El derecho al agua potable como derecho humano

El derecho al agua como derecho humano
Andrés D. Ramírez
Introducción
Tal como señalara el Comité de de vigilancia del la ONU del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 15
[2002], el agua, en cuanto recurso natural y vital limitado, es considerado un bien público
fundamental para la vida y la salud. A su vez, la carencia de un suministro suficiente de
agua, la falta de acceso a servicios adecuados de saneamiento,
junto
a la polución
incesante, el continuo deterioro de los recursos hídricos y su distribución desigual, son
factores agravantes de la pobreza ya existente en muchos Estados.
En el caso del Paraguay, la regulación jurídica del agua para consumo humano, en cuanto
bien jurídico tutelado, comporta diversos tipos de provisiones legales, que podríamos
clasificar en tres tipos de órdenes normativos: el administrativo, el civil y penal integrados
bajo las garantías sobre el ambiente, y el tercero, ubicado en la órbita del Derecho de los
Derechos Humanos.
Pasaremos seguidamente a relevar sucintamente cada uno de ellos.
Ámbitos de Regulación
El primero de los órdenes jurídicos señalados, al que hemos de llamar administrativo,
correspondería básicamente a la regulación de la prestación estatal de servicios de
provisión de agua potable y alcantarillado sanitario en los municipios con poblaciones
urbanas mayores a 10.000 habitantes, hoy en manos de la ESSAP, empresa de capital
público. Adicionalmente, el sujeto obligado a esta prestación se extiende por mandato
constitucional a gobernaciones y municipios, conforme dispone el artículo 163 de nuestra
ley fundamental:
ARTICULO 163 - DE LA COMPETENCIA
Es de competencia del gobierno departamental:
1.
coordinar sus actividades con las de las distintas municipalidades del
departamento; organizar los servicios departamentales comunes, tales como obras
públicas, provisión de energía, de agua potable […]
Dicha obligación estatal halla asunción en los denominados Objetivos del Milenio,
entre los que se encuentra Reducir en un 50% el número de personas que carecen de
acceso a agua potable y saneamiento [Objetivo 7]1.
Por otra parte, un segundo ámbito de regulación correspondería a las normas
derivadas de los artículos 7 y 8 de la Constitución, sean de carácter civil o penal, en
cuanto se hallan destinadas a la tutela del ambiente. Dichos artículos disponen:
ARTICULO 7 - DEL DERECHO A UN AMBIENTE SALUDABLE
Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente
equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de interés social la preservación, la
conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su
conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la
legislación y la política gubernamental pertinente.
ARTICULO 8 - DE LA PROTECCION AMBIENTAL
Las actividades susceptibles de producir alteración ambiental serán reguladas por la
ley. Asimismo, ésta podrá restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas. Se
prohíbe la fabricación, el montaje, la importación, la comercialización, la posesión o el
uso de armas nucleares, químicas y biológicas, así como la introducción al país de
residuos tóxicos. La ley podrá extender ésta prohibición a otros elementos peligrosos;
asimismo, regulará el tráfico de recursos genéticos y de su tecnología, precautelando
los intereses nacionales. El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo
daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar.
En este ámbito del orden normativo se encuentran una diversidad de cuerpos
legales, entre los que cabría citar los siguientes:
1
En septiembre del año 2000, los líderes de 189 países se reunieron en la sede de Naciones Unidas en Nueva
York y aprobaron la “Declaración del Milenio”, un acuerdo para trabajar de manera conjunta para construir un
mundo más seguro, más próspero y más equitativo. La declaración se tradujo en un plan de acción que creó 8
objetivos mesurables y con límite de tiempo que debían alcanzarse para el año 2015, conocidos como los
Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM).

Ley Nº 251/93 “que aprueba el convenio sobre Cambio Climático”.

Ley Nº 253/93 “que aprueba el convenio sobre Diversidad Biológica”.

Ley Nº 1.447/99 “que aprueba el protocolo de Kyoto de la Convención
marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático”.

Ley Nº 352/94 Áreas Silvestres Protegidas. Que es la Ley de aplicación
directa, que crea el Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas, y omite
incluir a los pueblos indígenas a través de sus organizaciones representativas
la posibilidad de participar en el Consejo del SINASIP (art. 19).

Ley Nº 716/96 "que Sanciona Delitos contra el Medio Ambiente”.

Ley Nº 1863/02 “Estatuto Agrario”.

Ley Nº 2524/04 “de prohibición en la Región Oriental de las actividades de
transformación y conversión de superficies con cobertura de bosques”. La
misma se encuentra vigente.

Ley Nº 1561/00 “Que crea Sistema Nacional Ambiental, Consejo Nacional
Ambiental (CONAM) y la Secretaria del Ambiente”.

Política Ambiental Nacional del Paraguay (Resolución CONAM Nº 04/05
Consejo Nacional del Ambiente, 31/05/2005).

Ley Nº 3001/2006 “de Valoración y Retribución de los Servicios
Ambientales”

Ley Nº 3003/2006 “que aprueba los Acuerdos entre el Gobierno de los
Estados Unidos de América y el Gobierno de la Republica del Paraguay, en
el marco del Programa Tropical Forest Conservation Act (TFCA), para el
establecimiento de un Fondo de Conservación de Bosques Tropicales y de un
Consejo de Conservación de Bosques Tropicales…”
Un tercer espacio de desarrollo jurídico reciente en torno al agua, ha sido el que
aborda dicho bien público como derecho humano. En tal sentido, el ya citado
Comité del PIDESC de la ONU ha señalado que el fundamento de este abordaje
estaría en el derecho de todo ser humano a disponer de agua suficiente, salubre,
aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un
abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por
deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua
y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene
personal y doméstica.
Agrega el Comité que:
“…el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías
indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una
de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha
reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1
del artículo 11 (véase la Observación general No. 6 de 1995). El derecho al agua
también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud
(párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas
(párrafo 1 del artículo 11). Este derecho también debe considerarse conjuntamente con
otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en
primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana. El derecho al agua ha sido
reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados,
declaraciones y otras normas. Por ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
se dispone que los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a "gozar de
condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento
de agua". En el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño
se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición
mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre…"
[E/C.12/2002/11].
Contenido Normativo como Derecho Humano
En cuanto al contenido normativo del derecho al agua, este entraña obligaciones de
abstención como positivas para el Estado2. Entre los deberes de abstención o
libertades considerados por el Comité del PIDESC se encuentra el derecho a
mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al
agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes
arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. Por su
parte, las obligaciones positivas comprenden el derecho a un sistema de
abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades
de disfrutar del derecho al agua.
Para la tasación de un efectivo cumplimiento del derecho humano al agua, la
prestación adecuada del agua de acuerdo a la ONU, no debe interpretarse de forma
restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías. El
agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un
bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser
sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones
actuales y futuras.
En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio del
derecho al agua puede variar en función de distintas condiciones, los siguientes
factores deben estar presentes en cualquier circunstancia:
2
Todo derecho, requiere para su efectividad obligaciones positivas y negativas. En línea con esta idea,
autores como Fried van Hoof o Asbjørn Eide proponen un esquema interpretativo consistente en el
señalamiento de "niveles" de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada
derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles o al de derechos sociales. De
acuerdo a la propuesta de van Hoof, por ejemplo, podrían discernirse cuatro "niveles" de obligaciones:
obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar y obligaciones de promover el
derecho en cuestión. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir,
obstaculizar o impedir el acceso el goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones
de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las
obligaciones de asegurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo
por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que
los titulares del derecho accedan al bien. “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”,
Victor Abramovich y Christian Courtis [2005]. Puede verse mayor información en
http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/courtis.htm
a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo
y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden
normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y
la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona
debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud.
También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua
adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b) La calidad: el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser
salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.
Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada
uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad: El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser
accesibles para todos, sin discriminación alguna. A su vez, la accesibilidad presenta
cuatro dimensiones:

Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua
deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población.
Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y
aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en
sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua
deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben
tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la
intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el
acceso a los servicios e instalaciones de agua.

Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de
agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e
indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser
asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de
otros derechos reconocidos en el Pacto.

No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua
deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.
El Derecho al Agua en la jurisprudencia del Sistema Interamericano
Como un último punto, no quisiéramos dejar de agregar, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, órgano judicial de supervisión de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos [Pacto de San José], ha
establecido a través de su jurisprudencia la exigibilidad del Derecho al Agua como
parte de las obligaciones internacionales del Estado.
Muestra de lo dicho, ha sido la Sentencia dictada por la Corte en el caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay [2005]3, en el que dicho tribunal ha
hilvanado dicho derecho con el derecho a la vida y a la salud, leídos en conjunto
con el derecho a una vida digna, señalando:
3
Sentencia de 17 de junio de 2005, (Fondo, Reparaciones y Costas)
167. Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente
vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia
impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones
básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la
educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos
indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos
naturales que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la
obtención de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el […] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial
vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las
tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de
acceder a medios para obtener alimento y agua limpia.
168. […] este Tribunal estableció que el Estado no había garantizado el
derecho de los miembros de la Comunidad Yakye Axa a la propiedad
comunitaria. La Corte considera que este hecho ha afectado el derecho a una
vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la
posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como del
uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua
limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de
enfermedades. A esto se suma que el Estado no ha adoptado las medidas
positivas necesarias que permitan asegurar a los miembros de la Comunidad
Yakye Axa, durante el período que han permanecido sin territorio, las
condiciones de vida compatibles con su dignidad, a pesar de que el 23 de junio
de 1999 el Presidente del Paraguay emitió el Decreto No. 3.789 que declaró en
estado de emergencia a la Comunidad.
169. La Corte reconoce y valora positivamente las iniciativas tomadas por el
Paraguay para proporcionar alimento, atención médico-sanitaria y materiales
educativos a los miembros de la Comunidad Yakye Axa[…], sin embargo,
considera que estas medidas no han sido suficientes ni adecuadas para
revertir su situación de vulnerabilidad, dada la particular gravedad del
presente caso.
172. La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste la
situación de los niños y los ancianos de la Comunidad Yakye Axa. En otras
oportunidades, este Tribunal ha establecido que en materia de derecho a la
vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para
toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección a
las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte,
debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio
del interés superior del niño. En el presente caso, el Estado tiene la obligación,
inter alia, de proveer a los niños de la Comunidad de las condiciones básicas
orientadas a asegurar que la situación de vulnerabilidad en que se encuentra
su Comunidad por la falta de territorio, no limitará su desarrollo o destruirá
sus proyectos de vida.
175. En lo que se refiere a la especial consideración que merecen las personas
de edad avanzada, es importante que el Estado adopte medidas destinadas a
mantener su funcionalidad y autonomía, garantizando el derecho a una
alimentación adecuada acceso a agua limpia y a atención de salud. En
particular, el Estado debe atender a los ancianos con enfermedades crónicas y
en fase terminal, ahorrándoles sufrimientos evitables. En este caso, se debe
tomar en consideración que en la Comunidad indígena Yakye Axa la
transmisión oral de la cultura a las nuevas generaciones está a cargo
principalmente de los ancianos […].
176. En consecuencia con lo dicho anteriormente, la Corte declara que el
Estado violó el artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el
artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Yakye
Axa, por no adoptar medidas frente a las condiciones que afectaron sus
posibilidades de tener una vida digna.