2001_258info.pdf

INFORME DE AUDITORIA
Al Señor Secretario
de Obras Públicas
Ing. ANIBAL ROTHAMEL
En uso de las facultades conferidas por al artículo 118 de la ley 24.156, la Auditoría
General de la Nación procedió a efectuar un examen en el ámbito de la Secretaría de Obras
Públicas, con el objeto que se detalla en el punto 1.
I.- OBJETO
Verificar el monto de la deuda del Estado Nacional con los Entes Concesionarios de la
Red Vial Nacional , reconocida mediante las Actas de Cooperación firmadas el 6 de enero de
2000 y las Actas Acuerdo aprobadas por decreto 92/2001
II.- ALCANCE DEL EXAMEN
El presente examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoría externa de
la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION, aprobadas por la Resolución Nº 145/93, dictadas
en virtud de las facultades conferidas por el Artículo 119 inc. d) de la Ley Nº 24.156, habiéndose
practicado los siguientes procedimientos sobre una muestra de dos empresas que abarcan 5
Corredores Viales -
SEMACAR S.A.
(Corredores 1 y 2) y SERVICIOS VIALES S.A.
(Corredores 7, 8 y 9) -:
1) Relevamiento y análisis del marco jurídico aplicable al sistema auditado.
Se detalla a continuación la documentación relevada y analizada respecto de las empresas de la
muestra:
•
Leyes 17.520 y 23.696.
•
Ley 23.928 y Decretos Reglamentarios 529/91 y 941/91.
•
Pliego de bases y condiciones generales para la licitación de concesión de obra pública.
•
Contrato de concesión de obra pública.
•
Decreto 2039/90
•
Actas Acuerdo del 19 de marzo de 1997.
•
Acta de Cooperación del 6 de enero de 2000.
•
Acta Acuerdo de 2 de noviembre de 2000, aprobada por Decreto 92/2001.
•
Decretos y resoluciones vinculadas con la tarifa de peaje.
Decreto 327/91.
Decreto 527/91.
Decreto 1817/92 y Actas Acuerdo de Readecuación Contractual.
Decreto 919/98.
Resolución SOPYC 168/93.
Resolución SOPYC 289/93.
Resolución SOPYC 388/94.
Resolución SOPYC 430/94
Resolución MEYOSP 914/94.
Resolución SOP 6/95.
Resolución SOPYC 214/95.
Resolución SOPYC 251/95.
Resolución MEYOSP 82/96.
Resolución MEYOSP 510/97.
Resolución MEYOSP 800/97.
Resolución MEYOSP 1089/98.
Resolución MEYOSP 573/99.
Resolución MEYOSP 1250/99.
Resolución MIV 2/99.
Resolución MIV 91/00.
Resolución MIV 182/00.
Resolución MIV 216/00.
Resolución MIV 255/00.
•
Solicitudes de ajuste de las tarifas de peaje elevadas por diversos concesionarios.
•
Elevación de la Dirección Nacional de Vialidad a la Secretaría de Obras Públicas y
Comunicaciones en oportunidad del ajuste dispuesto a partir de agosto de 1994.
2) Relevamiento y análisis de la documentación proporcionada por el Organismo.
Expediente 561 –000037/99 y Expediente 2844-00 (Servicios Viales S.A.).
Expediente 2845-00 y Expediente 561 –000035/99 (SEMACAR S.A.).
Sobre estos expedientes se aplicaron los siguientes procedimientos:
a) Cruzamiento de las planillas resumen de los expedientes con las planillas contenidas en el
Anexo III del Acta Acuerdo referida a conceptos a abonar al ente concesionario.
b) Cruzamiento de las planillas resumen de deuda con cada una de las planillas que contienen el
detalle de la deuda a abonar al ente concesionario al 29/02/2000 y al 31/10/2000.
c) Cálculo y validación de intereses por diferencia en la Compensación Indemnizatoria
establecida en el Decreto 1817/92 al 29/02/2000 y al 31/10/2000.
d) Cálculo y validación de intereses por mora en el pago de la Compensación Indemnizatoria
establecida en el Decreto 1817/92 al 29/02/2000 y al 31/10/2000.
e) Verificación de la diferencia de tarifas no cobradas e intereses por Resolución 168/93 y
289/93.
f) Cálculo y validación de intereses por mora en el pago de la Compensación Indemnizatoria por
diferencia de tarifas establecida por Resolución 430/94.
g) Verificación de la diferencia de tarifas no cobradas e intereses por resoluciones SOP 6/95,
82/96, 800/97 y 1089/98.
h) Cruzamiento de las planillas resumen con los pagos informados por los concesionarios, su
fecha y concepto.
i) Cálculo del saldo de capital e intereses por mora en el pago del subsidio Resolución
MEyOSP 573/99.
j) Cálculo de Subsidio Temporario al Transporte según Resolución MEYOSP 1250/99 y
Resoluciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda 2/99, 91/2000, 182/2000,
216/2000, 255/2000 y 308/2000.
k) Las verificaciones se efectuaron sobre el soporte magnético suministrado por la SOP.
3) Entrevistas concertadas:
♦ Coordinadora de División de Control Económico Financiero del ex - OCCV.
♦ Asesores de Gabinete de la Subsecretaria de Obras Públicas.
4) Cuestionario dirigido al Subsecretario de Obras Públicas y al Director Ejecutivo del OCCOVI.
El período auditado corresponde al que devengó la deuda reconocida por las Actas
Acuerdo: 1° de agosto de 1992 – 31 de octubre de 2000.
Los procedimientos de campo cerraron el día 6 de julio de 2001.
III.- ACLARACIONES PREVIAS
MARCO JURÍDICO
1.- CONTRATOS
La ley 17.520 regula el régimen de la realización de obra públicas mediante su concesión
a particulares, sociedades mixtas o entes públicos por el cobro de tarifas o peaje.
La concesión puede ser a título oneroso, gratuita o subvencionada por el Estado.
Estas modalidades debían ser otorgadas por decreto del PEN, pero la ley 23.696 en el
capítulo VIII (concesiones) establece: “ en cualquier caso de concesiones onerosas o gratuitas,
siempre que las inversiones a efectuar por el concesionario no fueran a ser financiadas con
recursos del crédito a obtenerse por el Estado o por el concesionario con la garantía de aquél,
podrán ser otorgadas por el MOSP mediando delegación del PEN”.
La Ley 23.696 inicia una transformación en materia de emprendimientos de obras viales
nacionales al declarar:
a) Sujeta a privatización a la Dirección Nacional de Vialidad.
b) Sujeta a concesiones parciales o totales la reparación y mantenimiento de la red troncal vial
nacional y obras de infraestructuras especiales.
c) Sujeta a transferencias a jurisdicciones provinciales o municipales las rutas nacionales de
interés provincial.
Finalmente, por decreto 2039/90:
• Se otorgaron las concesiones de obra pública por el plazo de 12 años en el marco de las leyes
17.520 y 23.696.
• Se detallaron los corredores otorgados y la modalidad de cada concesión.
• Se aprobaron los contratos ya suscriptos con los adjudicatarios, que figuran como anexos en
dicho decreto.
Las características fundamentales de los contratos originalmente firmados fueron:
Plazo: 12 años contados a partir del primer día del mes siguiente al día que resulte de agregar 20
días corridos a la fecha de notificación del decreto, o sea, del 1/11/90 al 31/10/2002.
Modalidad: la modalidad de otorgamiento fue onerosa para todos los corredores, salvo uno.
El concedente no garantiza tránsito mínimo alguno y el concesionario debe abonar un canon
mensual, quedando bajo su responsabilidad la estimación de la recaudación del cobro del peaje
incluida en los estudios justificativos de los volúmenes de tránsito que fueron incorporados a su
oferta, las obras a realizar y los costos.
En la modalidad subvencionada (Corredor 6), el concesionario no abona canon, cobra subsidios,
siendo las condiciones restantes idénticas al otorgamiento de la modalidad onerosa.
Tarifa básica de peaje: El contrato indica la tarifa básica de peaje a valores de noviembre de
1989, ajustable mensualmente a la fórmula contenida en el Pliego de Condiciones Particulares y
en el apartado 7º de la Circular Aclaratoria del 29/12/89.
La tarifa básica es la que abona un vehículo de 2 ejes simples y hasta 2,10 mts. de altura para
recorrer la totalidad del corredor vial en ambos sentidos.
El resto de los vehículos abonan según categorías de acuerdo a la cláusula del pliego de bases y
condiciones particulares.
Normativa y Ajuste Tarifario: Si con posterioridad al inicio del cobro del peaje el concedente, ya
sea a iniciativa propia o a pedido fundado del concesionario, considera que por razones de
interés general fuera conveniente modificar el monto de las tarifas de peaje, podrá pactarse la
fijación de nuevas tarifas, o variación del plazo de la concesión, de manera de contemplar el
interés del concedente y de no alterar la ecuación económico financiera del concesionario,
sometiéndose dicho acuerdo a la aprobación del PEN.
Se preveía el siguiente método de ajuste de tarifas de actualización mensual, de acuerdo a las
variaciones que registren los parámetros intervinientes en la siguiente expresión:
Tbn = Tbo (0,40 PMNGn + 0,30 CVn + 0,30 Dn)
PMNGo
CVo
Do
Donde:
Tbn = Tarifa básica del mes en curso.
Tbo = Tarifa básica.
PMNGo = Indice de Precios Mayorista Nivel General publicado por INDEC correspondiente al
mes de octubre de 1989.
PMNGn = Indice de Precios Mayorista Nivel General publicado por INDEC correspondiente al
mes anterior al mes en curso.
CVo = Indice de Precios al consumidor (Costo de Vida) publicado por el INDEC,
correspondiente al mes de octubre de 1989.
CVn = Indice de Precios al consumidor (Costo de Vida) publicado por el INDEC,
correspondiente al mes anterior al mes en curso.
Dn = Valor del dólar estadounidense vigente al último día del mes anterior al mes en curso,
correspondiente al tipo vendedor para billetes establecidos por el BNA, para la liquidación de
préstamos financieros.
Do = Valor del dólar estadounidense vigente al último día del mes de octubre de 1989,
correspondiente al tipo vendedor para billetes establecidos por el BNA, para la liquidación de
préstamos financieros.
El reajuste de las tarifas era automático 5 días después de publicados todos los índices
enunciados.
El ente concesionario comunicaba al concedente sobre la nueva tarifa que surge de la aplicación
de la fórmula indicada, 3 días antes de aplicado el ajuste. El concedente solo podía rechazarla de
comprobarse que se hubieran cometido errores en la formulación, en cuyo caso no se aplicaban
hasta su corrección.
Puestos de peaje: Cada concesión indicaba los puestos de peaje a instalarse y los porcentajes de
la tarifa total a cobrar en cada uno de ellos, tarifas que no podían exceder en la suma de tramos el
100% de la tarifa básica total establecida para el corredor.
Canon: Los cánones eran mensuales siendo su fórmula de actualización igual a la actualización
de los valores de peaje.
Nivel de Servicio: En caso de incremento significativo en los volúmenes de tránsito, el
Concesionario y el Concedente podían acordar un plan de mejoras del nivel de servicio.
2.- EVOLUCION DE LAS TARIFAS DE PEAJE
2.1.- RENEGOCIACION DE CONTRATOS
El decreto 327/91 del 22/02/91 dispuso la suspensión hasta el 11/03/91 de la percepción del
peaje en la totalidad de las rutas otorgadas en concesión mediante el decreto 2039/90. Asimismo
instruyó a las autoridades competentes para que en ese plazo analizaran los contratos respectivos
en sus aspectos económicos financieros y operativos, evaluando alternativas que aseguraran la
prestación del servicio público de mantenimiento y conservación de las rutas nacionales al menor
costo posible e invitando a la renegociación de los contratos vigentes.
El decreto 388/91 del 08/03/91 amplió el plazo de suspensión hasta el 01/04/91.
El decreto 527/91 del 27/03/91 publicado en el Boletín Oficial del 2/04/1991 dispuso - basado
en cuestiones de interés general - que "la tarifa a aplicar deberá ser equivalente a diez mil
australes por cada cien kilómetros de extensión (impuestos incluidos)" (artículo 2º) y dejó sin
efecto " …el régimen oneroso de las concesiones, eliminándose en consecuencia, la percepción
de los cánones oportunamente establecidos" (artículo 4º).
Asimismo, estableció un subsidio a las concesiones de los corredores viales por una suma global
y total de quinientos setenta mil trescientos diez millones de australes cuya distribución se haría
en función del débito fiscal generado por el Impuesto al Valor Agregado en concepto de ingreso
por cobro de peajes correspondientes al mes inmediato anterior (artículo 5º).
La Ley 23.990 (Ley de Presupuesto) fijó los nuevos montos de los subsidios previstos por el
artículo 5º del decreto 527/91.
2.2. DECRETO 1817/92
Por decreto 1817/92 del 29/09/92 se aprueban los acuerdos suscriptos por 13 empresas
adjudicatarias de 18 corredores, los que instrumentan una renegociación de los contratos
originales en aquellos aspectos que modifican sus once cláusulas:
Sus características son las siguientes:
Modalidad: (Cláusula 2) A partir de la vigencia del decreto 527/91 queda extinguida la
obligación del concesionario de pagar canon al concedente; no obstante se mantiene el principio
del riesgo empresario establecido en el contrato de concesión por la cláusula que determina no
garantizar tránsito alguno y en lo referente a la responsabilidad del concesionario respecto de las
estimaciones que fundamentaron su oferta.
Compensación: (Cláusula 4) Como consecuencia de lo establecido en el artículo 5° del Decreto
527/91 - subsidios - se estableció una compensación indemnizatoria anual que se devenga a
partir del 1º de mayo del 1992 hasta la extinción de la concesión.
Esta compensación anual la pagará el concedente al concesionario, en cuotas mensuales,
consecutivas e iguales, pagadera cada cuota el día 10 de cada mes, o de ser inhábil, el siguiente
día hábil del mes al que corresponda cada cuota. Se aclara que se fija el día 10 de cada mes como
fecha de pago de la correspondiente cuota mensual de la compensación, por haberse determinado
que su devengamiento se produce el día 8 de cada mes a raíz: de ser ese día el baricentro de los
ingresos mensuales del concesionario que él deja de percibir por la diferencia entre las tarifas
aludidas en la cláusula 3 y las necesarias para cumplir con las obligaciones de la concesión,
diferencia sustituida por la compensación aquí fijada.
Para el caso de los corredores 1 y 2 –SEMACAR S.A.- el concedente pagará al concesionario
cuotas de pesos cuatrocientos noventa y nueve mil veintiuno ($ 499.021) por mes con
vencimiento el día 10 de cada mes.
Para los corredores 7, 8 y 9 –SERVICIOS VIALES S.A.- el procedimiento establecido para la
compensación es el mismo que en el anterior, pero el monto de la compensación indemnizatoria
es de pesos cuatrocientos veinticinco mil doscientos cincuenta y ocho ($ 425.258).
En caso de mora en el pago de las cuotas, el interés que devengarán las mismas es a tasa activa
de la cartera general de préstamos, descuento de pagarés de terceros con endoso, o la que la
sustituya en el futuro, efectiva mensual, del Banco Nación Argentina, capitalizada cada
TREINTA (30) días contados a partir de la fecha de su devengamiento.
La compensación indemnizatoria no está alcanzada por el impuesto al valor agregado (IVA), a
los ingresos brutos, ni por el aporte de la Ley 17.520.
Ajuste de Tarifas y de la Compensación Indemnizatoria: (Cláusula 5) Las tarifas y la
compensación previstas en la cláusula 4º se incrementarán anualmente a partir del 1 de agosto de
cada año, contado a partir del 1 de agosto de 1992, es decir, que el incremento se aplicará el 1 de
agosto de 1993, mediante la aplicación de la tasa que rija al cierre de las operaciones concertadas
para el sexagésimo día hábil anterior al día del incremento para los depósitos en dólares a 180
días de plazo en el mercado interbancario de Londres correspondientes a la definición de la tasa
activa (LIBOR), disminuida en un 20%. Dicha tasa será la que se reconociere para el período de
renta de la última emisión de títulos en dólares estadounidenses de la deuda pública externa de la
República Argentina, dentro del cual se encuentra comprendido el sexagésimo día hábil anterior
al día del incremento.
En el supuesto en que la tasa no pueda determinarse de acuerdo a la forma prevista en el párrafo
anterior, el ente concesionario podrá considerar como tasa aplicable el promedio que surja de las
tasas aceptadas por cinco entidades financieras que operen en la plaza mencionada y sean
corresponsales del BCRA o del BNA.
A pedido del ente concesionario el BCRA o el BNA le informará las entidades que hayan
operado como corresponsales de la primera quincena del segundo mes anterior al día del
incremento.
El incremento se aplicará tanto a las tarifas como a la compensación.
A partir de la puesta en vigencia del incremento mencionado, anualmente o cuando se registraren
modificaciones excepcionales y significativas en los componentes de la ecuación del contrato,
ambas partes acuerdan que cualquiera de ellas podrá solicitar la revisión del contrato. Solicitada
la revisión, ambas partes acordarán las readecuaciones que permitan corregir las distorsiones.
Plazos: (Cláusula 6) Se establece un aumento en el plazo de concesión de 12 meses, por el cual
el mismo durará 156 meses a partir del 1º de noviembre de 1990 (hasta el 31/10/03).
Compensación de Pagos: (Cláusula 7) El concedente se halla facultado a efectuar una
compensación directa, deduciendo del importe a abonar la penalidad y/o intereses pertinentes
determinados, una vez que dicha penalidad impuesta haya sido confirmada por el Director
Nacional de Vialidad.
Las penalidades impuestas que no fueren pagadas generarán intereses a la tasa y con la
metodología prevista en la cláusula cuarta.
Tarifas: (Cláusula 3) Se convalida y se acepta la suspensión del cobro de tarifas dispuesta en los
decretos 327/91 y 388/91, así como las tarifas que tuvieron vigencia a partir del 01/04/91.
A partir del 1 de agosto de 1992 se establece un nuevo cuadro tarifario, el que en cada caso se
fija en el Anexo I del acuerdo celebrado con las concesionarias en los siguientes montos para las
dos empresas de la muestra:
SEMACAR S.A.
Corre-
Puesto de Peaje
dor
1/08/92 a
1/08/93 a
1/08/94 en
31/07/93
31/07/94
adelante
1
Cañuelas
2.90
3.20
3.50
1
Azul
2.20
2.40
2.50
1
Tres Arroyos
2.30
2.50
2.70
2
Uribelarrea
1.70
1.80
2.00
2
Saladillo
1.50
1.70
1.80
SERVICIOS VIALES S.A.
Corre-
Puesto de Peaje
dor
1/08/92 a
1/08/93 a
1/08/94 en
31/07/93
31/07/94
adelante
7
Zárate
2.20
2.40
2.60
7
Lagos
2.30
2.50
2.60
8
Nelson
1.80
1.80
1.90
8
Reconquista
2.40
2.40
2.60
8
Florencia
1.80
1.80
1.80
9
Venado Tuerto
1.20
1.40
1.50
9
Casilda
1.20
1.40
1.50
2.3.- SUSPENSION DE LOS INCREMENTOS TARIFARIOS QUE DEBIAN PRODUCIRSE
EL 01/08/93
El 21/07/93 por Resolución SOPYC 168/93, el Secretario de Obras Públicas y
Comunicaciones resuelve suspender los incrementos de las tarifas de peaje que, según la cláusula
5 de los acuerdos de renegociación aprobados por el Decreto 1817/92, debían empezar a regir a
partir del 1/08/93.
Las causales expuestas en los considerandos indicaban que se produjeron incrementos en el
tránsito previsto en la renegociación por lo cual era necesario analizar si tal hecho compensaba
los incrementos previstos. El artículo 5 del Título II del Pliego de Condiciones Particulares,
prevé que por razones de interés general se puede suspender el ajuste de las tarifas.
2.4.- DEJASE SIN EFECTO LA SUSPENSION ANTERIOR Y SE AUTORIZAN NUEVAS
TARIFAS DE PEAJES A PARTIR DEL 1/11/93
Por Resolución SOPYC 289/93 se deja sin efecto la suspensión dispuesta por la Resolución
SOPYC 168/93 respecto de la aplicación de los cuadros tarifarios e incrementos previstos en los
Acuerdos aprobados por el Decreto 1817/92.
Por lo expuesto se autorizan a partir del 1/11/1993, las nuevas tarifas y compensaciones
indemnizatorias, aplicándose los cuadros tarifarios e incrementos establecidos en el Anexo I de
los acuerdos aprobados por Decreto 1817/92, incluyendo un redondeo de la tarifa de $ 0,10
(diez centavos) que en definitiva produce una disminución en el monto global correspondiente a
las compensaciones indemnizatorias.
Por lo expuesto los valores vigentes, según Anexo "A" de la norma, son:
Compensaciones Indemnizatorias
SEMACAR S.A.
496.144,89
SERVICIOS VIALES S.A.
386.065,70
Tarifas a aplicar
SEMACAR S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
1
Cañuelas
3.30
1
Azul
2.50
1
Tres Arroyos
2.60
2
Uribelarrea
1.90
2
Saladillo
1.80
SERVICIOS VIALES S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
7
Zárate
2.50
7
Lagos
2.60
8
Nelson
1.90
8
Reconquista
2.50
8
Florencia
1.90
9
Venado Tuerto
1.50
9
Casilda
1.50
Asimismo la Resolución 289/93 establece:
♦ Fijar un plazo de 60 días para que la SOPYC y los concesionarios determinen el monto total
de los mayores ingresos obtenidos respecto de los previstos en el plan económico financiero
92/93 y las obras a realizar por esos mayores ingresos.
Por resolución 405/93 la SOPYC del 30/12/1993 se amplió el plazo fijado en 60 días más.
2.5.- APLICACIÓN DE TARIFAS DE PEAJE Y COMPENSACIONES INDEMNIZATORIAS
A PARTIR DEL 1/08/94
Por Resolución SOPYC 388/94 el Secretario de Obras Públicas y Comunicaciones autoriza
las nuevas tarifas de peaje y las compensaciones indemnizatorias, resultantes ambas de lo
dispuesto en los acuerdos de renegociación ya señalados (Decreto 1817/92).
Compensaciones Indemnizatorias:
SEMACAR S.A.
520.817,48
SERVICIOS VIALES S.A.
396.937,17
Tarifas a aplicar:
SEMACAR S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
1
Cañuelas
3.70
1
Azul
2.70
1
Tres Arroyos
2.90
2
Uribelarrea
2.10
2
Saladillo
1.90
SERVICIOS VIALES S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
7
Zárate
2.80
7
Lagos
2.80
8
Nelson
2.00
8
Reconquista
2.80
8
Florencia
1.90
9
Venado Tuerto
1.60
9
Casilda
1.60
2.6.- “NO APLICACIÓN” DE AUMENTOS DE TARIFAS DE PEAJE DISPUESTO POR
RESOLUCION SOPYC 388/94
Por Resolución MEYOSP 914/94 el Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos
dispone que las tarifas de peaje autorizadas por Resolución 388/94, no serán aplicables a los
usuarios de dichos corredores, los que abonarán a partir del 1/8/94 hasta el 31/7/95 las tarifas
vigentes al 31/7/94 autorizadas por Resolución SOPYC 289/93.
La medida se adopta, según el tercer considerando de la resolución, “con el objeto de evitar
impactos negativos (…) en el proceso de creación, distribución y comercialización de bienes y
servicios que se producen y se prestan en el territorio de la República…”.
Los concesionarios percibirán los ingresos correspondientes a la aplicación de lo dispuesto en
la Resolución SOPYC 388/94, en la medida de su incidencia, mediante un incremento de la
compensación indemnizatoria que cada uno de ellos percibe (Art.3).
Posteriormente la SOPYC, mediante Resolución 430/94 del 31/08/1994, instruye a la
Dirección Nacional de Vialidad para la aplicación del procedimiento para dar cumplimiento a la
Resolución MEYOSP 914/94.
El Instructivo (Anexo I de la citada Res.) dispone que a partir del 1/08/94 se realizarán pagos
mensuales provisorios, contemporaneamente con la compensación indemnizatoria que reciben
los Entes Concesionarios. Este procedimiento contempla la variación del tránsito para ponderar
la tarifa no aplicada a los efectos de calcular los pagos a que se obliga el Concedente por
Resolución 914/94 y arroja los siguientes valores provisorios (artículo 2 del Anexo I):
Empresas
Diferencia de tarifas
Entre Res. 289/93 y 388/94
SEMACAR S.A.
231.287
SERVICIOS VIALES S.A.
372.815
El art.5 del Anexo I aclara expresamente que los pagos comprenderán todos los impuestos de
la ley.
2.7.- SOLICITUD DE REVISION DE LOS CONTRATOS DE CONCESION
Por Resolución 6/95 del 31/07/1995 se solicita la revisión de los Contratos de Concesión,
estableciendo que las tarifas que abonarán los usuarios durante el período que demande la
revisión del contrato de concesión, serán las autorizadas por Resolución 388/94, vigentes para el
período 01/08/94 al 31/07/95.
Se dispone que lo dispuesto precedentemente no conlleva reconocimiento pecuniario a favor
de los Entes Concesionarios por la diferencia entre las tarifas abonadas por los usuarios y las que
fueran aprobadas por Resolución 388/94; y que, a partir del 31/07/1995, cesa la obligación del
Concedente de abonar las diferencias tarifarias reconocidas por la Resolución 914/94.
2.8.- AUTORIZACION DE INCREMENTOS DE PEAJE
Por Resolución MEYOSP 82/96 se autoriza el nuevo cuadro tarifario de peaje a aplicar, que
abonarán los usuarios a partir del 01/09/96.
SEMACAR S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
1
Cañuelas
4.10
1
Azul
2.90
1
Tres Arroyos
3.20
2
Uribelarrea
2.30
2
Saladillo
2.10
SERVICIOS VIALES S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
7
Zárate
3.00
7
Lagos
3.00
8
Nelson
2.20
8
Reconquista
3.00
8
Florencia
2.10
9
Venado Tuerto
1.80
9
Casilda
1.80
2.9.- ACTAS ACUERDO APROBADAS EL 19 DE SEPTIEMBRE DE 1997
Por Resolución MEYOSP 800/97 aprueban las Actas Acuerdo suscriptas con los
Concesionarios con fecha 19/3/1997 que establecen:
♦ El pago a cuenta de la compensación indemnizatoria del año 1997 en diez cuotas por un total
de pesos cuatro millones setenta mil cincuenta para SEMACAR S.A. y pesos tres millones
noventa y cuatro mil trescientos cuarenta y uno con ochenta y tres centavos para
SERVICIOS VIALES S.A.
♦ El diferimiento de los ajustes contractuales de las tarifas de peaje de la concesión, en forma tal
que los concesionarios no alterarán las respectivas tarifas de peaje establecidas por la
Resolución 82/96.
Por Resolución MEyOSP 1089/98 del 31/08/1998 se aprueban nuevas Actas Acuerdo en las
que se establece que los concesionarios no aplicarán a las tarifas básicas de peaje de la concesión
el ajuste contractual correspondiente al período 1º de agosto de 1998 al 31 de julio de 1999,
durante el año en curso. Asimismo se prevé que lo acordado podrá ser modificado una vez que se
estipule la solución completa para la situación de la concesión que se convenga.
Por decisión administrativa se autorizó un nuevo aumento de las tarifas a aplicar a partir del
1° de agosto de 1998:
SEMACAR S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
1
Cañuelas
4.40
1
Azul
3.20
1
Tres Arroyos
3.40
2
Uribelarrea
2.60
2
Saladillo
2.30
SERVICIOS VIALES S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
7
Zárate
3.30
7
Lagos
3.30
8
Nelson
2.40
8
Reconquista
3.30
8
Florencia
2.30
9
Venado Tuerto
1.90
9
Casilda
1.90
2.10.- IMPLEMENTACIÓN DE SUBSIDIO TEMPORARIO DE TRANSPORTE
La Resolución 573/99 establece que el Estado Nacional, en atención a los problemas que
afectan al sector agrícola, toma a su cargo, hasta fin del año 1999, una parte de la tarifa que
deben abonar aquellos vehículos que transporten exclusivamente productos agrícolas,
instrumentando así un Régimen de Subsidio para Productos Agrícolas.
La Resolución 1250/99 del MEYOSP dispone la implementación del subsidio temporario
para el transporte, a cargo del Estado Nacional, a través de la disminución de ciertas tarifas de
peaje, consistiendo dicho régimen en la reducción en un tercio sobre la tarifa total de peaje para
vehículos de categoría 4; una cuarta parte sobre la tarifa total de peaje que abonan los vehículos
de categoría 5; y una quinta parte sobre la tarifa total de peaje para vehículos de categoría 6.
2.11.- ACTA DE COOPERACIÓN DEL 6 DE ENERO DE 2000
A partir del 15/03/2000 se acuerda una reducción tarifaria, que para ambas empresas incluidas
en la muestra, representa un ocho por ciento (8%) por corredor, la que será absorbida por el ente
concesionario.
La tarifa a cobrar en cada estación de peaje surgirá de la aplicación a la tarifa actual, de dicha
reducción y del redondeo. En caso de que por el efecto del redondeo resulte alguna diferencia
entre el descuento del 8% y el realmente efectivizado, la diferencia se acreditará a favor del
Estado Nacional para ser aplicada a compensaciones en el corredor. Dicha modificación tarifaria
implicó un nuevo cuadro tarifario a partir del 15/03/2000.
SEMACAR S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
1
Cañuelas
4.00
1
Azul
3.00
1
Tres Arroyos
3.10
2
Uribelarrea
2.40
2
Saladillo
2.10
SERVICIOS VIALES S.A.
Corredor
Puesto de Peaje
Tarifas
7
Zárate
3.10
7
Lagos
3.00
8
Nelson
2.20
8
Reconquista
3.00
8
Florencia
2.10
9
Venado Tuerto
1.75
9
Casilda
1.75
El Estado Nacional efectuará una auditoría del estado del cumplimiento del contrato de
concesión, la que tendrá por objeto verificar:
a) Cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes.
b) Avance de los planes de inversión.
c) Monto de la deuda del Estado Nacional que comprende:
♦ Para SEMACAR S.A. $ 19.529.391,44 – al 31/12/98 según expediente 561-000035/99
más sus intereses.
♦ Para SERVICIOS VIALES S.A. $ 28.984.833,43 – al 31/12/98 según expediente 561000037/99 más sus intereses.
♦ Aumentos tarifarios contractuales no aplicados durante el año 1999 y hasta febrero de
2000 incluido (no incluidos en el punto anterior).
♦ Obras realizadas ordenadas por el concedente, con el compromiso de asumir el cargo.
Antes de entrar en vigencia la reducción tarifaria indicada, se acordará la forma de pago de los
saldos que resulten a favor del concesionario y se concertará su instrumentación.
Según surge de los expedientes mencionados
los concesionarios reclaman deuda por los
siguientes conceptos:
a)Intereses por diferencia en la Compensación Indemnizatoria establecida en el Decreto 1817/92.
b)Intereses por mora en el pago de la Compensación Indemnizatoria establecida en el Decreto
1817/92.
c)Diferencia de tarifas no cobradas e intereses por Resolución 289/93.
d)Intereses por mora en el pago de la Compensación Indemnizatoria por diferencia de tarifas
establecida en la Resolución 430/94.
e)Diferencia de tarifas no cobradas e intereses por Resolución 6/95.
f)Diferencia de tarifas no cobradas e intereses por resoluciones 82/96, 800/97 y 1089/00.
g)Cálculo de Subsidio Temporario al Transporte según resoluciones 1250/99, 2/99, 91/00,
182/00, 216/00, 255/00 y 308/00
Por otra parte el Acta Acuerdo determinó que se deberían verificar los incrementos contractuales
no aplicados en el año 1999 y hasta febrero de 2000.
El resultado del cómputo de todos los conceptos enumerados arrojó los siguientes valores:
♦ Para SEMACAR S.A. $ 24.865.366,27 – al 29/02/00, según expediente 2845-00.
♦ Para SERVICIOS VIALES S.A. $ 44.014.423,12 – al 29/02/00, según expediente 284400.
2.12.- DECRETO 92/2001
El 2 de noviembre de 2000 se firma una nueva Acta Acuerdo entre el Estado Nacional, en
adelante el Concedente, representado por el titular de la Secretaría de Obras Públicas y los
concesionarios de los corredores de la Red Vial Nacional.
Las mencionadas Actas tuvieron por objeto solucionar de mutuo acuerdo los puntos del contrato
de concesión que se detallan a continuación. Sobre los aspectos restantes sigue vigente lo
establecido en el contrato aprobado por Decreto 2039/90, con las modificaciones establecidas
por el Acuerdo aprobado por el Decreto 1817/92, en adelante denominados Contrato de
Concesión.
Tarifas: La tarifa básica es la definida en el Decreto 1817/92.
Tarifas a percibir: Son las que las partes acuerdan que el Ente Concesionario percibirá a partir
del 1° de noviembre de 2000 y que resultan de una reducción de las tarifas de la Concesión por
iniciativa del concedente, con el reconocimiento para el ente concesionario que se acordó en la
cláusula 9.
Tarifas a abonar por los usuarios: Es la diferencia entre las tarifas a percibir y el subsidio
temporario al transporte definido en la Resolución 1250/99.
La mora en el pago del subsidio temporario al transporte devenga una tasa equivalente al de la
tasa activa de descuento de pagarés de terceros con endoso, efectiva mensual del BNA
capitalizada cada 30 días (Cláusula 4° del Decreto 1817/92).
Si la mora se extiende a 5 cuotas mensuales, las partes renegociarán el plan de trabajo.
Compensación Indemnizatoria: A partir del 1/11/2000 la Cuota Mensual de la Compensación
Indemnizatoria de la Concesión y la Cuota Mensual a Percibir serán las indicadas en el Anexo I
del Acta Acuerdo. La diferencia entre ambas cuotas será reconocida al Ente Concesionario en la
forma que se acuerda en la Cláusula 9 (Compensación Final).
Para los casos analizados en la muestra (Semacar S.A. y Servicios Viales S.A.) la Cuota Mensual
a Percibir es $ 0, es decir que se difiere el pago de la compensación indemnizatoria hasta el 31 de
octubre de 2003.
Régimen de Ajuste de la Compensación Indemnizatoria y de las Tarifas:
•
El 1° de noviembre de 2000 se deroga la cláusula 5° aprobada por el Decreto 1817/92, que
fijaba un régimen de ajuste de la compensación y de las tarifas por la tasa LIBOR.
•
Las tarifas y las cuotas mensuales de la compensación regirán hasta el final de la concesión y
solo podrán sufrir modificaciones en casos excepcionales ajenos al concesionario que
impliquen una variación sustancial que altere el equilibrio de la ecuación económico -
financiera del contrato. La revisión se producirá cuando se verifique una variación en el
parámetro indicador que sea como mínimo en 5% en más o en menos.
Parámetro de Revisión:
0,50 x ICCn + 0,50 x IPC NGn
ICCi
IPC NGi
Siendo:
ICCn = Indice del Costo de la Construcción Gran Buenos Aires Nivel General publicado por el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) del mes inmediato anterior al que
se efectúa la revisión.
ICCi = Indice del Costo de la Construcción Gran Buenos Aires Nivel General publicado por el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) del mes de octubre de 2000 o mes
en que se efectuó la última corrección.
IPC NGn = Indice de Precios al Consumidor Nivel General publicado por el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INDEC) del mes inmediato anterior al que se efectúa la
revisión.
IPC NGi = Indice de Precios al Consumidor Nivel General publicado por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INDEC) del mes de octubre de 2000 o mes en que se efectuó
la última corrección.
Es decir, que una vez que se produzca la variación – en más o en menos – del 5% del
Parámetro de Revisión, el mismo actuará como “cláusula gatillo” que activará un proceso de
renegociación que fijará nuevas tarifas e indemnizaciones para restablecer la ecuación
económico financiera. No se definen los procedimientos ni los parámetros para restablecer la
igualdad de dicha ecuación.
Si dentro de los sesenta días corridos no hay acuerdo sobre la corrección a aplicar, las
tarifas y cuotas de la Compensación Indemnizatoria, se aplicará – provisoriamente – el 80% de la
variación del parámetro de revisión.
Intereses: Los intereses por cualquier concepto, salvo el Subsidio Temporario al
Transporte, serán calculados utilizando la tasa de interés por préstamos a empresas de primera
línea (PRIME) nominal anual a 30 días nominal anual publicada oficialmente por el Banco
Central de la República Argentina, mediante capitalización cada 30 días, siendo las tasas de
cálculo las correspondientes al día del devengamiento y los sucesivos de días de comienzo de
cada período de capitalización.
Incumplimientos incurridos por el Estado Nacional: La cláusula 6º del Convenio
establece que dentro del período de 30 días posteriores a la firma del decreto de aprobación del
Acta Acuerdo (25/01/01) el Concedente abonará al Concesionario los importes y conceptos que
surgen del Anexo III. Para los casos tomados en la muestra los importes son los que se
transcriben:
SEMACAR S.A.
Concepto
Monto
Capital
Intereses
IVA
$21.700.750,14
$15.053.890,30
$4.395.342,25
Total adeudado: $ 41.149.982,69
Forma de Pago
Monto
Bonos de Consolidación 3º Serie en U$S (PRO 6) Valor técnico al 31/10/2000
$33.830.259,19
En efectivo (Con descuento convenido del 20%)
$2.927.899,40
Saldo sin cancelar (Se cancela en los términos de la Cláusula 9º)
$3.659.861,75
Total a abonar
$40.418.020,34
SERVICIOS VIALES S.A.
Concepto
Monto
Capital
Intereses
IVA
$38.050.559,15
$21.857.733,65
$5.762.476,93
Total adeudado: $ 65.670.769,74
Forma de Pago
Bonos de Consolidación 3º Serie en U$S (PRO 6) Valor técnico al 31/10/2000
Monto
$49.618.078,79
En efectivo (Con descuento convenido del 20%)
$6.421.076,38
Saldo sin cancelar (Se cancela en los términos de la Cláusula 9º)
$8.026.345,47
Total a abonar
$64.065.500,64
Tal como surge de las tablas transcriptas, los conceptos devengados hasta el 31 de diciembre de
1999, se abonarán con títulos a su valor técnico a la fecha del Acta Acuerdo, los conceptos
devengados entre el 1º de enero de 2000 y el 31 de octubre de 2000 se abonarán en efectivo con
una quita del 20% y los conceptos que se devenguen en el futuro se pagarán junto con los demás
conceptos incluidos en la cláusula 9º al término de la Concesión (31/10/03).
Se establece que a partir de la vigencia del acuerdo el Concesionario renuncia expresamente a
toda acción y a todo derecho distinto o mayor que los fijados por esta cláusula, que
eventualmente le pudiere corresponder por incumplimientos de las obligaciones del Concedente,
ya sea contenidas en el contrato de concesión o adquiridas en su marco hasta la fecha y a todo
interés generado por dichos conceptos. Expresamente el Concesionario no renuncia a su derecho
de invocar la incidencia de los incumplimientos del Concedente a los efectos de la aplicación de
penalidades.
Penalidades (Cláusula 7º): A partir de la vigencia de este acuerdo el Concedente fijará un
criterio para determinar la aplicabilidad de las penalidades, que se encuentren en trámite y no
cuenten con resolución definitiva del Ministerio o su reducción total o parcial que eventualmente
pudieran corresponder teniendo en cuenta los incumplimientos reconocidos en la cláusula
anterior.
Obras Adicionales (Cláusula 8º): El acuerdo en su Anexo IV establece obras adicionales y
desafecta obras previstas en el Contrato de Concesión. Para estas obras adicionales se fija una
compensación establecida en el mismo Anexo y en los términos de la Cláusula 9º Punto 9.1.4.,
en la medida que estas obras efectivamente se realicen. Por tratarse de obras posteriores al
31/10/2000 el monto reconocido por este Anexo no forma parte de la deuda reconocida por el
acta acuerdo.
Compensación Final (Cláusula 9º): Se le reconocen al Concesionario los siguientes conceptos:
♦ Diferencia por el valor de capital por menor recaudación que surja por diferencia entre la
Tarifa de la Concesión por categoría por cada mes entre el 1/11/2000 y el 31/10/2003 y la
Tarifa a Percibir por categoría. Esta diferencia se devengará a partir del 1/11/2000 y por lo
tanto no forma parte de la deuda reconocida al 31/10/2000 y se traslada a la Compensación
Indemnizatoria en los términos de la Cláusula 5º del Decreto 1817/92 y con el tratamiento
fiscal establecido en la Cláusula 4º del mismo decreto (punto 9.1.1.), Es decir, sin incluir
IVA, Ingresos Brutos, y la tasa de la Ley 17.520.
♦ El valor en concepto de capital que surja de las Cuotas de la Compensación y de las
correspondientes Cuotas a percibir por el Concesionario (punto 9.1.2) a partir del 1/11/2000
al 31/10/2003. Tratándose de una deuda que se devengará a futuro, tampoco este concepto
integra la deuda reconocida al 31/10/2000.
♦ El interés que surja de aplicar al capital de los puntos 9.1.1. y 9.1.2. la tasa PRIME desde el
octavo día de cada mes o su primer día hábil anterior si así correspondiera.(punto 9.1.3).
♦ El monto a reconocer por obras adicionales (punto 9.1.4).
♦ El saldo sin cancelar según lo establecido en la cláusula 6º con sus intereses según la
Cláusula 5º devengados entre el 1/11/2000 y el 31/10/2003 (punto 9.1.5.). Este saldo sin
cancelar está contemplado en el cálculo de la deuda al 31/10/2000, no así los intereses que se
devengarán a partir del 1/11/2000 (Tasa de Préstamos a Empresas de Primera Línea)
Con 80 días de anticipación se fijará la liquidación final, que no deberá exceder del 31/10/2003
(punto 9.2).
Si el Concedente no cumpliera con la totalidad de lo establecido en los puntos 9.1. y 9.2. el
Concesionario continuará la explotación del corredor hasta que la totalidad de la Compensación
Final resultare saldada.
Validez y vigencia de la normativa anterior:
Las Actas Acuerdo establecen que una vez que entren en vigencia, “el Ente
Concesionario renuncia a toda acción y a todo derecho distinto que los reconocidos en los puntos
6.1. y 6.2. que eventualmente le pudieran corresponder por incumplimientos de las obligaciones
del Concedente, ya sea contenidas en el Contrato de Concesión o adquiridas en su marco hasta la
fecha, y a todo interés generado por dichos conceptos.” (Punto 6.3.)
Asimismo establece que “ nada queda por convenir entre las partes que se atendrán al
marco contractual vigente, no pudiendo alegar ninguna de ellas modificación alguna de las
obligaciones y riesgos asumidos en ese marco contractual que no fuera establecida taxativamente
en este acuerdo”.
Con lo expuesto se define el marco contractual como lo establecido en estas Actas
Acuerdo, siguiendo, respecto de los aspectos restantes, vigente lo establecido en el contrato
aprobado por Decreto 2039/90 (Contrato de Concesión original), con las modificaciones
establecidas por los Acuerdos aprobados por el Decreto 1817/92.
Validez y vigencia del Acta Acuerdo: “Una vez aprobada por Decreto del Poder Ejecutivo
Nacional, notificado el ente concesionario y efectivizado el cumplimiento de lo establecido en la
cláusula 6.1 ( pago en bonos y pago en efectivo ) se tendrá por válida esta Acta Acuerdo y
entrará en vigencia sin necesidad de otra actuación de las partes.
Mientras no entre en vigencia esta Acta Acuerdo, las partes mantienen todos sus
derechos, reclamos y planteos efectuados como si el Acta no hubiese sido firmada, y conservan
la facultad de su ejercicio pleno por las vías que entiendan corresponder. Si al 1º de abril del
2001 el Acta Acuerdo no hubiere entrado en vigencia, cualquiera de las partes podrá dejar sin
efecto el consentimiento prestado a la presente, en cuyo caso el Acta se considerará como nunca
firmada”.
Con posterioridad a la fecha de cierre de los procedimientos de campo, la Subsecretaría
de Obras Públicas informó que “Respecto a la entrada en vigencia de las Actas Acuerdo
aprobadas por Decreto 92/01, se encuentra pendiente de cumplimiento el pago en efectivo
estipulado en las mismas…”.
3.-CRITERIOS UTILIZADOS POR EL CONCEDENTE PARA EL CALCULO DE LA
DEUDA
a) Diferencia tarifaria por aplicación de las Resoluciones SOPYC 168/93, 289/93, 6/95, 82/96 y
1089/98:
El cálculo parte de la recaudación por peaje mensual por puesto de peaje, según
declaraciones juradas del concesionario mediante el cociente con la tarifa vigente para cada
período, se obtiene el dato de UTEQ (unidades de tránsito equivalente) pagantes por período,
las que multiplicadas por la diferencia entre la tarifa contractual y la tarifa vigente da como
resultado la diferencia de capital calculada.
La tarifa contractual surge de considerar la tarifa básica prevista en el Anexo I del Acuerdo
aprobado por el Decreto 1817/92, correspondiente a cada período, adicionando la tasa
LIBOR disminuida en un 20%, según lo determina la cláusula quinta del Acuerdo aprobado
por el citado decreto.
A partir del cálculo del capital neto de impuesto, se calculan los intereses por mora hasta el
momento de su efectivo pago.
Con la vigencia de la Resolución 6/95 y siguientes, se mantiene el procedimiento de cálculo,
con el agregado del reconocimiento de la variación en la alícuota del IVA. Se reconoció la
diferencia del 18% al 21%, reflejando este cálculo conjuntamente con el incremento por tasa
LIBOR.
b) Intereses por mora en el pago de la indemnización compensatoria según Decreto 1817/92,
Resolución SOPYC 430/94 y 914/94:
A los efectos del cálculo de los intereses se consideró como fecha de devengamiento el día
10 del mes siguiente al del período de cancelación.
Según el artículo 23 de la Ley 23.349 y modificatorias (IVA), el impuesto sobre los ingresos
brutos y la Ley 17.520, establecen que el nacimiento del hecho imponible se verifica con la
percepción de los ingresos. Por lo tanto fueron deducidos del monto total a considerar en
oportunidad del cálculo de los intereses a los efectos de lo establecido en la Resolución
SOPYC 430/94 y 914/94.
Con relación al cálculo de intereses por mora se consideró la fecha de vencimiento, hasta el
momento del pago del capital.
En lo referente a los intereses sobre intereses hasta su efectivo pago, se consideró la fecha de
pago o reclamo, la que fuera posterior, en función de lo establecido en el Decreto 1817/92.
c) Cálculo de capital e intereses por mora en el pago de la compensación indemnizatoria
ajustada al Decreto 1817/92:
El cálculo de capital adeudado es la diferencia entre los montos de la compensación
indemnizatoria que surgen de aplicar para la compensación básica definida en el Decreto
1817/92, para cada período anual, el incremento de la tasa LIBOR, disminuida el 20% y los
montos efectivamente pagados por los mismos períodos.
Este capital también devenga intereses por mora hasta su efectivo pago.
d) Cálculo de los montos dejados de percibir en concepto de cobro de peaje durante el período
1/8/93 – 31/10/93:
No consta en el expediente la aplicación del procedimiento establecido en el Art.4° de la
Res.SOPYC 289/93.
4. Ley 23.928 – Convertibilidad del Austral – y sus Decretos Reglamentarios 529/91 y 941/91.
El decreto 2039/89, tal como se describió en III.1. establecía un ajuste de la tarifa en base a una
ecuación polinómica que incluía la variación de los índices de precios a consumidor, precios
mayoristas y la del dólar estadounidense en distintas proporciones. El decreto 527/91 dispuso el
cambio de modalidad de las concesiones; de onerosos a subsidiados y la pauta de una tarifa de A
10.000 (Australes diez mil) por cada 100 kilómetros de extensión. Finalmente los Acuerdos
aprobados por el decreto 1817/92 en cumplimiento de la mencionada directiva, establecieron
nuevos criterios de estos contratos basados en tres principios: a) fijación de nuevos precios
escalonados en tres períodos: del 8/92 al 7/93, del 8/93 al 7/94 y del 8/94 en adelante; b) La
ratificación del carácter subvencionado de las concesiones mediante el pago por parte del
Concedente de una compensación indemnizatoria anual y c) una cláusula de ajuste de las tarifas
y de la compensación indemnizatoria basada en la tasa LIBOR reducida en un 20%.
La Cláusula 5º de los Acuerdos citados establece en la parte pertinente: “ 5.2. Durante la
vigencia de las normas que disponen la convertibilidad de la moneda argentina en los términos
del último párrafo de la cláusula anterior, las tarifas detalladas en el Anexo I y la compensación
prevista en la Cláusula 4º se incrementarán anualmente a partir del 1º de agosto de cada año ...
mediante la aplicación de la tasa que rija al cierre de las operaciones concertadas para el
sexagésimo día hábil anterior al Día de Incremento (Día de Cálculo) para los depósitos en
eurodólares a ciento ochenta días de plazo en el mercado interbancario de Londres
correspondiente a la definición de la tasa activa London Interbank Offered Rate (LIBOR),
disminuida en un veinte por ciento (20%) (El incremento).”
Por otro lado el artículo 7º de la Ley 23.928 específicamente dispone: “... En ningún caso
se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas, con posterioridad al 1° del mes de abril de 1991, en que entra en
vigencia la Convertibilidad del Austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y
reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que
contravinieren lo dispuesto.” Asimismo el Decreto 941/91 establece en su artículo 1º que: “La
Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada, incluidas las empresas,
haciendas y organismos descriptos en el artículo 1º de la ley 23.696, así como los concesionarios
de obras o de servicios públicos, aplicarán la ley 23.928 a todos los contratos alcanzados por
dicha norma, en las condiciones establecidas en el Decreto 529/91 y en las que se establecen en
el presente decreto.”
El Decreto 1817/92, posterior a la Ley de Convertibilidad, aprobó por lo tanto el ajuste periódico
del precio y de la compensación indemnizatoria, en base a un coeficiente que surge de reducir en
un 20% la tasa LIBOR.
Respecto del establecimiento de precios escalonados, es pacífica la doctrina en afirmar que – por
si mismos – no implican una violación de las disposiciones de la Ley de Convertibilidad, postura
que la justicia ha tenido posibilidad de ratificar en el caso de locación de inmuebles (CNCiv Sala
E 1995/10/11 Constantino Victoria c/Reconquista 1040 SRL y otros LL 1997 D, 839; CNCiv
Sala E 1998/03/13 Bruzone Ruben O c/ Maxfield SRL y otro LL 1998 F, 364; CNCiv Sala F
1997/12/26 Zeiguer Mario D c/Sunset International SRL LL 1998 F, 181; CNCiv Sala L
1999/05/17 Paula S.A. c/Marconi Victorio LL 1999 F, 92; CNCiv Sala M 1995/07/10 Sacsa CI
c/Barbieri DJ 1995-2-1074).
Teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 17.520 – que prevé la posibilidad de concesiones
onerosas, gratuitas o subvencionadas - la existencia de la Compensación Indemnizatoria tampoco
parece cuestionable a la luz de la Ley 23.928 y sus decretos reglamentarios, ya que los Acuerdos
aprobados por Decreto 1817/92 constituyen una novación parcial de los contratos originales que
pasan, a partir del Decreto 527/91 de ser onerosos a ser subsidiados.
No surge de la documentación analizada, ni de sus considerandos que la compensación
indemnizatoria pactada represente un reconocimiento de actualizaciones monetarias devengadas
con posterioridad al 1º de abril de 1991. Sólo la presunción de que las mismas constituyen un
reconocimiento de tales indexaciones, las haría susceptibles a la impugnación por violar la Ley
de Convertibilidad y por lo tanto inaplicables.
Distinto es el caso del ajuste por tasa LIBOR reducida establecido para la tarifa de peaje y la
compensación indemnizatoria. Si bien el procedimiento establecido para el ajuste no utiliza
índices de precios o costos, no cabe duda de que se trata de una “repotenciación” o
“actualización” vedada por el artículo 7º de la Ley 23.928 ya que “el deudor de dar una suma
determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad
nominalmente expresada”, lo que en el caso no se verifica. Es más, el procedimiento
implementado es inflexible a la baja, la que se habría producido respecto de algunos de los
índices establecidos en los Contratos originales.
En tal sentido, el Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, en
ejercicio de las atribuciones del servicio jurídico del Ministerio de Infraestructura y Vivienda
(Resolución P.T.N. Nº 001/2000), se expidió mediante Dictamen M.I.V. Nº 153/2000
(Inaplicabilidad de las cláusulas números 8.1, 8.2. y 8.3 del Contrato de Concesión
correspondiente a los Accesos Norte Oeste y Ricchieri y las cláusulas 8.1 y 8.2. del Contrato de
Concesión correspondiente a la Autopista Buenos Aires – La Plata) concluyendo que “del
análisis de los elementos de juicio precedentemente reseñados –disposiciones normativas y
doctrina– surge la expresa prohibición de llevar a cabo procedimientos de actualización
monetaria de las obligaciones dinerarias. Dentro de tal marco de referencia, resulta claro que las
cláusulas incluidas en los Contratos de Concesión de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos
Aires acompañados a estas actuaciones, en las que se convino un régimen de ajuste del cuadro
tarifario teniendo en cuenta variaciones de niveles de precios aún de un país extranjero, resultan
inaplicables y deben considerarse como no escritas. ... La solución se conforta aún más con la
declaración de orden público con que la califica el artículo 13 de la ley lo cual, por definición,
sustrae a la autonomía de la voluntad (v. art. 1197 del Código Civil) de la posibilidad de
convenir en contrario ni de tener derechos irrevocablemente adquiridos.”
Importa también destacar que en el citado Dictamen M.I.V. N° 153/00, además de su postura
jurídica concreta que afirma la prohibición de indexar o actualizar precios, se agrega un
argumento económico contundente cuando en el apartado 5. se sostiene:
"Finalmente no puedo dejar de consignar que la conclusión a que se llega acerca de la
inaplicabilidad de las cláusulas de variación de los cuadros tarifarios en los contratos
examinados, se condice con el marco económico local actual, en el que se verifica la existencia
de deflación en los precios, produciéndose así el cumplimiento de la finalidad perseguida por el
legislador."
Estos fundamentos conllevan a sostener que la Cláusula 5º de los Acuerdos aprobados por
Decreto 1817/92 viola expresas normas de la Ley de Convertibilidad, lo que la torna inaplicable.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario reexaminar toda la economía de los convenios
aprobados por decreto 92/01, y de sus precedentes, a la luz de las argumentaciones que siguen a
continuación
La Ley 23928 es, como lo señala su art. 13, de “orden público”. Esta es una cualidad de la
norma que, dentro de sus estrictos límites, la convierte en imperativa e indisponible para las
partes .
Tanto es así que, para los contratos en curso de ejecución, “...no son aplicables las nuevas leyes
supletorias” (último párrafo del art. 3° del Código Civil) con lo que está indicando, a contrario
sensu, que las leyes imperativas o de orden público son aplicables a los contratos en curso de
ejecución.
Cabe destacar que esta disposición se encuentra incorporada en el título primero del Código
Civil, “De las leyes”, el que como lo reconoce la unanimidad de la doctrina jurídica, es aplicable
tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado.
Por consiguiente a partir de la sanción de la Ley 23928, los contratos de concesión de obra
pública alcanzados por la disposición del Decreto 2039/89, en lo que hace a la cláusula de
indexación de la tarifa de peaje, debían ajustarse a la Ley de Convertibilidad y así quedar
extinguida, por imperio de la ley, la disposición contractual contraria a la norma de Orden
Público.
Por no tratarse de una cláusula esencial del contrato, nada obstaba a la solución antes apuntada:
continuación de la vigencia del contrato sin actualización de tarifas, por lo menos en los términos
prohibidos en la Ley 23928.
Naturalmente los contratistas podrían haber pretendido la resolución del contrato como
consecuencia del régimen normativo sobreviniente, y eventualmente pretender algún derecho
indemnizatorio. La procedencia de todo ello habría sido analizada frente a la situación concreta y
ante el análisis particularizado de la ecuación económica-financiera de cada contrato.
Pero por el contrario la Administración competente, a partir de 1992, dio incio a una sucesión de
decisiones relativas a la economía de los contratos que incluyeron la suspensión temporal de la
aplicación de la cláusula indexatoria, también su modificación, otorgando a cambio de tal
suspensión compensaciones económicas y transformando la concesión de onerosa a subsidiada,
sin atender a la real situación del elemento tarifa dentro de la ecuación económico-financiera de
cada contrato.
En rigor de verdad si la actualización de la tarifa debía desaparecer como consecuencia de la
nueva ley de orden público, ninguna compensación era debida a los concesionarios a menos que
se demostrase, en particular para cada contrato, la quiebra de aquella concesión y, en este caso,
recién allí disponer los mecanismos adecuados y ajustados para su restablecimiento. El no haber
procedido de esta forma torna a las distintos acuerdos y decisiones tomadas al respecto, incluso
los últimos convenios aprobados por Decreto 92/01, viciados en su elemento “causa” (art. 7° inc.
b) Ley 19549), y por tanto afectadas por una nulidad absoluta e insalvable.
En consecuencia las sumas que la Administración dejó de percibir como consecuencia de la
eliminación del canon a cargo de la concesionaria; los montos abonados por la Administración a
los concesionarios en carácter de subsidios y las actualizaciones tarifarias efectivamente
aplicadas -todo ello a lo largo de la entera relación contractual a partir de la vigencia de la Ley
23928- deberían ser reanalizados a la luz de los principios antes señalados.
Podría sostenerse en contra de lo hasta aquí argumentado que, como resulta de la doctrina de la
Suprema Corte de Justicia in re “Nación Argentina c/ Arenera El Libertador S.R.L.”, Fallos
314:595 y “Colavita, Salvador c/ Buenos Aires, Provincia de”, Fallos 323:318, entre el
concesionario y el usuario no existe relación contractual. Así, es cierto, la tarifa a cargo del
usuario no supone el pago de un precio como contraprestación generada en un contrato de
obligaciones bilaterales y sinalagmáticas.
De acuerdo con la doctrina de “Arenera El Libertador” la tarifa integra el concepto
constitucional de “contribución”, vinculada a la formación de la “renta pública”, de la cual el
concesionario actuaria como una suerte de agente de percepción en razón de la delegación
decidida por el Gobierno al otorgar la concesión, renta esta destinada, principalmente, a la
realización de una obra pública o la prestación de un servicio público.
Pero como la ley de orden público se aplica tanto para el ordenamiento público como para el
privado, la prohibición del art. 7° de la Ley 23928 alcanza a la obligación de pago de este tipo de
contribución, especialmente teniendo en cuenta que la norma citada no establece ninguna
distinción.
Por el contrario, la Ley de Convertibilidad es muy enérgica en su decisión de prohibir cualquier
tipo de figura indexatoria o de actualización de valores en, también, cualquier tipo de
obligaciones (ver arts. 7, 8, 9 y 10).
Debe destacarse que la figura de la concesión administrativa, tanto de obra como de servicio
público, genera dos tipos de relaciones jurídicas: a) entre concesionario y usuario, donde la tarifa
que paga este último por el uso o disfrute de la obra o servicio tiene naturaleza de contribución,
en los términos indicados por “Arenera El Libertador” y es ajena a cualquier tipo de
encuadramiento estrictamente contractual –aunque mantenga su carácter convencional, en
algunos casos- como lo señala “Colavita”; b) entre concedente y concesionario, en una relación
típicamente contractual, donde la tarifa establecida en el contrato –o la que pudiera fijar la
concedente en ejercicio de sus potestades públicas- se encuentra destinada a pagar las
inversiones efectuadas por el concesionario, con más su beneficio empresario. En este último
aspecto, la tarifa se encuentra claramente alcanzada por la prohibición impuesta por la Ley de
Convertibilidad.
Ello no obsta a que el Gobierno utilice su “potestad” o competencia tarifaria, es decir la fijación
de tarifas que tengan en cuenta razones de política económica, social, etc., sin perjuicio del
respeto por la inalterabilidad de la ecuación económico-financiera contractual que en cada caso
corresponda. Pero de ninguna manera ello autoriza, vigente la ley 23928, a establecer sistemas de
actualización (no importa que se utilice valores de referencia del mercado nacional o extranjero,
índices de cualquier tipo o fórmulas de aplicación automática) en contra de las previsiones del
legislador.
La ley 23928 es un verdadero plan de gobierno cuya integridad debe ser respetada y garantizada
en todos los casos, a menos que el Congreso resuelva lo contrario.
En estas condiciones entendemos que las autoridades deberían analizar las acciones a seguir en
orden a corregir las irregularidades detectadas y resguardar el patrimonio del Estado y los
derechos de los usuarios.
IV.- COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
4.1. Respecto de la deuda reconocida al 31/10/2000 por las Actas Acuerdo aprobadas por
Decreto 92/2001 se han detectado las siguientes inconsistencias:
•
El Anexo III del Acta Acuerdo correspondiente a SEMACAR S.A reconoce una deuda en
concepto de Compensación Indemnizatoria y Diferencia de Tarifas, distinta a la que surge
del cálculo realizado en el Expediente 2845-00 y verificado por esta auditoría. Estas
diferencias, de distinto signo no estan justificadas en ninguno de los documentos
mencionados.
En total, se ha detectado una diferencia de $ 17.801,92 entre las constancias de los
expedientes y los montos de deuda reconocidos por el Concedente a SEMACAR S.A. en el
Anexo III del Acta Acuerdo correspondiente.
La deuda reconocida a favor de SERVICIOS VIALES S.A. en el Acta Acuerdo
correspondiente a esta empresa excede la que surge de las constancias de los Expedientes 284400 y 561-000037-99 en $ 137,46, monto considerado no significativo.
EMPRESA
CONCEPTO
S/EXPEDIENTE
S/ACTA ACUERDO
Diferencia de Tarifas
13.435.338,41
13.446.794,14
Comp. Indemnizatoria
20.614.840,19
20.555.880,21
Subsidios
3.220.994,61
3.220.994,61
Obras (Item C3)
3.896.611,40
3.926.313,73
Total
41.167.784,61
41.149.982,69
Diferencia de Tarifas
26.905.810,57
26.905.810,57
SERVICIOS
Comp. Indemnizatoria
31.799.810,28
31.799.947,74
VIALES S.A.
Subsidios
6.965.011,43
6.965.011,43
65.670.632,28
65.670.769,74
SEMACAR S.A.
Total
4.2. Respecto de la deuda calculada – sin considerar el efecto de la aplicación de la tasa LIBOR se ha procedido a verificar:
♦ los montos abonados por el Concedente en concepto de Compensaciones Indemnizatorias
hasta el 29/02/2000 y al 31/10/2000.
♦ los intereses devengados por mora en el pago de las Compensaciones Indemnizatorias.
♦ los intereses por mora en el pago de las Compensaciones Indemnizatorias por Diferencias de
Tarifas establecidas por las Resoluciones MEyOSP 914/94 y SOPyC 430/94.
♦ los montos de capital en el pago del Subsidio Resolución MEyOSP 573/99.
♦ cálculo del Subsidio Temporario al Transporte según Resoluciones MEyOSP1250/99, MIV
2/99, MIV 91/2000, MIV 182/2000, MIV 216/2000, MIV 255/2000 y MIV 308/2000.
♦ las tasas de interés por mora aplicadas.
♦ Las Tarifas cobradas al Usuario
No existen observaciones que formular respecto de los importes y criterios de cálculo
aplicados en estos conceptos, excepto lo mencionado en el punto 3 d) de Aclaraciones Previas.
4.3. Los Acuerdos aprobados por el Decreto 1817/92 de fecha 29/9/92, es decir, posterior a la
Ley de Convertibilidad (Ley 23.928), establecen incrementos de tarifas y compensaciones
indemnizatorias calculados en base a la tasa LIBOR (Cláusula 5º). Conforme a la doctrina
sentada por la Procuración del Tesoro de la Nación -que se comparte-, la aplicación del
mencionado incremento viola las disposiciones previamente transcriptas de esta Ley y sus
Decretos Reglamentarios, por lo que la cláusula mencionada debe considerarse inaplicable y
como no escrita, ya que la norma no tiene jerarquía para derogar o modificar, siquiera
parcialmente, la Ley de Convertibilidad.
Por lo expuesto, habiéndose aplicado un procedimiento expresamente vedado por la Ley
para el cálculo de la deuda devengada al 31/10/2000 que se reconoce por las Actas firmadas el
2/11/2000, de la deuda así determinada debe netearse el efecto de la actualización impugnada:
CONCESIONARIO CONCEPTO
SEMACAR S.A.
Diferencia
Deuda con
Deuda sin
Efecto
LIBOR (1)
LIBOR (2)
LIBOR (3)
13.446.794,13
(14.812.777,56)
28.259.571,69
20.555.880,21
10.457.124.93
10.098.755,28
Total
34.002.674,34
(4.355.652.,63)
38.358.326,97
SERVICIOS
Diferencia
26.905.810,57
(33.728.490,35)
60.634.300,92
VIALES S.A.
de Tarifas
31.799.947,74
16.331.261,49
15.468.686,25
de Tarifas
Comp.Indem
nizatoria
Comp.Indem
nizatoria
Total
58.705.758,31
(17.397.228,86)
76.102.987,17
(1) Deuda según Anexo III del Acta Acuerdo aprobado por Decreto 92/01 en los rubros en que
incide la Tasa LIBOR
(2) Deuda calculada sin computar la Tasa LIBOR.
(3) Diferencia (1) – (2)
Como surge del cuadro transcripto (cuyo detalle se adjunta como Anexo I) los saldos
resultantes de las tarifas netas del efecto LIBOR contra las tarifas efectivamente percibidas
(Diferencia de Tarifas) es negativo, es decir, a favor del Concedente. Ello se debe a que en base a
las normas detalladas en III.2. se aplicaron aumentos en los peajes que exceden los valores
establecidos en los Anexos I de los Acuerdos aprobados por Decreto 1817/92.
4.4. Del listado de Penalidades remitido por Nota OCCOVI Nº 1152/2001 – que no coincide con
el adjunto a Nota S.S.O.P Nº 211/2001- surgen un total de cincuenta y cuatro (54) penalidades
aplicadas a las empresas analizadas (SEMACAR S.A. y SERVICIOS VIALES S.A.), por un
total de $ 2.887.078,58 no ejecutadas o de dudosa ejecución. De ellas trece (13) penalidades son
susceptibles de ser compensadas en los términos de la Cláusula 7º del Acuerdo aprobado por
Decreto 1817/92, ya que cuentan con la aprobación del Sr. Administrador de la Dirección
Nacional de Vialidad. Su monto total asciende respectivamente a:
CONCESIONARIO
SEMACAR S.A.
SERVICIOS VIALES S.A.
MONTO
$ 31.184,66
$ 353.481,99
Dichas penalidades, una vez confirmada su falta de pago o compensación, deberían
haberse deducido del monto total de la deuda determinada. De la revisión del cálculo de la deuda
no surge tal deducción, aspecto confirmado en la respuesta del punto 5 del cuestionario elevado a
la S.S.O.P.
4.5. En lo referente a la fuente de la cual se han obtenido las recaudaciones computadas en las
planillas de cálculo de capital e intereses por compensación por Diferencia de Tarifas para la
determinación de la deuda del concedente, OCCOVI responde mediante nota N° 1152/01 que
los datos surgieron de la información presentada mensualmente por los Concesionarios ante el ex
– Órgano de Control de Concesiones Viales, dependiente de la Dirección Nacional de Vialidad,
con carácter de Declaración Jurada.
Con respecto a los controles realizados, se menciona que el organismo citado contaba con
asistencia externa de auditorías contables, mediante las cuales se analizaba la consistencia y
razonabilidad de la información elevada por los Concesionarios. Estos controles implican la
verificación de las declaraciones juradas antes mencionadas con los registros contables y las
declaraciones impositivas del Concesionario, es decir todos datos emitidos por la misma fuente.
De la respuesta surge que no se realizan controles por oposición de intereses (por ejemplo:
auditorías del tránsito pasante en las cabinas de peaje), con lo cual no pueden validarse los
ingresos por peaje, variable fundamental para determinar el monto de la compensación por
Diferencia de Tarifas.
V.- RECOMENDACIONES
5.1. Debe reexaminarse la total evolución de la ecuación económica- financiera contractual a
partir de la vigencia de la ley 23928, y valorar así la procedencia de la eliminación del canon
pactado en el contrato original; de la inclusión de un subsidio compensatorio y de las
actualizaciones de tarifas que efectivamente se hubiesen aplicado y percibido de los usuarios.
5.2.- Con el resultado del análisis anterior, determinar la existencia de créditos y débitos entre
concedente y concesionario, y así concluir sobre la corrección y juridicidad del acuerdo
aprobado por decreto 92/01
5.3.- Sin perjuicio de las operaciones anteriores, teniendo presente la doctrina de la PTN, deberá
ajustarse el monto de la deuda reconocida por las actas acuerdo aprobadas por decreto 92/2001
en los montos calculados como “Efecto LIBOR”(Observación 4.3.).
Con el ajuste propuesto por esta auditoría los saldos bajo análisis ascienden a:
SALDO (1)
SEMACAR S.A.
SERVICIOS VIALES S.A.
2.791.655,72
(10.432.217,43)
a favor del Concesionario
a favor del Concedente
(1) Deuda total reconocida s/Acta Acuerdo menos Efecto LIBOR total (Observac.4.3.)
La modificación de los saldos por tal ajuste, en el caso de Servicios Viales S.A. pasa a ser un
crédito del Concedente.
5.4. Sin perjuicio de la facultad reconocida por la cláusula 7.1. del Acta Acuerdo aprobada por
decreto 92/2001 (deducciones totales o parciales de penalidades invocando incumplimientos del
Concedente) debería haberse procedido a un detallado análisis del estado de cada una de las
penalidades en trámite a efectos de proceder a la deducción de aquellas que se encuentran en las
condiciones legales para ello, del monto de la deuda calculada. (Observación 4.4.)
Ello se torna imperioso si se tiene presente la recomendación 5.1., ya que el ajuste propuesto
disminuye significativamente los supuestos incumplimientos del Concedente (en el caso de
Servicios Viales S.A. - Corredores 7, 8 y 9 - los elimina totalmente) y con ello la facultad para
invocarlos a los efectos de la reducción parcial o total de las penalidades impuestas, las que en
ese caso deberían haberse deducido íntegramente en el cálculo de la deuda o cobrado en el caso
del saldo a favor del Concedente.
5.5. Oportunamente debieron realizarse controles “in situ” del tránsito pagante informado por las
concesionarias, facultad expresamente reconocida al órgano de control, ya que el mismo resulta
una de las variables fundamentales para la determinación de la compensación por diferencia de
tarifas. Todos los controles informados se realizan sobre las declaraciones juradas de los
Concesionarios, sin que se realice un control cruzado que permita su verificación.(Observación
4.5.)
VI.- LUGAR Y FECHA: Buenos Aires, 28 de diciembre de 2001.
Dr. Carlos María ALASINO