Comentarios a la consulta sobre “Pagos Parciales” en la ejecución... Licitación Pública Nro. 002-2014-MINEDU/VMGP/MATERIALES EDUCATIVOS

Comentarios a la consulta sobre “Pagos Parciales” en la ejecución del contrato derivado de la
Licitación Pública Nro. 002-2014-MINEDU/VMGP/MATERIALES EDUCATIVOS
1. En primer término, resulta importante convenir que los “pagos periódicos” a que se refiere
el artículo 180 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (RLCE), tienen que corresponder a pagos que las Entidades pueden
realizar en función a un contrato de “ejecución periódica”, y por tanto, no debe confundirse
este tipo de contrato con aquél cuya prestación se ejecutará por partes hasta que se cumpla
con el íntegro de la obligación pactada.
2. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), a través de su Dirección
Técnico Normativa (DTN), ha delineado las características esenciales de los contratos de
ejecución periódica en diversas Opiniones, señalando básicamente que son aquellos
conformados por varias prestaciones que siguen una secuencialidad o una reiterancia en el
tiempo de su ejecución contractual. De manera sostenida e invariable, la DTN del OSCE ha
señalado lo siguiente sobre este particular1:
“(…) debe señalarse que, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se
dividen en contratos de "ejecución única" y contratos "de duración"; así, Messineo señala
que un contrato será de "ejecución única", cuando se ejecuta en un solo acto que agota su
finalidad; en tanto que será "de duración" cuando su ejecución se distribuye en el tiempo
para alcanzar el fin requerido por las partes2.
Ahora bien, los contratos «de duración» se sub dividen en contratos de «ejecución
continuada» y contratos de «ejecución periódica». Messineo señala que un contrato es de
"ejecución continuada" cuando "la prestación (por regla general, de hacer, pero también de
no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías
comodato o similares)", y es de «ejecución periódica» cuando «existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518,
parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente,
apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)»(…)"3. El resaltado es nuestro.
Añadiendo además que “(…) según De la Puente y Lavalle, las «prestaciones parciales» están
referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma
continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución
periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre
vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Tomo I, Lima: Palestra
Editores, segunda edición, 2003, pág. 184”. El resaltado es nuestro.
1
Citaremos la Opinión N° 020-2012/DTN del 15 de febrero de 2012 (páginas 2 y 3), la cual ha sido reiterada
en todos sus extremos hasta la actualidad, siempre que el OSCE efectúa un análisis de los tipos de contrato
según su ejecución.
2
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,
1952, pág. 429-430.
3
Ídem, pág. 431.
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3. Desde esta perspectiva, resulta razonable concluir que el solo hecho de la división del
cumplimiento de la ejecución de la prestación en varias partes, no convierte
automáticamente al contrato en uno de ejecución periódica.
4. Si ello es así, no podría concluirse categóricamente que la disposición sobre los “pagos
periódicos” contemplada en el artículo 180 del RLCE, es aplicable de modo inevitable al caso
de un contrato en el cual el contratista entregaría los bienes a su cargo en tres o cuatro
armadas, pues cada una de esas armadas no constituye una prestación de naturaleza
repetitiva en el tiempo, sino que constituye una “parte” de un mismo “todo”. La racionalidad
detrás de la norma reglamentaria bajo comentario, tiene que ver con el hecho de que las
Entidades deben prever desde las Bases la frecuencia con la que se va a tener que pagar a un
proveedor que cumple con una prestación periódica -normalmente de hacer como dice
Messineo- lo cual influye lógicamente en la forma en la que se diseña o estructura la
prestación en el tiempo, desde el punto de vista administrativo y también económico, y tanto
por parte de la Entidad como por parte del proveedor.
5. Así, la división en partes o armadas de la entrega de un conjunto de bienes, podría
válidamente generar el derecho a la percepción de los pagos correspondientes a favor del
contratista. Si ello no estuviera estipulado en el contrato originariamente, nada impide que
se pacte de esa manera posteriormente mediante la celebración de una adenda específica,
en virtud de la autonomía de voluntad de las partes contratantes (la Entidad y el
proveedor)4.
Debe recordarse en este aspecto, que en todo lo no regulado por la normativa de
Contrataciones del Estado en la etapa de ejecución contractual, rige de manera supletoria
las normas del Código Civil, tal como lo establece el artículo 142 del RLCE, y tal como ha sido
expresado en múltiples laudos arbitrales vinculados a controversias entre las Entidades y los
contratistas en esta etapa.
En el tema específico de las modificaciones contractuales, como se sabe, las disposiciones
relacionadas con los cambios en los contratos de bienes y servicios, sólo se refieren a los
casos de modificaciones de las características técnicas, precio y/o calidad de los mismos, lo
que implicaría que para cualquier otra clase de modificación que necesite hacerse, deberá
aplicarse para llenar ese vacío, las normas del Derecho Común, específicamente del Código
Civil5.
4
Sobre la base de la “autonomía de la voluntad” las partes de un contrato pueden modificarlo de manera
válida. Así, el artículo 1351 del Código Civil establece que “El contrato es el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Más allá de la naturaleza
administrativa o pública que tiene un contrato celebrado entre una Entidad del estado y un proveedor,
es un hecho incuestionable que se trata en esencia de una relación jurídica de carácter patrimonial.
Por otra parte, el artículo 1354 del mismo cuerpo legal citado, consagra la “Libertad Contractual”, que
además se encuentra constitucionalmente reconocida, como la libertad por la cual “las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter
imperativo”. En ese sentido, puede señalarse también que las Entidades y los proveedores pueden
determinar una modificación al contrato celebrado, en ejercicio de esta libertad contractual, con la única
salvedad que dicha modificación no contravenga una norma explícita de aplicación imperativa.
5
El artículo 142 del RLCE sobre “Contenido del Contrato” señala que “El contrato está conformado por el
documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados
del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
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En ese sentido, y ya tomando en cuenta el caso específico, sería condición suficiente la
celebración de una adenda en la que se establezca la entrega de los bienes en armadas, hasta
la entrega de la totalidad contratada, y la obligación de la Entidad del pago respectivo por
cada entrega, para que dicho esquema de prestación y contraprestación opere de manera
válida jurídicamente hablando.
6. Desde el punto de vista administrativo y presupuestal, tampoco debieran producirse
dificultades, pues si ya se ha girado una Orden de Compra, los pagos parciales irán
debitándose del monto total, siendo necesario que para el trámite de pago se adjunte el
contrato original y la adenda, en cada unidad orgánica (control previo, tesorería y
contabilidad), que sea competente en cada una de las fases de la ejecución de dicho gasto
(devengado y pagado).
Si por el contrario no se habría aún girado la Orden de Compra, el contrato original y la
adenda servirían de base para girar una Orden de Compra por cada entrega, y también para
pagar al contratista por la misma.
Obviamente en ambos casos deberá existir una perfecta proporcionalidad entre los bienes
entregados y los pagos realizados, a fin de que no se altere el equilibrio económico del
contrato originalmente celebrado entre las partes.
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señalados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este
Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la
Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en
ausencia de éstas, las de derecho privado. Es claro que no existen normas de “Derecho Público” que
regulen los vacíos que puedan presentarse en la normativa de Contrataciones del Estado para la
modificación de contratos entre el Sector Público y los proveedores, consecuentemente, son las normas
de Derecho Privado, y especialmente las del Código Civil, las que resultan de aplicación supletoria en el
caso de modificaciones contractuales originadas en supuestos distintos a los considerados en el artículo
143 del RLCE. Este artículo, que versa sobre la “Modificación en el Contrato”, prescribe que “Durante la
ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores
características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato,
siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en
forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista”. No existe otra
disposición en la normativa de Contrataciones del Estado, que en materia de bienes y servicios, norme
de modo específico los cambios en los contratos de ese tipo de prestaciones.
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