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “ Planteos
procesales” , Ed. LA LEY, 1984; págs. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta
Sala, 10/12/09, Expte. Nº 85.249/04, “ Cons. De Prop. Callao 710/16 c.
Rodríguez, Mónica s/rendición de cuentas” ).
Siguiendo este criterio, esta Sala ha sostenido reiteradamente que
la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un
imperativo del propio litigante: es una circunstancia de riesgo, que
consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el
pleito si de ello depende la suerte de la litis (conf. Fassi, S., “
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado” , t. II, p.
163, Astrea, Buenos Aires; C. N. Civ., esta Sala, 03/10/2000, “
Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri,
Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro” LA
LEY, 2001-E, 609, Íd., íd., 29/9/2005, “ Koselstein, Adolfo Roberto c.
Cons. de Prop. Salta 1157” ; Íd., íd., 11/02/2010, “ Solimo, Héctor
Marcelo c. Trenes de Buenos Aires y otro” , entre otros).
En síntesis, no habiendo los interesados acreditado los extremos
fácticos invocados en los que pretendían sustentar su posición, y,
antes bien, resultado de un exhaustivo análisis de los pocos elementos
con que se cuenta que ni siquiera han sido ciertas las afirmaciones
contenidas en la demanda en cuanto a las circunstancias posteriores al
nacimiento del niño – amén del carácter puramente conjetural de
algunas de ellas- no caben dudas acerca de que los agravios deben ser
desestimados, confirmándose en este aspecto el decisorio recurrido.
B) Elisabeth Jacqueline Cauda de Devoto:
La sentencia de primera instancia otorgó a esta actora un
resarcimiento
total
de
$37.000,
correspondiente
$15.000
por
incapacidad sobreviniente, $1500 por tratamiento psicológico, $20.000
por daño moral y $500 por gastos médicos y de traslado, con más sus
intereses desde la fecha del hecho, conforme la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de
la Nación Argentina, y las costas del juicio.
1) Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico
a) latigazo cervical
La sentenciante, si bien expresa que el perito dictaminó que no se
evidenciaban secuelas físicas objetivables, por lo que no acordó
porcentaje de incapacidad alguno, y que esta conclusión no fue objeto
de impugnación por ninguna de las partes, alude luego al “ latigazo
cervical” referido en la demanda, y fundándose en el conocimiento que
le brinda el continuo juzgamiento de casos análogos, concluye
afirmando que las molestias consecuentes deber ser resarcidas.
Esta conclusión causa agravio a los demandados, y, a mi criterio,
les asiste razón. Si bien el juzgador debe resarcir el daño aun cuando
no se esté cuantificado, efectuando una estimación prudencial, para lo
cual la experiencia resulta indudablemente un sustento valiosísimo, es
menester que dicho daño sí esté acreditado con certeza. El propio art.
165 del Código Procesal, en su tercer párrafo, dispone que la
sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios
reclamados, “ siempre que su existencia esté legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto” .
Ha sostenido esta Sala que para la configuración de cualquier
ilicitud extracontractual, es preciso acreditar un “ daño cierto” ,
desechando relaciones de causalidad impropias o inadecuadas, que
extralimitan las condiciones para un justo resarcimiento. Dado que el
daño, para generar la obligación de repararlo, debe ser cierto y no
puramente hipotético o eventual, el incumplimiento o la conducta
ilícita deben hallarse causalmente conectados con una derivación
dañosa que resulte acorde a la
extensión del resarcimiento,
concretándose un verdadero perjuicio que no sea meramente conjetural
(C. N. Civ., esta Sala, 15/03/2005, “ B., A. c/.Banco Caja de Ahorro
S.A.” ; Idem., íd., 9/11/2005, “ Mezzullo Fritzche, Roberto Jose c.
Bank Boston National Association y otro” ; íd., íd. Expte. Nº
26.504/2002, “ Garaventa, Juan Carlos c. Aguas Argentinas S.S. s/daños
y perjuicios” del 29/6/06).
En el caso de autos, no existen constancias en la historia clínica
acerca de tal padecimiento, y ni siquiera fue mencionado por la propia
actora al perito médico, refiriéndole solamente dolores en la espalda
en el momento del hecho, y dolores en la columna dorsal (no cervical)
en los días posteriores al alta. Más aun, esta supuesta dolencia no
fue siquiera incluida en el cuestionario pericial.
De modo pues, que no se trata en el caso de cuantificar o estimar
prudencialmente el resarcimiento de un daño acreditado (art. 165 del
Código Procesal), sino de que ha existido un hecho afirmado y no
probado, por lo que este ítem no debe ser considerado en el
resarcimiento, por carecer del requisito ineludible de ser un daño
cierto.
b) daño psíquico y tratamiento psicológico
También se agravian los accionados por considerar que la magistrada
no ha tomado en consideración las aclaraciones hechas por el propio
perito médico a fs. 367, al responder a la impugnación formulada por
su parte, donde clarificó lo que – a su criterio- importan las
nociones de incapacidad transitoria, permanente y definitiva.
En dicho escrito explicó el perito que había calificado de
permanente la incapacidad de la Sra. Cauda por cuanto persistía al
momento del examen, era actual, añadiendo que “ dado que puede
tratarse y desaparecer los signos y síntomas, no se la consideró
definitiva” .
Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “ síndrome
psiquiátrico
coherente
(enfermedad
psíquica),
novedoso
en
la
biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos
(accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de
las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter
irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos
años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de
manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto:
1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad
para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4)
incapacidad para relacionarse” .
“ Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por
el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que
verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque
no sea a título de “ daño psíquico” . Por eso, cuando el perito los
detecta debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta como uno
de los elementos a valorar en el momento de regular el daño moral.
Será una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni
baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razonable
prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíquicos se incluyen
los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los
padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el
desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria
deserción del rol paterno, etc.”
(conf. Risso, Ricardo Ernesto, “
Daño Psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y
clínico del dictamen pericial”
- Cuadernos de Medicina Forense. Año
1, Nº 2, Pág. 67-75. Mayo 2003; E. D. 188-985).
Sostiene el mismo autor que en medicina legal, la incapacidad
indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el
sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado
un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e
informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá
incluir en el daño moral.
Al mismo tiempo, si el perito ha establecido científicamente que la
persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento, y ha
efectuado una estimación basada en las reglas de la experiencia acerca
de su duración aconsejable y costo, este aspecto queda resarcido con
la partida específicamente asignada.
De modo que, en primer término, debemos distinguir el daño psíquico
en sí, del tratamiento terapéutico, que puede ser conveniente o
necesario, haya existido o no incapacidad psíquica permanente.
En este aspecto, pues, asiste también razón a los demandados, ya que
si la dolencia de la actora puede “ desaparecer” con el tratamiento
aconsejado, éste es el daño que debe ser resarcido, amén de la
consideración que el tema merezca también al valorar el daño moral, y
no dentro del concepto de incapacidad sobreviniente.
Así ha sostenido la Corte Suprema, en el mismo sentido, que el
tratamiento psicológico aconsejado es un gasto que
debe ser
indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un
daño cierto indemnizable (art. 1.067 del Código Civil) (C.S.J.N.,
28/05/2002, “ Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c. Buenos Aires,
Provincia de y otro” , Fallos 325:1277).
En cuanto al monto acordado para la realización de la terapia
psicológica, el actor se agravia por considerarlo reducido. A mi
criterio, la suma de $ 1.500 estimada a la fecha del hecho resulta
insuficiente, teniendo en cuenta que lo aconsejado es un tratamiento
de un año con una frecuencia de una vez por semana, por cuanto el
accidente acaeció el 1º de abril de 2004. Aun sin tomar estrictamente
la estimación efectuada por el perito de $ 80 por sesión de
psicoterapia
cognitivo-conductual,
atento
que
el
informe
fue
presentado en febrero de 2008 (fs. 339), es dable valorar el costo de
este tratamiento en $ 3.000 en el momento del siniestro, por lo que
propiciaré la elevación de este monto con dicho alcance.
2) daño moral
Se agravian los accionados por la procedencia y cuantía del
resarcimiento acordado en concepto de daño moral. Ninguna duda cabe
que en el caso han quedado acabadamente evidenciados los requisitos de
procedencia de esta reparación, cuando la víctima ha tenido que
afrontar, además del impacto violento del choque, el nacimiento
prematuro de su hijo como consecuencia del desprendimiento de
placenta,
los
sucesivos
traslados
a
distintas
instituciones
hospitalarias, la angustia frente a la incertidumbre del daño que el
hecho podría haberle ocasionado a su bebé aun no nacido, y las
secuelas de orden psicológico a las que se ha hecho referencia en el
apartado anterior.
El Derecho -desde una concepción sistémica en donde la Constitución
constituye el vértice o núcleo- tutela intereses trascendentes de la
persona, además de los estrictamente patrimoniales. Adquiere aquí, una
singular
relevancia
el
derecho
a
la
salud,
cuya
vigencia
constitucional se infiere de la regla genérica del art. 33 de la
Constitución Nacional (Tobías, José W, “ Hacia un replanteo del
concepto (o el contenido) del daño moral”
LA LEY, 1993-E, 1227 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ.,
esta Sala, 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “ Valdez Sandra Noelia c.
Urbano Alberto Daniel y otro s/daños y perjuicios” ; ídem., Íd.
15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “ Rendon, Juan Carlos c. Mazzoconi,
Laura Edith daños y perjuicios” , entre otros).
Por otra parte, tratándose de la responsabilidad derivada de un
hecho ilícito -como es el caso de autos- ya se trate de delitos o
cuasidelitos, la reparación del daño moral es una obligación
ineludible del autor del hecho (art. 1078 del Código Civil).
Conceptualmente, debe entenderse por daño moral toda modificación
disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de
entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la
persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón
Daniel, “ Reflexiones en torno al daño moral y su reparación” , JA
semanario del 17-9-1985, C. N. Civ., esta Sala, 19/11/2009, Expte. Nº
115.969/2003 “ Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c. Deconti S.A. y otros
s/daños y perjuicios” ).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o
afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto
perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos,
cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo
normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el
desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha
expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en
cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “ es” (Matilde Zavala
de González, “ Resarcimiento de Daños” , Presupuestos y Funciones del
Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “ El concepto de daño moral”
, JA del 6-2-85).
Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de
apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de
la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho
ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la
causa eficiente de aquél (Zannoni, “ El daño en la responsabilidad
civil” , Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231, C. N. Civ., esta Sala,
11/02/2010, “ Solimo, Héctor Marcelo c. Trenes de Buenos Aires y otro
s/daños y perjuicios – ordinario” , ídem., íd., 22/04/2010, Expte. Nº
100.782/2006, “ Musumano, María Elena c. Scheurman, Raúl Ernesto y
otros” , entre otros).
Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo
concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el
carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de
responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados
y, por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene
necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se
trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 24/08/2006, “
Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c. Entre Ríos,
Provincia de y otros” , Fallos, 329:3403; ídem., 07/11/2006, “
Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires, Provincia de y
Camino del Atlántico S.A.” , Fallos 329:4944; íd., 06/03/2007, “
Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense)
y otros s/daños y perjuicios” , Fallos 330:563; Íd., 06/10/2009, “
Arisnabarreta, Rubén J. c. E.N. (Min. de Educación y Justicia de la
Nación)” , entre muchos otros).
Los apelantes disienten en cuanto al monto acordado, aspecto que no
se halla sujeto a parámetros objetivos, pues las aflicciones se
producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que la
determinación de su cuantía queda librada al Juzgador más que en
cualquier otro rubro.
Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda
unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en
dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este
concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que
se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente
herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “ El daño
resarcible” , pág. 187; C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, “ Procopio,
Fernando Antonio y otro c. Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y
perjuicios” ; ídem., íd., 22/04/2010, Expte. Nº 100.782/2006, “
Musumano, María Elena c. Scheurman, Raúl Ernesto y otros” , entre
otros).
En el caso de autos, tomando en consideración los factores ya
expresados, entiendo que no resulta elevada la suma de $ 20.000
acordada por la sentenciante, calculada a la fecha de acaecimiento del
siniestro, por lo que propondré la desestimación de los agravios en
relación con este ítem.
IV. Tasa de interés
En general, se agravian los accionados en orden a la aplicación del
plenario Samudio, en el entendimiento de que se configuraría un
enriquecimiento ilícito de la accionante. Además, plantean en especial
la injusticia de dicha tasa en relación a los gastos de tratamiento
futuro, cuando la propia accionante admitió no haber efectuado ningún
tipo de tratamiento, según le manifestara al perito.
Ahora bien, según la doctrina legal vigente en el Fuero, a partir
del reciente fallo plenario “ Samudio de Martínez”
que dejó sin
efecto los anteriores “ Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y
otros s/daños y perjuicios” del 02/08/93 y “ Alaniz, Ramona Evelia y
otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios” , del
23/03/04 (LA LEY, 2009-C, 99; 1993-E, 126; 2004-C, 36), la tasa que
corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo
pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina. La tasa de interés fijada debe computarse desde el
inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su
aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha
sentencia, implique una alteración del significado económico del
capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el presente contexto, aplicar una tasa de interés diferente,
sería apartarse de la doctrina legal, dado que no se advierte o se
explica de qué modo, la aplicación de la tasa activa establecida por
el juzgador sobre valores estimados a la fecha del siniestro pueda
conducir a una alteración sustancial del significado económico del
capital de condena, que configure un enriquecimiento indebido, único
supuesto fáctico que este Excmo. Tribunal en pleno tuvo en cuenta como
para apartarse del principio general por él establecido (Conf. C. N.
Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “ Rendon, Juan Carlos
c. Mazzoconi, Laura Edith” , entre otros).
Tal el criterio que invariablemente hemos sostenido en otros
precedentes similares en que los distintos rubros se determinaron
teniendo en consideración valores de la época del evento.
Así, dijimos que: “ Habiéndose determinado los distintos montos
indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito,
corresponde la aplicación del fallo plenario dictado por esta Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones del 20/04/2009, “ in re” “ Samudio de
Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.” , y, en
consecuencia, hacer lugar a los agravios formulados por la actora
respecto de esta cuestión, estableciendo la aplicación de la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora
hasta el cumplimiento de la sentencia (art. 303 del Código Procesal)
(C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “ Ochoa,
Raúl Vladimiro c. Recoletos Argentina S. A.” ; ídem., íd., 19/11/2009,
Expte. Nº 115.969/2003 “ Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c. Deconti S.A.
y otros” ; íd., íd., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “ Colombo,
Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo” ; entre otros).
Distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido
estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ.,
esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005 “ Solimo, Héctor Marcelo
c. Trenes de Buenos Aires y otro” ; ídem. íd., 25/02/2010, Expte. Nº
87.802/2000 “ Valdez Sandra Noelia c. Urbano Alberto Daniel y otro” ;
íd., íd., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “ Benzadon, Ricardo José c.
Guillermo Dietrich S. A. y otro” ; íd. íd., 21/12/09 Expte. Nº
43.055/99 “ Vivanco, Angela Beatriz c. Erguy, Marisa Beatriz y otros
s/daños y perjuicios” ; íd., íd., 17/11/2009, “ Pierigh, Fabiana
Claudia c. Radetch, Laura Virginia y otros” ), o al menos algunos de
ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del
pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo,
la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010,
Expte 114.707/2004, “ Valdez, José Marcelino c. Miño, Luis Alberto”
del 11/3/2010 Expte. Nº 92838/2001 “ Bertagni, Alberto Eugenio c.
Baron, Martín s/daños y perjuicios” del 27/4/2010, entre otros).
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de
esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta
cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa
activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación
económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un
resultado
contrario
y
objetivamente
injusto,
produciendo
una
alteración del significado económico del capital de condena que
configure un enriquecimiento indebido.
Por
otra
parte,
aun
cuando
los
pronunciamientos
plenarios
viabilizados por conducto de recurso de inaplicabilidad de la ley
(art. 288), o por autoconvocatoria (art. 302), constituyen institutos
de índole procesal, las doctrinas legales que emanan de aquéllos se
abstraen de dicha connotación para adquirir una naturaleza jurídica
congruente con la materia -procesal o sustancial-, a la que
indeclinablemente acceden (conf. González, Atilio C., “ Doctrina
plenaria obligatoria “ versus” pronunciamiento descalificatorio de la
Corte ¿Derogación virtual del plenario “ Uzal” ? LA LEY, 2000-E, 953).
La jurisprudencia plenaria no crea derecho, sino que lo interpreta y
viene a cristalizar la correcta interpretación de la ley preexistente,
por lo que debe aplicarse a la solución de todos los casos, sin
diferenciar en anteriores o posteriores a ella, con la salvedad,
obviamente, que no podría modificar aquellos ya resueltos con
anterioridad y en los que exista cosa juzgada.
Por ende, la aplicación de la doctrina plenaria no implica
retroactividad, por cuanto no se trata de la vigencia de nuevas leyes,
resultando de aplicación inmediata y obligatoria, de conformidad con
lo normado por el art. 303 del Código Procesal.
Finalmente, en nada se afecta el principio de congruencia en materia
de intereses, cuando lo demandado ha sido la fijación de éstos, sin
peticionar una tasa específica que limite la facultad del juez a
determinar una que pueda resultar mayor. Tal el caso de autos, donde
no se requirió la aplicación de ninguna tasa en particular, dejando
librada la cuestión al criterio del sentenciante (conf. C. N. Civ.,
esta Sala, 25/02/2010, “ Zanardi, Franco c. Albertus, Eduardo” ;
idem., íd. 18/3/2010 Expte. Nº 38.220/98 “ Abramovich, Daniel Alberto
c. Moriones, Héctor Hugo s/daños y perjuicios”
y “ Expte. Nº
23.334/98 “ Romaní, Vicente Ricardo c. Moriones, Héctor Hugo s/daños y
perjuicios” ).
Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas en el
presente voto, y conforme lo dispuesto por el art. 303 de Código
Procesal, que establece que los fallos plenarios son de aplicación
obligatoria para la Cámara y los jueces de primera instancia, respecto
de los cuales aquélla es Tribunal de Alzada, corresponde a mi criterio
desestimar los agravios vertidos, confirmando en este aspecto el
decisorio recurrido, atento a que tanto el daño moral como el costo de
la terapia han sido valorados al 1º de abril de 2004.
Por ende, resulta indiferente que el gasto en tratamiento
psicológico aún no se haya efectuado, por cuanto lo que se está
determinando es el valor en el momento en que el daño se produjo, no
el valor en el momento en que la víctima concrete dicha terapia.
Cuando, como en el caso, no se ha acreditado que efectivamente se
haya realizado terapia de ninguna índole, y el perito determina que el
trastorno mental que presenta su examinado, amerita un tratamiento por
especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese
monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que
decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su
malestar (Conf. Risso, Ricardo E. “ Daño Psíquico - Delimitación y
diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” , E.
D. 188-985; C. N. Civ., esta Sala, 16/2/2010, Expte. Nº 76.361/2004,
Íd., íd., “ Slemenson, Héctor B. c. Antonini, Delia O.” ). Expte Nº
69.932/2002 “ Ledesma, Ramona Graciela c. Acosta, Miguel Angel y otros
s/daños y perjuicios”
del 30/3/2010; íd., íd., 27/04/2010, Expte.
1.089/2005 “ Dinardi, Héctor Oscar c. Agüero, Juan Ramón y otros” ,
entre otros).
V. Costas
El principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal)
adquiere mayor trascendencia tratándose de un reclamo de indemnización
por daños, por lo que, aunque la demanda no prospere por el monto
pretendido, corresponde imponer las costas al accionado para mantener
íntegra la reparación del perjuicio probado (conf. C. N. Civ., esta
Sala, 21/12/09 Expte. 90.147/2006 “ Di Giacomo, Luis c. Albarracín,
Daniel y otro s/daños y perjuicios” ; ídem., íd., Expte. Nº
71.531/2004,24/9/09 “ Baigorria, Federico Emmanuel y otro c. Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires” ; íd., íd., 11/02/2010, Expte. Nº
52.629/2005, “ Solimo, Héctor Marcelo c. Trenes de Buenos Aires y
otro” ; íd., íd., 11/03/2010, Expte. 114.707/2004, “ Valdez, José
Marcelino c. Miño, Luis Alberto” , entre otros).
Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al
Acuerdo 1) modificar parcialmente la sentencia recurrida:
a) haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por Cencosud S. A., con costas de primera instancia a la
accionante vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
b) reduciendo la indemnización otorgada a la Sra. Elisabeth
Jacqueline Cauda de Devoto a la suma de $ 23.000, correspondientes a
tratamiento psicológico y daño moral, estimados al la fecha del
siniestro (01/04/04) y desestimando el rubro “ daño psíquico” ;
2) confirmando el decisorio apelado en todo lo demás que fuera
motivo de agravio.
3) imponiendo las costas de Alzada a los demandados Claudio Daniel
Marani y Luis Emilio Escurra, haciendo extensiva la condena a la
citada en garantía (art. 118 de la ley 17418).
Así lo voto.
Las doctoras Wilde y Verón adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí
que doy fe.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve:
1) Modificar parcialmente la sentencia recurrida:
a) haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por Cencosud S. A., con costas de primera instancia a la
accionante vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
b) reduciendo la indemnización otorgada a la Sra. Elisabeth
Jacqueline Cauda de Devoto a la suma de $ 23.000, correspondientes a
tratamiento psicológico y daño moral, estimados a la fecha del
siniestro (01/04/04) y desestimando el rubro “ daño psíquico” ;
2) Confirmar el decisorio apelado en todo lo demás que fuera motivo
de agravio.
3) Imponer las costas de Alzada a los demandados Claudio Daniel
Marani y Luis Emilio Escurra, haciendo extensiva la condena a la
citada en garantía (art. 118 de la ley 17418).
3) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Marta del Rosario Mattera. —
Zulema Wilde. — Beatriz A. Verón