MEDICO VALORADOR Y LOPD

La Actividad de los Peritos Médicos Valoradores ante la Ley
Orgánica de Protección de Datos
Autor: Daniel Gómez de Arriba. Abogado
Revista: Cuadernos de Valoración (Órgano Oficial de Difusión de la Sociedad Española de
Valoración del Daño Corporal)– Enero - Febrero 2002
Define nuestro Ordenamiento que datos de carácter personal es cualquier
información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. La protección de
datos viene así a configurarse como el derecho de todo ciudadano a que sus datos
personales se protejan frente a cualquier utilización por terceros, de forma no autorizada.
El mandato al Legislador contenido en el art. 18.4 de la Constitución, conforme al
cual ‘la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos’ encontró por primera vez
plasmación en la L.O. 5/1992 de 29 de Octubre, de Regulación del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carácter Personal (L.O.R.T.A.D.), derogada por la vigente
L.O. 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (L.O.P.D.),
amén de toda una serie de normativa al respecto entre la que destaca la transposición a
nuestro Ordenamiento de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
24 de Octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas, en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; además de la
Recomendación N.R. (97) 5, de 13 de febrero de 1997 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa a los Estados Miembros sobre Protección de Datos Médicos.
Básicamente, la problemática estriba en que la defensa de los datos de carácter
personal se asienta sobre una ley, la L.O.P.D., donde parece que no se terminen de
superar las dificultades, a tenor de la gran incertidumbre que persiste entre los
profesionales dedicados al tratamiento de los datos de carácter personal. Y, todo ello, en
menoscabo de la actividad de estos profesionales, temerosos ahora (quizás en exceso) de
la labor inspectora de la Agencia de Protección de Datos (organismo creado con el
objetivo de salvaguardar y velar por el cumplimiento de la Ley), en razón de las
cuantiosas repercusiones económicas que una sanción pudiera acarrearles. El hecho es
que la inseguridad percibida por estos profesionales no haría sino perjudicar al conjunto
de nuestra sociedad.
De entre estos numerosos profesionales encontramos la figura del médico
valorador. Como de sobra es conocido, el médico valorador se engloba dentro de los
profesionales de la medicina. En el desarrollo de su actividad, éste hace tratamiento de los
datos de salud de las personas a las que valora, imprescindibles a la hora de emitir su
informe pericial. Así, el médico valorador trabaja con datos calificados por la propia ley de
sensibles.
La premisa que se deduce tras estudiar el contenido de la L.O.P.D. y lo que ésta
pretende es que la persona cuyos datos van a ser tratados tenga un conocimiento exacto
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e inequívoco de lo que se va a hacer con sus datos para que de esta forma pueda prestar
un consentimiento libre, expreso e inequívoco.
A raíz de lo expuesto hasta ahora y en lo sucesivo, el tono del presente artículo irá
encaminado a transmitir serenidad a estos profesionales. Para ello, el cuerpo central de
este escrito intentará adentrarse en la actividad del médico valorador ante la L.O.P.D.,
ofreciéndose unas pautas. Si convenimos en que normalmente, primero, el médico
valorador y el afectado se reúnen, luego se emite un informe pericial y finalmente, en su
caso, se cede este informe que contiene datos de salud a un tercero (compañía
aseguradora), tendremos los tres apartados principales objeto del estudio que
paulatinamente pasamos a desgranar a continuación.
Sólo una última precisión antes de proseguir: en toda su actividad el médico
valorador está sujeto a la L.O.P.D.. Y lo está ya que los datos que utiliza son titularidad del
afectado que, mediante consentimiento, los transmite, legitimando así su tratamiento y en
su caso posterior cesión por parte del médico valorador.
En primer lugar, comencemos al inicio de la relación médico valorador – afectado.
El afectado puede acudir al médico valorador por decisión propia, o bien puede ser el
médico valorador quien se dirija al afectado en mandato de una compañía aseguradora.
En ambos casos, la primera actuación del médico valorador es la de informar al
afectado para poder obtener su consentimiento y proceder a la recogida de sus datos.
¿Cómo se debe informar según la L.O.P.D.?
‘Los afectados a los que se soliciten datos personales deberán ser informados de modo
expreso, preciso e inequívoco’.
Al afectado se le debe de informar cumpliendo con los requisitos señalados sobre:
- la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad
de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información (en su caso, la
compañía aseguradora)
- el carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas planteadas
- las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
- la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición
- la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su
representante
Una vez informado de acuerdo a lo reseñado, el médico valorador deberá solicitar el
consentimiento del afectado.
¿Cómo ha de ser el consentimiento del afectado según la LOPD?
‘El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco
del afectado. En los datos de salud el consentimiento ha de ser expreso’.
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Consentimiento consistente, según el profesor Ruiz Carrillo, en la ‘declaración de voluntad
que emite el titular de los datos, asintiendo o consintiendo que el que recoge los datos los
puede tratar de acuerdo con la información presentada previamente’.
Procediendo a informar al afectado como establece la L. O. P. D., obtendremos un
consentimiento totalmente válido para poder tratar y ceder los datos personales del
afectado, caso de consentir.
Por regla general, el consentimiento expreso e inequívoco por naturaleza es el que se lleva
a cabo de manera escrita. Sin embargo, resulta igualmente válido el consentimiento tácito,
por ejemplo, cuando el afectado es el que acude personalmente al médico valorador:
existe lógicamente un consentimiento tácito del mismo; estaríamos ante un
consentimiento presunto. Situación distinta es el caso en que un tercero (compañía
aseguradora) envía al médico valorador para recabar datos sobre el afectado. Por
supuesto que entonces el consentimiento tácito no se presume, salvo que su existencia
pueda ser demostrada, aunque sigue pareciendo del todo conveniente su soporte escrito.
Es necesario destacar en este apartado que el ‘consentimiento podrá ser revocado cuando
exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos’. Pero como
establece el Tribunal Supremo, en palabras del profesor Ruiz Carrillo: ‘el otorgamiento del
consentimiento para el tratamiento de datos personales se constituye como un verdadero
contrato por el que el solicitante se compromete a cumplir unas obligaciones a cambio de
que el otorgante le preste su datos y la autorización para que los trate con las finalidades
que ambos tengan pactadas’.
Por lo tanto, entendemos que a pesar de que se autoriza la revocación del consentimiento,
si en un contrato una parte cumple (en este caso el médico valorador) la otra (el afectado)
también debe cumplir. Si se mantienen las condiciones de contratación, el consentimiento
no se puede revocar sin causa justificada. En caso contrario, se crearía una enorme
inseguridad jurídica en la persona del médico valorador.
Quedando informado el afectado y habiendo prestado su consentimiento, sólo queda
proceder a la recogida de los datos.
¿Cómo debe ser la recogida de datos personales según la LOPD?
‘Sólo se podrán recoger para su tratamiento así como someterlos a dicho tratamiento
cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y a la finalidad
determinada, explícita y legítima para la que se hayan obtenido’.
Aparte de los tres requisitos de adecuación, pertinencia y no exceso, es también
importante la atención a la calidad de los datos recogidos, debiéndose velar especialmente
por su veracidad y exactitud. Se prohibe la recogida de datos por medios fraudulentos o
ilícitos.
En este momento, sí dejar constancia de que en la Recomendación N.R (97) 5, de 13 de
febrero de 1997 del Comité de Ministro del Consejo de Europa a los Estados Miembros
sobre Protección de Datos Médicos se señala que deben ser recogidos y procesados, si lo
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permite la ley, para establecer, ejercitar o defender una reclamación legal, circunstancia
que no ha sido incluida en nuestra ley de protección de datos.
En definitiva, cumplir con los deberes de información, consentimiento y recogida de
datos según lo establecido en la LOPD es cumplir con el protocolo de actuación por el que
todo médico valorador debía regirse, incluso con anterioridad a la ley. Pasemos ahora a
tratar el segundo apartado sobre la creación de ficheros por el médico valorador.
La creación de un fichero por parte del médico valorador se denomina en la
L.O.P.D. como fichero de titularidad privada. El médico valorador se ve legitimado para
crearlo amparándose en esta ley para el logro de su actividad, siempre que respete las
garantías de protección al afectado. El médico valorador, cuando proceda a la creación de
estos ficheros deberá notificarlo previamente a la Agencia de Protección de Datos.
De conformidad con la ley, el médico valorador deberá adoptar las medidas que
garanticen la protección de los datos de carácter de salud para evitar que se alteren, que
se pierdan o haya un acceso no autorizado. Con este fin, la ley prevé para estos datos el
máximo nivel de seguridad, es decir, además de medidas de nivel básico y medio, las
calificadas de nivel alto.
Durante esta etapa de creación y tratamiento de los datos, el afectado podrá
ejercitar siempre sus derechos de acceso, rectificación y cancelación. El primero de los
derechos se refiere a la facultad del afectado para solicitar información sobre sus datos.
Por su parte, los derechos de rectificación y cancelación se refieren al derecho del
afectado para obligar a mantener con exactitud sus datos, debiendo el médico valorado
rectificarlos o cancelarlos cuando sean incompletos o inexactos.
Una vez realizado el informe pericial, el médico valorador, en su caso, y de
conformidad con la L.O.P.D. podrá proceder a la cesión de los datos a un tercero
(compañía aseguradora). El médico valorador está legitimado para ello desde el momento
en que obtuvo previo consentimiento, habiendo informado el afectado sobre la finalidad
de los datos personales recogidos en el informe pericial.
No obstante y dado que el médico valorador es el responsable del fichero, éste
habrá de asegurarse de que quien reciba los datos personales cumplirá a su vez con las
medidas de seguridad que la ley impone respecto a todos los datos de salud. Este caso
implica que la actuación del profesional deba tener una doble observancia en el uso que
hace de los mismos: la primera por tratar con datos sensibles y la segunda por ser éstos
cedidos a un tercero.
En este punto, no cabe tampoco en este caso la revocación del consentimiento
cuando el afectado haya consentido y el médico valorador haya cumplido con sus
obligaciones.
Para poder llevar a cabo la cesión de datos, el médico valorador deberá informar al
afectado de la misma, haciendo constar claramente la finalidad del fichero, la naturaleza
de los datos cedido y el nombre y dirección del cesionario, con el fin de que sean también
válidos los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los que el afectado es titular
y que deben presidir todo el proceso de tratamiento de datos de carácter personal.
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En conclusión y a la vista de lo aquí reseñado sobre las obligaciones del médico
valorador tras la L.O.P.D., observamos que no son tantas las aportaciones de la ley desde
el momento en que tanto el protocolo de actuación de los médicos valoradores como su
código deontológico debían ya presidir su actuación, con anterioridad a la ley. Ésta no
viene a modificar en absoluto las obligaciones del médico valorador (deber de información
y consentimiento), si acaso las viene a completar en lo que respecta a la recogida de
datos y todo lo que ello implica (ficheros, cesión, medidas de seguridad).
Finalmente, a lo largo del artículo, ha sido nuestra intención llevar al ánimo de estos
profesionales que el hecho de tratar con datos sensibles referidos a la salud no debería
cohibirles en el ejercicio de su actividad profesional. Tampoco sentirse perseguidos por la
Agencia de Protección de Datos ni por esta ley que, aunque mejorable, es con la que de
momento todos debemos convivir, a la espera de una nueva normativa donde
definitivamente se profundice y se resuelvan los problemas específicos de los
profesionales sanitarios, entre los que se encuentre el médico valorador.
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