PONENCIA MEDICO VALORADOR

Ponencia sobre el Médico Valorador ante el Secreto Médico y
la Protección de Datos
Autor: Daniel Gómez de Arriba
Fuente: II Jornadas sobre Secreto Médico y Protección de Datos en Valoración del Daño
Corporal, organizadas por la Sociedad Española de Valoración del Daño Corporal. Madrid,
26 de Octubre de 2001
Buenas tardes. Ante todo, quisiera en primer lugar hacerles llegar mi sincera
satisfacción por encontrarme hoy aquí y expresar mi más profundo agradecimiento al
Doctor Laborda por la confianza en mí depositada, permitiéndome compartir esta mesa
con tan distinguidos colegas que me honran.
Mi presencia hoy ante ustedes deriva de mi artículo publicado en Cuadernos de
Valoración del mes de mayo de 2001, con el título El Médico Valorador y el Secreto
Médico. En la medida de lo posible, mi ponencia intentará tener un carácter
eminentemente práctico. Aún en mi condición de abogado, pretenderé humildemente que
la exposición ayude a dilucidar algunas de las dificultades legales que ustedes, como
médicos valoradores, encuentran hoy en día en el ejercicio de su actividad profesional.
Para ello, mi estudio se fundamentará en dos partes principales, versando sobre dos
cuestiones jurídicas tan cruciales como son, en primer lugar, el secreto médico y, más
tarde, la protección de datos.
En primer lugar, pasamos a tratar el tema del médico valorador y el secreto
médico. Para ello, resulta del todo imprescindible dejar constancia de que el secreto
médico deviene de la protección que se hace en nuestro Ordenamiento Jurídico del
derecho a la intimidad del paciente. Es decir, se pretenden proteger los datos de salud
de un paciente que conoce su médico, en virtud de la relación de confianza médicopaciente.
Lógicamente, el médico accede a la esfera íntima y personal de su paciente. Es así, a
grandes rasgos, donde nace la obligación de secreto médico que se ampara en nuestra
norma constitucional, en la Ley General de Sanidad y en la Ley Orgánica de Protección
Civil al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, siendo tipificada su vulneración en
el Código Penal.
Sin embargo, la protección dada por el secreto médico varía en función de
que el médico sea considerado médico, en el sentido más literal de la palabra, o perito
médico valorador. Si bien estas dos categorías responden a la profesión del médico, su
distinta naturaleza estriba en el fin que persiguen: el primero pretende curar, el
segundo se limita a peritar unas determinadas lesiones.
La función del perito médico valorador consiste en la realización de un informe
médico pericial en el que se determinarán las lesiones sufridas, las posibles secuelas, entre
otras, con el objetivo último de proceder a un resarcimiento económico. A la hora de la
realización de este informe, el médico valorador deberá seguir unas pautas de conducta,
lo que podríamos denominar protocolo de actuación, auspiciado por los aspectos
deontológicos de su profesión (el juramento hipocrático). De entre las obligaciones que
tiene el perito médico valorador, la más interesante en relación con este tema es la de
informar al paciente. Aceptada la pericia, el perito médico valorador deberá informar al
paciente, se habrá de poner en contacto con él, presentarse, concretar una cita e
informarle de su misión. Necesitará entonces la autorización o el consentimiento, que
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no consentimiento informado, del lesionado ya que este requisito es conditio sine qua
non para llevar a cabo el peritaje.
Una vez obtenida esta autorización, el perito médico valorador elaborará una
historia clínica del lesionado, donde se recogerán los datos del paciente. Llegados a este
punto, cuando el médico disponga de información suficiente procederá a la elaboración de
su informe médico pericial. Éste habrá de ser claro, preciso, limitándose su
contenido a peritar lo sucedido, sin extrapolarse.
Con la elaboración del informe, queda patente que el médico valorador va a tener
acceso a datos que pertenecen a la esfera íntima del paciente que deberá ser
salvaguardada. La clave está en que el médico valorador deberá omitir en su informe todo
aquello que no sea directamente relevante para el caso, es decir, limitarse a peritar lo
sucedido
Diferente es la figura del médico, entendiendo por tal al facultativo que presta su
asistencia y sus conocimientos médicos, al paciente. Es el profesional que evalúa, que
diagnostica y que prescribe un tratamiento a seguir para la curación o tratamiento de una
determinada patología. En este caso el secreto médico se ve más reforzado porque no
consta la presencia de terceros en la relación médico- paciente y, por lo tanto, no es
necesaria la cesión de datos a otras personas ajenas a esa relación sanitaria. Ni tan
siquiera en juicio, donde prevalecerá el derecho fundamental a la intimidad del paciente
ante las preguntas que puedan formular las partes implicadas en el proceso.
Hasta ahora, la primera parte ha pretendido demostrar que los médicos
valoradores no están sujetos a secreto médico, en tanto en cuanto su informe
pericial se limite a lo estrictamente relacionado con el peritaje. Es el momento de tratar la
problemática singular del médico valorador y la protección de datos. Con el fin
de ilustrar esta segunda parte, me permito remitirme a un dictamen recientemente
realizado por mi despacho y referente al expediente sancionador de la Agencia de
Protección de Datos contra un médico valorador.
El supuesto práctico que les quiero narrar es el siguiente. Médico valorador de una
compañía aseguradora es llamado por la misma para peritar los daños sufridos por una
persona a consecuencia de un siniestro. El médico valorador se pone entonces en contacto
con el lesionado, se presenta como perito médico de la compañía aseguradora y le
informa sobre la posibilidad de acudir a realizar la pericia. Habiéndose acordado una cita,
el perito médico valorador se persona en el domicilio del lesionado y le reitera su condición
de médico valorador al servicio de una compañía de seguros. Llegados a este punto y con
el consentimiento del lesionado (tácito, que no escrito), el perito médico procede a la
valoración de los daños resultantes del siniestro, con el fin de emitir un informe pericial.
Posteriormente, el informe es remitido a la compañía aseguradora, sirviéndole a ésta de
base a la hora de fijar una indemnización
Una vez emitido el informe y sin haberse logrado acuerdo entre las partes, la
compañía de seguros hace uso de él durante el pleito civil. Desestimada la demanda civil
interpuesta por el lesionado, éste decide denunciar ante la Agencia de Protección de Datos
que el informe se ha revelado a la compañía de seguros sin su consentimiento informado.
A su vez, la Agencia de Protección de Datos tramita la denuncia y acuerda iniciar
procedimiento sancionador por una falta muy grave (de 50 a 100 millones de
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pesetas) al haberse cedido los datos a la compañía de seguros sin el
consentimiento informado del lesionado.
El artículo publicado en Cuadernos de Valoración anunciaba este problema. Se
exponía en éste que, frecuentemente, el perito médico valorador trabaja para una
compañía aseguradora a la que hace llegar el informe de valoración de los daños de un
paciente. El conflicto se produce cuando, una vez completado el informe, éste no
responde a las expectativas del que reclama la indemnización ¿Cabría entonces la
revocación de este consentimiento prestado para realizar el peritaje, a efectos de que el
informe sea invalidado?
Resulta evidente que no podemos hacer como si el informe no existiese. No es
razonable pensar que el informe va a ser válido en caso de llegar a un acuerdo con la
compañía y más tarde pretender que se ha vulnerado la confidencialidad de los datos
clínicos por no haberse prestado consentimiento. De hecho, el consentimiento se prestó al
aceptar el peritaje por parte de un médico valorador. Si no hubiese sido así, el informe
nunca podría haber sido realizado ya que no se puede obligar a un lesionado a someterse
a la valoración del perito de una compañía.
Esta cuestión así planteada me parece gravísima por dos razones.
Primero, porque entendemos que no cabe revocación del consentimiento una vez
completado el peritaje. Segundo, porque si la Agencia de Protección de Datos se atreve a
tramitar estas denuncias, se crea una profunda inseguridad jurídica, sobre todo en lo
que es en sí misma la profesión del perito médico valorador, al quedar su actividad en
entredicho.
Hecha esta reflexión, a continuación entremos en la pormenorización del supuesto
práctico. En primer lugar y al hilo del apartado primero de esta exposición, se debe
determinar la actuación del médico valorador. Lo relevante es determinar bajo qué
forma actúa, como médico pura y llanamente o como perito médico valorador.
La distinción reviste una magnitud considerable a efectos de determinar las
consecuencias que su labor puede conllevar, tanto en términos de responsabilidad
médica como de violación del deber de guardar el debido secreto profesional y la debida
confidencialidad
El médico valorador realizó las labores de peritaje de unas lesiones. Las propias de
su actividad al servicio de una compañía de seguros. Del relato de los hechos, resulta
evidente que el médico actuó como perito médico valorador.
Cuando un médico actúa como perito el secreto profesional se ve erradicado por
las evidentes consecuencias que dicha actuación conlleva. Una persona que se somete
a un peritaje sin oposición alguna, como es este el caso, acepta tácitamente que
los datos por ella proporcionados serán comunicados a la compañía
aseguradora. La persona que se somete a peritaje otorga un consentimiento que
despliega todos sus efectos.
El peritaje es la narración de la realidad de unas secuelas, de una patología y/o de
unas lesiones, por lo que otorgar al titular del derecho del consentimiento la libertad de
revocar éste conllevaría la desaparición del peritaje debido a que carecería de finalidad
alguna y el peritado podría utilizar la verdad a su libre arbitrio.
Por otro lado, hemos de poner de manifiesto un problema con el que nos podemos
enfrentar y que personalmente me preocupa jurídicamente. Entiendo que por deformación
profesional y por ética profesional, un médico valorador es también médico y no sólo
perito. Cuando éste realiza un peritaje, se ve tentado a extralimitarse en sus funciones y
en vez de limitarse a peritar, amplíe sus competencias asistiendo al lesionado. En
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este caso, la relación perito médico valorador-lesionado varía, el perito va a pasar a ser
también médico asistencial. Es en este momento cuando la figura del secreto médico
recobra todo su sentido frente a ese perito que también actúa como perito médico
asistencial. El médico valorador se ve sujeto de nuevo al secreto médico.
Conocido que en el supuesto de hecho el médico actúa como perito médico
valorador, debemos continuar con el estudio del supuesto y adentrarnos en lo que
creemos es el apartado más productivo de este estudio, la confidencialidad de los
datos clínicos.
La confidencialidad ha sido un principio fundamental de la ética médica desde los
orígenes de la medicina occidental hasta nuestros días, pero la situación actual nos obliga
a repensar toda esta teoría haciéndola más radical por las evidentes necesidades de la
mayor eficacia y de la máxima protección. Pero la protección no debe sólo estar
encaminada al paciente como último integrante de la cadena sanitaria sino, de igual
manera, debe estar encaminada al médico valorador como otra víctima del actual
sistema de protección de derechos en la relación médico sanitaria.
La confidencialidad se encuentra intrínsecamente unida al derecho fundamental al
honor y a la intimidad, derecho especialmente protegido por nuestra Constitución. Pero
esta protección entendemos que no debe de ser absoluta. Es por ello que en el tema
que nos afecta, la revelación de algunos datos clínicos o la simple información acerca del
historial o de la situación de algunos pacientes no siempre implica violación de las normas
deontológicas y legales. Y menos si se trata de colaborar con la Justicia o si el paciente
autoriza un peritaje para su uso en un proceso. Cada caso debe ser estudiado de forma
independiente y lejos de afirmar la total impunidad de los profesionales sanitarios en el
tema de la confidencialidad de los datos clínicos, sí que es cierto que la intimidad de una
persona, de un paciente en este caso, puede sucumbir ante las necesidades lógicas de un
desarrollo profesional, cual es el supuesto que nos ocupa, por dedicarse este médico a la
valoración del daño corporal de personas acreedoras de la compañía de seguros, máxime
cuando el lesionado lo acepta para recibir una indemnización por las lesiones.
Tratadas ya las cuestiones de la actuación del médico y de la confidencialidad de
los datos del paciente nos queda por último abordar la protección de datos clínicos. La
protección de datos es la protección jurídica de las personas en lo que concierne al
tratamiento automatizado de sus datos personales, o el amparo debido a los ciudadanos
contra la posible utilización por terceros en forma no autorizada para confeccionar una
información que afecte a su entorno personal, social o profesional, en los límites de su
intimidad.
Por otro lado, la directiva comunitaria 95/46/CE declara, en su artículo 7, que los
Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo podrá
efectuarse si: “ es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el
responsable del tratamiento o por el de tercero o terceros a los que se comuniquen los
datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del
interesado ...”
El médico valorador no actuó en ningún momento de manera arbitraria en el
tratamiento de los datos personales del lesionado, sino que actuó con la diligencia que su
profesión exige no sólo para con la compañía de seguros, sino de igual manera para con el
lesionado, respetando de esta manera todos los derechos que a éste les pertenecen. Y es
que la comunicación de estos datos por parte de los profesionales sanitarios a las
compañías de seguros no responden más que a la rutina del ejercicio de la profesión tanto
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de los primeros, en cuanto a la valoración de lesiones para proceder a la indemnización o
tratamiento de éstas, como de las segundas en relación con el pago de la
indemnización o costeo de los gastos necesarios para la mejoría o curación
En el caso que nos ocupa es un hecho relevante el que el médico valorador informase
en todo momento al lesionado de que la visita se hacía como médico valorador de la
compañía de seguros. El derecho a la intimidad personal y a la privacidad no ha
sido vulnerado. El lesionado no opuso, ninguna resistencia a la visita del
facultativo. De ello se deduce que, si el lesionado fue informado, en un primer
momento de que el facultativo acudía a verle en calidad de perito médico valorador de
la compañía aseguradora y, en segundo lugar, el lesionado no se opuso a dicha visita,
interpretamos que el lesionado entendió en todos sus aspectos la relación existente
entre el perito médico valorador y la compañía aseguradora. La remisión a posteriori
del informe se da por supuesta. De no ser así, ¿por qué se iba a dejar examinar por un
médico que no fuera el suyo propio
Entendemos la existencia de un consentimiento tácito. Lo que nos permite hablar a
continuación sobre la corrección o, mejor dicho, incorrección de hablar de
consentimiento informado en una relación perito-lesionado.
El consentimiento informado es un presupuesto integrante de la lex artis, como
ustedes muy bien saben pues es un tema muy tratado, el titular del derecho es el
paciente, debe prestarse antes del acto médico y su forma es escrita aunque cabe
también su forma oral.
Pero cuando se realiza un peritaje no podemos hablar de consentimiento
informado. El porqué es muy sencillo. El objeto del consentimiento informado versa sobre
la explicación, la información que el médico da al paciente sobre una patología o sobre la
necesidad de realizar pruebas, además de alternativas terapéuticas de curación. En un
peritaje, el perito médico valorador no está recabando del lesionado un consentimiento
informado, simplemente la aceptación o consentimiento de una pericia con las
consecuencias que ello conlleva. Por lo tanto, entendemos que cuando la Agencia de
Protección de Datos argumenta la no existencia de consentimiento informado, se trata de
un craso error puesto que la Agencia de Protección de Datos, en este caso, debería
haberse circunscrito únicamente a si hubo o no aceptación del peritaje. En un peritaje
no hay consentimiento informado sino un mero consentimiento o aceptación
para la realización del peritaje, con todas las consecuencias que ello conlleva. La
Agencia de Protección de Datos no puede pedir algo que no es necesario y mucho menos
tramitar un expediente sancionador por este motivo.
Como conclusión y al amparo de la Ley Orgánica 15/ 1999, de Protección de Datos
de Carácter Personal, haciendo la necesaria interpretación de algunos preceptos por su
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ambigüedad, la cesión de datos de un paciente, realizados por un médico valorador en la
habitual historia clínica o informe, no se debe catalogar en el supuesto típico de
revelación del secreto médico o de revelación de la confidencialidad de datos
clínicos. De considerarse así, estaríamos negando la práctica cotidiana de las compañías
aseguradoras, y no sólo negar o impedir el desarrollo de lo cotidiano, sino incluso vulnerar
derechos de terceros como son los de resarcimiento de un daño. Las compañías
aseguradoras no son profesionales de la medicina por lo que no son capaces de evaluar y
tasar daños o lesiones. Sin embargo, sí que lo hacen ayudadas y asesoradas por los
médicos contratados para llevar a cabo esa función.
La relación existente entre las compañías de seguros y los médicos
valoradores se enmarca dentro de la categoría de prestación de servicios. Existe
por lo tanto un vínculo irrefutable entre ambas personas y al amparo del artículo 11 de la
LO 15/1999, no se requiere consentimiento informado por parte del paciente, cuando el
tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo
desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho
tratamiento con ficheros de terceros.
El perito médico valorador, como su propio nombre indica, no hace más que
examinar al paciente y valorar sus daños corporales dando traslado de todas
las actuaciones necesarias a su compañía de seguros para que ésta actúe.
Desde el momento en que el cliente suscribe póliza, la solicita, o reclama el pago de
una indemnización por haberse producido uno de los riesgos asegurados, el tomador
del seguro o asegurado sabe que va a ser reconocido y que su estado va a ser
comunicado a la compañía, si acude al reconocimiento consciente de ello,
implícitamente da su consentimiento a que sea revelado a la compañía aseguradora
Por ser éste un uso social, el secreto profesional del médico desaparece cuando
hablamos de una relación en la que interviene un perito. En el peritaje no existe una
relación basada en la confianza.
Si la confidencialidad de ausenta, no cabe hablar de secreto. Si el secreto no existe, no
hay obligación. Si no hay obligación, no hay incumplimiento. Y si no hay
incumplimiento, no hay responsabilidad.
Ante la gravedad de los hechos y la inseguridad jurídica provocada, ante las
consecuencias perjudiciales en la profesión del perito médico valorador, es menester que
en futuras actuaciones se especifique el tipo de tarea que se va a realizar en el peritaje.
Ante la solicitud de una compañía aseguradora requiriendo los servicios de peritaje y/o
valoración de unas determinadas lesiones o patología, el médico designado para tal
informe al paciente o lesionado comunicará:
!"identificación del médico
!"naturaleza de sus actos:
#" si actúa en calidad de médico
#" si actúa en calidad de perito médico valorador
#" si actúa en calidad de médico asistencial
!"consecuencias de su intervención en la relación con el paciente
y por qué no, siguiendo la teoría de la prevención, solicitud de prestar
consentimiento por escrito, o autorización para comunicar los datos
relevantes a la compañía de seguros para la que trabaja.
En definitiva, lo que he pretendido a lo largo de esta ponencia es llevar a su ánimo dos
temas a mi parecer tan sensibles para los profesionales de la valoración del daño como
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son el secreto médico y el tratamiento de los datos clínicos. Sensibles principalmente
por sus implicaciones legales, tanto económicas como penales.
Sólo me queda esperar que lo dicho en estos minutos les haya resultado provechoso en
algún sentido. Yo me comprometo a seguir estudiando este tema, quedando a su
entera disposición si en algo les resultara útil o para cualquier duda que les pueda
surgir. Muchas Gracias.
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