APUNTES DERECHO ECONÓMICO

APUNTES DERECHO ECONÓMICO1 .
I.- Derecho y Economía.
1) Ideas generales.
Si la economía puede definirse como la
ciencia de las elecciones humanas en la distribución de
recursos escasos o en la elección de fines alternativos, el
Derecho
ha
de
considerarse
la
principal
herramienta
orientadora de las distintas opciones a disposición de los
agentes económicos, pudiendo prohibirlas o limitarlas, o bien
incentivarlas
y
ampararlas
con
su
cobertura
formal
protectora. Bien sea restringiendo o estimulando, es casi
imposible señalar una o más actividades económicas que no
estén invadidas por una multiplicidad de normas jurídicas,
tanto si nos fijamos en las operaciones de los sujetos
privados (consumidores y empresas), como si analizamos las
intervenciones
económicas
del
poder
público,
en
sus
2
proyecciones legislativas y ejecutivas, principalmente .
De esta forma, las empresas están sujetas
a reglas durante todo el proceso de producción, distribución
y comercialización de sus mercaderías, desde las normas
técnicas de fabricación , empaquetado y etiquetado de los
productos, hasta las aplicables a su transporte o la
publicidad a la hora de venderlos. Los consumidores, por su
parte, están afectos a limitaciones en cuanto a la oferta o a
la información disponible, dependiendo sus elecciones del
número de productos y servicios ofertados (casos de monopolio
u oligopolio), de los precios (a veces intervenidos), y de
las garantías de calidad y seguridad recibidas.
Por
otro
lado,
las
intervenciones
económicas del poder público también se ven condicionadas por
reglas competenciales, procedimentales o sustantivas. En las
normas es posible encontrar la respuesta a las preguntas de
quién debe tomar determinada decisión (autoridad), cómo debe
tomarse (procedimiento), y dentro de qué límites deben
adoptarse las respuestas a cada decisión económica. Así, es
posible afirmar que prácticamente la totalidad de los actos
del Estado con repercusión económica se encuentran plenamente
juridificados, esto es, subordinado al respecto de un gran
número de previsiones constitucionales, docenas de leyes y
1
Materiales preparados y compilados por Javier Ignacio Tobar, Profesor Derecho Económico Universidad Marítima de
Chile.
2
Ver Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Comares, Granada, 2004.
muchos más reglamentos3. Tal multitud de normas –al igual que
muchos principios- demuestran el interés y la importancia del
Derecho para la Economía. Las instituciones políticas y
jurídicas son condiciones previas del sistema económico,
dependiente de ellas. No es extraña por ello la utilización
del Análisis Económico del Derecho como uno de los métodos de
aproximación a las instituciones jurídico-económicas4. La
perspectiva económica, desde el punto de vista de la
asignación eficiente de los recursos, puede enriquecer las
decisiones jurídicas, tanto de contenido regulatorio como de
aplicación de las normas5. Ahora bien, así como los
profesionales del Derecho deben estudiar Economía por su
importancia para entender el comportamiento de los operadores
y la forma de distribución de los recursos, los economistas
también deben estudiar Derecho, principalmente por sus
repercusiones sobre el sistema económico.
2)
Derecho
Público
de
la
Economía:
Ordenamiento del intervencionismo y de la regulación.
El Derecho Económico es una materia
interdisciplinar, dedicada al análisis de cuestiones como la
regulación de mercados, el régimen de la competencia, los
derechos
de
los
consumidores
o
la
protección
del
medioambiente, entre otras. Abarca sectores del Ordenamiento
Jurídico no integrados exclusivamente ni en el Derecho
Público ni en el Derecho Privado, y que, por lo tanto, deben
ser estudiados desde ambos puntos de vista con criterios de
complementariedad. Pero esta amplitud del Derecho Económico
no obsta la segregación de un Derecho Público de la economía,
compuesto sobre todo por Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo, diferenciable del Derecho Privado porque
centra su atención en las intervenciones y regulaciones del
poder público.
Intervención y regulación. El concepto de
intervención puede significar variadas cosas, ya que engloba
distintas formas de incidencia del Estado sobre la economía.
En cada momento histórico suele asociarse la intervención a
la técnica más característica de ejercicio del poder público
en el campo económico: dirigismo, planificación, servicio
3
En países como el nuestro esto resulta de la mayor claridad debido a la consagración del Principio de Legalidad (Estado
de Derecho), artículos 6° y 7° de la Constitución. En la tradición anglosajona esta idea se conoce, con algunos matices,
como Rule of Law.
4
“Una disciplina que esencialmente consiste en aplicar principios o técnicas habituales en el análisis económico al estudio
de problemas característicos del ordenamiento (sistema) jurídico.” Pastor, Sistema Jurídico y Economía. Una introducción al
Análisis Económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 31.
5
La economía ofrece un criterio normativo útil para la evaluación del Derecho y de las políticas públicas. Las leyes no son
sólo argumentos técnicos, son instrumentos para lograr importantes metas sociales. A fin de conocer los efectos de las
leyes en estas metas, los jueces y los legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las leyes sobre
importantes valores sociales.
público, empresa pública, supervisión o regulación6. Técnicas
dispares de intervención, caracterizadas por su distinta
intensidad y por los diferentes efectos que producen en el
sistema económico, dejando un mayor o menor margen de
libertad al sector privado. En estos momentos, la regulación
económica es probablemente la manifestación más significativa
del intervencionismo, cada vez más preocupado por no
entorpecer la libre iniciativa privada, sin descuidar los
intereses públicos, armonizando servicio público y mercado.
Partimos de una definición amplia de
intervención, como acción y efecto de intervenir, teniendo en
cuenta que intervenir, según la RAE, significa, entre otras
cosas: tomar parte en un asunto, e imponer por vía de
autoridad. En fin, intervención administrativa es cualquier
forma de injerencia de la Administración en la actividad de
los particulares.
Desde la irrupción del neoliberalismo se
ha optado por una restricción del empleo del término
“intervencionismo”, usualmente asociado a un protagonismo
excesivo del sector público en la Economía. Así, como
alternativa
se
proponen
términos
“menos
contaminados”
ideológicamente, como el de ordenación o de regulación. Esta
última es, con toda seguridad, más respetuosa de la
iniciativa privada, pero insuficiente para agotar toda la
gama de posibles e necesarias intervenciones que puede y debe
llevar a cabo la Administración.
El concepto de regulación, según el
diccionario de la RAE, remite a varias ideas: ajustar el
funcionamiento de un sistema a determinados fines, o
determinar las reglas o normas a que debe ajustarse una
persona. Pero estas explicaciones del significado del término
no son suficientes, pues en definitiva se trata de un
concepto económico (no siempre coincidente con un significado
jurídico) inspirado, además, en modelos anglosajones de
intervención en sectores estratégicos. Así, se ha descrito el
giro del intervencionismo hacia la regulación como un proceso
de
convergencia
institucional,
caracterizado
por
la
asimilación del modelo de los Estados Unidos, basado en la
atribución
de
los
poderes
regulatorios
a
comisiones
independientes y especializadas.
Puede
distinguirse
la
regulación
económica en sentido estricto de aquellas regulaciones
económicas
genéricas
o
sociales.
Las
primeras
están
caracterizadas
por
producir
efectos
directos
en
el
6
Baena del Alcázar, Régimen Jurídico de la Intervención Administrativa en la Economía, Tecnos, Madrid, 1996.
funcionamiento
del
mercado
(limitación
del
número
de
operadores, barreras de entrada y fijación de precios. Las
segundas (protección de la salud o de los derechos del
consumidor)
también
producen
considerables
efectos
económicos. En la terminología del Derecho Administrativo
Económico
se
asocia
el
concepto
regulación
a
la
liberalización de la economía, a la creación de autoridades
administrativas independientes y a la nítida separación de la
iniciativa económica en el mercado de las decisiones
pretendidamente neutrales de fijación de reglas y control de
su cumplimiento. Entendida de esta forma, la regulación sería
el nuevo paradigma del intervencionismo público sobre la
economía, al haber asumido el protagonismo que en otras
épocas históricas correspondía a la planificación, al
servicio público o a la empresa pública, técnicas que no han
desaparecido del panorama administrativo. De esta forma, es
dable afirmar que los medios de intervención cambian,
transformándose las técnicas en función de las nuevas
circunstancias sociales y, desde luego, dependiendo de la
estructura económica existente en cada sociedad.
2.1.) Por qué y cómo regular.
El por qué regular es una cuestión
sobradamente tratada por la teoría económica, siendo bien
conocidas las respuestas que aluden a las imperfecciones7 del
mercado: competencia insuficiente, externalidades negativas o
asimetrías de información. Estos problemas, concretados en
abusos sobre los consumidores; riesgos para el entorno
natural y prácticas de aprovechamiento de la ventaja
informativa, obligan al Estado y a la Administración a poner
límites, ya que de otra forma los fraudes y los excesos
serían permanentes8. Aun reconociendo también la existencia
de “fallas del Estado”, hoy se acepta que la intervención
pública en la economía es imprescindible, como explica un
informe del Banco Mundial del año 1997 sobre el papel del
Estado en un mundo de cambio, y no sólo como aparato de
coacción y represión, sino también por su efecto catalizador.
La pregunta del cómo regular, en cambio,
no ha sido objeto de mucho análisis, a pesar de ser, tal vez,
la cuestión principal una vez que se acepta lo imprescindible
de la regulación. Probablemente la falta de homogeneidad en
Los economistas clásicos hablan de “fallas de mercado”.
“Hay 4 factores que obligan a la intervención y a la regulación pública: a) la necesidad de proteger el medio ambiente; b)
protección de los más vulnerables del aparato productivo contra los efectos (negativos) de la “máquina económica”; c)
propender a que la economía produzca y venda productos eficientes y útiles, y c) limitar las tendencias autodestructivas del
propio sistema económico”. GALBRAITH, Una sociedad mejor, Crítica, Barcelona, 1996, pg. 98.
7
8
la definición jurídica y económica del concepto “regulación”
explique en parte esta falta de tratamiento integral de las
formas de hacerlo.
De lo dicho hasta ahora, es dable afirmar
que toda regulación es, a la vez, económica y social, o al
menos debería serlo en un Estado Social y Democrático de
Derecho. Debería ser económica en el sentido de promover una
distribución eficiente de los recursos, teniendo en cuenta
también las externalidades y respetando los legítimos
derechos de propiedad . También debería ser social, pensando
en favorecer el acceso del mayor número de individuos a
aquellos bienes y servicios que resultan esenciales para la
vida y la integración de la comunidad. Así como no son
aceptables regulaciones ineficientes desde el punto de vista
de los objetivos pretendidos, los fines de la regulación no
pueden ser otros que los declarados constitucionalmente. La
regulación, o el por qué regular, se convierte así en una
exigencia
jurídico-política
(Constitucional),
cuyos
resultados se traducirán también en decisiones políticas
juridificadas pero de consecuencias económicas. A la hora de
precisar el cómo regular, hay que advertir que los
componentes económicos se introducen casi siempre en las
leyes en el sentido de normas jurídicas.
Así
las
cosas,
el
concepto
de
“regulación” sólo se diferencia del de “intervención” por
partir de una posición no gestora de la Administración
Pública.
Mientras
la
intervención
abarcaría
también
actuaciones de prestación directa de servicios, producción de
bienes y creación/gestión de empresas por parte del Poder
Público, la regulación es el cometido de la Administración
Económica y del Derecho Administrativo Económico, tal cual
veremos a continuación.