1 PRONUNCIAMIENTO N° 352-2013/DSU Entidad: Seguro Social

PRONUNCIAMIENTO N° 352-2013/DSU
Entidad:
Seguro Social de Salud - ESSALUD
Asunto:
Licitación Pública Nº 026-2012/ESSALUD/GCL, convocada para la
“adquisición de oxígeno medicinal líquido a nivel nacional para un
periodo de 12 meses”
1.
ANTECEDENTES
Mediante Carta N° 002-CE-LP-26-2013-ESSALUD, recibida con fecha 03.04.2013,
el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las cinco (5)
observaciones del participante PRAXAIR PERÚ S.R.L., así como el respectivo
informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto
Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante
la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008-EF2, en adelante el Reglamento.
Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del
Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a)
las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento
del plazo previsto para formular observaciones.
Sobre el particular, de la revisión de la solicitud de elevación, se advierte que el
participante cuestiona las absoluciones a las Observaciones N° 1, N° 2, N° 3 y N° 4,
no obstante ello, de la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se advierte
que las Observaciones N° 2 y N° 33 se encuentran acogidas por el Comité Especial,
siendo que al momento de elevar no se han indicado las razones por las cuáles
consideran que tales acogimientos resultan contrarios a las disposiciones normativas,
por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas.
Asimismo, a través del pliego absolutorio de observaciones, el Comité Especial ha
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Modificado mediante Ley Nº 29873
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Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF
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De la lectura de la observación se advierte que el proveedor buscaba que la Entidad exima de
responsabilidad al contratista por los daños que podrían causarse como consecuencia del uso
inadecuado de los bienes cedidos y/o del producto suministrado. Ante ello, el Comité Especial indicó
que el cuidado, uso y manejo de estos productos serían de responsabilidad de la Entidad, con
excepción de los hechos o vicios ocultos, atribuibles al proveedor. En ese sentido, se advierte un
acogimiento de la observación presentada.
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manifestado haber acogido parcialmente la Observación N° 4, sin embargo, de la
revisión de la respuesta otorgada, se advierte que la misma no fue acogida, por lo que
este Organismo Supervisor emitirá pronunciamiento al respecto.
Finalmente, en lo que respecta a la Observación N° 5, si bien en el pliego absolutorio
se verifica que el Comité Especial habría acogido parcialmente la misma, de la
lectura de la respuesta se advierte que ésta fue acogida en su totalidad, por lo que este
Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto.
Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al
amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
PRAXAIR PERÚ S.R.L.
Observación Nº 1:
Contra las condiciones de devolución de los bienes de
propiedad del contratista
En un primer extremo, el proveedor cuestiona que la Entidad no haya incorporado en
las Bases los mecanismos mediante los cuales se comprometerá a garantizar la
conservación y devolución de los bienes entregados, más allá del desgaste ordinario
por el uso. Asimismo, en el segundo extremo de su observación, solicita que se
determine el plazo en el que se pagará el precio de los bienes que hayan sido
perdidos, destruidos o deteriorados por responsabilidad de la Entidad.
En ese sentido, solicita que dicha información sea incorporada en las Bases.
Pronunciamiento
De conformidad con el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del
Reglamento, dispone que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es
responsabilidad de la Entidad, la que debe propiciar, al momento de establecerlos, la
mayor concurrencia de proveedores. Asimismo, los requisitos técnicos mínimos
cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo
necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra
requerida.
En el presente caso, el observante solicita que la Entidad se comprometa a garantizar
la conservación y devolución de los bienes entregados, más allá del desgaste
ordinario por el uso. Asimismo, solicita que se determine el plazo en el que se pagará
el precio de los bienes que hayan sido perdidos, destruidos o deteriorados por
responsabilidad de la Entidad.
Por su parte, al absolver la referida observación, el Comité Especial señaló que se ha
verificado las presentes bases y no se evidencia que se haya previsto los casos de
pérdida de los bienes entregados por el proveedor.
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(…) por parte de la entidad existen áreas y personal responsable en el manejo,
conservación y seguridad de los bienes utilizados para el suministro del Oxígeno
Medicinal Líquido; por lo tanto, la Entidad no prevé la ocurrencia de pérdidas o
robos, por lo que se debe tener en cuenta que lo señalado por el postor no va a
ocurrir (subrayado agregado).
De la revisión de los antecedentes, se advierte que en efecto el contratista otorgará
bienes en comodato4 a la Entidad para efectuar el suministro del oxígeno medicinal
líquido, los que a su vez serán manipulados por el personal de la Entidad.
Ante tales condiciones resulta razonable que las Bases precisen que se adoptarán
medidas en caso que se registre, por ejemplo, una pérdida del bien dentro de las
instalaciones de la Entidad por causas imputables a ésta, así como determinar el
procedimiento que se llevará a cabo para reparar el daño causado a los bienes del
contratista.
En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER el extremo
referido a precisar los mecanismos que adoptará la Entidad para salvaguardar la
conservación de los bienes entregados por el contratista y su respectiva devolución
en las condiciones originales, más allá del desgaste ordinario por el uso.
No obstante lo anterior, se ha decidido NO ACOGER el extremo referido a
establecer el plazo para el pago del precio de los bienes, en la medida que la Entidad
deberá establecer el procedimiento para reparar el daño causado a los bienes del
contratista, pudiendo ser a través del pago de los bienes, su restitución, entre otros.
Observación Nº 4:
Contra la copia simple de la obra oficial adjuntada al
Protocolo y/o Certificado de Análisis
A través de la referida observación, el participante cuestiona que se solicite adjuntar
al Protocolo y/o Certificado de Análisis, una copia de la obra oficial de referencia a
la que se acoge, dado que, según manifiesta, generaría un sobrecosto a la propuesta
de los postores, y no agregaría ningún valor adicional al documento principal.
En ese sentido, el recurrente solicita la supresión del referido documento de la
documentación de presentación obligatoria.
Pronunciamiento
Tal como se ha manifestado de forma precedente, el artículo 13º de la Ley,
concordado con el artículo 11º del Reglamento, disponen que la definición de los
requerimientos técnicos mínimos, así como su forma de acreditarlos, es
responsabilidad de la Entidad, la que debe propiciar, al momento de establecerlos, la
mayor concurrencia de proveedores. Asimismo, los requisitos técnicos mínimos
cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo
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Artículo 1728° del Código Civil.- Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente
al comadatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin, y luego lo
devuelva.
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necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra
requerida.
De la revisión del numeral 2.5.1 de las Bases, se advierte que, entre la
documentación de presentación obligatoria, se está requiriendo: j) Protocolo y/o
Certificado de Análisis (En idioma castellano, en original o copia simple). Adjuntar
copia simple de la obra oficial de referencia a la que se acoge. Esencial, obligatorio
(resaltado agregado).
Ahora bien, a través de la observación de la referencia, el proveedor indicó que
requerir la obra oficial de referencia a la que se acoge resultaba en un requerimiento
irracional e ilegal.
(…) La Entidad tiene pleno conocimiento que la emisión de los
Certificados y/o Protocolo de Análisis está regulado y controlado por
la autoridad competente (La Dirección de General de Medicamentos e
Insumos y Drogas - DIGEMID), la que a su vez revisa y audita todos
los procesos conforme a la obra de referencia a la que se acoge el
fabricante.
(…) resulta innecesaria la presentación de este documento ya que no
agrega ningún valor al contenido del Certificado y/o Protocolo. La
Entidad deberá tomar en cuenta que la obra de la referencia
corresponde a un país de alta vigilancia, la cual se encuentran en
idioma distinto al castellano. Esto originara que el postor tenga que
solicitar la obra para luego proceder con la debida traducción oficial.
Cabe señalar, que la traducción oficial solo es efectuada siempre y
cuando el documento haya sido certificado o apostillado en el país de
origen, lo que genera un sobre costo totalmente innecesario (…)
(subrayado y resaltado agregado).
Al respecto, a través del pliego absolutorio de observaciones, el Comité Especial
aseguró que lo que se está requiriendo es que se "adjunte" una copia (fotocopia) de
la Obra Oficial de referencia a la que se acoge el fabricante. No es necesaria su
traducción, por ser una Obra Oficial (…) (resaltado agregado).
Tal como se advierte, en lo que se refiere a la obra oficial, el Comité Especial ha
aclarado que no se requiere que los postores incurran en costos de certificación o
apostillados, ni traducciones oficiales, en tanto que lo único que se requiere es una
copia simple del referido documento.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el Glosario de Términos y
Definiciones del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de
Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 016-2011-SA, se define al protocolo o certificado de
análisis como “el informe técnico suscrito por el profesional responsable de control
de calidad, en el que se señala los análisis realizados en todos sus componentes, los
límites y los resultados obtenidos en dichos análisis, con arreglo a las exigencias
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contempladas en la farmacopea o metodología declarada por el interesado en su
solicitud y, para el caso de dispositivos médicos normas específicas de calidad de
reconocimiento internacional. Mediante el certificado de análisis se garantiza la
calidad del producto o dispositivo cuyo registro se solicita” (subrayado agregado).
En esa medida, se advierte que el protocolo o certificado de análisis tiene por
finalidad verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas contempladas en
la farmacopea o metodología propia aceptada por DIGEMID, las mismas que
deberán ser cumplidas por cualquiera de los postores que obtenga la buena pro.
En ese sentido, se podría concluir que para la autoridad sanitaria resultaría suficiente
que el certificado o protocolo de análisis incluya la información descrita
precedentemente para efectos de otorgarle el registro sanitario correspondiente5, no
resultando razonable que la Entidad establezca requerimientos mayores o adicionales
a los previstos por la normativa especial de la materia, como condición de
admisibilidad de la propuesta, salvo que se pretenda precisar información
trascendente para un caso concreto.
Considerando todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que los requerimientos técnicos
mínimos son responsabilidad de la Entidad que convoca el proceso, este Organismo
Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
No obstante ello, en aplicación del Principio de Transparencia6, con ocasión de la
integración de Bases, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (SEACE) las razones técnicas por las cuáles se requiere de una copia
simple de la obra oficial a la que se acoge el fabricante (exceptuándose además la
posibilidad que hayan seguido los análisis o pruebas requeridas por obras no oficiales
o técnicas propias del fabricante); caso contrario, deberá cumplirse con suprimir de
las Bases lo referido a presentar una copia de la Obra Oficial de referencia a la
que se acoge el fabricante.
3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
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En este punto, debe tenerse presente que además de presentar el Protocolo de Análisis, para efectos
de obtener el registro sanitario, el recurrente debe presentar documentación adicional como: Proyecto
de rotulado de los envases mediato e inmediato, e inserto o prospecto, cuando corresponda,
Certificado de Libre Comercialización y Certificado de Consumo, si el producto es importado, entre
otros.
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Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
(…) h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante
el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la
presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados
deben ser de público conocimiento.
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de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha
Ley y su Reglamento:
3.1. Notificación Electrónica
Deberá tomar en cuenta lo dispuesto en la Notificación Electrónica N° 42-2013,
remitida a su representada por este Organismo Supervisor con fecha 04.01.2013 y
registrada en la ficha del proceso, a través del Módulo de Notificaciones del SEACE.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1
El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2
El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a
las Bases que hubiere a lugar.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.
4.4
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del
Reglamento.
4.5
Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.
4.6
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la
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funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas
naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección
podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de
Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases
Integradas en el SEACE.
Jesús María, 17 de abril de 2013
EPP/.