Vanesa Novello - derecho romano

XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano
EL DERECHO DE SUPERFICIE: DE ROMA A LA ACTUALIDAD. EL CASO
DE ARGENTINA Y BRASIL.
Por VANESA A. NOVELLO
Universidad de Buenos Aires
El derecho de superficie es un instituto jurídico esencialmente romano, que encuentra
escasa correspondencia con otros derechos antiguos.
Como se expondrá en el presente trabajo, tiene una rica historia de construcción y
elaboración, tanto dentro del derecho romano como dentro del actual.
En el régimen del ius civile romano, su evolución fue limitada. Antes de la innovaciones
introducidas por el pretor, no parecía haber lugar para el derecho real de superficie, porque
el ius civile lo impedía. Hasta ese momento se mantenía dentro del esquema de los derechos
personales, más precisamente del arrendamiento, con la facultad de que el arrendatario
pudiera elevar construcciones.
Pero ante algunas situaciones de notoria injusticia, derivadas de lo que hoy podríamos
llamar el ejercicio abusivo de los derechos de los propietarios del suelo, en el derecho
pretoriano se concedió a quienes habían construido en suelo ajeno una acción y un
interdicto.
La superficie como derecho real entre los romanos comienza a desarrollarse por la obra del
pretor, que brindó a su titular un remedio con validez erga omnes que excede el esquema de
las relaciones contractuales con el propietario. Pero a diferencia de los sistemas modernos,
no se considera en Roma al superficiario como propietario, ni la superficie como propiedad,
lo que hubiera significado una derogación del principio clásico superficies solo cedit, cuyo
respeto se mantuvo; sino que se limitó a proteger una situación de hecho con remedios
reales, asimilándola a un ius in re aliena.
Mas adelante, este derecho será retomado por los glosadores, quienes ampliarán su campo
de aplicación, además de a las construcciones, también a las plantaciones.
En el derecho moderno, a pesar de la fuerte influencia del Código Civil Francés, el cual
eliminó de su texto toda referencia al instituto, el mismo, obtendrá guarida en distintos
ordenamientos jurídicos.
Arribar a una definición del derecho de superficie, depende de la amplitud y caracteres que
cada ordenamiento le dé; pero básicamente puede decirse que, se trata de la posibilidad de
que el propietario de un terreno, que no quiere o no puede construir o cultivar en él, otorgue
la alternativa de hacerlo a un tercero, con el aliciente de convertirse en propietario de lo
edificado o plantado.
Como se sabe, los institutos jurídicos, especialmente los ligados al ámbito de los derechos
reales, son entes que a lo largo de la historia pueden permanecer en estado adormecido,
para después resurgir, modificados, rejuvenecidos; como en el caso del derecho de
superficie, respecto del cual varios sistemas jurídicos (como el Argentino y el Brasilero), se
han dado cuenta de que se esta ante un instrumento jurídico útil y necesario.
Antecedentes del Derecho de Superficie en el Derecho Romano
La doctrina mayoritaria coincide en la imposibilidad de determinar con precisión el origen
del derecho de superficie en la historia, aún cuando, como en el caso, existen vestigios de lo
que podría considerarse como tal, en la antigüedad.
Entre los antecedentes más destacados, en los que se trata de vislumbrar referencias al
surgimiento y desarrollo del derecho de superficie, los tratadistas romanos coinciden en los
siguientes:
Los antiguos escritores, ven el origen histórico del derecho de superficie en la concesión
hecha a Dido del suelo sobre el que surgió Cartago: “... en el contrato que la Reina Dido,
celebró con los númidas para adquirir el terreno en que había de fundar Cartago. Según la
tradición legendaria, Dido adquirió el terreno que pudiera cubrir con una piel de toro, por
el tiempo necesario para que sus compañeros descansaran”.
Algunos lo señalan en la Lex Icilia, que imperaba en la fundación de Roma, pues permitía
que los plebeyos habitasen en el Aventino y que las familias construyesen edificios en el
suelo común, dividiendo entre sí los pisos. En otros pasajes señalados por los autores del
derecho romano, se alude a que cerca de los acueductos que abastecían agua a Roma,
existían casas construidas sobre el suelo público y por las cuales se pagaba un censo
(vectigal).
La Lex Thoria Agraria (año de 642 a. C.) habla de la existencia de posesiones superficiarias
pero sin referir mas detalles (c. 46, lin. 92)
Según Tito Livio (26.27.2), a propósito de un incendio ocurrido en el año 210 a.c., existían
en el Foro determinados negocios llamados tabernae, entre ellas las de los banqueros
(argentarii).Estos negocios, afirma Di Pietro, debían estar vinculados con la concesión de
superficie.
También la construcción hecha en el año 193 d.c. por el guardián de la colonia Antonina y
el edificio de la ciudad de Puteoli, actual Puzzuoli (s.II d.c.): En el primer caso, el guardián
de la colonia, un tal Adrastus, obtiene de Septimio Severo permiso para elevar un edificio
junto a las columnas de Marco Aurelio; diciéndose que lo tendrá para sí (sui iuris), siempre
y cuando pague el solarium. En el otro caso, de mediados del siglo II d.c., el Decurión de
Puteoli pide la aceptación de la proposición de un particular para levantar un edificio sobre

Hertius,”de jure superficiario”; Puffendorf, “de jure N. Et G”
PASTORI, Franco. “La Superficie nel Diritto Romano”. Edit. Giuffré, Cap. III, p.34.
por ejemplo por Frontinius.
MAYNZ, Carlos “Curso de Derecho Romano”.
También recuerda Livio (27.3) la locación del ager publicus y de los edificios que sobre él se encontraban,
acontecida después de la conquista de Capua. Este pasaje, según Pastori (ob. cit. p.35), es sumamente
importante en cuanto hace referencia a la locación como medio jurídico utilizado para consentir a los privados
el goce de los edificios construidos sobre suelo público, aludiendo al negocio que en las fuentes romanas
representa el paradigma del goce de la superficie.
DI PIETRO, Alfredo, “Derecho Privado Romano”.Edit. Depalma, l999, p.151.
A las construcciones de los argentarii también se refiere Ulpiano (D.18,11,32).

En el mismo sentido, Petit, afirma:“En septiembre de 1877 se encontró una inscripción en Monte Citorio
que acreditaba que un liberto llamado Adrastus, encargado hacia el año 193 a. C. de la inspección de un
monumento a Marco Aurelio (procurator columnae divi marci), quedaba autorizado para tener (et habeat sui
juris) una caseta en el terreno público (forum) mediante el pago de un canon praestatus secundum exemplum
ceterorum solarium”.(PETIT,Eugene “Tratado elemental de derecho romano”).Dicha inscripción aunque no
habla expresamente del instituto de la superficie, según Pastori (ob. cit. p.35), hace referencia a ella,
considerando la hipótesis de una concesión ad aedificandum sobre suelo publico.
la tierra comunal, que gozará el peticionario (uti frui) de por vida, permitiéndosele que
mientras viva no pague el solarium, quedando a su muerte para los municipes.
Por ultimo, se menciona un testimonio de Dionisio (10,32), quien atestigua el caso de
varias personas, que en oportunidad de la construcción de casas, soportando en común los
gastos; establecen que cada uno de ellos adquiere la propiedad de un piso. Si bien algunos 
creen ver aquí el germen del derecho de superficie, en realidad el derecho de superficie
resguarda la construcción hecha en suelo ajeno, y además aquí parece existir una estructura
primitiva de condominio.
Entre las fuentes jurídicas, en D. 30,2,47, aflora la idea de la propiedad superficiaria, al
atribuirse la propiedad de una habitación (“cámara”), a personas distintas del propietario
del edificio y del suelo a ella sometido.
Origen: Publico o Privado. Las Condiciones económico-sociales que acompañaron la
evolución del Derecho de Superficie.
En general, la mayoría de los autores, y a la cabeza Degenkolb, reconocen el origen de la
superficie en la Roma republicana, con carácter eminentemente público. Pero también es
cierto que los jurisconsultos romanos asociaron esta figura íntimamente con el
arrendamiento. La evolución histórica de la superficie se mueve de la locación del suelo
público y se diferencia de los agri vectigalis, en cuanto, al contrario de estos, no tiene como
objeto el suelo, sino que se limita al edificio o consiste en la obligación de edificar. Tal
origen es confirmado indirectamente por el interdicto. Las fuentes atestiguan que las
primitivas concesiones superficiarias recaían sobre el suelo publico, pero es indiscutible su
extensión al suelo de propiedad privada. 
Algunos han dudado de la admisibilidad de la superficie en la esfera privada, afirmando la
naturaleza exclusivamente publicista en todo el período clásico.
Con la extensión del imperio romano, surgirían grandes propiedades, que necesitaban de
cultivo, que los propietarios (públicos e particulares) no podían o no querían hacer
directamente, y el mecanismo encontrado fue el contrato de locación, pero solo podían
tener lugar por un plazo máximo de 5 años. Por tanto, la locación no posibilitaba el plazo
necesario para el trabajo a realizar y la adecuada protección a los derechos del locatario.

DI PIETRO, Alfredo, ob.cit, p.151 y 152.Como Coviello.

PASTORI, Franco. Ob. Cit , ps 35 y 205.
BONFANTE, Pietro “Instituciones de Derecho Romano”,Edit. Reus 1925,p.353.
Gayo apuntaba: “Superficiarias sedes apellamus quoe in conducto solo positae sunt”. (Llamamos casas
superficiarias a las construídas en suelo arrendado) y Paulo (D. 39. 2. 1. 18. pár. 4. de damno infecto)
califica de superficiario al que construye en suelo arrendado (superficiarius), “qui in conducto, superficiem
imposuit”

Por Ejemplo:Hacia el año 338 a.c., los Galos, arios que invaden Roma, queman la ciudad en el año 390 a. c.
Al emprender la reconquista, el Estado Romano establece una reglamentación para los pueblos vencidos, que
consistía básicamente en lo siguiente: “(el teritorio)... en parte era dividido y asignado a los particulares
(assignatio, ager assignatus), o también vendido (ager quaestrus), pero en gran parte concedido a la libre
ocupación de los ciudadanos (ocupatio, ager ocupatorii) mediante el pago de un quinto o un décimo de las
rentas. En derecho, el Estado era siempre propietario de las tierras así ocupadas, pero en realidad –de hecho–,
los poseedores se consideraban como dueños de esos fundos.

Como Vogt.

CHAMOUN, Ebert. “Instituciones de Derecho Romano”, Revista Forense,1957, p. 281.
Por otro lado, los romanos ya enfrentaban problemas urbanos, con el crecimiento de la
población citadina, haciendo que las construcciones creciesen verticalmente.
Lo dicho, nos lleva a detenernos en este punto para realizar un análisis de las
circunstancias tanto sociales como jurídicas que se dieron, especialmente en los dos últimos
siglos de la República y en los primeros del Imperio, y que nos serán de gran utilidad para
comprender la necesidad del surgimiento y aplicación del instituto cuyo desarrollo ocupa
nuestro trabajo: Roma comenzó a crecer de manera notabilísima desde el siglo III a. C. La
situación social de la Urbs se volvió muy compleja: por un lado, la república se vio
envuelta en continuas guerras con los pueblos vecinos; por otro, el ejército necesitó cada
vez más hombres para combatir. La consecuencia fue que las tierras se vieron abandonadas
y se produjo una carestía de alimentos. Ante esta situación, la gente del campo comenzó un
éxodo continuo a la ciudad en busca del trabajo que proporcionaban los pequeños
comerciantes y artesanos.
Roma había experimentado una serie de transformaciones que se manifestaban no sólo en
la escena política o en el desarrollo vertiginoso de la ciudad. También la sociedad y la
economía romana se vieron afectadas. La agricultura continuó teniendo su importancia
económica, aunque ya no era el único medio de obtener rentas. El comercio fue ganando
terreno y la ciudad experimentó un aumento de población que necesitaba ser atendido. 
La ciudad de Roma no estaba preparada para estos flujos migratorios. El terreno del que se
disponía era muy escaso, y en su mayoría pertenecía al populus o estaba en manos de unos
pocos adinerados. 
La necesidad de vivienda era tal que muy pronto hizo su aparición el edificio de varios
pisos. Las fuentes literarias, que al igual que las jurídicas documentaron claramente este
fenómeno, permiten situar el fenómeno en torno a finales del siglo IV o principios del III
a.c. En los inicios, las construcciones debían de constar de dos plantas: la parte inferior
estaría dedicada a la explotación del negocio familiar, y la superior, a la vivienda. Se trata
de la denominada taberna. Con el aumento creciente de la demografía, fue elevándose la
altura de estos edificios hasta alcanzar, en los últimos años de la República, la cantidad de
seis o siete plantas.
Este tipo de casa estaba dividida en varias viviendas, denominadas coenacula o coenacula
meritoria, situadas en los barrios del centro de la ciudad, y donde se alojaba la mayor parte

Analizar los aspectos cuantitativos de periodos históricos tan antiguos resulta especialmente complejo. A
pesar de ello, a través de una monografía de Reigadas (Reigadas, E., Censura y "res publica". Aportación
constitucional y protagonismo político,Madrid, 2000, pp. 316 y 453); basada en el examen de las diferentes
censuras, se llega a cifras de población que oscilan entre los 258.000 habitantes en el año 174 a. C., y los
910.000 alcanzados en el año 86 a. C. Esta última cifra es superada en los primeros años del Imperio .Los censos urbanos (regionarii) indicaron la existencia en las urbs romana, en ese período, de la inmensa cifra
de 46602 isulae (96,3 %) contra apenas l797 domus (3,7%).
 Debemos recordar que los terrenos que pertenecían al populus tenían un carácter extra commercium y, por
tanto, eran de difícil acceso a los ciudadanos.

la sobrepoblación es atestiguada por Ulpiano (D. 7,1,13,8pr y en D.19,2,27pr:”Habitatores...si Paulo minus
commode, aliqua parte cenaculi uterentur”) y entre las fuentes no jurídicas, Suetónio, Aug, 56; Cicerón (de
leg. Agr. 2,35: donde se refiere a Roma “cenaculis suspensa atque sublata” al contario de Capua “planísimo
in loco explicata”; Gellio (15,I,9, habla de edificios “multis arduisque tabulatis”)
 No todos los coenecula o apartamentos de este tipo de edificios eran iguales, y la proporción de sus
dimensiones iba desde aquellas de las tabulata o buhardillas que, en principio, estaban reservadas a los
de la población. Cuando se construía un piso superior, se lo llamaba coenaculum, porque
allí se acostumbraba cenar, y cuando era un subsuelo, Kripta. Dichos lugares podían ser
locados, incluso concediendo al locatario la superficie. Esto demuestra como los romanos
admitieron la posibilidad del derecho de superficie en plantas distintas de un mismo
edificio. Pero aunque existiese una pluralidad de personas, una sola podía tener la
propiedad y las demás, solamente un derecho de superficie.
Vitruvio explica la necesidad de la insula, o casa de varias viviendas de alquiler cuyas
áreas pertenecían al Estado, colegios de sacerdotes o a grandes terratenientes y que se
poseían como superficies, como único remedio para dar alojamiento al ingente número de
habitantes que tenía la ciudad de Roma. Era la respuesta funcional a la escasez de
habitación y de espacio para construirla. Pero las insulae no satisfacían las necesidades de
una ciudad, que a finales de la República ya contaba con casi un millón de habitantes y
unas escasas 2000 hectáreas de terreno, de las cuales no todas estaban disponibles para la
construcción. Parte de este terreno estaba reservado a los edificios públicos, las colinas del
Collis Hortulorum o el Quirinalis se cubrían de lujosas mansiones y jardines, el Campo de
Marte se hallaba dedicado a los dioses. Así, el terreno útil que quedaba disponible para la
construcción de viviendas que sirviesen de alojamiento a las clases menos favorecidas de la
sociedad romana era cada vez menor. Como se dijo, no será extraño ver en Roma desde
finales de la República, edificios de viviendas que alcanzaban los siete pisos de altura. Por
ello Cicerón describe a Roma como una ciudad colocada entre montañas y valles,
levantada y suspendida sobre sus terrazas.
Pero en Roma no todas las casas de alquiler estaban destinadas a un proletariado urbano en
condiciones miserables de abandono y parasitismo; a su lado existía una burguesía
naciente, como los pequeños comerciantes y los equites que no se podían permitir el lujo de
poseer una casa propia. Esta población aspiraba a poder vivir en unas condiciones
mínimamente confortables, por lo que la construcción de la insula empezó a evolucionar,
apareciendo edificios mucho más lujosos. Así, la domus o casa típica romana, de planta
esclavos; pasando por las tegulae o viviendas más modestas y fornices o viviendas más moderada, hasta, por
último, las subcalaria o sótanos donde se alojaban los más pobres.

El Argileto - Subura, el Aventino y el Velabro eran los barrios populares de Roma durante la República.
DI PIETRO, Alfredo, “Derecho Privado Romano”.Edit. Depalma, l999, p.152 y 153.
Vitruv., De archit. II, 8.

La insula, como casa de renta o alquiler, de estructura vertical, es definida por Festo (De verborum
significatu, p. 94.). Recibe este nombre cuando, en los comienzos de la vida romana, la casa, en cuanto choza
o cabaña, quedaba separada de las vecinas por un espacio libre, que normalmente se dedicaba a huerto, pero
que en todo caso mantenía las viviendas aisladas las unas de las otras. El nombre de insula en ese momento
resultaba perfectamente aplicable. Más tarde, cuando el espacio intermedio que separaba las viviendas
desaparece como consecuencia del aumento de la población y surgen las edificaciones de varios pisos, los
inmuebles siguieron manteniendo el nombre de insula. La insula, en donde se asentó la mayoría de la
población, era abierta al exterior con ventanas, dividida en varias plantas, donde el acceso a las mismas se
llevaba a cabo por una escalera común y el número de habitaciones era normalmente de tres. La insula, junto
con la domus, eran los dos tipos de vivienda habitual en Roma.
 Carcopino, J., La vida cotidiana cit. (n. 10) p. 45.


Cic., de lege agraria II, 96. En este mismo sentido, Estrabon, geographia XVI, 2, 23, cuando describe el
puerto levantino de Tiro y observa con sorpresa que sus casas son casi tan elevadas como las de Roma.
horizontal, con patio central del que salen las habitaciones, quedó reservada a pocos
romanos adinerado.
En definitiva, puede decirse que el derecho de superficie pareció el remedio ante una
situación, en donde, en la ciudad la población aumentó a un ritmo vertiginoso, los terrenos
para construir eran escasos y era imposible, por los principios del viejo ius civile, vender
los distintos apartamentos de los que constaba un edificio.
Lo dicho pone en evidencia, siguiendo la postura de Bonfante, que la superficie nació de la
necesidad de remediar las consecuencias antieconómicas del concepto romano del
dominio.; fue entonces, la necesidad de adaptación a las condiciones económicas de la
época, la causa del desarrollo del derecho de superficie.
Así todo, el Estado y las ciudades buscaron el medio de utilizar ciertos terrenos que
formaban parte de sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o por un tiempo muy
prolongado, a sujetos que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas
mediante un precio llamado pensio o solarium. Esta modalidad comenzó a ser utilizada
también por los particulares, se introdujo el uso de conceder a particulares el derecho de
edificar en suelo público y gozar de la construcción, perpetuamente o no, mediante el pago
de un alquiler o una cuantía única. Nacía así, una locación especial, que evidentemente
presentaba una anomalía respecto del normal esquema de la locatio conductio, respecto al
término que, en la relación superficiaria podía ser indeterminado o perpetuo.
La locación de largo plazo, necesaria en la hipótesis mencionada, provocaba una
disminución en las relaciones entre el "locator" y el arrendatario - "conductor", pues la
situación de este mucho se asemejaba con la del verdadero propietario. 
Comienza, entonces a moldearse un nuevo tipo de locación, la de la superficie, que pasa a
tener connotaciones propias. El contrato de locación de superficie asumirá una importancia
tal, que el locatario pasará a ser considerado superficiario y el locador, concedente,
otorgando el pretor, como veremos, al primero un interdicto especial semejante al
concedido al poseedor (uti possidetis), llamado de "superfíciebus" que protegía la postura
de quien tuviese el goce del edificio, autorizado por un contrato de locación del suelo.
La superficie, comienza así su camino a la autonomía, aproximándose a los derecho reales
y dejando el campo nítidamente obligacional, propio de la locación.

ZAERA GARCÍA, Ana Belén, “El negocio de las rentas inmobiliarias en Roma: la explotación de la
Insula”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Chile, 2002.-

BONFANTE, Pietro “Instituciones de Derecho Romano”,Edit. Reus 1925,p.353.-

Existen divergencias entre los romanistas sobre la forma jurídica en que se daban esas concesiones, pero la
mayoría de los autores afirma que fue a través de contratos de arrendamiento (disciplinados) por el poder
público.

PASTORI, Franco, ob.cit, Cap. IX, p.180.NOBREGA, Vandick Londres. “Historia y sistema del derecho privado romano”,1959, p.297/298. Recordemos que la naturaleza del instituto era inicialmente obligacional y no real, fue la acción del pretor la
que permitió el uso de la superficie como derecho real.
Posteriormente, en el período posclásico (a partir de 305 d.c.), se dará al superficiario una
acción real (actio in rem), especie de "rei vinicatio utilis", contra el dueño del suelo,
transformándose el derecho superficie en un derecho real, alienable y transmisible a los
herederos. Con Justiniano (527 a 565 d.c.), el derecho del superficiario es casi absoluto.
Tutela de la Superficie en las distintas etapas del Derecho Romano
Como se expuso, el derecho de superficie se dio en el derecho romano, en la fase final del
período clásico, proyectando su aplicación durante el período posclásico y principalmente
durante el reinado de Justiniano. Habiendo sido inicialmente un mero derecho obligacional,
tomó sus primeros contornos reales por acción del pretor, que le confirió defensa posesoria
por intermedio de un interdicto propio y específico. Se consagró como derecho real al serle
atribuida acción in rem utile (actio de superfície). Pero para que la superficie obtuviera la
categoría de derecho real se siguió toda una evolución lógica:
Derecho Clásico
En el derecho clásico la superficie era tutelada no solo por un interdicto sino también por
una acción (actio de superficie).
La concepción clásica de la superficie se funda sobre la descripción de las acciones que, se
ponen como defensa del instituto, debiéndose separar la fase en que aparece como relación
obligatoria, encontrando su proyección procesal en una actio in personam (la actio locatio
conducti); de la fase en que la actio de superficie configura la tutela del superficiario contra
los terceros, calificándose, como se verá, como actio in rem utilis o quasi in rem. El puente
entre las dos distintas fases de la tutela de la superficie es representado por el interdicto de
superficiebus, que consiente la tutela del superficiario contra los terceros, pero reafirmando
la naturaleza meramente obligatoria del instituto.
Las acciones que las fuentes relacionan con la superficie, respecto a este período histórico,
son las siguientes: A) acciones personales, considerando las relaciones entre el propietarioconcedente y el superficiario, derivadas de la lex negotii; B)una actio de superficie,
inicialmente atípica, pero que se viene caracterizando a través del ejercicio de la causa
cognita pretoria, ya sea como actio in rem utilis o como actio quasi in rem; C) otras
acciones no típicas de la relación superficiaria, pero que son aplicadas a circunstancias
particulares como consecuencia de extensiones operadas por la jurisprudencia.

Aunque para algunos como Biondi, (Biondo Biondi "La categoria romana della servitutes"), los medios
juídicos concedidos fueron tres: un interdicto, una actio in rem en el caso de la locatio in perpetuum, análoga
a la acción real que protegía la locatio de los agro vectigalis; y la alia actio para las otras hipótesis de
protección que no fuesen locatio in perpetuum. Esta tesis no es compartida por Biondi, quien en su mencionado trabajo, expresa que, “...en el ámbito del ius
honorium, la superficie era una entidad jurídica autónoma, distinta del suelo y tutelada erga omnes como
cualquier derecho real, podría ser objeto de posesión separadamente del suelo...”. La configuración jurídica de
la superficie en la idea clásica sería, pues, delineada en función de esa tutela real pretoriana y de la tutela
obligacional del ius civile. Sustancialmente el superficiario sería, para el mencionado autor, propietario de la
superficie, ya que tendría a su disposición la mayor parte de los poderes y facultades normalmente atribuidos
al propietario.
A) Con respecto al primer punto, entonces, ante la eventualidad de que el propietario
intentase contra el superficiario, con el objeto de removerlo del goce, una acción de
reivindicación, su pretensión podía ser rechazada con una exceptio in factum.
En el derecho clásico, así como ocurría en el preclásico, surge en Roma, de modo absoluto,
la regla superficies solo cedit, conforme la cual todo lo edificado en el suelo, pasaba a
integrarlo y a su dueño pertenecía, no pudiendo ser objeto de transferencia, sino juntamente
con el suelo,caracterizándose como una de las más antiguas tradiciones, ya que no tenía
origen legislativo, sino que derivaba de una “naturalis ratio”.
El desarrollo del derecho de superficie se ve, entonces, frenado por el principio de la
accesión, en virtud del cual el propietario del terreno, era siempre el propietario del suelo.
No obstante la limitación formal puesta por el principio superficies solo cedit a la obra
innovativa del pretor y a la elaboración jurisprudencial, el instituto de la superficie sufrirá
en el derecho clásico una lenta y continua evolución.
A pesar de regir el mencionado principio, en la práctica social, como quedo expuesto, se
dió la situación de propietarios que no pudiendo o no queriendo construir, se ponían de
acuerdo con un tercero para que lo edificara y gozara plenamente de lo construido. Antes
que los particulares, los magistrados llevaron a cabo aquella práctica con el suelo publico.
Cuando los propietarios particulares comenzaron a hacer lo mismo, celebraban con el que
quería edificar un contrato, que generalmente era de arrendamiento, recibiendo una
contraprestación en dinero a cambio de las facultades concedidas al constructor, por tanto,
éstas no constituían un derecho real, sino un derecho de crédito, protegido solamente por
las correspondientes acciones personales que nacen del contrato y que caso de ejercitarlas
era únicamente en contra del propietario concedente o contra sus herederos.
El matiz del derecho real en esas concesiones, comenzó a surgir por obra del pretor. Como
tales arrendamientos se hacían por plazos largos y tenían una importancia práctica y social,
el pretor introdujo un interdicto especial, de superficiebus, que se daría primero a favor de
los que edificaban in solo publico, extendiéndose, mas tarde, a los que lo hacían en suelo
privado.
En definitiva, como el Derecho Civil y la práctica jurídica se colisionaban, el pretor dio
solución a esta incongruencia por medio del edicto que ofrecía el interdicto de
superficiebus, expresado en estos términos: “UTI EX LEGE LOCATIONIS SIVE
CONDUCTIONIS SUPERFICIE, QUA DE AGITUR, NEC VI, NEC CLAM, NEC

Ulp. D.43,18,1,4 pr: “Plane si adversus superficiarium velit vindicare, dicendum est exceptione utendum in
factum data”. En virtud de esta regla, la accesión queda enunciada de la forma más absoluta, y así ha sido reconocida por
los juristas romanos. Gayo, en sus Institutas establece“Preaterea id, quod in solo nostro ad aliquo
aedificantum est, quanivis ille suo nomine aedificaverit, jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit”
(Además las construcciones hechas sobre nuestro suelo, por otro, aun cuando haya construido para sí, se
vuelven nuestras a causa del derecho de gentes, porque la superficie cede al suelo); encontrandose una
disposición del mismo contenido en el Digesto).
Conceptos análogos se encuentran en D. 9, 2, 50 (Ulp., 6 opin.): "naturale ius, quid superficies ad dominum
soli pertinet", en D. 43,17, 3, 7. (Ulp., 9 ed.): "semper enim superficies solo cedere" o en D. 46, 3, 98, 8.
(Paul. 15 quaest.): "pars enim insulae area est, et quidem maxima, cui etiam superficies cedit".

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. “El Derecho Real de Superficie”. San Pablo; Revista dos Tribunais,
1993
PRECARIO ALTER AB ALTERO FRUEMINI, QUO MINUS FRUAMINI, VIM FIERI
VETO” 
“Cuando alguien, en virtud de un contrato de arriendo y sin violencia, clandestinidad, ni
precariamente, goce la superficie de que se trata, prohíbo que se le perturbe en el
disfrute”.
Dicho interdicto, para la mayoría de la doctrina, fue tomado del interdicto “uti
possidetis”.Sin embargo, para Pastori, el superficiario en el derecho clásico no es poseedor,
y el interdicto de superficiebus no solo era autónomo en relación al interdicto posesorio,
sino que además no se modelaba sobre este, sino sobre el interdicto de loco publico
fruendo. Establece que el Edicto de superficiebus no menciona la posesión y habla solo de
“frui ex lege locationis”. Y agrega que “al acordar al superficiario el interdicto, el pretor se
remonta al regimen civilistico de la superficie, en el cual el superficiario es simple
inquilinus, y por tanto, como cada conductor no posee”.
Con respecto a los modos de constitución de la superficie, el tema es controvertido.
Se dice, que Ulpiano afirmaba la conceción en “... el Edicto, al superficiario de la acción de
arrendamiento o la de compra contra el dueño del suelo, según haya arrendado o comprado
la superficie”. Pero el edicto de superficiebus se limita a mencionar la locación, por lo que,
en principio, debería excluirse la posibilidad de que la superficie fuese objeto de venta o de
cualquier otro negocio diferente a la locación, por tanto, este pasaje aislado resulta extraño.
Lo dicho, es compartido por Pastori, quien estable que “la referencia a la actio conductio y
a la actio emptio et venditio, resulta de D.43,18,1,1 pr; pero solo la primer parte puede
atribuirse al texto edictal, mientras la segunda debe considerarse una extensión
jurisprudencial.Además, como ya se dijo: a) en el interdicto que protege al superficiario, se
menciona claramente que se ampara la superficie nacida de la locatio et conductio, y no de
una emptio et venditio; b) Paulo (D.6,1,74) define al superficiario como aquel “que tiene la
superficie en suelo ajeno, y que debe prestar cierta pensio; c) y Gayo (D.43,18,2) dice que
“llamamos cosas superficiarias a las que se levantaron en solar tomado en arrendamiento”.
La dificultad de justificar la referencia de la venta respecto a la superficie ha inducido a
algunos autores a dudar de que sean genuinos los pasajes de las fuentes que la mencionan,
y a otros a pronunciarse decididamente por la interpolación, sobretodo por la aludida falta
de mención de la venta en el edicto.
La particularidad de la concesión pública irá permitiendo que el constructor pueda
disponer, es decir, vender, el ius que tiene sobre lo edificado ( Ulp. D.18,1,32). Pero estas
cesiones no son de la propiedad, “que es por el ius civile y el ius naturale de aquel de quien
también es el suelo” ( Gayo. D.43,18,2), sino de la superficie.

D.43,18,1 pr.
El interdicto de superficiebus es indiscutiblemente autónomo respecto al posesorio, pues si el pretor, al
introducir el interdicto superficiario hubiese verdaderamente intentado, como afirma el comentario de
Ulpiano, (Ulp. 1.70 ad ed: ait praetor), tutelar en el ámbito de la superficie todas las situaciones
contempladas en el interdicto posesorio, habría debido lógicamente extender dicho interdicto a la superficie, y
no, en cambio, proponer un interdicto especial (PASTORI,Franco, ob.cit.p.149).

PASTORI, Franco, Ob.cit, p. 137-153.GONZÁLEZ y MARTÍNEZ, Jerónimo. “Estudios de derecho Hipotecario y Derecho civil”.

PASTORI, Franco, Ob.cit, p.155.
Ricobbono

Bonfante

Incluso, una vez constituida la superficie, se puede donar o legar (Ulp. D.id.1.7). Así, se
puede legar la superficie a aquel en cuyo suelo estuviere, aunque sea el dueño del suelo,
porque conseguirá que quede libre de esta carga (servitus itp.), y gane la superficie (Jul.
D.30,86,4).
También el superficiario puede dar la superficie en garantía, es decir, en prenda o hipoteca,
concediéndose actiones utiles(Ulp.D.id.1,6; 8 y 9; Paulo, D.13,7,16,2).
En definitiva, deben distinguirse dos fases en la evolución de la superficie: la primera, en
la que, excluida la autonomía, el goce de la superficie tiene como objeto el contrato de
locación; y una segunda en la que, asimilándo el régimen práctico de la superficie  al de
los derechos reales, la superficie asume autonomía jurídica y de esta forma la venta se
presenta como negocio idóneo para constituirla. Así, el superficiario podía valerse de la
actio ex empto cuando la concesión era perpetua, mientras era legitimado a la actio locati
en el caso opuesto.
B) Continuando con la descripción de la tutela superficiaria, es preciso aclarar que, el pretor
concederá al superficiario una actio in rem utilis (quasi in rem actio; Ulp. D.43,18,1 pr; 1 y
3). Según el párrafo de Ulpiano, la acción era concedida “con conocimiento de causa”
(causa cognita). Y entiende que por ello el pretor, debía analizar, en cada caso, cuanto era
el tiempo de locación. Si el superficiario lo era a perpetuidad o por largo tiempo, se le
concedía. Se le denegaba si, al contrario, era por tiempo corto (modicum tempus Ulp.
D.43,18,1,3).
El edicto, según cree Pastori, no califica a la actio de superficie como actio in rem,
concluyendo que, en su primitiva configuración, la actio de superficie que el pretor
concedía causa cognita, constituye una actio in factum, lo cual no se opone a la naturaleza
de relación personal de la superficie que deriva de la lex locationis.
C) Permanece el escrúpulo de los clásicos de no contrastar el ius civile y por ello el pretor
no concede al superficiario una típica actio in rem, pero modela la acción que acuerda
causa cognita, sobre acciones in rem existentes, propias de relaciones análogas a la
superficie. Así, la actio de superficie es calificada solo indirectamente como acción real, a

Las fuentes hablan de locación de la superficie, pero también mencionan la venta (D.6,2,12,3pr; D.18,1,32;
D.23,3,32; D.43,18,1,1 pr), el legado y la donación (D.43,18,1,6 pr).
En definitiva, la venta como negocio constitutivo de la superficie, se impone solo a través del desarrollo de
la elaboración jurisprudencial, siendo, en cambio, excluida del ámbito del ius civile y de la tutela interdictal.
Para la concepción vulgar de la superficie, que surge del desarrollo económico-social, el negocio
constitutivo de la superficie podía ser la venta.
Schulz establece que este agregado al edicto del pretor ha sido una interpolación no creyendo que los
clásicos hayan conocido una rei vindicatio utilis. El pretor no podía haber dicho si que alia actio (si alguna
otra acción), por cuanto venía hablando del interdicto, el cual no era una actio.

Pastori afirma (ob.cit. p.98) que la causa cognita aparece como el instrumento usado por el pretor para
modificar el régimen del instituto de la superficie sin comprometer el principio superficies solo cedit.
Pastori, Franco, ob.cit p. 120.-
través de una extensión analógica operada en relación a la actio in rem vectigalis..
Sucesivamente, como consecuencia de la afirmación de la tendencia jurisprudencial de
concebir, al menos prácticamente, a la superficie como relación obligatoria respecto de la
propiedad del suelo y similar a los derechos reales, la actio de superficie se califica como
quasi in rem, derivando su estructura de la petitio usufructus. Por tanto, la actio de
superficie encontrara correspondencia en dos formulas: una modelada sobre la formula de
la actio in rem vectigalis, calificándose, en este caso, como in rem utilis; y por otro lado,
modelada sobre la formula de la petitio usufructus, calificándose como quasi in rem.
Entonces, en el derecho clásico evolucionado, la actio de superficie: a) se presenta como
acción típica, aunque articulada sobre diversos esquemas formularios; b)con respecto a la
formulas sobre las cuales se funda, como se dijo, pudo calificarse como actio in rem utilis o
quasi in rem , modelándose sobre acciones reales; c) se tutela la superficie como relación
autónoma y se diferencia de las acciones in personam, que son puestas en defensa del
negocio del cual la superficie deriva (la locación); d) se concede subordinada a la causa
cognita pretoria, la cual se extiende como examen de los presupuestos procesales, como el
carácter perpetuo de la relación superficiaria.
Derecho Posclásico y Justinianeo
El ordenamiento legislativo justinianeo lleva la tutela de la superficie a la rei vindicatio, en
conformidad con la configuración formal de la superficie como derecho real, próximo a la
propiedad.
En el derecho justinianeo desaparecidas las razones formales del sistema clásico, el
superficiario vendría a ser considerado verdadero propietario, disponiendo de cualquiera de
las acciones para la tutela del dominium.
La superficie, pues, en época justinianea, surgiría como una entidad autónoma distinta del
suelo y, para algunos, sería también susceptible de propiedad separada. El principio
superficies solo cedit continuaría vigente en el derecho justinianeo, pero pasando a ser
plenamente derogable.
Justamente en relación al reconocimiento o no de la propiedad superficiaria por parte del
derecho justinianeo, se centra el debate doctrinario; habiendo sido los doctrinarios italianos,
como se vera a continuación, quienes, a través de importantes trabajos le dieron vida.

Las fuentes en numerosas referencia asimilan la superficie a los agri vectigalis con relación a la perpetuidad
de la concesión (D.13,7,16,2pr; D.6,3,1,1pr).
la formula de la petitio usufructus era fácilmente adaptable a la superficie, limitándose a “frui”, la mención
“uti frui”.

Entre las distintas denominaciones que la actio de superficie recibe en las fuentes: Actio in factum,
siguiendo la estructura primitiva relativa a la genérica promesa edictal de acordar la acción caso por caso
causa cognita; actio in rem utilis, afirmada seguidamente a la tutela in factum, aludiendo a la analogía entre
esa y la tutela in rem de la concesión del ager vectigalis; actio quasi in rem, relativa al acercamiento de la
superficie al usufructo.Al pensamiento justinianeo debe referirse la denominación de la actio de superficie
como accion in rem.

los juristas hablan genéricamente a actiones utiles
Biondi, sustenta que con la extinción de las formulas y del officium praetoris, se habría
llegado al abierto reconocimiento de la propiedad superficiaria (parágrafo 98 del Libro
Siro-Romano). Argumentaba también el autor, basado en D. 30, 86, 4, que junto con la
propiedad superficiaria el derecho justinianeo habría concebido la superficie como servitus,
lo que se explicaría por la especial relación establecida ahora entre la superficie,
considerada propiedad, y el suelo. Para este autor, la concepción justinianea de la superficie
reposaría en los conceptos de propiedad y servidumbre, no tratándose de dos figuras
diversas, pero si de dos fases de un mismo instituto.
Pugliese,en cambio, niega categóricamente que el superficiario se equipare a un verdadero
propietario de la construcción y también la existencia de una servitus entre el suelo y la
superficie. Argumenta, a través de una cuidadosa exégesis de los textos en materia de
superficie, que la principal conclusión de Biondi, de que en época justinianea todos los
medios de tutela jurídica del propietario fueron concedidos al superficiario, era
improcedente, pues tales acciones habrían sido igualmente extendidas por Justiniano a otros
titulares de derechos reales como el enfiteuta, el acreedor pignoraticio, el usufructuario
etc., tratándose entonces de una tendencia general del derecho justinianeo. Por tanto,
desechada dicha hipótesis, no podría subsistir la tesis de que la relación entre el suelo y la
superficie fuese de servidumbre.
Como posición intermedia entre esos dos extremos aparecen las tesis de Branca y Pastori.
Para Branca, de acuerdo con las fuentes, se puede admitir en el derecho justinianeo una
tendencia
al
reconocimiento
de
la
propiedad
superficiaria.
Su posición fue combatida por Maschi, quien basándose en el examen de las fuentes
justinianeas y bizantinas, buscó reconfirmar la hipótesis de Biondi. Para él, el derecho
justinianeo siendo un sistema de derecho positivo, no podría dejar de dar una solución
categórica para tal problema, afirmando o negando que el titular de la superficie fuese un
verdadero propietario. Su tesis consiste en que el reconocimiento de la propiedad
superficiaria resultaría no de las declaraciones genéricas del legislador, sino de las
decisiones casuísticas obtenidas a través de las interpolaciones comprobadas de ciertos
textos en esa materia .
Pastori, por su parte, aboga la tesis de que la superficie poseía una concepción práctica, ya
en el derecho clásico, que la consideraba en la práctica social como una entidad autónoma
en relación al suelo. En el derecho posclásico, decayendo los obstáculos jurídico-formales
que cohibían la innovación de la jurisprudencia, la practica jurídica que informaba el
régimen de la superficie termina por adecuarse a al consideración que el instituto tenía en la
conciencia social. Justiniano habría procurado conciliar tal principio informador con la
tradición clásica, preocupado como estaba con la restauración de las instituciones romanas.
Los compiladores habrían así, mantenido la conceptualización clásica del instituto.
En otros términos, en el derecho justinianeo se afirman formalmente los principios que en
el ordenamiento clásico estaban implícitos. La superficie que en el derecho clásico, solo

Biondo Biondi, ob.cit.
Pugliese, Giovanni "Note sulla Superficie nel Diritto Giustinianeo".
Branca, Giuseppe "Considerazioni intorno alla Propriettà nel Diritto Giustinianeo"

Pastori, Franco "La Superficie nel Diritto Romano".



Maschi, Carlo Alberto "Fonti Giustinianee e Fonti Bizantine in Tema di Proprietà Superficiaria"
ob.cit ps. , 203 a 220.-
prácticamente, consentía un acercamiento a los derechos reales, por efecto de las acciones
utilis acordadas al superficiario; en el derecho justinianeo se transforma formalmente en
derecho real. La regla superficies solo cedit, podrá consentir excepciones, cuando se crea
oportuno limitar el derecho de la propiedad del suelo a favor del derecho del superficiario.
Para el mencionado autor, la falta de reconocimiento positivo de la propiedad superficiaria
en el derecho justinianeo, representa la contribución que los compiladores ofrecen a la
tradición clásica. Lo contrario, hubiese determinado una abierta contraposición con la
tradición jurisprudencial, intento que no puede atribuirse a los compiladores, quienes
pusieron los textos clásicos como fundamento para tratar la materia de la superficie.
Por tanto, concluye Pastori, la superficie en esta etapa del derecho romano, en lo que se
refiere al sistema positivo, es un ius in re aliena y el dogma de la propiedad superficiaria
representa un presupuesto ideológico del sistema, que guia al legislador, sin, todavía,
obtener un reconocimiento positivo .
Siro Solazzi desarrolla una tesis original sobre el tema, argumentando que el derecho
justinianeo conoció la propiedad horizontal y el derecho de superficie, pero no la
propiedad superficiaria. El concesionario de un edificio, o de sus cimientos, sería
propietario o simplemente superficiario, conforme el vendedor hubiese querido transferirle
la propiedad o un derecho real de superficie sobre cosa propia. Se trataría, en la primera
hipótesis, de propiedad pura y simple, no habiendo, ninguna razón para calificarla de
superficiaria.
La superficie sería por tanto un derecho real que cualquier propietario podría constituir
sobre lo que es suyo, y sería, probablemente, según esta tesis, incluida entre las
servidumbres. Tal servitus no se identificaría con una servidumbre predial, ya que, en tal
caso, el edificio debería pertenecer al superficiario (titular apenas, siguiendo al autor, de un
derecho real); habría, mas bien, un derecho real sobre el edificio, hipótesis esta, por otro
lado, coherente con la tendencia de los juristas posclásicos y justinianeos de llamar servitus
a
cualquier
tipo
de
derecho
real
sobre
cosa
ajena.
Asì, para Solazzi la construcción sobre suelo ajeno puede ser en el derecho justinianeo
propiedad del constructor, pero esa propiedad no es superficiaria. Se inviste al constructor
solamente de un derecho real de superficie, pero no es propietario .
Stizia,retoma, con nuevas pruebas, los argumentos de Pugliese contrarios a la idea del
reconocimiento de la propiedad superficiaria en el derecho justinianeo. Haciendo la
exégesis de los documentos trata de probar la vigencia, aún en la época justinianea, del
principio superficies solo cedit. Además de los textos específicamente romanos, muy
escasos, busca auxilio en el derecho bizantino probando, con el uso de fuentes del siglo VI
d.c.., que ese derecho distinguiría siempre la propiedad y la superficie, concibiendo a esta
última como derecho real sobre cosa ajena, de estructura muy cercana a la enfiteusis.
Así, constituiría la superficie un derecho real sobre cosa ajena, excluyéndose, cualquier
reconocimiento de la propiedad superficiaria. Solo en el tardío derecho bizantino, como

Afirma Pastori que, en las fuentes justinianeas la materia de la superficie encuentra lugar solo en el breve
titulo D. 43,18. Ningún título relativo a ella encontramos en el Código justinianeo, ni aun en el título 3,32 (de
rei vindicatione), así como tampoco en la Instituciones y Novelas.


Solazzi, Siro "La Superficies nel Diritto Giustinianeo"
Stizia, Francesco "Studi sulla Superficie in Epoca Giustinianea"
atestiguaran ciertas fuentes del siglo XI d.c., en especial Tip. 58, 18, habría surgido, según
Stizia, la tendencia, no categórica, al reconocimiento de la propiedad superficiaria .
Por nuestro lado, el maestro Di Pietro, sintetiza las principales ideas de las mencionadas
posturas, al afirmar que “Justiniano no presta demasiada importancia a la superficie. En sus
constituciones ni siquiera emplea este nombre. A veces, habla de ius in re aliena, alguna
vez de servidumbre (Jul. D.30,86,4). En definitiva, se manifestará concibiendo la superficie
como una enfiteusis (Nov. 7,3,2, in fine y 120,1,2)”.
La exposición de las diversas tesis, permite concluir que, la caracterización de la superficie,
en el derecho justinianeo, no fue como una propiedad sino mas bien como un derecho real
sobre cosa ajena. Las fuentes no corroboran, a pesar de los esfuerzos de Biondi, la
configuración de una auténtica propiedad superficiaria en dicho ordenamiento. A tanto no
nos autorizan las busquedas y aún considerando que en el derecho justinianeo se hace una
composición entre la construcción doctrinaria del derecho clásico y las nuevas influencias
del derecho de las provincias helenísticas y bizantino, no se encuentran en esos derechos,
en dicho período, concepciones análogas a la de la propiedad superficiaria que pudiesen
haber influenciado al derecho justinianeo.
La superficie no constituyó, en el derecho romano, mas que un ius in re aliena (derecho
real sobre cosa ajena). Aun cuando el superficiario tuviese, sobre el edificio, todos los
poderes del propietario (uti, frui y consummere), continuó vigente, incluso durante el
reinado de Justiniano, el principio superficies solo cedit.
El derecho justinianeo, tal como es enunciado en el Corpus Iuris Civilis, y las otras fuentes
de la época no ofrecen elementos para configurar una propiedad del edificio atribuible al
superficiario separadamente de la propiedad del suelo.
En definitiva, el superficiario poseía los poderes del propietario solamente por el período en
que el ius superficiei fuera concedido, al final del cual, incidía con toda su fuerza el
principio de la accesión y el edificio pasaba al dominio del propietario del suelo.
La superficie era, de este modo, en el derecho justinianeo, un derecho real de uso y goce
sobre el edificio construido en suelo de otro, derecho inalienable y transmisible a los
herederos .
Establecida la superficie como un ius in re aliena el superficiario (al contrario del simple
arrendatario, a quien asistía apenas la actio conducti, de naturaleza personal, contra el
propietario) tenía acción real contra el dominus soli: una actio in rem, concedida utilitatis
causa, análoga a la rei vindicatio; la actio de superficie, la actio confesoria, para afirmar su
derecho, y la actio negatoria, para negar la existencia de gravamen sobre el objeto de ese
derecho.
Naturaleza Jurídica
El derecho de superficie ha sido estudiado desde diversos ángulos a través del tiempo, por
heterogéneas legislaciones, lo cual ha dado lugar a una serie de opiniones acerca de su
naturaleza jurídica.
Es posible identificar tres corrientes importantes en la doctrina: la de la tesis unitaria, que
equipara el derecho de superficie a diversos otros instituto del Derecho Civil (la asimilan a
algún otro derecho real); la dualista, que concibe la superficie como una manifestación del
dominio dividido y la de la superficie como derecho autónomo.

Di Pietro, Alfredo,ob.cit p.153.-
a) Tesis unitaria: Sus defensores confieren a la superficie naturaleza idéntica a la de
otros derechos reales limitados como el arrendamiento, el usufructo, la enfiteusis y la
servidumbre (predial).
Algunos autores asimilan la superficie al arrendamiento, por consistir en la cesión de una
cosa para uso de otra persona, mediante el pago de un alquiler, denominado por los
romanos solarium. Los que consideran a la superficie semejante al arrendamiento
evidencian su error cuando se considera la propia relación jurídica de los institutos, en
cuanto a que el derecho de superficie, es una relación indiscutiblemente real, y el
arrendamiento tiene carácter estrictamente obligacional. El arrendatario nunca es dueño de
la cosa arrendada, en cambio el superficiario sería dueño de la propiedad superficiaria.
Además de eso, la onerosidad es una característica esencial del arrendamiento y es opcional
en el derecho de superficie.
Con respecto a la enfiteusis, las semejanzas entre ambos institutos son aún mas acentuadas.
Ambos nacieron prácticamente juntos en el derecho Romano.
Teniendo raíces en el derecho griego, solamente en el período posclásico del Derecho
Romano, no en suelo romano, pero ya en la península balcánica y en medio oriente, es que
parecen haber sido sintetizados, a partir de formas contractuales ancestrales de
arrendamiento de suelo público, principalmente aquel conquistado en la parte oriental del
imperio, los derechos reales de superficie y enfiteusis, que solo en el periodo justinianeo
serán encuadrados entre los iura in re aliena. Puede decirse entonces, que la superficie y la
enfiteusis nacieron prácticamente al mismo tiempo y caminaron lado a lado por el derecho
romano posclásico y Bizantino.
La enfiteusis, solo en la edad media, sería concebida como un modo de propiedad,
separándose los conceptos de dominio útil, atribuido al enfiteuta, y de dominio directo, para
el propietario.
En estas dos figuras jurídicas se advierten similitudes y diferencias: La diferencia esencial
entre ambas, consiste en que el derecho de superficie supone que, A construye un edificio
propio apoyándose en un terreno de B, de manera que la línea divisoria de ambas
propiedades es horizontal. En cambio, en la enfiteusis, todo el inmueble objeto del mismo
terreno, y en su caso, su construcción, pertenece a un sólo propietario. En la enfiteusis, la
propiedad misma se reduce a una sombra de lo que podría ser la plena propiedad, pues no
es más que un derecho de recibir periódicamente un beneficio pecuniario en combinación
con la perspectiva de recuperar la completa propiedad, tras un plazo muy largo, o en caso
de que la enfiteuta, no cumpliera con sus deberes. Otra diferencia notable que se observa en

El problema consistía en resolver dónde clasificar la figura de la enfiteusis, pues no era arrendamiento, ya
que éste es personal; tampoco compra-venta; porque el dominio no se transmitía; pero a finales del siglo V d.
de J. C., el emperador Zenón decretó que era un derecho sui generis, como un derecho real de goce.
Justiniano, al ius in agro vectigali y la enfiteusis, los consideró semejantes pero paralelos. Vio a la enfiteusis
como un derecho real perpetuo establecido en terrenos ajenos, sujeto a cultivo y a pagar un canon, dio
derecho de preferencia al nudo propietario en caso de venta o en su defecto lo facultaba a recibir el
laudemino.
la práctica, es que la superficie se daba en relación a la urbanización y en la enfiteusis se
instauraba con fines agrícolas.
Pero también existen diferencias, por ejemplo en relación a la extensión de los derechos del
superficiario y del enfiteuta, con respecto al suelo; mientras el primero dispone de un
derecho real limitado de goce sobre el suelo, el enfiteuta, tiene las más amplias facultades
de goce sobre la totalidad del fundo, incluyendo las cosas situadas sobre el propio suelo.
Además, en el derecho moderno, el canon o solarium no hace a la esencia de la institución
superficiaria, a diferencia de lo que ocurre en la enfiteusis. Además el enfiteuta tiene
derecho sobre el suelo y el subsuelo, y el superficiario solo sobre suelo y vuelo. De esta
manera, se evidencia que las facultades del superficiario sobre el inmueble eran mas
amplias que las del enfiteuta. El primero podía hasta destruir el edificio, o vender su
derecho, sin derecho de preferencia por parte del propietario del suelo.
Hay quienes equiparan el derecho de superficie con la servidumbre.
Citando Jerónimo González y Martínez a Sangui, Pugliese y Savigny, menciona que
consideran que este derecho es un derecho real de servidumbre, o una limitación semejante
a la servidumbre. 
A esta doctrina se le han formulado numerosas críticas como las siguientes: el derecho de
superficie se distingue de las servidumbres prediales por no ser subjetivamente real, esto es,
por estar constituido sobre una finca a favor de una persona, sin relación con otro predio
dominante. La servidumbre predial exige la existencia de predios distintos pertenecientes a
dueños diversos (predio dominante y sirviente).
La servidumbre concede un derecho de uso sobre un fundo sirviente, la superficie concede
por una parte un derecho real de goce sobre el fundo ajeno y además conduce a producir un
derecho de propiedad exclusiva e individual que se califica de superficiaria sobre los
objetos de dicho derecho. Además, el derecho de superficie puede constituirse antes de la
edificación.
En definitiva, la oposición fundamental entre las instituciones mencionadas es que: la
servidumbre se refiere siempre a dos inmuebles vecinos y separados verticalmente; en la
superficie, existen dos bienes inmuebles (terreno y construcción), separados
horizontalmente, y en la enfiteusis existe un sólo inmueble.
Finalmente, existen semejanzas entre el usufructo y la superficie, en cuanto derechos reales
de uso y goce sobre suelo ajeno. Quienes sustentan la idea de que el derecho de superficie
es un usufructo, alegan que al constituirse el derecho de superficie, se origina a favor del
superficiario un derecho de uso y goce del suelo, con la finalidad concreta, por parte del
superficiario, de construir en él. Pero, en realidad, el usufructo no puede trasmitirse, se
constituye a favor de persona determinada (es intuito personae) y cesa con su muerte,
siendo la superficie trasmisible inter vivos y mortis causa; además, el usufructuario no tiene
facultad para destruir la casa edificada, como acostumbra tenerla el superficiario.

En Sajonia se considera al derecho de superficie como una servidumbre personal y el Código Civil Suizo,
en sus artículos 675 y más claramente en el 779, dan al derecho de superficie una naturaleza de servidumbre.

Como afirma Mucius Scaevola donde hay propiedad, sea singular o común no hay servidumbre.
b) Tesis dualista: Se considera al derecho de superficie como una propiedad
limitada en ciertos aspectos, pero independiente del suelo; esto es, estiman al derecho de
superficie como una especie de dominio útil en una propiedad dividida.
Esta posición se desarrolla sobre la base de la doctrina de los glosadores, quienes, como ya
se expuso, distinguían entre el dominio directo y el dominio útil, atribuyendo este último al
superficiario. Su evolución en la doctrina proviene de los autores franceses, Aubry-Rau;
Planiol y Capitant, partían de la distinción entre dominio directo y dominio útil. Existiendo,
para ellos, dos propietarios diferentes; un propietario del suelo (dominio directo) y un
propietario de la superficie (dominio útil). Como consecuencia de lo afirmado, se tendrían
dos propiedades distintas, separadas por un plano horizontal que permite a cada uno ser
dueño de lo suyo, por la inaplicabilidad del principio de accesión, que al no ser de orden
público, es renunciable.
En la doctrina italiana Barassi y Lino Salis sostienen que el superficiario mantiene una
propiedad de la edificación sobre el terreno de otro.
Esta postura fue criticada, principalmente, porque muchos doctrinarios entienden que la
propiedad del superficiario no sufre limitaciones que procedan de los derechos del dueño
del suelo.
La mayor crítica parte de Jerónimo González y Martínez, para quien “... la existencia de un
dominio pleno del suelo, es un imposible jurídico cuando la incorporación es íntima.
Posible es que para fines transitorios o con materiales que puedan ser desmontados
fácilmente (como los hórreos en Asturias, que según la tradición no deben tener clavos), se
coloque encima del suelo un edificio sin incorporarlo del mismo; pero estos supuestos caen
fuera del derecho de superficie y no provocan dudas. En cambio, cuando suelo y vuelo
forman un solo objeto, uno de los dos impone al otro su destino y la propiedad no puede ser
escindida o, por lo menos, descompuesta en dos tipos iguales al primitivo...”.Parecería
entonces que esta doctrina confunde al derecho de superficie con la propiedad superficiaria.
c) La superficie como derecho autónomo: Esta teoría disocia el derecho de
superficie en dos, considerando por una parte la relación que existe entre el superficiario y
el dueño del suelo, la cual, se trata de un derecho real de superficie que ejercita el
cesionario sobre el suelo ajeno; y por otra parte, la titularidad de una propiedad
superficiaria que puede tener sobre las plantaciones o construcciones que se encuentran
sobre ese fundo ajeno.
La constitución del derecho de superficie consiste, en la suspensión, mientras dura la
concesión, del principio de accesión. Así, deja de surgir el axioma superficies solo cedit y
la regla general de que lo accesorio sigue a lo principal. Los doctrinarios que defienden la
idea de derecho de superficie como derecho real, inmobiliario, limitado y autónomo,
afirman que la propiedad de la superficie es algo distinto de la propiedad del terreno.
Inclusive, es concedida al superficiario una protección erga omnes sobre su propiedad.
Hay que atender a dos aspectos en el concepto de la superficie: por una parte el dominio
que ejerce o puede llegar a realizar el superficiario sobre las construcciones o plantaciones;
y por otra la facultad que éste tiene para hacer y mantener sus construcciones en el terreno
ajeno; antes de realizar la construcción y después de realizada, momento en el que el

Acquarone, M; Azpeitia, A; Bonanno, S; y otros, “El derecho real de superficie”, Revista del Notariado, ps
34 y 35.
GONZÁLEZ y MARTÍNEZ, Jerónimo. “Estudios de derecho Hipotecario y Derecho civil”.
superficiario tienen un verdadero dominio, esto es, cuando obtiene la titularidad de un
derecho de propiedad superficiaria
Al constituirse el derecho de superficie, el superficiario obtiene la facultad para hacer y
mantener una edificación o plantación propia en suelo ajeno y esta facultad la conserva
durante toda la vida de su derecho. La propiedad superficiaria se apoya en un suelo que no
pertenece al superficiario por lo que, la utilización del mismo ha de basarse en algo distinto
de la relación jurídica de propiedad y precisando más, el fundamento lo constituye aquel
derecho real que sigue latente durante la vida de la superficie, pues es indudable que el
derecho de hacer y mantener una construcción o plantación, lleva en sí la facultad de
utilizar el suelo.
Esta utilización se efectúa de dos manera; la primera de ellas, como instrumento para
conseguir la finalidad fundamental de la superficie, que es la de llevar a cabo la edificación
o plantación; la segunda, servir de soporte (soporte jurídico), idealmente hablando, a la
propiedad superficiaria.
Parece ser esta teoría la que explica con la mayor claridad posible la naturaleza jurídica del
instituto analizado.
Derecho medieval/intermedio
El derecho de superficie, en el período denominado por la doctrina como “derecho
intermedio”, tuvo gran desarrollo gracias al derecho germánico, que atribuía mayor valor al
trabajo del constructor que al derecho de propiedad del suelo, aliada al interés de la iglesia
en legitimar las construcciones hechas sobre los terrenos de propiedad eclesiástica.
En este período, podía encontrarse en estatutos y costumbres itálicos la admisión de la
propiedad separada de las construcciones y plantaciones, por influencia de la Escuela de
Bologna, la cual, con base en estudios románticos, hizo resurgir en muchas de esas
costumbres y estatutos la regla romana superfícies solo cedit. Pero, el régimen feudal de la
época contribuyó en mucho en la concepción de la división del dominio de la propiedad,
pues, dió gran importancia y valor a la superficie y a la enfiteusis.
En definitiva, el derecho de superficie fue retomado por los glosadores, ampliando su
campo de incidencia, pasando a ser aplicado no solamente a las construcciones, sino
también a las plantaciones que se hicieren en suelo ajeno; y la creación de la doctrina de la
separación entre la propiedad del suelo y la de la construcción o plantación (propiedad
superficiaria), basado en la teoría de la división entre dominio útil y directo.
De esta forma, la superficie, en este período, fue concebida como verdadera propiedad
paralela a la propiedad del suelo. Este pensamiento duró hasta la Revolución Francesa,
cuando, debido a los abusos cometidos por los señores feudales – esclavitud de los hombres
a la tierra y altos precios de los censos que eran obligados a soportar por el uso de
superficie – la enfiteusis y la superficie fueron prohibidas, restaurándose la unidad de la
propiedad en la persona del propietario del suelo.
Derecho Contemporáneo. La codificación moderna
En el derecho moderno, por la fuerte influencia del código civil francés, el derecho de
superficie no obtuvo acogida en varios ordenamientos jurídicos. La idea de prohibición de
la enfiteusis y la superficie a que dio lugar la revolución francesa, fue seguida por las

los romanos no llegaron a conocer el concepto de domino dividido
grandes codificaciones de la época, o sea, el Código Civil francés del año1804. No obstante
no tratar dicho código expresamente el derecho de superficie, se ha registrado que la
doctrina y la jurisprudencia, valiéndose del contenido del articulo 553 del mencionado
código, sostuvieron la existencia del nombrado derecho. Es decir, que en Francia no existió
una regulación expresa del instituto (surge implícitamente del mencionado artículo del
C.C), siendo aplicado por interpretación doctrinaria. Esta postura del legislador, tuvo que
ver con la preocupación de eliminar todos los vestigios del orden económico anterior a la
revolución.
La mayoría de los códigos de la época no admitieron en sus textos el derecho de superficie,
con excepción del código civil austriaco de 1811, que admitió la superficie, aplicable a las
construcciones así como también a las plantaciones. Hasta Japón legisló detalladamente
sobre la superficie en su Código Civil de 1896 (arts. 265 a 269).
Posteriormente, en el 1900, con la entrada en vigor del código alemán, el instituto surgió
como derecho real limitado a las edificaciones. En seguida,1907, fue contemplado por el
código civil suizo, el cual también lo limitó a las edificaciones. En este punto, China, por
medio de su código civil de 1929, se refirió al derecho de superficie de forma expresa,
siendo el superficiario propietario de las construcciones y de otras obras que hiciese.
El código civil italiano de 1865, ya derogado, no admitía la superficie entre sus
disposiciones. A pesar de lo cual, la doctrina y la jurisprudencia, basándose en el artículo
448, sustentaban la permanencia del derecho de superficie. El legislador de 1942,
consagrando el esfuerzo de la jurisprudencia y la doctrina, regula expresamente el instituto
en los arts. 952 a 956.
En España, ya el Reglamento Hipotecario de 186l (art. 107 5º) aludió al derecho de
superficie, que incidentalmente mencionó el código civil de 1889. Pero la mas amplia
cobertura legal de la figura provino de las leyes urbanísticas, como la ley publicada en 1956
(“la ley del suelo”) que creo la modalidad urbanística del derecho de superficie; y la de
1975, siendo la primera alterada por un Real Decreto Legislativo de 1992.
Portugal, fue el último país del continente europeo en promulgar un nuevo código civil, en
1967, fue, quien mejor reglamentó el derecho de superficie, sistematizándolo en un título
propio y en disposiciones claras, permitiendo su concretización tanto para construcciones
como para plantaciones. Antes de ello, en su C.C. de 1867, como ocurrió en Italia y
Francia, se permitía implícitamente el derecho de superficie, siendo luego regulado por la
ley 2030 de 1948.
La tendencia de los ordenamientos jurídicos mas evolucionados de admitir la superficie se
reitera en los código de Québec de 199l (arts. 1110 a 1118) y de Holanda de 1992, que
reemplazó el viejo Código de 1838, que también la contemplaba.
En cuanto a Latinoamérica, la regulación de la superficie es clara en los Códigos Civiles de
Bolivia de 1976 (arts. 203 a 208); Perú de 1984 (arts. 1030 a 1034) e incluso el C.C. de
Cuba de 1988 (arts. 218 a 225).; algunos de los cuales han sufrido posteriores reformas.
El derecho de superficie en la legislación Argentina

ALTERINI, Jorge Horacio, “El derecho real de superficie”, Revista del Notariado Nº 850, ps. 13 y 14.-
Existe consenso en la doctrina respecto que Vélez no admitió el derecho de superficie,
sustentando esta interpretación en el artículo 2614.Se cree que la concepción del derecho de
superficie, tal como se lo consideraba en el derecho romano, no solo no ha sido receptada
en el Código Civil Argentino, sino que fue expresamente prohibida la constitución de todo
derecho de superficie (art.2614).
En el artículo mencionado se lee: “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir
sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se
extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición;
ni hacer en ellos vinculación alguna”.
Mas allá de la interpretación doctrinal que merece la norma transcripta, el artículo plasma
la intención legislativa puesta de manifiesto a través de dos grandes principios en materia
de derechos reales: el de numerus clausus y el de accesión.
El estricto precepto contenido en el art. 2502 del Código Civil, cuya primera parte establece
que no pueden existir otros derechos reales que los que consagra la ley, resulta un claro
exponente de la filosofía que animó a nuestro legislador en lo referido a la propiedad
inmueble en particular, que queda claramente expuesta en la nota al mencionado artículo.
De allí que en la enumeración del art.2503 no figura el derecho superficie, exclusión
explícita si se tiene en cuenta que en la nota respectiva se deja establecido que “No
enumeramos el derecho del superficiario ni la enfiteusis, porque por este Código no
pueden tener lugar”, para explicar más adelante que, conocida por el codificador la
evolución del derecho romano respecto del instituto de la superficie, “Hemos juzgado que
era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones
generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie
desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los
terrenos”.

Nuestro codificador, fiel al pensamiento liberal del S. XIX, era contrario a toda disociación jurídica del
inmueble; lo que lleva a configurar el dominio como un derecho absoluto, perpetuo y exclusivo.
La doctrina nacional mayoritaria entendió que un punto y coma después de la palabra superficie hubiera
marcado mejor la diferencia y quedaría claramente establecido que los derechos prohibidos son los de
enfiteusis y de superficie, en tanto que los permitidos por cinco años son los censos y las rentas. (ALLENDE,
Guillermo “Tratado de enfiteusis y demás derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil”;
Molinario, Alberto “La enseñanza de los derechos reales que integran el Código Civil”). “...Los escritores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre una
misma cosa, el del propietario, y el del censualista, pues las propiedades iban a su ruina. En otros casos, se
veía ser, uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era
propietario del pasto que naciera, y otro el de las plantaciones que hubiese hecho. La multiplicidad de
derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y pleitos, y puede
perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente
embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poder
dividir la cosa a cientos de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se
aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta
de la cosa misma, y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los
comuneros o a la licitación”.
Aquella legislación obedeció a las circunstancias especiales de esa época, a efecto de evitar el excesivo
desmembramiento del dominio acaecido desde la Edad Media y generador de serios conflictos, ocasionados
por la existencia de diversos derechos reales sobre la misma cosa, en cabeza de distintos titulares. Esta
posición se refleja mediante la armonización de las notas de los artículos 2502 y 2503, la no inclusión de este
derecho en la nómina taxativa del art. 2503 y la letra del artículo 2614.-
Esta postura respecto del derecho de propiedad queda reafirmada en la nota al art.2506 al
adherir al carácter absoluto del dominio que se enmarca a su vez en el concepto de
“dominio eminente del Estado” respecto de los inmuebles situados en territorio nacional.
Con relación al principio de accesión, el art.2519 considera que todas las construcciones,
plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno se presumen
hechas por el propietario y que a él le pertenecen.
Y como lógica consecuencia y aplicación práctica del mismo, cuando se edificare, sembrare
o plantare con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá
derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación según lo dispone expresamente el
art.2588.
Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma morigerado cuando se tiene en cuenta la
posición subjetiva en que se halla el que ha edificado o plantado: si es de buena fe, tendrá
derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en tanto que si es de mala fe, el dueño
podrá pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo. Es
de señalar, que aún en el supuesto de mala fe en el constructor, si el titular de dominio
quisiera conservar la cosa debe reembolsar el mayor valor adquirido por el inmueble, ya
que, según lo aclara Vélez en la nota al art. 2589, “nadie debe jamás enriquecerse a costa de
otro, aunque éste sea un hombre de mala fe”.
Acorde con los principios expuestos no se concibe en el código de Vélez el dominio directo
del suelo, por una parte, y el dominio útil del espacio aéreo y/o del subsuelo en forma
independiente.
Fuera de todo marco legislativo, es importante dejar en claro, que en teoría y desde un
punto de vista fáctico, nada impide que una persona sea titular de un derecho real sobre un
terreno y un sujeto distinto lo sea respecto de una construcción o plantación adherida a ese
mismo terreno. La aceptación o no de esa realidad desde lo jurídico dependerá del esquema
filosófico que se adopte respecto de la propiedad de la tierra, su función económica y su
aprovechamiento social.
El concepto que rige en nuestro código civil es el del dominio absoluto, por el cual en
virtud de la idea de propiedad individual, el terreno pertenece a cada ciudadano, quien
puede disponer a su antojo de las tierras de las cuales es propietario exclusivo.
En realidad el derecho de propiedad nunca ha sido absoluto, ni en el derecho francés ni en
el Código Civil, sino que ha sido, como todos los derechos, limitado y restringido en
función del concepto que tenían sus legisladores del bien común y que, desde luego, y

En la nota al art.2507 se lee: “El ser colectivo que se llama Estado, tiene, respecto a los bienes que están en
el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los
inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior”.
Desde ya que, existen limitaciones a la extensión del dominio tanto en altura como en profundidad en el
propio Código Civil y en las normas contenidas en los Códigos de Minería y Aeronáutico respectivamente
(Laquis, Manuel Derechos Reales, T.II, pag.96. Depalma, 1979).
La adquisición por accesión es una consecuencia del principio romano superficies solo cedit. Sin embargo,
ya lo destacan los estudiosos del derecho romano, el propietario adquiere la construcción pero no los
materiales, de modo tal que, sobreviniendo la demolición, los materiales recobran su individualidad y el
antiguo propietario puede reclamarlos como suyos. Otro tanto sucede con el árbol plantado en terreno ajeno:
la adquisición por el titular de dominio no tiene efecto hasta que el árbol no eche raíces.( Gayo, II, & 74,
citado por Eugene Petit “Tratado de derecho romano”, pag.277).-
como resulta de las leyes que han modificado las disposiciones de uno y otro, no resultaba
adecuada su primitiva reglamentación a las condiciones económicas y sociales.
Desde la idea de derecho de propiedad absoluto, al menos en la letra de la ley, se ha ido
evolucionando hacia un concepto de solidaridad social que motorizó muchas de las
reformas legislativas, no sólo en nuestro país, sino en la mayoría de los esquemas jurídicos,
por ello puede decirse que, desde una nueva óptica de la extensión del derecho de dominio
y atendiendo a un mejor aprovechamiento social y económico de la tierra, no existe
impedimento para instaurar en nuestra legislación el derecho de superficie.
Si bien han existido otros antecedentes legislativos relativos al intento de consagración del
derecho de superficie, como al proyecto de ley de planeamiento urbano y acceso a la
vivienda mediante los derechos de superficie y habitación, del diputado nacional Marcelo
Arabolaza, presentado en 1984 a la Cámara de Diputados de la Nación; el Proyecto de
Unificación legislativa civil y comercial de 1987 y el proyecto de Código único civil y
comercial de 1993; el Proyecto del Diputado Solmoirago y Otros; y Proyecto de la
Diputada M. Leyba de Martí, Miguel A. Abella, Juan C. Passo, entre otros; es de
importancia dar detalles del proyecto de código civil de 1998, para el cual se tuvo en cuenta
la legislación vigente en Francia, España, Italia, Portugal, Bélgica, Alemania, Austria,
Suiza, Japón, Bolivia, Perú, Cuba, Quebec y Holanda.
El derecho de superficie en el Proyecto de Código Civil de 1998
Atento la existencia en nuestra legislación positiva de normas que plasman los principios de
numerus clausus, de extensión del dominio y de accesión a las que ya se ha hecho
referencia, se hace indispensable la modificación legislativa en estos aspectos, a fin de
entronizar el derecho de superficie. En este sentido, el Libro Quinto del Proyecto de Código
Civil de 1998, bajo la denominación “De los Derechos Reales”, incluye en la enumeración
del art.1820 La superficie (inciso d).
Resumidamente, entre las pautas destacadas en el mencionado proyecto, bajo análisis, se
incluye el derecho real de Superficie en el libro V, titulo VI, donde encontramos las
disposiciones generales entre los articulo 2018 y 2023, encontrándose la siguiente
definición: "la superficie es el derecho de construir o forestar sobre inmueble ajeno y
hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción o forestación ya existente
separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda
los cincuenta años, puede convenirse la renovación del plazo en forma expresa, por un
lapso que no exceda los cincuenta años contados desde su celebración." (art.2018).
Según este proyecto los legitimados para constituirlo son los titulares de derechos reales de
dominio, condominio y propiedad horizontal. Aquí, el propietario conserva la disposición
jurídica y material que corresponda a su derecho pero sin turbar los derechos del
superficiario.
Y en el Capitulo II, llamado Disposiciones Particulares, que se extiende entre los arts. 2024
y 2028, determina que se aplican las normas de construir y forestar, y establece que se
puede extinguir el derecho real de Superficie por su no uso durante diez años consecutivos,
y además brinda el derecho al superficiario a hipotecar lo construido o forestado.

Molinario, Alberto D.” Derecho patrimonial y derecho real”, pag.65. ed.La Ley.
Como surge de la definición del art.2018, el derecho de superficie puede recaer sobre
construcciones ya existentes en sus dos variantes: construcción sometida al dominio
vertical del Código Civil y construcción sometida al régimen de la ley 13.512.
El art.2026 concede, como se dijo, al titular del derecho de construir o de forestar el uso,
goce y disposición jurídica en forma amplia y, para aventar cualquier duda al respecto,
establece que dicho derecho puede ser hipotecado, aclarando en sus fundamentos que a fin
de facilitar la financiación del emprendimiento superficiario se admite que la hipoteca
pueda recaer sobre el derecho de superficie en sus dos planos, esto es: el derecho de
construir y la propiedad superficiaria.
El Proyecto legisla sobre la extinción del derecho de superficie, lo que puede suceder por
diversos modos: renuncia, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición
resolutoria y por el no uso durante diez años (art.2026), aclarando que la destrucción de la
propiedad superficiaria no extingue el derecho siempre que el titular de la superficie
construya o foreste dentro del plazo de diez años (art.2028). Con respecto al vencimiento
del plazo, tratándose de un derecho esencialmente temporal, resulta ésta la forma de su
extinción, sea que éste se haya fijado contractualmente o se aplique el plazo máximo legal.
El no uso como causal de extinción del derecho real que se incorpora sólo es aplicable al
derecho de construir o forestar, esto es: cuando el derecho de superficie se constituye sobre
terreno baldío y el superficiario no realiza las obras según el destino convenido ya sea en el
inicio o cuando se destruyen las construcciones realizadas dentro del término convenido o
fijado por la ley.Por el contrario, en la propiedad superficiaria el no uso no constituye una
causal de extinción, ya que en este caso su titular ejerce su potestad sobre cosa propia,
resultando de aplicación las normas sobre dominio revocable. El art.2027 remite en este
punto a las normas sobre dominio resoluble, el que conforme al art. 1905 es “el sometido a
condición o plazo resolutorio a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la
transmitió ...”
En relación a los efectos de la extinción del derecho de superficie, el art.2023 prevé que
extinguido el derecho de superficie, el titular de dominio extiende su derecho a las
construcciones o forestaciones existentes “debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto
en contrario, en la medida del enriquecimiento”.
Recepción Legislativa: La Ley de Superficie Forestal Nº 25.509
La ley 25.509, fue promulgada de hecho el día 14 de noviembre del año 2001, incorporando
el derecho Real de Superficie Forestal, dentro del ordenamiento positivo Argentino. La
mencionada Ley, establece, básicamente, la incorporación del instituto de la superficie
como parte de los derechos reales consagrados por el Código Civil en el art. 2503; fija que
solo puede constituirse derecho de superficie en los predios rurales y únicamente para
forestaciones o silvicultura (Art. 1); se puede transferir el derecho de dominio, debiendo el
adquirente respetar el derecho del superficiario (Art. 2); el propietario no puede constituir
derechos real de disfrute o garantías (Art. 3); la adquisición del derecho real de superficie
se realiza por contrato realizado en escritura pública para ser inscripto en el Registro de

El Derecho Real de Superficie Forestal únicamente podrá recaer sobre un inmueble susceptible de
forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados
y a lo establecido en la ley 25509.-
la Propiedad Inmueble Jurisdiccional y será oneroso o gratuito según las partes lo
establezcan y no podrá exceder de cincuenta años (Art. 5); se establecen plazos de
caducidad del derecho del superficiario de tres años sin tener actividad de nuevas
plantaciones (Arts. 7 y 8); también se prevee una indemnización por el enriquecimiento del
propietario por el mayor valor del inmueble (Art.11 ).
Ésta regulación admite el Derecho Real de Superficie Forestal, constituido a favor de
terceros, sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura. El resurgimiento del
Derecho de superficie se debe a la necesidad socio-económica de posibilitar la explotación
del suelo por parte de otra persona que “no” sea su propietaria, cuando sus propios dueños
no puedan o no quieran forestarlos o plantarlos; evitando de esta manera la improductividad
de estos terrenos y facilitando la actividad productiva por parte de aquellas personas que no
tienen dinero suficiente para comprar un terreno, o que desean desarrollar una actividad
productiva, independientemente de ser propietario o no del suelo; amparada igualmente con
las protecciones que otorga todo Derecho Real sobre cosa propia.
Según la mencionada ley se trata de un Derecho Real autónomo sobre cosa propia. Esta
posición es discutida arduamente por los doctrinarios, quienes sostienen que cuando se
adquiere el derecho “a forestar” nacería un derecho de disfrute sobre cosa ajena, al que
comúnmente se lo suele denominar como ius aedificandi, porque al no existir aun la cosa
plantada, no podría nunca adquirirse un derecho sobre cosa propia, el cual solamente puede
recaer sobre cosas de existencia actual. Una vez hecha la plantación se adquiere en forma
automática la propiedad de ella, y a esta altura, sí, se trataría de un derecho real sobre cosa
propia.
El Derecho de Superficie en la Historia Legislativa de Brasil
Durante el período en que Brasil fue colonia portuguesa, rigió el derecho de superficie.
Hasta, incluso, después, de la Independencia política, en 1822, por medio de un decreto del
Emperador D. Pedro I, la legislación de Portugal continuo vigente. Pero la superficie fue
extinta tácitamente en el derecho positivo brasilero por la ley 1257, del 29 de Septiembre de
1864, ya que esta ley no la nombraba entre los derechos expresamente admitidos. El
código civil de 19l6 tampoco la reintrodujo en el derecho brasilero.
Después de la proclamación de la independencia política en 1822, por falta de leyes
propias, la Asamblea Constituyente, a través de la ley del 20 de octubre de 1823, determinó
que continuasen rigiendo en Brasil las Ordenanzas de Filipinas, de Portugal, alteradas por

“El Derecho Real de Superficie Forestal es un Derecho Real autónomo sobre cosa propia temporario que
otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado, o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes,
pudiendo gravarla con derecho real de garantía”.(art. 2).-

Según Gonçalves, L.C., en “Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro” Vol I, p. 341; en Brasil, en cuanto
colonia de Portugal, el derecho de superficie tuvo vigencia hasta el advenimiento de la ley publicada en 20 de
octubre de 1823.
leyes y decretos diversos, hasta que se elaboró el Código Civil Brasilero. Así, delante de la
necesidad de sustituir la codificación extranjera, (las ordenanzas de Filipinas), los juristas
encargados de la elaboración del proyecto de código civil, en su elaboración ni incluirían a
la superficie en el elenco de derechos reales.
Según los doctrinarios más importantes del derecho brasilero, el prestigioso Teixeira de
Freitas, quien primero elaboró una Consolidación de las leyes civiles, la cual fue aprobada
en 1858, y autor del primer “Esboço” de código civil brasilero, tampoco contemplo la
superficie entre los derechos reales.
Por su parte, Clóvis Bevilaqua, al presentar su proyecto de código civil brasilero, en 1900,
el cual mas tarde se transformaría en el Código Civil Brasilero vigente hasta la ultima
reforma; se mantuvo fiel a la vieja y clásica regla romana superfícies solo cedit.
Se sostiene, que la comisión revisora del proyecto de Clóvis Bevilaqua, quiso incluir entre
los derechos reales sobre cosa ajena, un nuevo capitulo “De la Superficie”, conteniendo
siete artículos. Pero la Comisión especial de la cámara de diputados se pronunció
desfavorablemente en cuanto a la inclusión del derecho de superficie entre los derechos
reales sobre cosa ajena.
Por tanto, fiel a la determinación de su mentor, Clóvis Bevilaqua, el código civil fue
promulgado el 1 de enero de 1916, por medio de la ley 3071, sin incluir entre los derechos
reales al derecho de superficie.
A través de la presentación del anteproyecto elaborado por Orlando Gomes, en 1963, se
intentó, nuevamente, introducir el derecho de superficie en el código civil, siendo incluido
en el rol de derecho real, tomando posición la teoría dominante de que los derechos reales
son numerus clausus.
El mencionado profesor, fundamentó la introducción del derecho de superficie en el cuerpo
del código (arts. 524 a 531), en los siguientes términos: “Códigos recientes retomaron la
idea, dándole nuevos trazos, admitiendo su utilidad para ciertos fines, dentro de los cuales,
como se reconoce en Alemania, el de facilitar las construcciones, principalmente en los
terrenos de dominio del Estado, como solución para el problema habitacional”.
El anteproyecto fue analizado por la comisión revisora, formada por él mismo, la cual
excluyo, del rol de los derechos reales admitidos, al derecho de superficie.Y así fue
aprobado el proyecto, siendo enviado después al Congreso Nacional, y archivado.
Luego, con el Decreto-ley 271, del 28 de febrero de1967, fue instituido, como derecho real,
relativo a la concesión del uso de terrenos públicos o particulares, de forma remunerada o
gratuita, por tiempo cierto o indeterminado, para fines específicos de urbanización,
industrialización, edificación, cultivo da tierras, u otra utilización de interés social,
materializado por instrumento público o particular, inscribibles en el registro inmobiliario y
transmisible por acto inter vivos o por causa de muerte.
A partir de la mencionada norma legal, parte de la doctrina brasilera, afirmó que el derecho
de superficie había sido, así, reintroducido en el ordenamiento jurídico. Mientras que, por
otra parte, se refutaba dicha afirmación. Para Ricardo Lira, la concesión del derecho real de
uso no debe confundirse con el derecho de superficie; el derecho real de uso y el derecho
real de superficie son diferentes categorías de derechos reales limitados.
En 1972, fue elaborado un nuevo anteproyecto, correspondiendo a Ebert Chamoun la
redacción primitiva del capítulo relativo a los derechos de las cosas, no contemplando el
derecho de superficie. Pero al tiempo de ser transformado en proyecto de ley, ese capítulo

Jose Guilherme Braga Teixeira, Roseane Gonzáles y Ricardo Lira Pereira.
fue revisado y finalmente fue incluido el derecho de superficie, en los artículos 1556 y
1563.
Frustradas las tentativas de reintroducción del derecho de superficie a través de una reforma
del Código Civil; un intento mas surgió del proyecto de reforma urbana Nº 775/83; lo cual
se dedujo de la lectura de sus disposiciones, ya que el proyecto no lo establecía
expresamente.
Varios, de los diferentes proyectos de ley general sobre el uso del suelo urbano,
consagraron el derecho de superficie, en especial el proyecto 2191 de 1989 del diputado
Raul Feraz.
El proyecto de ley aprobado por el Senado Federal el 12 de Diciembre de 1997, con el
objeto de modificar el Código Civil vigente (Ley n.º 3.071 del 1º.01.1916), previó el
derecho de superficie en los artículos 1368 a 1376. La regulación propuesta se hizo en
conformidad con las legislaciones mas avanzadas sobre el tema. Algunas de las críticas que
se hicieron, se referían a lo siguiente: A priori, el derecho de superficie, previsto en el
proyecto de código civil, no fijo plazo máximo como ocurre en la legislación de Bélgica
(50 años) y Austria (un mínimo de 38 y un máximo de 80 años). Así, puede el dueño
conceder el derecho de superficie por un plazo enorme, tornándose, en la práctica, ad
eternum. Por otra parte, el proyecto de ley no autorizaba la cesión del edificio o plantación
preexistente.
A los diez días del mes de julio de 2001, el Congreso Nacional de Brasil, después de once
largos años de tramitaciones, decretó, y el entonces Presidente de la República, sancionó
parcialmente, la ley federal 10.257, que estableció directivas generales de política urbana.
Dicha ley, denominada Estatuto de la ciudad, estableció no solo las directrices generales de
implementación de una moderna política urbana, sino también, reglamentó la aplicación de
instrumentos para la persecución de la verdadera función social de la propiedad urbana. El
articulo cuarto, trata de los instrumentos de política urbana, entre los que se destaca, el
reconocimiento del derecho de superficie. De esta forma, Brasil tuvo la institución del
derecho de superficie regulada a través de una ley especial, que a pesar de no contar dentro
de la enumeración del art. 578, del viejo código civil, era un derecho real definido por la
ley.
Se produjo, el resurgimiento del derecho de superficie en el derecho brasilero, después de
muchísimos años, de ausencia y conflicto dentro del ordenamiento jurídico de ese país.
Después del advenimiento de la constitución de 1988, que consagró el principio de la
función social de la propiedad y el surgimiento de movimientos sociales cuyas principales
reivindicaciones fueron la lucha por la tierra y por la vivienda. Así, la propuestas de
redefinición del derecho de propiedad fueron, mas que una opción, un imperativo social,
surgidos de los nuevos conceptos traídos por la carta magna de 1988. La noción
individualista de la propiedad perdió terreno con el advenimiento del principio de la
función social de la propiedad, consagrado por la carta magna en su articulo 5, inciso
XXIII.
Ese resurgimiento, sin duda, se consagró con el Nuevo Código Civil Brasilero, que
comenzó a regir en Enero de 2003 (con base en la ley 10.406 de 2002).
Por fin, se incluyó entre los derechos reales en el art. 1225, inc. II, el derecho de superficie.
Se halla regulado en el derecho brasilero en el Título IV del nuevo Código en los arts. 1369
al 1377. Se establece, de forma semejante a lo referido en el art. 21, del Estatuto de la

” Diário do Congresso Nacional”, abril de l989, p. 2888 y ss.-
Ciudad, en su art. 1369, que “el propietario puede conceder a otro el derecho de construir o
plantar en su terreno, por tiempo indeterminado, mediante escritura pública debidamente
inscripta en el Registro de la Propiedad. Se admite, no obstante, la fijación del plazo final y
la resolución de la concesión por destino diverso de aquel que le dio lugar (art. 1374).
Extinta la concesión, el propietario pasa a tener plena propiedad sobre el terreno,
construcción o plantación, independientemente de la indemnización, salvo, en este ultimo
caso, estipulación en contrario (art. 1375).
El derecho de superficie no autoriza obras en el subsuelo, salvo que fuesen inherentes al
objeto de la concesión (art. 1369), al contrario de lo establecido en el art. 21, § 1o, del
Estatuto de la Ciudad, que abriga el derecho de utilización del suelo, del subsuelo o del
espacio aéreo relativo al terreno, en la forma establecida en el contrato y relativa a la
legislación urbanística.
La concesión respectiva es gratuita u onerosa, admitiéndose, en este último caso, que la
partes estipulen un pago unico o parcial (art.1370) y respondiendo el superficiario por los
encargos y tributos que inciden sobre el inmueble. (art.1371).
El derecho es transmisible por acto entre vivos o mortis causa, siendo vedada la
estipulación de cualquier pago al concedente por la transferencia (art.1372). En caso de
venta del inmueble o del derecho de superficie, el superficiario o el propietario, tienen
derecho de preferencia, en iguales condiciones (art.1373).
En cuanto a la extinción del derecho por desapropiación, la indemnización les
corresponderá, proporcionalmente a los derechos reales respectivos, al propietario y el
superficiario(art.1376),dejándose, en última instancia, al arbitrio judicial, el establecimiento
de tales proporciones.
Se admite la constitución del derecho de superficie por personas jurídicas de derecho
publico, dentro de los limites del Código y en lo que no fuese establecido por ley especial
(art.1377).
En resumen, las cuestiones centrales de tal regulación son las siguientes: en primer lugar, el
derecho de superficie esta normado para las zonas urbanas y rurales (Art.1369 Cod. Civil);
se trata de un derecho real con inscripción registral (Art.1369 C.C.); se adquiere mediante
contrato, en escritura pública, siendo oneroso o gratuito y por tiempo determinado (Art.
1370 C.C.); es trasmisible por herencia (Art.1372 C.C.); goza del derecho de preferencia
para la adquisición del dominio (Art.1373C.C.); goza de una indemnización a la
finalización por el enriquecimiento del nudo propietario,(Art.1375 C.C. ) y por último,
puede ser instituído por persona de Derecho Publico (Art.1377 C.C.).Con respecto a las diferencias sustanciales, en relación al derecho de superficie, entre el
derecho argentino y el derecho brasilero, cabe la mención de las siguientes:
1- En Brasil, el derecho de superficie tiene aplicación tanto en el ámbito urbano como
rural; en cambio en Argentina, solo se reserva al mencionado en última instancia.
2- El derecho brasilero no establece plazo legal de duración de la superficie, mientras
que la ley Argentina establece un máximo de 50 años.
3- En Brasil no se establece plazo en relación a la caducidad del derecho, cuando
Argentina establece un plazo de 3 años, en los casos de a.- no plantaciones nuevas
b- no uso.
4- Finalmente, en el derecho brasilero no se fijan limitaciones al dominio, mientras que
en la ley Argentina no puede constituir derechos de disfrute o garantía.
Conclusión
La importancia práctica de la superficie es mayor de lo que se supuso al redactarse el
Código civil. Esta importancia se manifiesta especialmente por el servicio que presta, entre
otros, al problema de la vivienda o del aprovechamiento de terrenos rurales. Basta pensar
en aquél que no teniendo el dinero suficiente o que no queriendo invertirlo en la
adquisición de un terreno para establecer su industria, comercio o habitación, puede
contratar el uso de un terreno ajeno con facultad de construir y de hacer suyas esas obras
por cierto tiempo (calculando la amortización de dichas construcciones realizadas), al
transcurso del cual, dicha edificación, unas veces simplemente operando la accesión, otras
veces mediante el pago del valor de las obras, según se hubiere estipulado, pasarán a ser
propiedad del concedente. Esto es, verdaderamente, el derecho de superficie.
Sin duda, un inmueble urbano o rural sometido al derecho de superficie establece un nuevo
modo de producción destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, que mediante una
inversión menor (en relación con la compra del inmueble), puede generar un beneficio
mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en
un valor de renta autónomo, como nuevo modelo de producción. Este instituto debe ser
objeto de especial atención, puesto que permite al poder público implementar la ocupación
del suelo urbano o el cultivo de extensas áreas rurales ociosas o improductivas, que son de
propiedad del Estado, algo que ya se vio en el derecho romano.
Por todo lo expuesto, es evidente no sólo la conveniencia sino también la necesidad para el
desarrollo económico y urbanístico, sobre todo de las economías regionales, que se obtiene
de la incorporación del derecho de superficie entre los derechos reales permitidos por la
legislación positiva.
Pero hay riesgos a tener en cuenta, pues se deben atender con sumo cuidado los recursos
naturales y urbanísticos.
El cuanto a los primeros, tratar de evitar consolidar un derecho de agresión de los países
centrales hacia los periféricos, que aún guardan en sus territorios zonas aptas para
forestación, cultivos y desarrollo de la ganadería. En relación a los segundos, porque
muchas veces estructuras o edificaciones urbanas temporarias afectan no solo la belleza de
las ciudades, sino derechos de los ciudadanos al sonido, la visibilidad, etc.
En cuanto a la superficie forestal, la misma se debe coordinarse con derechos colectivos
medioambientales y de equilibrio ecológico, tanto en lo relativo a la forestación, corte de
madera y erosión de los suelos, etc. y especialmente guardar un equilibrio entre producción
agrícola, forestación, ganadera y zonas mineras, etc.
Con respecto a lo urbano, las edificaciones deben ajustarse a requisitos y
condicionamientos de urbanidad existentes, evitar destrucción de monumentos históricos,
evitar cortinas que impidan la visibilidad, el paisaje, etc.
Por lo tanto, además de las limitaciones generales y específicas de los Códigos Civiles
(como en el caso de Brasil y Argentina) son necesarias disposiciones específicas en las
ciudades (sobre preservación de la urbanidad) y en las zonas rurales (preservación de
recursos naturales) para evitar abusos que destruyan el patrimonio y los derechos socioeconómicos de nuestros países.
Como afirma el doctrinario Ricardo Pereira Lira, un asentamiento urbano realizado
desordenadamente genera subhabitacion, polución, criminalidad, en fin, inestabilidad social
con todo su sequito de problemas, que encontrarían parte de solución en una política de
control del uso del suelo urbano.-
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X Jornadas Nacionales de Derecho Civil
VANESA A. NOVELLO
DNI: 27.104.283
[email protected]
Facultad de Derecho y Cs Sociales UBA
Agosto 2004.-