Articulo de Lidia Poza, Presidenta de la Asociación de Magistradas... Probablemente la discusión acerca de la despenalización del aborto constituya...

Acerca de la Despenalización del Aborto en Chile
Martes, 07 de Julio de 2015 22:26
Articulo de Lidia Poza, Presidenta de la Asociación de Magistradas Chilenas, MACHI.
Probablemente la discusión acerca de la despenalización del aborto constituya una de aquellas
cuestiones fundamentales, que una sociedad deba abordar para ir deconstruyendo los
estereotipos sobre los cuales se ha erigido y que han posicionado históricamente a las mujeres
en un lugar de disminución e invisibilidad esenciales. Por ello se transforma en una tremenda
oportunidad, el debatir las diversas posturas que puedan surgir, sin temor a discentir, ya que es
justamente en este ejercicio en donde se mide la democracia.
En tal dirección, y desde la especial mirada de quienes nos situamos como operadores de
justicia, les invito a revisar dos aspectos que me parecen relevantes a la hora de argumentar a
favor de despenalizar el aborto en Chile para terminar con una última reflexión acerca del
proyecto presentado al Congreso por el ejecutivo y ya informado por la Exelentísima Corte
Suprema.
El primer aspecto dice relación con los instrumentos legales que hoy se encuentran a
disposición del mundo jurídico, que nos muestra que Chile participa activamente de una
comunidad internacional que ha definido instrumentos jurídicos específicos de protección a los
derechos fundamentales, producto de dolorosas experiencias, pero también como pretensión
de modernidad y desarrollo; al ratificarlos ha comprometido su institucionalidad completa y ha
contraido, como consecuencia, el deber de ajustar las leyes domésticas y las políticas públicas
al estándar que aquellas disponen. Para los jueces y juezas, esta obligación ha implicado un
progresivo desarrollo jurisprudencial de incorporar los principios asociados a las garantías
fundamentales y a los derechos humanos, como metodología (herramienta de interpretación) y
como fin, en la solución de los conflictos jurídicos sometidos a su decisión.
Surge entonces la pregunta acerca de cuál debería ser nuestro análisis -a la luz de dichos
derechos fundamentales y la obligatoriedad que nos plantea- para comprender cuáles son los
bienes jurídicos prioritarios que debemos mirar en esta discusión acerca de la interrupción
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voluntaria del embarazo.
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1° señala que “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
Países como México, al ratificar esta Convención han realizado una declaración interpretativa
señalando que la expresión “en general” no constituye obligación de adoptar o mantener en
vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”, ya que esta
materia pertenece al dominio privado de los Estados. Y que la oración “nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente”, se refiere a la pena de muerte, la desaparición forzada de personas
o a la ejecución extrajudicial de aquéllas. De modo que el derecho a la vida que propone la
Convención no constituye una exigencia abstracta y absoluta, sino que deja entregado a cada
Estado la decisión de establecer los límites a este mandato; ante ello, por ejemplo, es posible
dictar leyes que permitan la donación de órganos.
Planteamos aquí, en la ponderación de bienes jurídicos protegidos, que no se encuentran en
igualdad de condiciones una mujer plenamente desarrollada, con proyectos vitales,
responsabilidades, familia y sueños frente a un embrión que no tiene capacidad de ejercer
ningunas de estas facultades propiamente humanas, así parece haberse definido ya social y
médicamente, en el congelamiento de óvulos que, extremado el argumento, pueden estar en la
misma situación de constituir vida.
A su vez, la Convención de los Derechos del Niño, instrumento de extraordinaria gravitación en
la jurisprudencia moderna de los Tribunales de Familia nacionales, protege al niño, niña y
adolescente, mas no al feto, puesto que es impensable que puedan ejercer derechos como la
educación o el sano esparcimiento; y la dignidad y protección que señala para antes del
nacimiento, claramente no establece cuánto antes, por lo que cobra pleno interés por ejemplo
la viabilidad del embrión.
Volvemos entonces al bien jurídico protegido que relevaremos, la vida de la adolescente a la
que le espera el mundo abierto de posibilidades o el embrión producto de un delito o
simplemente de una carencia en educación sexual oportuna y de calidad.
Por su parte, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
las Mujeres, CEDAW, también ratificada por nuestro país, contempla mucho más, cuando
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establece la obligación de los Estados de “derogar todas las disposiciones penales
nacionales que constituyan discriminación contra la mujer; garantizar que la educación
familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social;
asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento
sobre la planificación familiar; atención médica, incluso información, asesoramiento y
servicios en materia de planificación de la familia; a decidir libre y responsablemente el
número de hijos, el intervalo entre los nacimientos, y a tener acceso a la información, la
educación y los medios para ejercer estos derechos”.
No es acaso ésto un verdadero mandato de protección real y eficaz de aquellos aspectos
vinculados a la salud sexual y reproductiva que mayor vulnerabilidad presentan, puesto que
desde ahí se ha pretendido por siglos el control sobre los cuerpos de las mujeres.
La libertad para decidir acerca de quiénes queremos ser y cómo queremos vivir, exige por lo
tanto, también una decisión acerca de estos bienes jurídicos de relevancia, en que la decisión
autónoma sobre cómo vivir la sexualidad forman parte de la libertad de conciencia y merecen
expresarse con el máximo de seguridad y valoración sociales.
Las leyes que penalizan el aborto, por lo tanto, confrontan negativamente a todas estas normas
supralegales que los Estados modernos han definido como sustanciales para el pleno respeto
a los derechos humanos.
En la actualidad, solamente la Santa Sede, Malta, El Salvador, Nicaragua y Chile,
prohíben el aborto, pese a que las Convenciones Internacionales establecen con
claridad la obligación de los Estados de derogar todas las disposiciones penales
nacionales que constituyan discriminación contra la mujer; y recomiendan garantizar
que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como
función social; se asegure la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y
el asesoramiento sobre la planificación familiar; la atención médica; el apoyo a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el intervalo entre los nacimientos. El resto
de los países lo discuten únicamente en razón de su práctica después del primer trimestre, ya
que antes de ello no les origina dificultades.
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