BOLETÍN 2619-07 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 2619-07
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Reconoce el lenguaje de señas como forma de
comunicación para personas con discapacidad auditiva y
vocal
INICIATIVA
:
Moción de los diputados Sres. Longton, Pérez (Aníbal),
Elgueta y Encina
MINISTERIO
:
De Justicia
ORIGEN
:
Cámara de Diputados
INGRESO
:
3 de noviembre del año 2000
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.Reconocer con carácter oficial el lenguaje de señas como herramienta de
comunicación para la población con discapacidad auditiva en todo el territorio
nacional.
2.Sustituir en materia de incapacidades absolutas, aquella en virtud de la cual se
establece que son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito por la siguiente: son absolutamente incapaces los sordomudos que no
pueden expresar o manifestar de modo inequívoco su voluntad.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
1 de diciembre de 2000
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
Hoy son 15 los países del mundo que han reconocido oficialmente el lenguaje de
señas con el status de lenguaje alternativo oficial, siendo un imperativo para los
servicios públicos y entidades privadas el que cuenten con personal capacitado para
atender mediante dicho lenguaje a los discapacitados auditivos que los requieran.
Es imprescindible facilitar la incorporación de los sordomudos analfabetos a la
vida jurídica.
LIBERTAD Y DESARROLLO
9
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.Materia de ley.
Una primera
distinción que es necesario formular al
momento de analizar cuál es la base
constitucional de esta iniciativa, obliga a
separar los dos preceptos que se
proponen.
El primero de ellos pretende
consagrar el carácter de lengua oficial al
lenguaje de señas. Al respecto cabría
señalar, que una norma de esta
naturaleza no es norma jurídica de
rango legal, y por ende carece de una
base constitucional. En efecto, se trata
de una declaración de intenciones, que
no produce un efecto determinado, pues
tal como está redactada, carece de fuerza
obligatoria y de un destinatario que, en
el caso de haber sido obligatoria, estaría
vinculado a su cumplimiento.
Por otra parte, en lo que se
refiere a la capacidad civil de los
sordomudos analfabetos, conforme a lo
que dispone el artículo 60 N° 20 de la
Constitución Política, constituye materia
propia de ley toda norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento
jurídico. Desde el momento que la
presente iniciativa se refiere a las
normas esenciales del ordenamiento
relativo al régimen contractual, pues se
refiere a la capacidad que deben tener
las personas para contratar válidamente,
es materia propia de ley y encuentra su
base
en
el
citado
precepto
constitucional.
10
De igual modo desde el
momento que la presente iniciativa
propone introducir modificaciones al
Código Civil, aborda materias propias
de ley, de acuerdo a lo prescrito en el
artículo
60
N°3
de
la
Carta
Fundamental, que señala que son
materias propias del dominio legal
aquellas objeto de codificación.
2.Igualdad de oportunidades. El
artículo 1° de la Carta Fundamental en
su inciso quinto establece que es deber
del Estado asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de
oportunidades. Asimismo, el artículo 19
N° 2 de dicho cuerpo normativo
garantiza a toda persona la igualdad
ante la ley.
El proyecto incide en esta
materia ya que en cierta medida está
permitiendo que los sordomudos –que
no obstante no saber escribir pero que
puedan comunicarse y manifestar su
voluntad por otros medios de manera
inequívoca-, puedan participar en la
vida
jurídica
en
igualdad
de
oportunidades con las demás personas.
No obstante lo anterior, resulta
necesario precisar que los sordomudos
son diferentes a las demás personas, no
porque tengan un defecto físico, sino
porque no existe certeza para poder
conocer su voluntad claramente. Por lo
mismo, es que aparece como razonable y
justo que se les otorgue un tratamiento
jurídico distinto en materia contractual,
LIBERTAD Y DESARROLLO
en orden a protegerlos de eventuales
abusos y fraudes. Lo anterior no debe
llevar a excluirlos de la vida jurídica,
pero sí a mantener reglas diferentes para
un adecuado tratamiento y protección
jurídica.
Se trata de un caso en que la ley
puede establecer una discriminación,
porque no es arbitraria, sino fundada en
la naturaleza limitada de algunas
personas.
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.Nociones
generales.
La
capacidad es un atributo de la
personalidad, esto es, es un elemento
inherente que integra el concepto
mismo de la persona, de suerte que
desde el momento que se tiene
personalidad, se tienen los atributos
anexos a ella, pero, al mismo tiempo, se
está sujeto a los deberes o cargas que
impone.
La
capacidad
puede
conceptualizarse como la aptitud para
adquirir
y
ejercer
derechos
y
obligaciones.
La regla general en materia de
capacidades, es que toda persona es
legalmente capaz, salvo aquellas que la
ley declara incapaces. Por lo tanto, las
incapacidades son excepcionales y sólo
las puede establecer el legislador de
manera expresa.
El Código Civil establece en su
artículo 1447 que los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito
son absolutamente incapaces1.
La razón por la cual se estima
que estos sordomudos son incapaces,
encuentra su razón de ser, en que existe
1
Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca
personalmente en la vida jurídica y sólo pueden actuar
debidamente representados.
una imposibilidad real para que puedan
exteriorizar su voluntad, aunque en su
fuero interno tengan plena conciencia
de la trascendencia de sus actos de
voluntad en el plano legal2.
Si el ordenamiento jurídico
establece incapacidades para los
sordomudos es porque estima que estas
personas ameritan ser protegidas por el
mismo, y no porque se quiera
marginarlas socialmente. En efecto, las
incapacidades siempre tienen por objeto
proteger la voluntad de personas que,
de no existir tal incapacidad, pueden ser
objeto de abusos. En el caso de los
sordomudos, como no se puede
establecer su voluntad claramente y
como tampoco corresponde que un
tercero les imponga su voluntad, es
jurídicamente adecuado que se les
otorgue una protección especial con el
objeto de evitar abusos y fraudes,
siempre y cuando -como lo señala la
norma vigente- no puedan darse a
entender por escrito.
2
Actualmente son también absolutos incapaces los
dementes y los impúberes. Si bien es cierto que tanto
éstos como los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito son incapaces, entre los primeros
existe una diferencia con el sordomudo. En efecto los
dementes e impúberes no tienen voluntad que sea
relevante para la vida jurídica y por lo mismo no
pueden contratar personalmente en ella. En cambio,
los sordomudos tienen voluntad pero existe un
problema en cuanto a la manera de poder conocer con
certeza su voluntad.
LIBERTAD Y DESARROLLO
11
Asimismo, cabe resaltar que la
incapacidad que afecta a estas personas,
no encuentra su razón de ser en el solo
defecto físico, sino en que como no
pueden manifestar su voluntad por la
escritura, no se puede saber claramente
cuál es su decisión. Es por ello que el
sordomudo que puede darse a entender
por escrito es plenamente capaz.
No obstante lo anterior, cabe
preguntarse si en estos tiempos se
justifica el establecimiento de esta
incapacidad para los sordomudos,
considerando el desarrollo que los
medios
de
comunicación
han
experimentado en esta materia, así como
los avances en las técnicas pedagógicas.
No cabe duda de que en la época de
dictación del Código Civil y Ley de
Matrimonio Civil, el establecimiento de
esta incapacidad se justificaba, ya que se
buscaba evitar que se falseara su
consentimiento y darles la protección
jurídica adecuada; pero pareciera que la
actual situación jurídica del sordomudo
que no puede darse a entender por
escrito es, por una parte contraria a la
realidad y por otra, injusta.
Es contraria a la realidad porque
en el hecho y de manera permanente,
los
sordomudos
analfabetos
se
encuentran inmersos en la vida jurídica,
ya sea vinculándose en el plano laboral3
y siendo partícipes de conductas
jurídico-sociales típicas. Asimismo, la
situación del sordomudo es injusta,
porque si bien dada su natural
condición, no le es posible exteriorizar
sus sentimientos y voluntad de manera
oral ni escrita, sí pueden hacerlo por
medio de gestos, mímica o de otros
artificios que las modernas técnicas
De acuerdo a la legislación laboral los sordomudos
analfabetos son plenamente capaces.
3
12
pedagógicas han ideado con tal objeto.
Es por ello que más que una
imposibilidad para exteriorizar una
voluntad jurídica, existe más bien una
dificultad para interpretar dicha
voluntad.
Igualmente, es injusto,
porque con esta incapacidad se lo deja al
margen de la posibilidad de celebrar
actos que son consustanciales a su
naturaleza humana, como son los actos
de familia, en particular el matrimonio.
Por consiguiente, la incapacidad
del sordomudo depende de la
imposibilidad
de
manifestar
su
voluntad por escrito, pero cabe
preguntarse si es posible que no
obstante no poder escribir puedan
mediante alguna técnica especial
expresar su voluntad anulándose de
esta manera la imperfección natural que
les afecta. Si ello fuera posible ¿por qué
el ordenamiento jurídico no acoge estas
técnicas y les permite a los sordomudos
contratar válidamente?
Al parecer y como lo han
señalado varios tratadistas nacionales el
problema que subyace es que siempre se
mantiene una distancia entre la escritura
y el lenguaje por gestos de los
sordomudos, de modo que aún no es
posible conocer en todos los casos, con
la exactitud necesaria la real voluntad
de estas personas. Pero puede pensarse
que respecto determinada persona y
determinado acto jurídico, pudiera
permitirse que el juez calificara
prudencialmente de acuerdo al grado de
instrucción e inteligencia la voluntad
del sordomudo.
4.Derecho comparado.
En el
derecho comparado no se hace
depender la capacidad necesariamente
del hecho de darse a entender por
escrito, sino que se establece la
LIBERTAD Y DESARROLLO
incapacidad por el hecho de no tener la
aptitud necesaria para proveer a sus
propios intereses o para expresar su
voluntad de manera indubitable,
reconociendo así la posibilidad de
manifestar la voluntad mediante un
lenguaje especializado de signos.
Además, se ha distinguido entre
actos jurídicos patrimoniales y actos
jurídicos extrapatrimoniales. Respecto
de los patrimoniales, se permite que los
sordomudos analfabetos al menos,
puedan realizar los actos jurídicos de la
vida diaria.
Tratándose de los no
patrimoniales, como el matrimonio, se
permite a estas personas celebrar el
contrato
de
matrimonio
con
autorización del juez o curador, según el
caso, de manera de permitírseles que
puedan formar una familia legítima.
sin limitarla respecto de determinados
actos, lo que es correcto.
Sin embargo, en la legislación
comparada, se encuentran sistemas en
que se distingue entre contratos de
ordinaria ocurrencia4 y otros contratos.
Para la celebración de estos últimos se
exigen
al
sordomudo
requisitos
adicionales.
Por eso en algunos sistemas se
mantiene la incapacidad absoluta de
estas personas, y sólo con el carácter de
excepcional se les permite a aquellos
que puedan manifestar su voluntad por
otro medio distinto de la escritura,
autorizarlos
para
celebrar
actos
jurídicos.
5.Propuesta del proyecto.
El
proyecto objeto de análisis se dirige en
la línea correcta por las consideraciones
señaladas
anteriormente;
pero
corresponde tener presentes algunas
consideraciones.
Una capacidad amplia para el
sordomudo debe tomar en cuenta el
hecho que su voluntad se manifiesta por
medios distintos de los usuales -idioma
hablado o escrito- lo que recomienda
cautela en el alcance que se le dé a la
capacidad
contractual
de
estos
incapacitados, y
En efecto, tratándose de la
capacidad para celebrar actos jurídicos
patrimoniales, el proyecto se limita a
señalar que sólo serán incapaces
absolutamente los sordomudos que no
pueden expresar o manifestar de modo
inequívoco su voluntad, de manera tal
que aquellos que puedan hacerlo en
forma inequívoca, son plenamente
capaces.
5.2.- Cabe recordar lo señalado
anteriormente, en orden a que las
incapacidades buscan proteger a
determinadas personas, de manera que
si las normas que las rigen no están
concebidas correctamente, se les priva
de una protección jurídica adecuada,
que los puede dejar en definitiva, en la
indefensión y en potenciales blancos de
ataque para fraudes y abusos.
Esta proposición
siguientes comentarios:
merece
los
5.1.- Otorga una capacidad amplia a
los sordomudos que pueden manifestar
de algún modo inequívoco su voluntad,
Los contratos de ordinaria ocurrencia son aquellos
que tienen una regulación legal conocida, como la
compraventa, el arrendamiento, el mandato, la
sociedad, etc. En estos casos, la celebración del
contrato incluye las estipulaciones legales, salvo que las
partes voluntariamente las alteren. En otros contratos,
que suelen llamarse “innominados”, todas las cláusulas
emanan de la voluntad de las partes, y requieren por
ello una mayor elaboración en su redacción.
4
LIBERTAD Y DESARROLLO
13
Por consiguiente, no obstante
reconocerse que es deseable una
apertura de la legislación respecto de los
sordomudos analfabetos, debe tenerse
presente que son personas que no se
encuentran en igualdad de condiciones,
por lo que siempre debe mantenerse un
tratamiento jurídico que permita
protegerlos eficazmente. En este
sentido, la proposición descansa
únicamente en que se utilizará lenguaje
de señas, en el entendido de que por ese
medio se asegura que el sordomudo
analfabeto conocerá adecuadamente la
naturaleza del contrato que esté
celebrando y que su voluntad no estará
viciada por un error de hecho.
Una posible alternativa, que se
puede estudiar, es que, por vía de
excepción, los sordomudos analfabetos
puedan alegar error de derecho, como
causa de nulidad de un contrato, lo que
está prohibido por regla general para los
contratantes no discapacitados.
6.Lenguaje de los sordomudos. El
reconocimiento
como
oficial
del
lenguaje de los sordomudos constituye
otra de las ideas matrices de esta
moción.
Esta
proposición
resulta
objetable. Desde luego, es discutible que
el
proyecto
pudiera
quedar
comprendido dentro de alguna de las
normas del artículo 60 de la
Constitución o de alguna de aquellas a
las cuales dicho precepto se remite. En
efecto, la declaración de idioma oficial
carece de un contenido jurídico a menos
que contuviera
preceptos que, por
ejemplo, obligaran a traducir los
programas de radio y TV que se
difundan en lengua castellana al idioma
de señas. La mera declaración genérica
14
que formula el proyecto no alcanza a
constituir una obligación, prohibición o
facultad que deba ser materia de ley
conforme a la Constitución.
El lenguaje es un producto
cultural que difícilmente se podría
imponer por ley.
7.Discriminación positiva. Con el
objeto de apoyar la eliminación de la
norma
sobre
reconocimiento
del
lenguaje de los sordomudos como
oficial, es necesario tener presente que
existen otros grupos o situaciones que
habría sido preciso atender con similar
énfasis.
Uno de los problemas que
presentan las iniciativas que se inscriben
dentro de lo que se ha llamado
discriminación positiva es que conceden
beneficios a ciertos sectores de la
población, a costa del resto, sin que se
demuestre que los favorecidos tienen
realmente una mayor necesidad que
otros grupos que también tienen una
posición relativa desmedrada. No queda
claro por qué se protege en la forma que
propone el proyecto en materias tales
como el lenguaje a los discapacitados
auditivos, en circunstancias que otros
grupos de la población tampoco acceden
con facilidad al lenguaje.
8.Carácter oficial.
El proyecto
dentro de su motivación informa que en
la actualidad 15 países del mundo han
reconocido oficialmente el lenguaje de
señas con el status de lenguaje oficial, y
que es un imperativo para los servicios
públicos y entidades privadas contar
con personal capacitado para atender
mediante dicho lenguaje a los
discapacitados
auditivos
que
lo
requieran.
LIBERTAD Y DESARROLLO
En primer lugar, habría que tener
presente que en la actualidad no existe
en la legislación nacional una norma
que disponga cuál es su idioma oficial,
por lo demás regular por ley el idioma,
sea como sistema (lengua) sea como uso
individual (habla) es inmiscuirse en un
mundo que queda fuera del dominio de
ella. Desde el momento que cada uno
habla como quiere y que la comunidad
va
accediendo
o
rechazando
constantemente
las
innovaciones
provenientes del habla, una ley que
regule el uso del idioma está destinada a
ser ineficaz y sobrepasada por los
hechos.
Sin embargo, y de conformidad
al mérito de la iniciativa, su objetivo es
reconocer con el carácter de oficial el
lenguaje de señas.
Las consecuencias que se siguen
de esta declaración son múltiples y
peligrosas. Así, pudiera pensarse y
tomando en cuenta lo señalado por los
patrocinantes en la fundamentación, que
el alcance que se le pretende dar a este
reconocimiento es la consagración de un
imperativo para los servicios públicos y
entidades privadas, según se señaló en
párrafos anteriores.
Si bien es razonable la intención
y el deseo de que, o bien se prevengan
las discapacidades, o bien ellas puedan
ser superadas por los afectados, la
imposición de obligaciones de contenido
amplio e impreciso y sin costo
determinado,
pero
que
podría
corresponder
a
inversiones
significativas, parece más bien una
política reservada a otras sociedades que
reúnen las dos siguientes características:
que han generado los recursos
correspondientes y que tienen un
pasado histórico que aún deja secuelas
de una guerra u otra desgracia similar.
Por ejemplo, Europa. No es éste el caso
de Chile, donde los recursos que se
destinen en exceso a la atención de
discapacitados auditivos se echarán de
menos para otorgar salud y educación al
resto de la población.
Este exceso sería producto del
deseo de generar obligaciones para el
uso de importantes recursos, como los
elementos que el Estado o particulares
destinarán en varios ámbitos a los
discapacitados (equipos, educación,
acondicionamiento de viviendas y
edificios, etc.). Ello genera una
distorsión consistente en destinar
recursos por ley y no de acuerdo a lo
que van manifestando las personas.
Además ello se viene proponiendo sin
un estudio técnico que avale estas
medidas.
Las consecuencias que pudieran
seguirse del reconocimiento oficial del
lenguaje de señas (supuesto que se trate
de una norma obligatoria) serían un
aumento de costos en todas las
actividades y por lo tanto una reducción
de las cantidades y calidades con que
serán provistas. En el caso de
obligaciones a privados, adicionalmente,
no se respeta la libertad de cada cual
para considerar aquellas concesiones o
beneficios que está dispuesto a entregar
en favor de determinado grupo. Es el
caso, por ejemplo, de las obligaciones a
los canales de televisión, ello podría
haber derivado en la exigencia de
traducción de los contenidos de
programas emitidos usando el lenguaje
de señas, como asimismo la imposición
de multas por el no cumplimiento de
estas obligaciones.
9.Estadísticas. Hacen falta mejores
estadísticas sobre la cantidad de
LIBERTAD Y DESARROLLO
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personas con discapacidad
naturaleza de tales limitaciones.
y
la
El proyecto señala entre sus
antecedentes que en Chile existe un
millón 400 mil personas con distintos
tipos de incapacidad, quienes no pueden
darse a entender en forma oral o escrita.
Señala también que de ese millón 400
mil
personas,
un
32,9%
sufre
discapacidad auditiva y vocal.
Ello parece sorprendente, pues si
se observan otros datos disponibles,
puede comprobarse que, por ejemplo,
las personas rechazadas cuando dan
examen para obtener licencia de
conducir, es una cantidad ínfima, a
penas un 2% o menos. El examen
psicotécnico abarca diversos aspectos
relacionados con las discapacidades de
que trata el proyecto.
16
Hace falta alguna claridad sobre
estas informaciones, para que la
preocupación parlamentaria se funde en
datos más fidedignos. Naturalmente, el
número de discapacitados no es por sí
solo un argumento para legislar o no
sobre la materia, pero interesa
conocerlo, desde un punto de vista del
ejercicio responsable de la facultad
legislativa.
10.Conclusión.
El proyecto se
inserta en un contexto ya abordado por
otros proyectos de ley sobre la materia,
que se han resumido en esta
oportunidad.
Es rescatable la
preocupación por evitar al sordomudo
su incapacidad civil absoluta por el solo
hecho de no darse a entender por
escrito; y es positivo que sea
considerado capaz si puede hacerlo por
otros medios.
LIBERTAD Y DESARROLLO