Medidas de accion afirmativa

1 Boletín N° 8.871-07
Proyecto de reforma constitucional, iniciado en moción de los Honorables
Senadores señores Letelier, Gómez y Walker, don Patricio, que establece
que el Estado debe eliminar los obstáculos que, de hecho, impidan el pleno
desarrollo de las personas.
CONSIDERANDO:
1.- Que en nuestra Constitución, en el capítulo I
Bases de la institucionalidad, en su artículo 1° se consagra el principio de
igualdad para todos los chilenos y chilenas, señalando:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.
Más adelante, en su inciso 4, se impone un deber
al Estado en el sentido de promover y asegurar el derecho de oportunidad en
igualdad de condiciones.
Inciso 4: “Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
La norma constitucional por excelencia que
consagra el principio de igualdad, pero en el marco de las garantías
constitucionales, la encontramos en el número 2 del artículo 19 que dispone:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las
personas:
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias;
También encontramos mención a ella en los
números 3, 16 y de una forma más indirecta los números 17 y 22 del artículo
19.
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las
personas:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos.
16º.- La libertad de trabajo y su protección. Inciso
2: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
2 idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos.
17º.- La admisión a todas las funciones y empleos
públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las
leyes.
22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que
deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no
signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de
las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos
deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
2.- Que los antecedentes que derivan de la
Historia de la Constitución Política de Chile (Comisión Ortúzar), a propósito
de la discusión del artículo 19 N° 22. “La no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”,
destacan el análisis sobre el concepto de discriminación que se llevó a cabo
en dicha comisión, en la cual se señaló (precisamente) que el concepto de
discriminación positiva es parte de la igualdad ante la ley, derecho que debe
considerar la situación de las personas que por una determinada
circunstancia se encuentran en desventaja.
En la sesión N° 389 del 27 de junio de 1978 la
Comisión continúa el estudio de la preceptiva constitucional sobre el Orden
Público Económico.
El señor ORTÚZAR (Presidente) entiende que el
quórum especial es fundamental en el punto en debate. En efecto, dice,
establecido el principio de no discriminación tanto para la ley como para toda
autoridad, puede surgir, sin embargo, la necesidad de efectuar
discriminaciones; por ejemplo, con el objeto de favorecer el desarrollo de las
regiones extremas del país.
El
Señor
GUZMÁN
disiente
de
esta
argumentación, fundado en lo que el constituyente ha prohibido son las
discriminaciones arbitrarias, de las cuales no es posible exceptuarse, porque
no puede haber quórum alguno que dé legitimidad a una ley que violente la
justicia. Sentado que hay discriminaciones que no son arbitrarias, sino justas,
entiende que el objetivo del precepto es que éstas sean menester de ley, ley
que, en su concepto, no requiere quórum especial.
El señor BERTELSEN confiesa verse obligado a
criticar de nuevo el Acta Constitucional N° 3 (…) Advierte que la voz
“discriminar” posee dos acepciones. Supone que la primera -“separar,
distinguir, diferenciar una cosa de otra”- es la que se ha tenido en vista al
redactar el texto comentado, en el deseo de significar que hay
discriminaciones arbitrarias, que se prohíben, y discriminaciones razonables
3 o justas, que se permiten. No obstante, cree no equivocarse si afirma que la
segunda acepción -“dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos raciales, políticos, religiosos, etc.”- es la que se emplea en el
lenguaje corriente de Chile. Concluye que, en virtud de esta consideración,
habría preferido decir en el Acta: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”.
Más adelante, en sesión N° 393 del 4 de julio de
1978, la comisión continúa el debate relativo a no establecer
discriminaciones arbitrarias, también discute sobre el trato que recibirá el
Estado en su actividad empresarial.
El señor GUZMÁN (…) Dice que una expresión
alternativa a “discriminaciones arbitrarias” podría ser “discriminaciones
injustas” toda vez que referirse simplemente a “discriminaciones” es, a su
juicio, excesivo y puede tender a la injusticia.
(…) Considera indispensable la referencia a la
autoridad debido a que ésta, cuando hace uso de la potestad reglamentaria,
establece diferencias o discriminaciones, y destaca que cualquiera norma
que establezca diferencias entre categorías de ciudadanos, por razones
justificadas, es perfectamente concorde con el principio de la igualdad ante la
ley. Aclara que, por otra parte, al aludir a la autoridad, no sólo se están
refiriendo a la administrativa, sino que a toda autoridad de la República.
Reconoce que se cometen arbitrariedades e injusticias, pero considera
imposible que se pueda establecer la posibilidad de negar a la autoridad la
facultad de establecer diferencias o discriminaciones justas, por cuanto la
potestad reglamentaria está permanentemente haciendo diferencias
precisamente para resguardar la justicia.
1.8. Sesión N° 397 del 11 de julio de 1978. La
Comisión continúa la discusión sobre el Orden Público Económico,
específicamente, acerca del texto del artículo 19 N°22, el que originalmente
contemplaba un inciso tercero.
El señor ORTÚZAR (Presidente) expone que la
discusión se ha centrado en tres aspectos: primero, sobre el inciso segundo
(…) En cuanto a lo primero, estima indispensable precisar que
excepcionalmente una ley podrá autorizar en forma expresa determinados
beneficios por causas justificadas; pero que si ello importa una discriminación
arbitraria e injusta, podrá recurrirse a la Corte Suprema para que declare
inaplicable tal ley. (…) dice que la idea en que la Comisión está de acuerdo
es clara: solamente en el caso de que se trate de beneficios justificados,
razonables y no injustos, una ley especial podrá autorizarlos.
Así se acuerda.
El señor GUZMÁN precisa que la disposición
puede consagrarse en dos formas específicas: primera, que el beneficio se
otorgue por causas justificadas, y segunda, incorporarla entre las materias
que figuran bajo la expresión “Sólo en virtud de una ley se puede”, o ubicarla
en la preceptiva en debate: “Sólo una ley especial podrá autorizar…”, porque
4 en este caso se aplica en forma inequívoca la norma general de que ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias.
El señor ORTÚZAR (Presidente) dice que la idea
en que la Comisión está de acuerdo es clara: solamente en el caso de que se
trate de beneficios justificados, razonables y no injustos, una ley especial
podrá autorizarlos.
El señor BERTELSEN se inclina por consignar el
precepto en la normativa que la Comisión analiza, porque de lo contrario
podría interpretarse que estas leyes especiales no están sujetas al principio
de la no discriminación.
3.- Que para incorporar la reforma constitucional
que recoja la discriminación positiva,
resulta necesario tomar en
consideración que en nuestro ordenamiento jurídico se han reconocido las
acciones afirmativas tanto en la Ley N°20.422 que establece normas sobre
Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad
y la Ley 20.530 que creó el Ministerio de Desarrollo Social, en su artículo 2°
N° 2). Además ha reconocido las acciones positivas a través de la regulación
de la discriminación en el Código del trabajo.
4.- Que en este orden de ideas existe abundante
elaboración doctrinal que tratan este tema, destacándose en este sentido el
trabajo de autores como Cecilia Medina1 (jurista y académica chilena
especializada en Derecho internacional de los derechos humanos), señaló
que “las acciones afirmativas son modalidades del cumplimiento deber de
garantizar el goce de los derechos humanos a todas las personas, sin
discriminación, por parte de los Estados. La necesidad de emprender
acciones positivas está dispuesta desde el momento que corresponde a los
Estados garantizar el goce de los derechos. Ningún tratado de derechos
humanos tiene como objetivo sólo la igualdad formal; también se exige
igualdad de facto”.
Hoy se puede afirmar que la “discriminación
inversa” corresponde a una herramienta
social tendiente a corregir
determinadas situaciones de desigualdad injusta. Concretamente, por
aplicación del principio de igualdad “se debe tratar a todas las personas con
igual consideración y respeto”. Según el filósofo R. Dworkin “es necesario
preguntarse cuáles desigualdades en bienes, oportunidades y libertades se
permiten y por qué”.
1
Igualdad y no discriminación, Estándares internacionales y medidas de acción afirmativa: Seminario
Internacional Igualdad y No Discriminación, 2011)
5 La discriminación afirmativa se sustenta en que
existen ciertas diferencias fácticas que son relevantes y deben considerarse
al momento de legislar, y por ello se hace necesario lograr una “igualdad por
diferenciación”. En la misma línea el filósofo Carlos Nino plantea que “la
carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado
favoreciendo la vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una
condecoración o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente
su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia”.
Rawls sostuvo que “con el objeto de tratar
igualmente a todas las personas y de proporcionar una auténtica igualdad de
oportunidades, la sociedad tendrá que dar mayor atención a quienes tienen
menos dotes naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales
menos favorables”.
N. Bobbio: “(…) una desigualdad se convierte en
un instrumento de igualdad, por el simple motivo de que corrige una
desigualdad precedente”.
La prohibición de discriminar se refiere sólo a la
discriminación arbitraria o injusta, que no cabe dentro de la discriminación
inversa.
5.- Que a mayor abundamiento, la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado recogiendo el
principio de discriminación inversa, destacando los casos que a continuación
se indican:
a) Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A N°4. “Existen,
en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden
traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones
contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla
o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”. “No habrá
pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a
la razón o a la naturaleza de las cosas”.
b) Corte I.D.H., Caso del Pueblo de Saramaka.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N°172. “Es un principio
establecido en el derecho internacional que el trato desigual a personas en
condiciones desiguales no necesariamente constituye discriminación no
permitida (…).
6.- Que en este orden, la Corte Suprema de Chile
también se ha pronunciado sobre este tema, resolviendo que “El principio de
igualdad ante la ley (…) se traduce en el amparo de bienes jurídicos y
valores humanos de carácter político social, e impide establecer estatutos
legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe,
fortuna, religión, ideologías u otros atributos estrictamente particulares; pero
no es obstáculo para que el legislador pueda contemplar circunstancias
6 especiales que afecten a ciertos sectores o grupos de personas y darles
tratamientos de los que gozan otros, siempre que las reglas obliguen a todos
los que están en la misma situación o condición, porque es característica de
la norma jurídica su generalidad, aunque relativa, en cuanto debe tener
vigencia sobre todos los gobernados o, por lo menos, respecto de todos los
que se hallen en las circunstancias contempladas por el legislador al
establecer la regla de derecho” .
7.- Que desde la perspectiva del derecho
comparado -en general- las constituciones no hacen una mención expresa a
la discriminación positiva, puesto que a partir de consensos sociales
recogidos por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional y judicial
de cada país, se ha entendido que la discriminación implica necesariamente
recoger las diferencias para establecer -en base al mismo principioacciones afirmativas que permitan competir, ya sea en la postulación a un
empleo, en normas de participación política, etc., a determinadas personas
que, por su condición, se encuentran en desventaja. Se destaca en este
sentido la Constitución española en su artículo 14, el cual si bien no recoge
explícitamente la denominada “discriminación positiva”, el Tribunal
Constitucional ha venido incluyéndola como una de las circunstancias objeto
de protección al máximo nivel ante los tribunales ordinarios y a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; la Constitución
portuguesa; la Constitución Francesa, la cual en todo caso, hace una
mención expresa a la participación política en su artículo 1 inciso 1: “La ley
favorecerá el igual acceso de las mujeres y los hombres a los mandatos
electorales y cargos electivos, así como a las responsabilidades
profesionales y sociales”; la Constitución Boliviana y la Constitución de
Argentina.
Sin embargo, existen otras constituciones en las
que se hace una mención expresa a la discriminación positiva, como por
ejemplo la Constitución italiana que en su artículo 3 establece: “Todos los
ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin
distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias
personales y sociales.
Constituye obligación de la República suprimir
los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de
la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores
en la organización política, económica y social del país”.
Por otro lado se destaca lo dispuesto en la
Constitución de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en su artículo
11 dispone: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante
la ley.
Se reconoce y garantiza el derecho a ser
diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación
por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad,
religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición
7 psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique
distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
La Ciudad promueve la remoción de los
obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la
libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva
participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.
En la misma línea, la Constitución de la Provincia
Autónoma de Buenos Aires, también en su artículo 11, luego de
consagrar la igualdad ante la ley en su inciso 3 dispone: “Es deber de la
Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando
la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la
organización política, económica y social.”
También se destaca la Constitución de
Tucumán, Art. 24: “Los habitantes de la Provincia, como habitantes de la
Nación Argentina, y al amparo de la Constitución Nacional, tienen todos los
derechos que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros derechos
no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo.
El Estado Provincial deberá promover medidas
de acción positiva y remover los obstáculos para garantizar la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución, la Constitución Nacional,
y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos,
en particular respecto de los niños, los jóvenes, los ancianos, las
personas con discapacidad y las mujeres”.
Por Tanto; en virtud de los antecedentes
expuestos vengo en proponer la siguiente:
REFORMA CONSTITUCIONAL
Artículo único.- Agréguese en el artículo 19,
número 2 de la Constitución Política del estado, el siguiente inciso tercero
nuevo:
“Constituye una obligación del Estado eliminar
los obstáculos de cualquier índole que, limitando de hecho la igualdad y
la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona. Para ello deberá
promover medidas de acción afirmativa para garantizar el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales
que se que se encuentren vigentes y estén ratificados por Chile, por
esta Constitución y las leyes.”.