nuevos instrumentos para la observancia laboral

NUEVOS INSTRUMENTOS PARA LA OBSERVANCIA LABORAL (I).
Ley N° 20.123. Subcontratación y Suministro.
María Ester Feres*
(*) Directora del Centro de Estudios del Trabajo, Relaciones Laborales y Diálogo Social. Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas. Universidad Central.
Algunas ideas previas sobre la Ley.
Los sindicatos de empresas nacionales y multinacionales conocen en profundidad el
creciente uso y abuso que se ha hecho de las “externalizaciones”, responsables directas
de la grave precarización y desprotección laboral existente. De allí la importancia que
sus dirigentes manejen los principales contenidos de la Ley N° 20.123 así como las
potencialidades que con ella se abren para la acción sindical.
Se trata de una legislación compleja, con importantes nuevas regulaciones, cuyo análisis
desagregado se inicia en la presente edición de OLAB. Entre sus características
formales, agrega un nuevo Título VII al Libro I del Código del Trabajo, denominado:
“Del trabajo en Régimen de Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios
Transitorios”, en el que regula -con bastante precisión- las condiciones laborales de los
trabajadores/as subcontratados y, en particular, de los suministrados.
Los argumentos, esencialmente dogmáticos, utilizados durante años por las teorías
económicas neoliberales y los sectores que han profitado de las insuficiencias
legislativas para oponerse tenazmente a toda regulación, enfatizan que los procesos de
“externalización” -de funciones y de trabajadores- tal como ha funcionado en Chile, son
inherentes a los procesos de globalización y que, cualquier injerencia legal sólo
generará rigideces laborales, con los consiguientes efectos negativos en el empleo y en
la capacidad competitiva y de sobrevivencia de las empresas.
No obstante, las visiones económicas dominantes no fueron obstáculo para que el
sindicalismo -expresando las sentidas demandas de gran parte del mundo laboraldesarrollara denuncias permanentes y entregara incontrarrestables antecedentes
empíricos, muchos de ellos obtenidos mediante sus estrategias de observancia laboral,
presionando para que se gestaran y, posteriormente, se aprobaran normas legales que
regularan estos fenómenos.
¿Cómo aproximarse a las nuevas regulaciones?
Es cierto que la Ley 20.123 no se refiere ni modifica diversas materias de gran
importancia para el sindicalismo, las que forman parte de sus postulados irrenunciables
y por las que se deberá seguir luchando; entre ellas, por ejemplo, los derechos
fundamentales -inherentes al principio de libertad sindical- como la negociación
colectiva y la huelga; o, el principio de no discriminación en el empleo junto al derecho
de igualdad de trato salarial por trabajos de igual valor, entre varias otras.
Las nuevas normas, obligatorias desde enero, se orientan no sólo a mejorar la protección
de los trabajadores/as subcontratados; ellas regulan, de manera excepcional y precisa, la
utilización de trabajadores transitorios provistos por empresas externas y establecen
1
nuevas exigencias en el ámbito de la salud ocupacional. Por esto, a pesar de demandas
legítimas que aún permanecen insatisfechas, correspondería rescatar sus avances,
difundirlos y exigir su respeto y cumplimiento, como importantes logros del
sindicalismo.
Los trabajadores/as saben perfectamente que las leyes pueden representar una pléyade
de buenas intenciones pero que la virtud de sus contenidos así como la evaluación de los
mismos sólo se constata en su eficacia práctica. Si bien existe la obligación ineludible
de los entes gubernamentales y estatales de fiscalizar y garantizar jurídicamente su
ejercicio, son los sindicatos y los propios trabajadores los principales actores llamados a
observar, exigir y evaluar si las reformas legales que han entrado recientemente en
vigencia contribuirán al objetivo del trabajo decente, según las definiciones de la OIT.
Dimensiones a analizar como instrumentos de observancia laboral
En la identificación de las dimensiones útiles e instrumentales para una observancia
laboral activa, se debe analizar desagregadamente sus principales contenidos y también
los alcances de la ley, así por ejemplo:
1. Los que diferencian entre la subcontratación, los enganchadores y la
intermediación en el empleo y, el suministro o puesta a disposición de
trabajadores transitorios externos.
2. Los componentes que concurren en la tipificación legal del subcontrato, así
como los alcances y la operatoria entre las responsabilidades solidarias y
subsidiarias de la empresa principal.
3. La puesta a disposición de trabajadores transitorios, sus causas habilitantes, los
límites de tiempo, las prohibiciones legales para su utilización, las obligaciones
legales y laborales de las empresas involucradas así como los derechos de los
trabajadores suministrados.
4. Las situaciones de fraude a la ley y su efecto principal: el de reputar como
empleador a la empresa principal.
5. Las responsabilidades directas de la empresa principal y de la empresa usuaria
en materia de salud y seguridad laboral, en especial las que prevén la igualdad
de trato entre trabajadores propios y externos; las nuevas obligaciones para las
Inspecciones del Trabajo y para los organismos administradores del seguro de la
ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en particular, las
mutualidades.
6. Finalmente, podría ser de particular interés sindical analizar los eventuales
impactos positivos, de lograse el cumplimiento efectivo de la ley, en el
incremento de la base de afiliación sindical y de cobertura en la negociación
colectiva.
Con seguridad, en la aplicación práctica de esta gran cantidad de disposiciones legales
surgirán muchas situaciones controversiales y poco claras; por ello, si las dirigencias
sindicales las conocen, difunden y están atentas a la observancia de su cumplimiento,
pueden aprovechar el amplio espacio interpretativo que se generará, solicitando los
dictámenes específicos, ya sea a la Dirección Nacional del Trabajo o, a la
Superintendencia de Seguridad Social, según corresponda.
2
Clarificaciones legales de tipo conceptual
Uno de los aportes estratégicos de la nueva legislación es que termina con una
confusión, la que ha sido muy perniciosa para los trabajadores/as, de entender bajo un
solo término genérico: el de la “subcontratación”, a figuras muy distinta entre sí, y que
ahora -finalmente- la ley las diferencia, define y regula en términos precisos.
a. Los Enganchadores e intermediarios:
Con un efectivo cumplimiento de la ley, debiera desaparecer el grave problema laboral
generado actualmente con los enganchadores agrícolas, en tanto, del conjunto de las
disposiciones legales, queda en evidencia que a éstos se los margina absolutamente de la
relación laboral. El contrato de trabajo sólo puede generarse entre el dueño del predio o
de la empresa con el o los trabajadores/as, o con el contratista o la empresa de empleo
temporal en su caso; esto último siempre que concurran y se cumplan las muy precisas
prescripciones legales. En caso contrario, la propia ley le asigna al primero la calidad
jurídica de empleador.
De ese modo, se aclara definitivamente que el enganchador sólo cumple funciones de
colocación o de intermediación entre demanda y oferta de empleo, por lo que no cabe
considerarlo, en caso alguno, como contraparte empleadora. La única relación jurídica
que podría generarse como consecuencia de la intermediación laboral sería una de tipo
civil o comercial entre el intermediario y el empleador.
Aún así, la ley exige que los enganchadores estén inscritos en el respectivo Registro que
lleva cada Inspección del Trabajo, obligación que también rige para los contratistas y
subcontratistas.
No obstante la infracción a esta obligación legal va a implicar no sólo, como era hasta
ahora, sanciones para los enganchadores o contratistas no inscritos, sino también para
los empleadores que los utilizan sin precaverse previamente que éstos hayan cumplido
con su obligación registral.
b. Los contratistas y subcontratistas:
En cuanto a la subcontratación propiamente tal, se la define claramente a partir de su
objeto, es decir, por la ejecución de obras o la prestación de servicios entre dos
empresas; fundadas en un acuerdo contractual previo entre ambas, y por cuenta y riesgo
de la contratista o subcontratista. De ese modo, no cabe seguir entendiendo bajo el
término de subcontratación al suministro de trabajadores.
c. El suministro de trabajadores:
Finalmente la ley, junto con proscribir el suministro ilegal y permanente de trabajadores
y, de acotar y regular exhaustivamente mediante un régimen de excepción -que
jurídicamente implica, por principio, una interpretación restrictiva-, define la utilización
eminentemente temporal de trabajadores externos a través de una figura que denomina:
cesión o puesta a disposición de trabajadores transitorios.
3
Estas clarificaciones, como se verá en análisis posteriores, no son meramente
semánticas y cumplen importantes funciones jurídicas. Si bien todas ellas encajan como
dimensiones de un nuevo paradigma organizativo de las empresas o procesos de
negocios, comúnmente denominado como “externalizaciones”, el actual marco
normativo las diferencia con fines regulatorios y también para los efectos que le asigna
a su violación o contravención de parte de las empresas que son, efectivamente y en la
realidad, las empleadoras.
4