Artículo 2º. Requisitos de un Instrumento Financiero

Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE ECONOMÍA, BANCA, FINANZAS
E INTELIGENCIA FINANCIERA
Señor Presidente:
Ha ingresado para dictamen de la Comisión de Economía, Banca,
Finanzas e Inteligencia Financiera el Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE,
del Poder Ejecutivo, que propone una “Ley que modifica los requisitos
para determinar si un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de
cobertura”.
La Comisión, en Sesión Ordinaria del 24 de septiembre de 2008, acordó
por mayoría/unanimidad la aprobación de la proposición en los términos
en los que ha sido presentado.
I. SITUACIÓN PROCESAL
El Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE ha sido derivado a la Comisión de
Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, siendo la única
Comisión dictaminadora.
Fue presentado al Departamento de Trámite Documentario
Parlamentario el 2 de abril de 2008 e ingresó a la Comisión de Economía
el 8 de abril de 2008.
II. CONTENIDO DE LA PROPUESTA
El Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE plantea eliminar el ratio eficacia
establecido por el Decreto Legislativo Nº 970 modificando las siguientes
disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR):
i)
El Literal b) del Artículo 5º-A, a efecto de eliminar el requisito
de que el Instrumento Financiero Derivado (IFD) sea altamente
eficaz y, en el mismo sentido, eliminar el requisito de que el
IFD deba cubrir el riesgo durante todo el período en que éste
se verifica.
A su vez, se incluye como requisito para que un IFD tenga fines
de cobertura, el que el deudor tributario cuenta con
documentación indicada en la norma.
ii)
El Literal a) del Artículo 57º, con el fin de eliminar la regla de
imputación al cierre de cada ejercicio gravable, de las rentas y
pérdidas de IFDs que consideren como elemento subyacente
exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera.
Ello, con el propósito de evitar complicaciones innecesarias
Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
que lleven a los contribuyentes a realizar ajustes especiales
sobre los resultados calculados al cierre para que sean
coherentes con los resultados definitivos, en un contexto de
fortalecimiento del valor de la moneda local.
La finalidad de la propuesta es, según se señala en la exposición de
motivos, “corregir una distorsión no deseada que se introdujo con el
Decreto Legislativo Nº 970 que regula el tratamiento tributario de los
Instrumentos Financieros Derivados (…)”. Se agrega que la eliminación
de la ratio de eficacia “evitará castigar indebidamente, en casos muy
puntuales, a quienes tomaron Instrumentos Financieros Derivados para
mitigar el riesgo de fluctuaciones en el resultado de sus operaciones, e
indirectamente evitar afectar el desarrollo de este mercado en el corto
plazo.”
III. MARCO NORMATIVO
La Constitución Política establece, en el Artículo 59º, que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. Y, asimismo, señala --en el
Artículo 74º-- que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona.
El Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, que aprueba el TUO de la Ley del
Impuesto a la Renta, establece --en el Artículo 5-A, Inciso b)--, que las
transacciones con Instrumentos Financieros Derivados (IFD) celebrados
con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del
negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar
el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de
mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier
otro índice de referencia, que puede recaer sobre activos y bienes
destinados a generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que
sean propios del giro del negocio; y, obligaciones y otros pasivos
incurridos para ser destinados al giro del negocio, empresa o actividad.
Se agrega que también se consideran celebrados con fines de cobertura
los IFDs que las personas o entidades exoneradas o inafectas del
Impuesto contratan sobre sus activos, bienes u obligaciones y otros
pasivos, cuando los mismos están destinados al cumplimiento de sus
fines o al desarrollo de sus funciones.
Se establece, asimismo, que un IFD tiene fines de cobertura cuando se
cumplen los siguientes requisitos:
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
1) El IFD contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el
riesgo al que se alude en el acápite iv) de este inciso b). Se entiende que
la contribución del IFD es razonable si resulta altamente eficaz para
conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado
neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido
en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de ochenta
por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%).
2) Se celebra entre partes independientes. Excepcionalmente, un IFD se
considerará de cobertura aún cuando se celebre entre partes vinculadas,
si su contratación se efectúa a través de un mercado reconocido.
3) El IFD cubre el riesgo durante todo el período en que éste se verifica.
Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no
simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su
ocurrencia debe afectar los resultados de dicho negocio, empresa o
actividad.
De otro lado, la antes citada norma establece, en el Artículo 57º, Inciso
a), que las rentas de la tercera categoría se considerarán producidas en
el ejercicio comercial en que se devenguen. Y, en el caso de IFDs, las
rentas y pérdidas se considerarán devengadas en el ejercicio en que
ocurra cualquiera de los siguientes hechos:
1. Entrega física del elemento subyacente.
2. Liquidación en efectivo.
3. Cierre de posiciones.
4. Abandono de la opción en la fecha en que la opción expira, sin
ejercerla.
5. Cesión de la posición contractual.
6. Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realización del
intercambio periódico de flujos financieros.
Se agrega que en el caso de IFD que consideren como elemento
subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera,
las rentas y pérdidas se imputarán al cierre de cada ejercicio gravable
aún cuando la fecha de vencimiento del contrato corresponda a un
ejercicio posterior.
Se agrega, asimismo, que para el caso de IFDs celebrados con fines de
intermediación financiera por las empresas del Sistema Financiero
reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº
26702, las rentas y pérdidas se imputarán de acuerdo con lo dispuesto en
el Numeral 2) del Inciso d) del Artículo 5º - A de la LIR.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
IV. OPINIONES RECIBIDAS
4.1. El Banco Central de Reserva del Perú (BCR), ha remitido a la
Comisión, mediante Oficio Nº 057-2008-BCRP, opinión técnica favorable
sobre el Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE. Sobre el particular señala que
el Estado debe asegurar el desarrollo de los mercados de capitales, entre
los que se encuentran los mercados de derivados financieros. Estos
instrumentos facilitan una mejor distribución de riesgos de la economía,
por lo que favorecen una eficiente asignación de los recursos que se
traduce en mayores niveles de inversión y crecimiento en el largo plazo.
Para el logro de estos objetivos es necesario asegurar que el diseño del
sistema tributario aplicable a estos instrumentos sea sencillo y no genere
incertidumbre tributaria.
Asimismo señala que el proyecto de ley “contribuye a estos objetivos ya
que evita la incertidumbre tributaria que genera el Decreto Legislativo
970”. Por último, el BCR considera que con la aprobación de la iniciativa
legislativa se permitirá el desarrollo del mercado de derivados como un
mecanismo eficiente de cobertura y propiciará una profundización del
mercado de capitales en el Perú.
4.2. El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha remitido a la
Comisión, mediante Oficio Nº 485-2008-EF/10, su opinión respecto al
Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE, señalando que por tratarse de una
propuesta del Poder Ejecutivo aprobada por el Consejo de Ministros no
formulan observaciones a la referida propuesta legislativa.
4.3. La Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas
(CONFIEP) ha remitido a la Comisión mediante Carta Nº CONFIEP PRE192/08, su opinión institucional favorable respecto al Proyecto de Ley Nº
2282/2007-PE, en atención a que la referida iniciativa legislativa tiene
por objeto eliminar el requisito de alta eficacia (ratio de eficacia) de un
Instrumento Financiero Derivado (IFD), para determinar si fue celebrado
con fines de cobertura y, en consecuencia, corregir una distorsión no
deseada que se introdujo con el Decreto Legislativo Nº 970, que regula el
tratamiento tributario de los IFD’s, propuesta que evitará castigar
indebidamente, en casos muy puntuales, a quienes tomaron IFD’s para
mitigar el riesgo de fluctuaciones en el resultado de sus operaciones, e
indirectamente evitar afectar el desarrollo de este mercado en el corto
plazo.
Por otro lado la CONFIEP, mediante Carta CONFIEP PRE-202/08, remite a
la Comisión el Informe Legal en Materia Constitucional elaborado por el
Jurista Dr. Marcial Rubio Correa, mediante el cual complementan su
opinión institucional sobre el Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
En ese sentido, consideran imperativo que en la referida iniciativa
legislativa se apruebe la disposición final única proyectada y sería
abiertamente contrarío a la Constitución y a la Jurisprudencia
constitucional de cumplimiento obligatorio, el que el mandato de dicha
disposición final única no sea aprobado y la SUNAT, arbitrariamente,
continuará exigiendo como requisito la ratio de eficacia hasta el 31 de
diciembre del año en que se apruebe el proyecto de ley aludido, para
que los instrumentos financieros derivados sean considerados de
cobertura.
4.4. La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), ha remitido a la
Comisión, mediante Oficio Nº 10668-2008-SBS, opinión favorable sobre el
Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE. Sobre el particular manifiesta que la
propuesta se encuentra en línea con lo establecido en la Norma
Internacional de Contabilidad Nº 39 “Instrumentos Financieros:
Reconocimiento y Medición”, donde no se especifica un método único
para evaluar la eficacia de las coberturas y que el método que la entidad
adopte para evaluar la eficacia de las coberturas dependerá de su
estrategia en la gestión del riesgo.
Asimismo, señala que toda vez que la propuesta legislativa elimina la
distorsión establecida e la LIR (Ley del Impuesto a la Renta), “dicha
medida contribuirá al incremento en el volumen de operaciones en
instrumentos financieros derivados, fomentando el desarrollo del
mercado de derivados en el Perú, que forma parte importante en los
mecanismos de cobertura de riesgos que las empresas del sector real y
las empresas del sistema financiero realizan para asegurar sus
operaciones”.
4.5. La Asociación de Bancos del Perú (ASBANC), ha remitido a la
Comisión, mediante Carta Nº C0067-2008-GG-ASBANC, opinión favorable
sobre el Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE, señalando que en la
Exposición de Motivos elaborada en el referido proyecto, se presentan
muchos casos en los que se demuestran que la ratio de eficacia es un
error, el cual genera graves consecuencias financieras a los
contribuyentes. Por lo que razones técnicas por las que debe ser
eliminado abundan y su gremio comparte ese razonamiento.
Asimismo, destacan que la norma que se propone modificar “ha
generado un elemento perturbador y de desincentivo a realizar IFD
(Instrumento Financiero Derivado) en nuestro país o, en todo caso, a
encarecerlos de manera innecesaria, por cuanto, ninguna norma de país
alguno exige la ratio de eficacia para demostrar la cobertura de un
IFD”.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Por último, sobre el Texto del penúltimo y ultimo párrafo del literal b)
Art. 5-A de la LIR (ley del Impuesto a la Renta) recomiendan simplificarlo
de la siguiente manera: “La SUNAT podrá requerir a los sujetos del
Impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del
Impuesto, que contratan un Instrumento Financiero Derivado celebrado
con fines de cobertura, una comunicación de tal hecho en la forma y
condiciones que ésta señale por Resolución de Superintendencia.
Alternativamente podrá requerir la comunicación de los Instrumentos
Financieros Derivados a sus contrapartes que constituyan mercados
reconocidos.”
V. ANÁLISIS
5.1. Sobre los Instrumentos Financieros Derivados
Los Instrumentos Financieros Derivados1 son herramientas financieras
que permiten asegurar, de manera anticipada, los principales aspectos
de una transacción futura: precio, cantidad y calidad. Se estructuran a
través de un contrato (financiero) que involucra a 2 (dos) partes que
ocupan una posición compradora o vendedora. El precio de dichos
instrumentos depende del valor de un activo denominado “subyacente”
que puede ser: financiero (tasa de interés, tipo de cambio, bonos,
índices bursátiles, entre otros); no financiero (productos agrícolas,
metales, petróleo y otros comodities: cobre, oro, café); y, otro derivado
(forward swaps, swaptions).2
Los IFDs tienen su propio mercado, de la misma forma que el
instrumento subyacente:
Mercado para el derivado
Principales Mercados Derivados:
 Futuros: Chicago Board of Trade (CBOT)
Chicago Mercantile Exchange (CME)
Bolsa de Londres (London Metal Exchange)
 Opciones: New York Stock Exchange (NYSE)
Mercado para el Subyacente
Mercado SPOT, en efectivo, real o físico.
1
De acuerdo con el Doctor PAUL, Angel Esteban “se entiende por producto o instrumento
financiero derivado todo contrato financiero cuyo valor depende del valor de uno o varios
activos subyacentes, de un tipo de referencia o de un índice del valor de dichos activos”.
Tomado del material del curso: “Tributación de los productos financieros derivados”. Doc. No.
7/03. Instituto de Estudios Fiscales. Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de
Lima.
2
Tomado de materiales del curso “Tributación Financiera”, de la Maestría en Tributación y
Política Fiscal de la Universidad de Lima. Profesora: Silvia Muñoz Salgado.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Asimismo, los IFDs se utilizan con fines de cobertura o de especulación:

Cobertura: Permite que las empresas controlen su exposición al
riesgo proveniente de la volatilidad de los precios. Además, asegura
un resultado operativo futuro de manera anticipada.

Especulación: El inversionista negocia exclusivamente con derivados
antes que con bienes físicos, buscando beneficiarse de los cambios de
posición de los contratos y de los precios reflejados el cada uno de
ellos.
A continuación se presentan dos ejemplos3 de operaciones con fines de
cobertura.
Ejemplo 1: Uso de los IFD con fines de cobertura
En enero de 2003 un agroexportador proyecta que su cosecha de café
será de 500 toneladas en diciembre. El precio del café ha mostrado una
tendencia negativa.
Alternativa 1
Vender su producción al
precio
de
mercado
vigente en diciembre.
Alternativa 2
Contratar un derivado y
fijar el precio del café en
US$ 1400/tn en diciembre
(el precio en enero de
2003 es de US$ 1455/tn).
Ejemplo 2: Uso de los derivados con fines de cobertura
MERCADO SPOT-Precios de
Mercado
ene-03
Precio del Café (US$xTn)
T.C.
Producción (Tn)
Ingreso (En S/.)
Costos Fijos (En S/.)
Utilidad/ Pérdida ((En S/.)
Im. Renta (t=27%) (En S/.)
A
B
C
D=AxBxC
E
F=D-E
G=0.27xF
1.455
3,5
500
2.545.494
2.300.000
245.494
66.283
Precio fijado con
Derivado
dic-03
1.233
3,5
500
2.157.308
2.300.000
142.692
-
dic-03
1.400
3,5
500
2.450.000
2.300.000
150.000
40.500
EXPORTACIÓN DE CAFÉ
Tomado de materiales del Curso “Tributación Financiera”, de la Maestría en Tributación y
Política Fiscal de la Universidad de Lima. Profesora: Silvia Muñoz Salgado.
3
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Como se puede apreciar en el cuadro anterior, el IFD cumple una función
de cobertura del riesgo de la fluctuación del precio del café que no
permita al inversionista/productor conseguir un margen de utilidad o en
todo caso cubrir costos. El ingreso de 2,450,000 es equivalente a vender
en el mercado SPOT por un valor de 2,157,308 y adicionalmente ganar
una diferencia como consecuencia de la contratación del IFD equivalente
a 292,692 (2,450,000 – 2,157,308).
En consecuencia, se entiende que el objeto de los derivados con fines de
cobertura consiste en proteger de cualquier riesgo de posible ocurrencia
en la realización de las actividades propias del giro del negocio.
Según la legislación peruana los IFDs son contratos que involucran a
contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor
deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente
que le da origen. No requieren de una inversión neta inicial, o en todo
caso dicha inversión suele ser mínima y se liquidan en una fecha
predeterminada.
Dichos instrumentos corresponden a los que conforme a las prácticas
financieras generalmente aceptadas se efectúan bajo el nombre de:
contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps
financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros
híbridos financieros.
Asimismo, la legislación considera que los IFDs celebrados con fines de
cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio,
empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el
riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías,
commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice
de referencia, que puede recaer sobre activos y bienes destinados a
generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que sean propios
del giro del negocio; y, obligaciones y otros pasivos incurridos para ser
destinados al giro del negocio, empresa o actividad.
También se consideran celebrados con fines de cobertura los IFD que las
personas o entidades exoneradas o inafectas del Impuesto contratan
sobre sus activos, bienes u obligaciones y otros pasivos, cuando los
mismos están destinados al cumplimiento de sus fines o al desarrollo de
sus funciones.
5.2. Sobre las modificaciones del Decreto Legislativo Nº 970 a la LIR
Tal como se ha señalado en la exposición de motivos de la propuesta, el
Decreto Legislativo Nº 970, del 24 de diciembre de 2006, introdujo
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
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de
cobertura”.
modificaciones a la LIR con la finalidad de establecer un tratamiento
tributario para las operaciones con IFDs a partir del 2007. Entre las
modificaciones destaca el trato diferenciado que se ha previsto para las
pérdidas provenientes de operaciones con IFD celebrados con fines
distintos a los de cobertura y busca proteger la base imponible del
Impuesto a la Renta de operaciones de especulación financiera o de
coberturas mal estructuradas que representan una pérdida de
recaudación para el Tesoro Público.
Para determinar si un IFD es celebrado con fines distintos a los de
cobertura existe un test de eficacia basado en el Dollar Offset Method
(DOM) de la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 39. Se trata de un
método cuantitativo que consiste en comparar el cambio en el valor
razonable o en los flujos de efectivo de un instrumento de cobertura con
los cambios en el valor razonable o los flujos de efectivo de la partida
cubierta, atribuibles al riesgo cubierto.
Dicho método ha definido una relación entre el resultado neto obtenido
en el mercado del IFD y el resultado neto obtenido en el mercado de
contado o spot. Si esta relación no fluctúa en un rango de 80% a 125%, el
IFD es considerado como de no cobertura para efectos tributarios.
El Decreto Legislativo Nº 970 ha señalado que cuando el IFD es
considerado como de no cobertura, las pérdidas que genere la operación
deben cedularizarse y sólo pueden ser compensadas con rentas de fuente
peruana originadas por la contratación de IFDs que tienen el mismo fin
(de no cobertura), y no se integran con otro tipo de rentas o pérdidas 4.
Cabe resaltar que la antes citada norma sólo considera rentas de fuente
peruana los resultados provenientes de la contratación de IFDs que
obtengan los sujetos domiciliados en el país. Ello supone que a los
sujetos no domiciliados no les alcanza la legislación sobre derivados. Y,
en el caso de IFDs celebrados con fines de cobertura, sólo se consideran
de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliados en
el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que
reciban la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente
peruana.
4
Los IFDs celebrados por las empresas del sistema financiero constituyen una excepción a esta
regla, siempre que los mencionados instrumentos hayan sido celebrados con fines de
intermediación financiera. Al respecto, el Decreto Supremo Nº 219-2007-EF, del 31 de diciembre
de 2007, ha establecido que un IFD celebrado por empresas financieras tiene fines de
intermediación financiera cuando la misma se celebra como parte del desarrollo de las
actividades habituales de la empresa de captación y colocación de fondos, no incluyendo a los
IFDs celebrados para eliminar, evitar o atenuar el riesgo de pasivos relacionado a la adquisición
de activos fijos no sujetos al riesgo crediticio a que se refiere el Inciso h) del Artículo 37ª de la
LIR o de los pasivos incurridos no relacionados a la actividad crediticia.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Finalmente, cabe señalar que, como refiere la exposición de motivos de
la propuesta, se ha podido verificar que el ratio eficacia del Decreto
Legislativo Nº 970 conduce en algunos casos específicos a resultados que
exceden el objetivo perseguido por la norma. Ello, en la medida que se
puede llegar a considerar un IFD tomado de manera válida con fines de
cobertura como un IFD de no cobertura para fines tributarios. Ello, por
razones no imputables a un uso especulativo de éstos, sino por la
evolución futura e incierta de los precios en el mercado, penalizando de
manera injusta a los contribuyentes con la cedularización de sus
pérdidas.
Como ejemplo, se considerará la información contenida en la exposición
de motivos de la propuesta. Para tal efecto, se tienen los siguientes
datos:
Instrumento financiero: forward de tipo de cambio
Tiempo: 3 meses
Finalidad: cubrir el riesgo de una deuda en moneda extranjera asociada
a la expectativa de una subida inesperada en una coyuntura de
reducciones continuas del tipo de cambio.
Tipo de cambio SPOT (01.07.2007) : 3.15
Tipo de cambio Forward (30.09.2007) : 3.10
Tipo de cambio SPOT (30.09.2007) : Ver Tabla
TC Spot hoy
3.15
3.15
3.15
3.15
3.15
Tabla Nº 1 Datos del Ejemplo
TC Spot 3 Forward TC a Forward TC a
meses
3 meses hoy 3
meses
después
después
3.12
3.10
3.12
3.13
3.10
3.13
3.14
3.10
3.14
3.15
3.10
3.15
3.16
3.10
3.16
Ratio
Eficacia
de
67%
150%
400%
Indeterminado
600%
Tal como se puede apreciar en el ejemplo, el ratio es muy sensible a
pequeños cambios en los precios. Para algunos especialistas, como
Delloite, el ratio pierde efectividad ante cambios muy pequeños y
períodos cortos.
Asimismo, cambiando el ejemplo por datos reales (ver Tabla Nº 2 y Nº3),
se verifica que sólo cuando los precios spot no fluctúan mucho respecto
de los precios forward, el ratio de eficacia se comporta mejor. Sin
embargo, se debe señalar que la utilización de las operaciones con IFD se
justifican precisamente por la volatilidad de los precios.
10
Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Tabla Nº 2 Operación 1
TC Spot hoy TC Spot 5 meses Forward TC a casi Ratio
(19.07.2007) después (31.12.2007) un año después Eficacia
(03.07.2008)
3.158
2.996
3.1445
91.672%
de
Tabla Nº 2 Operación 2
TC Spot hoy TC Spot 6 meses Forward TC a casi Ratio
(12.06.2007) después (31.12.2007) un año después Eficacia
(01.06.2008)
3.173
2.996
3.1272
74.12%
de
5.3. Sobre los efectos de la eliminación del “ratio de eficacia”
El proyecto de ley plantea eliminar el “ratio de eficacia” porque
reconoce que fue un error establecerlo para determinar si el IFD es o no
de cobertura.
En la exposición de motivos se reconoce que: “(…) Se ha podido verificar
que el ratio de eficacia del Decreto Legislativo No. 970 conduce en
algunos casos específicos a resultados que exceden el objetivo
perseguido por la norma, ya que puede llevar a considerar un IFD
tomado válidamente con fines de cobertura como IFD de no cobertura
para los fines tributarios, por razones no imputables a un uso
especulativo de los mismos, sino por la evolución futura e incierta de
los precios en el mercado, penalizando injustamente a los
contribuyentes con la cedularización de sus pérdidas (…)”.
Asimismo, se agrega lo siguiente: “(…) Cabe mencionar que cuando la
NIC 39 califica a un IFD como de ineficaz no está señalando
necesariamente que aquél haya perdido su naturaleza de cobertura.
Sólo está señalando que la cobertura del mismo no ha sido del todo
efectiva como la empresa lo hubiera deseado. Es por ello que la NIC 39
recomienda que los resultados de un IFD poco eficaz sean revelados en
los resultados de la empresa de la manera más inmediata posible (por
ejemplo cada cierre de ejercicio o cada mes si se trata de balances
mensuales).”
Se menciona también lo siguiente: “Sin embargo, en ciertos casos
particulares, en el Decreto Legislativo No. 970 se asume implícitamente
que un IFD poco eficaz pierde automáticamente su naturaleza de
cobertura, aún cuando exista información cualitativa que pudiera
demostrar lo contrario, siendo la consecuencia un alto castigo
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
financiero que puede afectar negativamente los resultados de los
contribuyentes.”
Finalmente, se señala: “Por todo lo expuesto se ha creído conveniente
eliminar el ratio e eficacia establecido por el Decreto Legislativo No.
970 (…)”.
En conclusión, la eliminación del “ratio de eficacia” entrará en vigencia
el 2009, porque se trata de una norma del Impuesto a la Renta (tercer
párrafo del Artículo 74º de la Constitución). El ratio (errado) seguirá
aplicándose en todas las operaciones ya realizadas y en aquellas otras
que se realicen hasta el 31 de diciembre del 2008.
VI. CONCLUSIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Comisión de Economía, Banca,
Finanzas e Inteligencia Financiera recomienda, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 70º, Literal a), del Reglamento del Congreso
de la República, la APROBACIÓN del Proyecto de Ley Nº 2282/2007-PE
en los términos en los cuales ha sido presentado.
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
FÓRRMULA LEGAL
LEY QUE MODIFICA LOS REQUISITOS PARA DETERMINAR SI UN
INSTRUMENTO FINANCIERO DERIVADO TIENE FINES DE COBERTURA
Artículo 1º. Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto modificar el Texto Único Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 1792004-EF y normas modificatorias a fin de eliminar el requisito de alta
eficacia de un Instrumento Financiero Derivado, para determinar si fue
celebrado con fines de cobertura.
Artículo 2º. Requisitos de un Instrumento Financiero Derivado con
fines de cobertura
Sustitúyase el literal b) del artículo 5º - A del Texto Único Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 1792004-EF y normas modificatorias, por el siguiente texto:
“Artículo 5º-A.(…)
b) Instrumentos Financiero Derivados celebrados con fines de
cobertura:
Los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de
cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del
negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar
o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en
precios de mercaderías, commodities, tipos de cambios, tasas
de intereses o cualquier potro índice de referencia, que pueda
recaer sobre:
b.1. Activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos
gravados con el Impuesto y que sean propios del giro del
negocio.
b.2. Obligaciones y otros pasivos incurridos para ser destinado
al giro del negocio, empresa o actividad.
También se consideran celebrados con fines de cobertura los
Instrumentos Financieros Derivados que las personas o
entidades exoneradas o inafectas del Impuesto contratan sobre
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
sus activos, bienes u obligaciones y otros pasivos, cuando los
mismos están destinados al cumplimiento de sus fines o al
desarrollo de sus funciones.
Un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de cobertura
cuando se cumplen los siguientes requisitos:
1) Se celebra entre partes independientes. Excepcionalmente,
un Instrumento Financiero Derivado se considerará de
cobertura aún cuando se celebre entre partes vinculadas, si
su contratación se efectúa a través de un mercado
reconocido.
2) Los riesgos que cubre deben ser claramente identificables y
no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o
actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados de
dicho negocio, empresa o actividad.
3) El deudor tributario debe contar con documentación que
permita identificar lo siguiente:
I. El Instrumento Financiero Derivado celebrado, cómo
opera y sus características.
II. El contratante del Instrumento Financiero Derivado, el
que deberá coincidir con la empresa, persona o
entidad que busca la cobertura.
III. Los activos, bienes y obligaciones específicos que
reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos,
plazos, precios y demás características a ser cubiertas.
IV. El riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar, tales
como la variación de precios, fluctuación del tipo de
cambio, variaciones en el mercado con relación a los
activos o bienes que reciben la cobertura o de la tasa
de interés con relación a obligaciones y otros pasivos
incurridos que reciben la cobertura.
Los sujetos del Impuesto, así como las personas o entidades
inafectas o exoneradas del Impuesto, que contratan un
Instrumentos Financiero Derivado celebrado con fines de
cobertura deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y
condiciones que éste señale por Resolución de Superintendencia,
dejándose constancia expresa en dicha comunicación que el
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
Instrumento Financiero derivado celebrado tiene por finalidad la
cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento.
Esta comunicación tendrá carácter de declaración jurada y
deberá ser presentada en el plazo de treinta (30) días contados
a partir de la celebración del Instrumento Financiero Derivado.
(…)”.
Artículo 3º. Imputación de Rentas
Sustitúyase el literal a) del artículo 57º del Texto Único Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo Nº 1792004-EF y normas modificatorias, por el siguiente texto:
“Artículo 5º-A.(…)
a)
Las rentas de la tercera categoría se considerarán producidas
en el ejercicio comercial en que se devenguen.
En el caso de Instrumentos Financieros Derivados, las rentas y
pérdidas se considerarán devengadas en el ejercicio en que
ocurra cualquiera de los siguientes hechos:
1.
Entrega física del elemento subyacente.
2.
Liquidación en efectivo.
3.
Cierre de posiciones
4.
Abandono de la opción en la fecha en que la opción
expira, sin ejercerla.
5.
Cesión de la posición contractual.
6.
Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la
realización del intercambio periódico de flujos
financieros.
Para el caso de Instrumentos Financieros Derivados
celebrados con fines de intermediación financiera por las
empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702, las
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Dictamen recaído en el Proyecto
de Ley Nº 2282/2007-PE, que
propone una “Ley que modifica
los requisitos para determinar si
un
Instrumento
Financiero
Derivado
tiene
fines
de
cobertura”.
rentas y pérdidas se imputarán de acuerdo con lo dispuesto
en el numeral 2) del inciso d) del artículo 5º - A de la
presente Ley.
Las rentas de las personas jurídicas se considerarán del
ejercicio gravable en que cierra su ejercicio comercial. De
igual forma, las rentas provenientes de empresas
unipersonales serán imputadas por el propietario al ejercicio
gravable en el que cierra el ejercicio comercial.
(…)”.
Salvo mejor parecer.
Dése cuenta.
Sala de la Comisión.
Lima, 24 de septiembre de 2008.
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