Documento 269389

Juzg.n°42
Expte.n°24010/04
Sala “M”:527673
PP
Poder Judicial de la Nación
ACUERDO Nº
.- En Buenos Aires, a los 28 días del mes de
diciembre del año dos mil nueve, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala
“M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los
Santos, Carlos Raúl Ponce y Elisa M. Diaz de Vivar a fin de pronunciarse en los
autos “P., J. R. y otro c/Municipalidad de Morón y otros s/daños y
perjuicios”, el Dr. Ponce dijo:
I. La sentencia de primera instancia receptó la demanda
incoada por J. R. P. y A. M. C., por sus propios derechos y en nombre y
representación de su hijo menor de edad G. L. P, contra la Municipalidad de
Morón.
Dictado el pronunciamiento se alzó la parte demandada
expresando agravios a fs. 373/77, que fueron respondidos a fs. 382/92. A fs. 354
apeló también el señor Defensor de Menores de primera instancia, recurso éste
que fue mantenido y sostenido por la señora Defensora de Menores e incapaces de
Cámara a fs. 395 y vta.
II. Se encuentra fuera de discusión que G. L. P. nació el
6 de noviembre de 1991 en el Hospital Municipal de Morón “Ostancia B. de
Lavignole”; que a raíz de una incompatibilidad de su grupo sanguíneo con el de su
madre, ese mismo día y el 11 del mismo mes, fue sometido a un lavado total de
sangre. Posteriormente en julio de 2001 por un principio de neumonía fue
internado en la misma institución y luego trasladado al Hospital Garrahan en el
que se le diagnosticó encefalitis y se detectó el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (HIV-SIDA).
La recurrente fundamenta sus quejas en que en el fallo en
crisis solamente se ha considerado una presunción hominis rectus indicio- como
presupuesto de la responsabilidad, hecho este totalmente insuficiente para tener
por acreditado el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, presupuesto de toda
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responsabilidad.
III. Al respecto en primer lugar corresponde señalar como
directriz general que la responsabilidad médica se rige al igual que toda
responsabilidad profesional, por los mismos principios de la civil en general, para
su configuración se exigen idénticos presupuestos, esto es, antijuridicidad,
existencia del daño, relación de causalidad y el factor de imputación(conf. Trigo
Represas, Félix, “El carácter algo conjetural de la medicina y la configuración de
la mala praxis médica”, L.L. 1997-C-590; esta Sala, expte.n°293.749 del 4-5-01).
En tal sentido con referencia a los profesionales que han
intervenido en la operación quirúrgica o asistido al paciente, se ha declarado que
existe una obligación de medios y no de resultado. En razón de ello, si bien el
interés final y que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del paciente,
hay que destacar que el interés primario lo constituye la actividad profesional
diligente del galeno, que la cumplirá actuando de acuerdo con la lex artis, es decir
con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión (conf.
Calvo Costa, Carlos A., “Daños ocasionados por la prestación médico asistencial”,
p. 132; Alterini, Jorge H., “Obligaciones de resultado y de medio”, Enciclopedia
Jurídica Omeba, t.IX, p. 706, punto XI; Llambias, Jorge J., “Tratado de Derecho
Civil-Obligaciones”, t. I, p. 211, nº 171; C.N.Civ., Sala “A”, E.D. 74-560; esta
Sala , expte.n°112.791/99 del 14-12-07). Por ello -sin perjuicio de lo diré más
abajo- en principio debe el interesado probar la culpa de aquél por el perjuicio
sufrido en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de una operación
determinada (conf. Bustamante Alsina, Jorge, trabajo mencionado en segundo
término; C.N.Civ., Sala “C” L.L. 1976-C-63 y jurisprudencia allí citada). Esta
carga probatoria por sus propias características en algunos supuestos no puede
aplicarse en forma general, sino que por encontrarse el médico o la institución
cuestionada en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para
producir las probanzas del caso, entra en juego el concepto de las cargas
probatorias dinámicas, que importan un desplazamiento del “onus probandi” en el
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sentido indicado (conf. Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Lineamientos
de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 107-105; C.N.Civ., Sala "D”, E.D.
172-248; C.N.Com., Sala "A”, L.L., 1997-A-356).
Respecto de la responsabilidad del establecimiento
hospitalario, que es el meollo del recurso, se ha dicho que juntamente con la del
médico son de naturaleza contractual, el profesional responde por su culpa y las
otras dos por haber asumido una obligación tácita de seguridad objetiva de
acuerdo a la doctrina del artículo 504 del Código Civil.
A fs. 237/41 luce la pericia médica proveniente del
Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional. Este trabajo mereció el pedido de
explicaciones de fs. 247/48 y la impugnación de fs. 249, debidamente respondidas
por dicho organismo a fs. 272/75.
En la pericia médica se indica que el ahora joven G. L. P.
el día de su nacimiento recibió tres transfusiones de sangre de dadores
individualizados cuyas unidades o bolsas donadas se numeraron como 914 (para
las dos primeras) y 921 para la tercera. Pero el día once de ese mes, recibió más
sangre de una bolsa numerada con el número 949, sin datos de la identidad del
donante, aunque en el libro de serología los estudios para VIH realizados se
confirman con (-), es decir, negativo.
Esta circunstancia perfectamente ilustrada por el Dr. Raúl
A. Zoccoli, en realidad no se encuentra discutida. Lo que sí se cuestiona son las
consecuencias que de esta anormalidad se extraen en la sentencia en crisis.
Dentro del abanico de posibilidades de contraer el SIDA
el experto hizo especial hincapié en que la vía de infección haya sido la
transfusional, por no haber antecedentes de serología positiva en su madre o
denuncias conocidas de probables abusos sexuales. Además, la afección
neurológica grave por Toxoplasmosis y Citomegalovirus infieren un probable
tiempo de evolución de la infección por HIV, que es lo que ha ocurrido en autos.
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Por último, agrego que la escasa edad del menor hace pensar seriamente que el
virus fue contraído de la politransfución realizada.
No se me escapa la posibilidad que en el momento en que
se extrajo la sangre que después fue trasfundida a la víctima, el donante se
encontrara en el denominado período de ventana y lógicamente el resultado del
virus diera negativo. Pero el Dr. Zoccoli aclara que existe un procedimiento para
por lo menos amortiguar el peligro, esto es el estudio conocido como antigenemia
p24, que es un test realizado en la sangre donada que acortan el mencionado
período, dando mayor seguridad al resultado. Este método no fue realizado en el
caso que me ocupa.
IV. Con estos antecedentes debidamente comprobados
entiendo que es suficiente para justificar la acreditación del nexo de causalidad
necesario, para la correspondiente atribución de responsabilidad al establecimiento
de salud.
En primer lugar debo señalar que ambas partes han
incurrido en errores conceptuales al encuadrar a la omisión de identificar al dador
como una presunción, ello no es así.
Hay que distinguir entre el indicio y la presunción. El
primero es un hecho probado del cual se deduce la presunción, que son inferencias
que la ley o el juez extraen de un hecho o circunstancia de hecho justificada -el
indicio- para tener por establecido otro hecho que estrictamente no ha sido
comprobado (Ponce, Carlos R., “Estudio de los Procesos Civiles”, t. 2, p. 289).
En la especie, existe un indicio, la falta de identificación
del donante, hecho debidamente comprobado, tal como lo he señalado. De ese
hecho deben extraerse presunciones, como lo son las también mencionadas, la
gran posibilidad de que la víctima se haya infectado por ese motivo, tendiendo en
consideración su edad, la falta de infección de la madre, el hecho que el hospital
no haya utilizado el método antigenia p24, la inexistencia de toda otra probanza
que indique lo contrario, teniendo presente que, como he destacado
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precedentemente la teoría de las cargas probatorias dinámicas tienen aplicación en
el sub-lite.
De ese indicio, entonces se extraen presunciones graves
precisas y concordantes en los términos del artículo 163, inciso 5 del Código
Procesal, que me mueven a pedir que se resuelva como lo propongo. Pero hay
más.
Ese indicio, como tal justificado, me animo a catalogarlo
como vehemente, en la terminología de Peyrano, que es aquél que pese a ser
aislado posee la actitud de formar convicción judicial en mérito de determinadas
circunstancias excepcionales (conf. Peyrano, Jorge W., “El indicio vehemente”,
E.D. 190-659) esas circunstancias especiales, estrictamente vinculadas con la
prueba difícil son las que se presentan en la especie.
Voto pues por la confirmatoria del fallo en crisis.
V. La Defensora de Menores e Incapaces de Cámara
mantuvo la apelación de primera instancia, solicitando que se aplique la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco
de la Nación Argentina, conforme lo dispuesto en el fallo plenario “Samudio de
Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”.
Así las cosas, atento lo dispuesto en el fallo plenario
precedentemente aludido, dictado con fecha 20 de abril de 2009, en el sentido de
que: “1) Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios
“Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del
2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI interno 200
s/daños y perjuicios” del 23/3/04; 2) Corresponde aplicar para el cómputo de los
intereses correspondientes la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y 3) que esta tasa
deberá computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la
sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de
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dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de
condena que configure un enriquecimiento indebido”, este Tribunal entiende que
la tasa activa debe liquidarse desde la mora respecto de los montos líquidos a esa
fecha, cuyo reintegro o pago proceda.
Sin embargo, a los fines de que no se produzca una
situación que importe un enriquecimiento indebido, respecto de aquellos ítems
cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al
tiempo de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario se aplicará desde la
sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación, si el monto ha sido
establecido a ese momento sobre la base del informe pericial. En estos casos, la
tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa será del
8% anual (conf. esta Sala en autos “Silva, A. A. c/ Palumbo, Jorge F. s/ daños y
perjuicios” del 21-05-09, expte. n69.296/2000, entre otros).
No obstante ello, toda vez que en el caso la señora
Defensora de Menores e Incapaces de Cámara fue la única que se agravió sobre
este aspecto del fallo recurrido, y que -efectuados los cálculos pertinentes- la tasa
de interés pasiva aplicada por la señora Juez de primera instancia (cfr. pto.III de
fs. 346 y vta.) en el período a computar resulta mayor y esto no le causa agravio a
la parte actora, votaré para que se mantenga la tasa de interés pasiva establecida en
dicho período. Ello, teniendo en consideración que ante la ausencia de recurso en
contrario no se puede empeorar la situación del recurrente (“reformatio in peius”;
conf. C.N.C., sala “M”).
En consecuencia, desde la fecha del hecho ilícito (11-111991) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (toda vez que los montos
allí fijados no fueron cuestionados) corresponde aplicar la tasa pasiva a los fines
del cómputo de los intereses correspondientes, y desde la fecha de aquélla hasta la
del efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida
a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto si mi voto fuera compartido propongo confirmar la
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sentencia de primera instancia, salvo en lo relativo a la tasa de interés a aplicar,
que será la activa conforme lo dicho precedentemente. Las costas de alzada
corresponde imponerlas a la parte demandada que resulta vencida artículo 68 del
Código Procesal).
PARTE DISPOSITIVA..........SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de
primera instancia en el sentido que los intereses deben liquidarse mediante la tasa
activa conforme lo señalado en los considerandos. 2) Confirmar la sentencia
recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso. 3) Imponer las costas de
alzada a la parte demandada. 4) Diferir el pronunciamiento sobre la apelación de
los honorarios y la fijación de los que corresponden a esta instancia hasta tanto
exista liquidación aprobada por capital e intereses.
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