Derecho de la Publicidad y las Relaciones Públicas

TEMARIO
TEMA 1. Régimen general del derecho de la publicidad y de relaciones públicas
1.1. Principios generales del régimen jurÃ−dico de la publicidad y las relaciones públicas
1.2. El mensaje publicitario desde la perspectiva jurÃ−dica
1.3. Requisitos y elementos del mensaje publicitario
1.4. Las fuentes del Derecho de la Publicidad y las Relaciones Públicas
1.5. El ilÃ−cito publicitario: los derechos de rectificación y cesación
TEMA 2. La base constitucional del derecho de la comunicación
2.1. Los derechos de la comunicación social
2.2. El derecho a la libre expresión de las ideas
2.3. El derecho a la información
2.4. El derecho a la libre creación artÃ−stica y cientÃ−fica
2.5. El derecho a la información de los consumidores y usuarios
TEMA 3. La actividad publicitaria y de relaciones públicas ante los derechos de la personalidad
3.1. Los derechos de la persona frente a la libre comunicación
3.2. El derecho al honor
3.3. El derecho a la intimidad: la protección de los datos personales
3.4. El derecho a la propia imagen
TEMA 4. La publicidad ilÃ−cita
4.1. La publicidad contraria a los principios y derechos constitucionales
4.2. La protección de los menores en la publicidad
4.3. La publicidad prohibida o restringida
4.3.1. La publicidad de tabaco
4.3.2. La publicidad de bebidas alcohólicas
4.3.3. La publicidad de medicamentos
TEMA 5. La publicidad engañosa
1
5.1. Introducción al concepto de publicidad engañosa;
5.2. Regulación de la publicidad engañosa en los ordenamientos europeo y español;
5.3. La publicidad testimonial;
5.4. La publicidad subliminal;
5.5. La publicidad encubierta: El emplazamiento de producto
5.6. La publicidad indirecta
TEMA 6. La publicidad desleal
6.1. Introducción: La publicidad contraria a los buenos usos mercantiles
6.2. La publicidad denigrante
6.3. La publicidad confusionista
6.4. La publicidad comparativa y de tono excluyente
TEMA 7. Protección de la creación publicitaria: la Propiedad Intelectual
7.1. La propiedad intelectual : régimen general de protección de la creación intelectual
7.2. Los derechos morales y económicos de los autores
7.3. Aplicación del régimen de propiedad intelectual a la creación publicitaria y de relaciones públicas
TEMA 8. Protección de la creación publicitaria: la Propiedad Industrial
8.1. La propiedad industrial: régimen de protección de las marcas y los nombres comerciales
8.2. El régimen de protección de las patentes de invención y de los modelos de utilidad y los modelos y
dibujos industriales
TEMA 9. Los sujetos publicitarios
9.1. Agencias, Anunciantes y Medios
9.2. Organizaciones de control y autocontrol publicitario
9.3. Los profesionales
9.4. Los destinatarios: Derechos de los consumidores y usuarios
TEMA 10. Los negocios jurÃ−dicos publicitarios: contratos de publicidad y de creación publicitaria
10.1. Condiciones generales de la contratación publicitaria
10.2. El contrato de publicidad: concepto y elementos
2
10.3. El contrato de creación publicitaria: Concepto y elementos
TEMA 11. Los contratos de difusión y patrocinio
11.1. El contrato de difusión: concepto y elementos
11.2. El contrato de difusión publicitaria en televisión
11.3. El contrato de patrocinio: concepto y elementos
11.4. Régimen especial del patrocinio en televisión
11.5. LÃ−mites cuantitativos de la publicidad en televisión
TEMA 1
RÃ GIMEN GENERAL DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y RRPP.
1.4 Las Fuentes del Derecho de la Publicidad y RRPP
1. Constitución
2. Tratados Internacionales.
• ONU
• EUROPA Directivas
◊ UE dicta Reglamentos
◊ CE Convenios
Las Directivas: se basan en un marco, la UE pone un marco y luego cada paÃ−s hace lo que quiere dentro de
ese marco.
Ejemplo: UE dice no se puede publicar más de 15% de publicidad diaria, y luego España dice, se emite en
España un 10%, Suiza un 5% etc.
Los Reglamentos: se usan menos en publicidad.
3. Leyes orgánicas: regulan los derechos fundamentales de personas o instituciones básicas del tratado
(libertad, expresión).
4. Leyes ordinarias:
Las leyes las aprueba el Parlamento, pero hay excepciones, aprobadas por el Gobierno
• Texto Articulado: cuando hay leyes complejas el Parlamento deja al Gobierno sacar unas bases pero
riñéndose a unos parámetros (ley de bases) que le da el Parlamento. En España hay 18
parlamentos, el Nacional y los Autonómicos. El Nacional es el Congreso de los Diputados que junto
con el Senado forman las Cortes Generales “en Valencia Cortes Valencianas”
• Texto Refundido: una materia se legisla y luego se saca una ley reformada, una parte de otra ley y asi
continuamente. Pueden haber muchas leyes reformando o otra ley y es mas eso que se hace un texto
refundido (técnica sin innovar). Al hacer tantas reformas ya no se sabe cual es la original.
5. Decretos Leyes: también puede legislar el gobierno.
3
Ley que aprueba el Gobierno por razones de urgencia cuando es necesario tomar una medida y si el
parlamento no puede lo hace el Gobierno.
Para evitar que el Gobierno se propase se le da una mas de vigencia, transcurrido éste el Decreto Ley pierde
vigencia salvo que el Gobierno mande el Decreto Ley al Parlamento para que este lo convalide, si lo hace se
convierte en una ley normal sin tiempo limitado (porque lo aprueba finalmente el Parlamento). También
hay leyes autonómicas.
Reglamentos: normas con valor inferior al de la ley. Los aprueban las administraciones (Gobierno) no el
Parlamento. Dentro de ellas se encontrarán distintas lagunas.
El derecho Español tiene 3 fuentes.
3 fuentes del derecho en publicidad
El derecho de la publicidad tiene una serie de normas que nos pueden afectar en una relación
jurÃ−dico-publicitaria.
1. Ley
2. La costumbre
3. Principios generales del derecho.
En cualquiera de las fases publicitarias van a haber unas normas. Estas normas se basan en 1 esquema previo
aplicable a cualquier materia. Leyes que hay sobre esa materia, entendido por ley documento de carácter
general y obligatorio.
Dentro de las leyes hay tipologÃ−as (1. constitución, 2.tratado internacional etc), por debajo de las leyes
están los reglamentos.
Las leyes son unos textos aprobados por alguien que tiene esa función y están pensadas para cualquiera que
pueda afectarle esa situación.
Las leyes las aprueba el Parlamento y proceden del poder legislativo.
Las normas que hace el Gobierno son los Reglamentos y están por debajo de las leyes. Un decreto no puede
ir contra una ley, siempre precede la ley ante el decreto.
El nivel jerárquico de cada reglamento depende del nivel jerárquico de la unidad que lo apruebe.
El Gobierno es la máxima representante del poder ejecutivo.
Si aparece:
• Real Decreto es del Gobierno Central del Estado.
• Decreto se trata de una Comunidad Autónoma.
Por debajo del Gobierno van los ministros: dirige un departamento con muchos funcionarios. Ministro de…
Cada ministerio puede sacar reglamentos que tienen el nombre de órdenes ministeriales. Y por debajo de los
ministros Resolución.
4
Escala jerárquica:
1. Constitución.
2. Tratados.
3. Ley orgánica.
4. Ley ordinaria.
5. Decreto.
6. Orden ministerial.
7. Resolución.
3 Reglas o Criterios que nos ayudan a resolver cada caso:
• Jerárquico: una fuente superior siempre prevalece sobre la menor. En el caso de la ley y decreto
contradicen gana la ley. Si es contraria no se aplicarÃ−a el decreto.
• Temporal: la norma posterior prevalece sobre la anterior.
Ejemplo: 1990/2000 prioridad siempre al actual, es decir, 2000.
Siempre prevalece la ley Jerárquica sobre el Temporal.
3. Especialidad: prioridad a la ley que más se acerque a nuestro producto
Ejemplo: anuncio medicamento “Aspirina”. Nos podemos encontrar normas que
rige publicidad de medicamentos o norma que rija publicidad de medicamentos
como la aspirina.
Los principios generales del derecho son supletorios a falta de una ley o costumbre aplicable a un caso. Sirven
para interpretar leyes confusas, interpretaciones poco claras pues hay que buscar un criterio que nos lo
proporciona el principio general del derecho.
1.1 Principios generales del régimen jurÃ−dico de la publicidad y las RRPP.
4 principios básicos:
• Principio de Legalidad: la publicidad debe ajustarse a la legalidad vigente en cada momento. En general la
actividad publicitaria esta muy liberalizado porque se pueden diseñar los mensajes y campañas de
libertad. Hay determinados sectores y actividades publicitarias sometidos a unas condiciones especiales
más estrictos que los generales. Las leyes de publicidad están en la Ley General de Publicidad.
Ejemplo: publicidad de medicamentos, quinielas, tabaco, lotos (no se puede publicar en el Levante) menos
libertad que fabricantes de muebles más libertad.
• Principio de Veracidad: pretende que el mensaje publicitario se ajuste en lo mayor pasible a la verdad pero
si tuviera que exigirse esto en términos absolutos no podrÃ−an hacerse en todos los anuncios existentes.
5
La veracidad no requiere ajustes perfectos sino que debe aproximarse lo más posible a la verdad
reconociéndose que en ocasiones no es posible un ajuste total a la verdad.
Afecta fundamentalmente a los mensajes de carácter objetivo que son aquellos que consisten en comunicar
datos de la realidad.
Ejemplo: coche 25 caballos debe ser datos existentes y contrastables. Pretende que por lo menos el
responsable del mensaje haya hecho los esfuerzos razonables para garantizar que eso es cierto.
Ejemplo: no se puede decir que un medicamento cura el cáncer porque hoy en dÃ−a no hay ningún
medicamento que lo cure.
La legislación es más exigente en unos principios de veracidad que en otros.
El mensaje que no cumple con el principio de veracidad es la publicidad engañosa.
• Principio de Identificación: también tiene relación con la idea de engaño. La diferencia con el P.V el
problema está en el contenido del mensaje y en el P.I el problema no está en el contenido sino en la
presentación (continente).
Ejemplo: si no adviertes que es un publirreportaje.
La publicidad encubierta va en contra de la autenticidad.
Ejemplo: Product Placemente: Leche Pascual en los Serrano.
No es que este prohibido sino que se haga una publicidad expresa de un producto en un programa de mero
entretenimiento se ve la marca y es porque pagan.
Debe identificarse el anuncio como anuncio y no engañar al público que piense que es otro tipo de
mensaje, contenido..
Hoy en dÃ−a se pone una identificación de que es un espacio de publicidad.
• Principio de Libre Competencia: responde a la idea de que una sociedad de mercado (la nuestra) rija la Ley
de L.C que todos los que ofertan productos y servicios deben competir en igualdad de condiciones mediante
leyes ética y dontológicas. Podemos ganar cuota de mercado limpio.
El mensaje publicitario debe ser coherente con el y seguir este principio.
Ejemplo: si conseguimos hacer un anuncio mejor que el del vecino y ganamos gente. Juegas limpio y no te
pueden criticar.
Otros:
Nos podemos encontrar otros principios según el tipo de asunto con el que nos encontramos:
• “Pro Communicatione” En el derecho de la comunicación: si tenemos que trabajar una serie de
interpretaciones de normas tendrá preferencia la solución más favorable al proceso comunicativo.
• A favor del consumidor: si existen dudas en el contrato, implicado el consumidor en principio habrá que
favorecer al consumidor. Si es problema entre producto-consumidor saldrá ganando el consumidor.
Pretende defender la parte más débil.
6
• A favor del adherente: contratos de adhesión son los que hacemos al comprar un piso y queremos dar de
alta el agua, la luz, vamos a una empresa nos presentan un contrato. O te adhieres a esas condiciones y
firmas o no tienes servicio.
Entonces el derecho ha puesto una ley especÃ−fica a favor del cliente.
1.2 El mensaje publicitario desde la perspectiva jurÃ−dica.
El mensaje según el ArtÃ−culo 2 LGP:
Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona fÃ−sica o jurÃ−dica, pública o
privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover
de forma directa o indirecta la contratación de bienes mueble o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones. (pag 147).
La publicidad es comunicación: dirigido a la sociedad, no solo pensado para el consumidor sino para el
destinatario.
Público: Estado, Comunicación Autónomas, Generalitat Valenciana, Ayuntamientos
Privados: empresas, A3
Promoción: mensaje que pretende promover.
ArtÃ−culo 9 LGP (pag 149).
Hay actividades pública que no se han incluido en el Art 2 aquÃ− lo afirma el Art 9.
Cualquier contrato de publicidad se regirá por esta ley (ONG´S, coca.cola).
ArtÃ−culo 3 Ley de Televisión Sin Fronteras (pag 103 c))
Afecta a todo tipo de mensajes.
TipologÃ−a del mensaje:
• Objetivos: se debe medir en términos de veracidad.
Ejemplo: El coche tiene X C3.
• Subjetivos: se miden en si realmente producen una lesión en otras, personas, competencia.
Opiniones, visiones que tienen los demás.
Ejemplo: El coche tiene muchos C3.
• Mixtos: en la mayorÃ−a hay elementos subjetivos y objetivos.
Ejemplo: El coche tiene X C3 y muchos airbagas.
1.3 Requisitos y Elementos del Mensaje Publicitario
3 testimonios sobre 3 autores:
7
Según Santaella:
• Naturaleza comunicativa: de carácter comunicativo público.
• Carácter persuasivo: trata de convencer al destinatario para que compre nuestro producto o servicio.
No es solo información.
• Con arreglo a una técnica propia: el mensaje publicitario responde a técnicas propias a la
publicidad. Normalmente sabemos que estamos viendo un anuncio. A veces utilizan técnicas
propias de otros mundos.
• Difundido a través de medios publicitarios mediante contraprestación: se lanza al destinatario a
través de medios de comunicación idóneos para que cumplan su función de difusión, de llegar
a quien interesa que llegue. Debe existir un pago por la difusión de un anuncio en un medio de
comunicación: contraprestación.
• Diferenciado de otros tipos de mensajes: al tener técnica propia el mensaje publicitario debe
diferenciarse de otros mensajes.
Según Baró:
• Interesado: el que paga el anuncio (promotor) tiene un interés especial propio de hacer llegar ese
anuncio porque va a obtener un beneficio propio. No tiene porque ser solo un interés económico
(lo será si se trata de empresa comercial). Los de las ONG, Ministerios del Interior de Tráfico lo
que le interesa no es económico sino que muera menos gente en la carretera. Interés que vuelve al
autor.
• Incitador: equivalente a persuasivo. Trata de promover a la gente. Remite Santaella.
• Público: Remite a Santaella. Cuando el mensaje va dirigido a un público.
Según Carrasco:
• Proceso comunicativo: coincide con lo anterior de público.
• Carácter suasorio =incitado = persuasivo: trata de convencer destinatarios.
• Destinatario colectivo o indeterminado.
Conclusión (ficha amarilla).
1.5 El IlÃ−cito Publicitario: Los Derechos de Rectificación y Cesación.
Se pretende una reparación moral o comunicativa que si ese mensaje es incorrecto que deje de comunicarse o
que vuelva a salir corregido.
La cesación o rectificación esta en la Ley General de Publicidad a partir del Art 25.
En el año 2002 se aprobó una ley por la que se reforman parcialmente estos procedimientos. (pag 147 y
170).
La ley de Publicidad quiere que cese la difusión de un mensaje o que se rectifique.
¿Quién puede reclamar? pues:
• Los titulares de derechos subjetivos: aquellos derechos que la ley otorga a las personas.
• Los titulares de intereses legÃ−timos: por ejemplo un anuncio de publicidad denigrante que
desprestigia otra marca. Toda persona fÃ−sica o jurÃ−dica tiene derecho a que se reparen las
lesiones, esa empresa lesionada puede reclamar.
8
Publicidad en tono excluyente: “somos los + puntuales” aquella en el que el anunciante se cree que tiene
prioridad sin ninguna razón. Tiene que demostrare porque sino perjudica a los demás y tiene un interés
legÃ−timo.
La diferencia entre las 2:
En el caso de titulares de derechos subjetivos: se menciona a alguien y lesiona sus derechos.
En el caso de titulares de interés legÃ−timos: no nombra a alguien, sino que cualquier compañÃ−a puede
reclamar.
• Las personas naturales o jurÃ−dicas afectadas: basta con que una persona se sienta afectada por el
anuncio. Tiene que dar datos razonables, algún fundamento de verse perjudicado por el anuncio.
• Las asociaciones de consumidores y usuarios.
• Los órganos administrativos competentes.
TEMA 2
LA BASE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE LA COMUNICACIÃ N
2.1 Los Derechos de la Comunicación Social. (pag 7)
La publicidad es 1 modelo de la comunicación social.
La base constitucional de toda forma de comunicación social sea publicidad, deporte, cultura, información
tiene su fundamento en el Art 20 de la Constitución.
En el Art 20 se recoge la libertad de expresión y derechos que de lugar esa comunicación social. Se refiere
a la libertad de expresión que abarca a la expresión de ideas de las personas tanto del plano público como
privado y está protegido constitucionalmente. Nos vamos a concentrar en la pública que se utiliza en
publicidad.
La Constitución Española viene a recoger 4 tipos diferentes de expresión de los derechos de libre
expresión de derechos. Todos tenemos derechos de expresar ideas, opiniones..
4 derechos Básicos:
• Libertad de opinión: no es obligatorio tener la misma opinión en los temas. Si no existe pluralismo no
hay democracia. Para que sea posible, es necesario que nos reconozcan nuestros propias ideas, opiniones
del Art 20 párrafo primero, apartado b) de la constitución.
• Libre creación y producción literaria, artÃ−stica, cientÃ−fica y técnica: podemos expresar ideas dando
opinión por ejemplo, programas de debate, creando pelÃ−culas, escribiendo un libro además de crear
una marca…
• Libertad de cátedra: libertad de expresión en el ámbito docente. Los profesionales tienen derecho a
expresar su opinión y la materia que quiera.
• Derechos a la información: todos tenemos derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier
medio de difusión.
Otros derechos que vienen mencionados colateralmente o a veces ni siquiera están nombrados son los
derechos instrumentales al servicio de los derechos básicos (4) para que estas sean eficaces.
9
Derechos Instrumentales:
• A la cláusula de conciencia: derecho a recibir la cierta indemnización cuando decide el medio de
comunicación abandonar la empresa porque ésta ha cambiado de manera perjudicial del trabajador.
• Al secreto profesional: derecho a no revelar la fuente.
• De acceso a los medios de titularidad pública: Estado, Comunicación Autónomas están sometidas a un
régimen especial. Todos tenemos derecho de acceso a esos medios porque estos medios están
• De rectificación: derecho a pedir la rectificación de una información que nos afecta y es inexacta. Si es
una opinión o un juicio de valor no lo recoge el derecho de rectificación.
• De creación de empresas informativas: no está expresamente recogido en el Art 20. Si tenemos derecho a
comunicar a los demás tenemos derecho a creer el medio por comunicar a los demás.
• De acceso a los archivos oficiales: para poder cumplir con la labor de información o comunicación es
necesario poder acceder a los archivos públicos de la administración pública porque debe respetar los
principios de la publicidad de transparencia.
Otros aspectos colaterales Art 20 CE:
• Prohibición de la censura previa: es la actitud restrictiva que puede adoptar las autoridades
gubernamentales para impedir la divulgación de un mensaje. Un Ministro no puede impedir que
salga una noticia, ni tampoco el Presidente.
• Medios de titularidad pública: dependen de una administración pública
◊ Organización legal: la organización de estos medios debe hacerse por ley. El
Gobierno no puede cambiar por decreto la estructura de RTVE porque hay una ley
que regula la estructura de los entes públicos. Para cambiar la ley hace falta otra ley,
la cual debe ser aprobada por el parlamento.
◊ Control parlamentario: existe una comisión encargada de regular y vigilar el ente
público. Los directivos deben contestar a los diputados. Si hay mayorÃ−a
parlamentaria es difÃ−cil que cambie algo.
◊ Exigencia de pluralismo (interno): debe dar acogida en su programación al
pluralismo de la sociedad. RTVE no puede ser el altavoz del gobierno. Debe reflejar
el punto e vista del gobierno y el de la oposición, es decir distintos puntos de vista.
Pluralismo lingüÃ−stico, pluralismo de la sociedad (se da cabida a los grupos
sociales, polÃ−ticos, religiosos más significativos). El problema está en definitiva
cuando un grupo es significativo y cuando no. Depende de la materia del debate, del
momento. No hay una ley especÃ−fica que lo aclare.
Pluralismo externo: estas normas van dirigidos solamente al ente público, aunque es evidente que los entes
privados deben respetar la verdad y el pluralismo también. Si que se pueden confesar partidarios de ciertas
cosas en determinados momentos. Si desaparece RTVE y Canal 9, el resto (las privadas) deben mantener entre
ellas un equilibrio (cadenas periódicas de izquierdas o derechas). El conjunto de todos ellos deben reflejar el
pluralismo de la sociedad.
• Referencia a los lÃ−mites de estos derechos: cualquier derecho puede constituir un lÃ−mite en la
libertad de expresión. El derecho a la intimidad, el honor y la imagen (Art 18) también aparecen el
Art 20 es porque son los que más frecuentemente dan problemas respecto a los medios de
comunicación. La juventud e infancia tiene los mismos derechos pero más reforzados. Hay que
tener cuidado cuando es un menor.
10
• Secuestro judicial (Prohibición del gubernativo): Solo se puede hacer por un tribunal, juez. La
censura está prohibida, no hay que confundirlo con el secuestro judicial ya que es un derecho y es
legal. Ej: máquina de la verdada - Lequio- chacha-tribunal paraliza el programa.
2.2 El Derecho a la Libre Expresión de los Pensamientos, Ideas y Opiniones.
Art 20,1 a) CE: derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”
En los estados no democráticos no habÃ−a libertad de expresión, habÃ−a restricciones. Solo podÃ−an
expresar los autorizados. Hoy en dÃ−a con la democracia ocurre al revés.
2 grandes puntos de apoyo en la libertad de expresión:
• Mensajes de carácter objetivo.
• Mensajes de carácter subjetivo (juicios de valor).
Recoge como libertad de expresión cualquier tipo de mensaje. SerÃ−a un concepto globalizado que podrÃ−a
desprenderse del Art 20, 1 a). Todo son ideas tanto objetivas como subjetivas.
Libertad ideológica (Art 16) pag 7. La Constitución Española reconoce nuestra libertad de ideas y el Art
20 el derecho a expresarlo.
El Tribunal Constitucional: no se refiere a cualquier tipo de mensaje, sino que se refiere a los mensajes de
carácter subjetivo. Se suele entender como la libertad de opinión.
Ej: periódico: artÃ−culo, columna firmada, publican opinión. Al ser personal es un mensaje subjetivo. Una
crÃ−tica de toros, cine. Las noticias serÃ−an objetivas.
Se pretende recoger la libre expresión de las opiniones del ciudadano.
Matices a tener en cuenta:
• Se refiere al derecho tanto de “expresar como difundir”. Se protege la expresión pública.
Expresar: cuando hablamos con amigos.
Difundir: cuando utilizamos un medio para difundir.
• La libertad de Expresión abarca 2 derechos: el derecho a comunicar, el emisor, todos y el derecho a del
receptor a recibir el mensaje sin sufrir ningún tipo de interferencia ni censura previa, tanto para el emisor
como el receptor.
• ¿Cuál es el lÃ−mite que tiene que tener este derecho? Podemos dar opinión si no vulneramos a los
demás.
Ej: no es lo mismo criticar que dar opinión del alguien famoso, expuesto a la opinión pública, que la vida
privada de una persona.
No solo son derechos individuales (subjetivos) sino que también tienen una dimensión objetiva-colectiva.
Si no hay libertad de prensa no se puede garantizar la existencia de otros derechos.
Hay una relación estrecha entre la libertad de expresión y los demás derechos.
11
En una guerra lo primero que se hace es controlar los m.d.c.
2.3 El Derecho a la Libre Información.
Art 20,1 d) CE: derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión”
Se ha mejorado el texto habla de “comunicar y recibir”.
¿Toda la información es protegida por éste derecho constitucional? No.
El Tribunal Constitucional que es el máximo intérprete y la única autoridad que realmente vale dice que
para que sea protegida:
• Que sea de carácter objetivo: datos verificables, comparables.
• Que sea veraz: no significa que sea cierto. En ocasiones el informador puede ser engañado y que su
información no sea cierta. No se le debe acusar, condenar. El T.C cree que es peor no poder informar
de todo solo por no saber si la información es o no totalmente cierta que el problema de que no sea
cierto. Eso no quiere decir que un periodista vaya a publicar el primer rumor que le llegue, siempre
contrasta la información. Si no se tiene la más mÃ−nima base no se puede contrastar.
• Se requiere que tenga interés público: que tenga interés para la opinión pública, importante
para la vida colectiva de un paÃ−s. Tiene interés público según inclinaciones del los tribunales
de justicia.
2.4 El Derecho a la Creación ArtÃ−stica y CientÃ−fica.
Art 20, 1 b) CE: derecho: “a la creación y producción literaria, artÃ−stica, cientÃ−fica y técnica”
No es costumbre encontrarla en la Constitución.
Lo que quiere es dar tratamiento especÃ−fico al carácter literario, cientÃ−fico, técnico.
De los 4 campos los agrupamos en 2:
• ArtÃ−stico-literario
• CientÃ−fico-técnico
Hay paÃ−ses en los que no existe el derecho a la creación artÃ−stica, literaria, cientÃ−fica, técnica. No
presentan gran diferencia a nuestro paÃ−s, ya que en todos los paÃ−ses existe una protección en estos
sectores basado en leyes ordinarias.
Ejemplo: creadores de novelas tiene derechos en todos los paÃ−ses pero en España tienen un derecho de
creación.
La legislación que protege esto: según la ley legisladora Española
• Legislación de propiedad intelectual: protege la creación literaria, artÃ−stica y cientÃ−fica.
Ej: obras literarias, novelas, artÃ−culos periodÃ−sticos, pinturas, dibujos, iconos. Cualquier creación de
carácter artÃ−stico.
Ej: cientÃ−fico-teórico, libros de carácter teórico-cientÃ−fico, que plantea diferentes teorÃ−as
12
cientÃ−ficas. Relatividad de Einstein.
• Legislación de propiedad industrial: protege las creaciones que tienen una aplicación en el campo
del comercio o la industria.
◊ Campo comercial:
⋅ Las marcas comerciales se registran.
⋅ Nombres comerciales (de una empresa)
◊ Invenciones que van dirigidas a la industria: se han creado para ser explotadas
industrialmente. La manifestación más importante:
⋅ La patente de invención. Ej : bomba nuclear.
⋅ Modelos de utilidad: que tenga utilidad nueva.
⋅ Modelos y dibujos industriales: se conocen como diseños industriales.
AquÃ− entra además el ingenio. Ej: una silla nueva.
La diferencia con el Art 20,1 a) es que no está del todo aceptado ya que tiene menor rango constitucional
porque se entiende que la producción artÃ−stica y cientÃ−fica ya está protegida por las leyes ordinarias.
Según la constitución a) b) c) d) tienen el mismo derecho. Se considera que este derecho solo abarca el
derecho creativo pero no su futura explotación.
El derecho a poder explotar las obras ya no es un derecho fundamental sino regido por leyes ordinaria.
Ventaja a diferencia de lo que ocurre con los anteriores es que no puede ser suspendida en caso de
emergencias.
La C.E puede suspender la libre expresión y información en caso de emergencia
Estos derechos fundamentales no se pueden suspender.
El T.C no ve igual la libertad de comunicación que el de las ideas.
2.5 Derecho a la Información de Consumidores y Usuarios.
Art 51.2 CE: “los poderes públicos promoverán la información y educación de los consumidores y
usuarios”.
Cuando utilizan el tiempo futuro “promoverán” es que promoverán la información y la educación.
Están diciendo también que consumidores y usuarios tienen derecho a la educación y a la información.
Por lo tanto están reconociendo el derecho de información y educación en materia de consumo. Pero este
criterio no está dentro del derecho fundamental del derecho de las personas.
Es un derecho ordinario que dependerÃ−a de las leyes que lo regulen.
Diferencias:
• Derecho fundamental: basta con que lo diga la Constitución para que se pueda regir.
• Derechos ordinarios: solo se puede alegar en la medida en que lo prevean las leyes que regulen este
derecho de información en materia de consumo.
Desde el año 84 existe una ley que regula el derecho de información de consumidores y usuarios. (pag
137) Art 2. Existe una ley valenciana desde el 87 complementaria a ésta. (pag 84).
13
Razones para respuesta afirmativa:
• No dice que tipo de información si polÃ−tica, deportiva, cultural etc.
Hace poco salió una para el deporte.
• No hay los mismos lÃ−mites entre los mensajes publicitarios y mensajes distintos. Ej: medicamentos.
Respeto a la dignidad de las personas, ej la máquina de la verdad.
.
TEMA 3
LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y DE RELACIONES PÃ BLICAS ANTE LOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD
3.1 Los Derechos de las Personas Frente a la Libre Comunicación.
Art 20.4 Los demás derechos recogidos en la constitución puede constituir un lÃ−mite.
Art 18 CE: (derecho al honor, intimidad, imagen) 3 derechos fundamentales con la misma importancia que los
derechos de comunicación. ¿Qué pasa cuando chocan el derecho al honor, intimidad, imagen con los
derechos de libre comunicación?
El T.C ha sentado las siguientes bases:
• Los derechos de comunicación tienen una posición preeminente. Le viene porque además de ser
derechos subjetivos son derechos colectivos. Sirven para que sirva una opinión pública en la sociedad.
Significa que los ciudadanos pueden formar libremente su propia opinión y elegir el que más le guste.
Dice preeminencia inicial lo que quiere decir que a los derechos de comunicación se leda de entrada más
importancia pero eso no significa que ya este resuelto el problema. Ya se verá quien gana.
Ej: Pedrosa, preeminencia inicial empieza la carrera pero eso no quiere decir que vaya a ganar.
• Ponderar = sopesar.
Ver cual de los 2 pesa más. Para ponderar esos derechos hace falta tener en cuenta unos factores.
• Factores de ponderación:
• Interés general del mensaje: es muy diferente en un caso que en otro. Cuanto más importante sea
el mensaje más peso tendrá el derecho informativo. Si es relevante a la opinión pública no
tendrá tanta importancia.
• No es lo mismo que los protagonistas sean populares que anónimos. Los famosos están sometidos
más a la luz pública.
• La veracidad, si son datos objetivos se podrán contrastar. Cuanto más veraz sea más protección
se tendrá como informadores.
Estos derechos son regulados por la Ley Orgánica que regula la protección civil (honor, intimidad,
imagen) y penal.
14
L.O 1/1982 (Pag 11).
Intromisiones en los derechos de otra persona sin contar con su consentimiento. A partir de ese
momento esa intromisión serÃ−a causa de una responsabilidad civil. Puede afectar al honor, a la
vida privada de la persona o a la imagen.
La ley es consciente de la dificultad de los jueces en estos casos. Para ayudarlos se barajan 3 criterios
de delimitación:
• Primer baremo de medir son las leyes. Las leyes se hacen para resolver todo tipo de situaciones que
ocurran en el mundo. Para que sirva a cualquiera que incurra en esa situación. Pero tiene un
problema por ser tan general. Hay que ver:
• Usos sociales: pautas que rigen en la sociedad en un momento dado. Usos y costumbres hay que
analizar bien las circunstancias.
Ej: Claudia Shiferr reportaje topless. No se considero como atentado, puede que hace 80 años
habrÃ−a sido otra sentencia.
• Actuación previa de las personas victimas de esa intromisión. No es lo mismo en una persona
anónima que el de una famoso concediendo entrevistas. Con su actuación habitual renuncia a ese
derecho luego no puede alegarlo.
El objetivo es sancionar las intromisiones ilÃ−citas. Para que no sea ilegÃ−tima es necesario el
consentimiento de la persona.
Causas que puedan hacer que no sea ilegÃ−tima:
• Consentimiento: es mejor tenerlo por escrito.
• Autorización legal: se puede usar imágenes de una persona sin consentimiento porque hay ley que
lo autoriza. Hay que tener cuidado con la presunción de inocencia. Ej: en el caso de un terrorista, no
hay que pedir permiso al terrorista para sacar su foto en el telediario.
• Interés histórico, cientÃ−fico o cultura relevante.
◊ Histórico: si el personaje es muy importante, su derecho de intimidad decrece ante
el derecho de información. Sobretodo si es un suceso histórico.
Ej: Franco en su ataúd.
♦ CientÃ−fico: Determinados libros con gente con patologÃ−as. Aunque se niegue se puede
sacar la foto claro si es para explicar que se ha encontrado un remedio.
• Personajes públicos en lugares públicos: polÃ−ticos, deportistas…
• Caricaturas: afecta directamente al derecho al honor. Retratos sesgados de los personajes. Se acentúa
ciertos rasgos Canal + “El Guiñol”. Al ser personas públicas no puede resistirse a una mayor
intromisión en su vida.
• Interés informativo: en ocasiones puede haber intromisiones de otras personas.
Ej: manifestación, toman imágenes.
Las personas no pueden reclamar ya que están inmersas en una información a no ser que tenga un
carácter secundario.
Ej: mujer en la playa, un primer plano eso si que seria intromisión.
Se puede reclamar durante la vida y 80 años tras su muerte dentro de los 4 años desde que se
15
conoció el agravio.
3.2 Derecho al Honor.
Evoluciona con el paso del tiempo.
La idea inicial desde el punto de vista jurÃ−dico, honor se puede aplicar a la vida comercial,
doméstica etc. Es como un derecho subjetivo de cada persona.
Este concepto de “honor” e muy antiguo.
Se destacan 2 facetas:
♦ Subjetivo: la idea de honor depende del código moral que tenga cada persona. Incluso
personas de la misma cultura. Cada cual tiene sus propios barremos de las cosas.
LlevarÃ−a a un caos solo fijarse en el sentido subjetivo por lo tanto es necesario acudir a un criterio
objetivo.
♦ Objetivo: debe responder a valores sociales debidamente ponderantes.
Subjetivo es necesario para iniciar o no el proceso judicial por injurias y calumnias. Es necesario que
una persona acuda al tribunal. Si no, no hay juicio. Incluso es decisivo no solo para iniciarlo sino para
acabarlo.
Ej: alguien ha agraviado a otra. Se e ofendido perdona al ofensor se termina el juicio. Eso lo hace por
valores subjetivos.
♦ SÃ−ntesis: el honor se considera una sÃ−ntesis de ambas (objetivo-subjetivo). El problema
surge a la hora de dictar sentencia. Cuando hay que valorar un daño moral (descalificación
de una persona).
VÃ−as de reparación del daño moral:
♦ Reparación moral: serÃ−a mediante un mensaje reparador. Esto se consigue mediante la
publicación del caso. Tiene que tener la misma audiencia de principio a fin.
♦ Reparación económica: puede causar daños económicos incluso fÃ−sicos de la persona.
Incluso puede llegar a la muerte.
Ej: un hombre que vio su nombre en el periódico que decÃ−a que pertenecÃ−a a una red de trafico.
Se suicidó.
Ej: Puede hacer que bajen las ventas de su comercio o ser despedido.
Protección Civil
El tribunal pretende reparar el daño que se le ha producido. Intenta reponer a la vÃ−ctima si es
posible en la situación anterior al dado.
En el daño moral se publica la sentencia y ya está.
Pero en el daño económico la valoración económica es más complicada por lo que la ley
determina unos criterios de indemnización.
♦ Entidad del agravio: la importancia de ese agravio.
♦ Difusión del mismo: no es lo mismo la emisión de un agravio en los m.d.c. Tv5 que una
16
revista especializada que lee poca gente.
♦ Ganancias obtenidas por consecuencia del agravio: descalificar a alguien para ganar dinero
(sobre todo m.d.c).
♦ Las circunstancias del caso: la ley deja una especie de etc al referirse a las circunstancias del
caso.
Ej: la notoriedad del personaje, no es lo mismo Tom Cruise que Paco Porras.
La Constitución: dice que quien puede demostrar la presunción de inocencia son los jueces.
Se esta abriendo una puerta para personas jurÃ−dicas que no son afectadas directamente por el caso.
Protección Penal
Delito de Calumnia (Art 205 CP) pag 41
Es necesario que exista una acusación. Ej: decir que es maltratador.
Es necesario que el objeto de imputación sea delito. Para hacer una acusación hay que asegurarse
de que es cierto. Salvo que la acusación sea cierta. Si es cierta entonces ya no hay delito de
calumnias (esto es exceptio veritatis). Es necesario conciencia de falsedad.
Se castiga según haya sido con publicidad (llega a mucha gente) puede llegar a prisión o sin
publicidad.
♦ Con publicidad la multa es lo que ganas da igual que sean 600€ que 6000€ o prisión.
♦ Sin publicidad no llega a haber prisón.
Delito de Injurias (Art 208 CP) pag 41 grave.
Puede ser incluso un gesto, un acto, además de una palabra que afecta a la persona.
El objeto de acusación no es delito. Esta por la descalificación de una persona.
Tanto si es verdad como si es mentira hay delito de injuria.
Delito: hechos más graves
Falta: hechos más leves
Sanción: con o sin publicidad son multas.
CaracterÃ−sticas Comunes a ambos Delitos
♦ La justicia no puede actuar si el ofendido no va a los tribunales, si no denuncia.
♦ Cese por perdón del ofendido: si tu lo perdonas se termina todo. Predomina el sentido
subjetivo del derecho al honor.
♦ Retractación, echarse atrás. Si el ofensor se echa atrás la pena desciende 1 grado.
3.3 El Derecho a la Intimidad
No es común encontrarlo como derecho fundamental. El derecho a la intimidad es asÃ− como
moderno.
Finales SXIX su origen se produce en el mundo anglosajón. No es casualidad que se produzca en
17
estos paÃ−ses, ya que existe una cierta tradición de protección del área de autonomÃ−a personal
frente a intromisiones externas. Es la idea que ahÃ− llaman “privacy”. No es casualidad que sea un
Juez Norteamericano en una sentencia se refiera al derecho de ser dejado tranquilo.
SXIX empieza a haber m.d.c donde se buscan cosas interesantes. A parece el primer trabajo doctrinal
que hace referencia al derecho a la intimidad. Es un trabajo que publican 2 revistas de Harvard, lo
titulan “right to the privacy”
¿Por qué se les ocurre publicar esto? Debe de haber un acontecimiento.
Warren hace una fiesta, invita a gente de la sociedad bostoniano. Esa fiesta es recogida por
periódicos locales con información excesiva. Esto molestó. Decide hace una reflexión general y
ver que derechos tiene el paÃ−s para hacer eso.
Luego se va trasladando a Europa, Alemania, Francia donde va publicándose imágenes de gente en
su lecho de muerte. Empiezan a ver cosas que impactan al público. Se empieza a dar en paÃ−ses
democráticos. Se empieza a plantear el derecho informativo frente al derecho de intimidad.
En Alemania se aprueba la ley que regula todo esto. Esto de la intimidad se va a trasladar a os textos
internacionales
La C.E en el año 78 recoge una mención expresa del derecho de intimidad junto al honor e
imagen.
“Intimidad” la palabra no es apropiada para recogerlo todo.
La intimidad esta recogida institucionalmente.
La palabra intimidad podrÃ−a reflejarse como unos cÃ−rculos concéntricos. Se habla de 3 pero
podrÃ−amos hablar de 4.
• La Intimidad personal: serÃ−a el sentido más estricto. Lo que cada uno conoce sobre si mismo, la
vida de una persona y sus condiciones psÃ−quicas. AquÃ− entra sus pensamientos, libertad
ideológica (Art 16 y Art 18) pag 7
• La intimidad familiar: circulo ya más amplio. Se refiere a la vida de convivencia de esa persona con
las personas que convive “intimidad familiar” no esta nada desarrollado legislativamente sino que
indirectamente se protege mediante otra institución que es “la inviolabilidad del domicilio” el juez es
el único que puede romper con el delito o flagante delito( Si alguien pide ayuda puedes entrar a
ayudarlo).
Domicilio también son estancias temporales: celdas, noche en un hotel, habitación de un hospital
etc.
• La intimidad de las comunicaciones con tercero: correspondencia, teléfono, fax, e-mail, msn
móvil no pueden ser interceptados por otros.
Una persona por el parque con el móvil es intimidad. Si da gritos en el metro de un vagón a otro ya
no es su intimidad.
Datos personales.
TEMA 4
18
LA PUBLICIDAD ILÃ CITA
4.1 La Publicidad Contraria a los Principios y Derechos Constitucionales
Hay que definir que cosas no se pueden hacer en publicidad. Se puede expresar todo aquello que no
este prohibido.
Art 3 (pag 147, 148) se define o que es la publicidad ilÃ−cita. Las excepciones, no las reglas
generales. No hay un concepto general de ilÃ−cito. Según la ley hay 5 tipos diferentes de ilÃ−cito.
• Este es el que tiene un perfil más difÃ−cil de perfilar. Abarca un concepto múltiple. AquÃ− lo idea
de dignidad de la persona es la más importante. La dignidad se concreta en una serie de valores y
derechos que recoge la constitución. Se hace una referencia a la mujer. La razón son las múltiples
quejas al tratamiento que recibe la mujer en la publicidad. Esto no significa que tenga unos derechos
diferentes. 20.4 CE la infancia y la juventud se repiten.
• Publicidad engañosa.
• Publicidad desleal.
• Publicidad subliminal.
• Publicidad prohibida.
Volvemos al manual:
Los valores que deben regirse según la Constitución son: la libertad, justicia, igualdad (diferencia
de sexos) y pluralismo. Por lo que serÃ−a ilÃ−cito un anuncio que fuera en contra de estos valores.
Derechos Constitucionales:
♦ Fundamentales:
• Vida
• Integridad fÃ−sica y moral
• Libertad ideológica
• Participación vida pública.
Hoy en dÃ−a el tabaco aun no es ilÃ−cito pero puede que algún dÃ−a (está demostrado que mata).
♦ Otros principios:
• Medio ambiente
• Salud pública
• Información de consumo
Es un lÃ−mite que está allÃ−. No se puede poner un anuncio promocionando coñac en un hospital
o en un colegio. Va en contra de la salud pública. No se pueden delimitar de forma concisa los
derechos. Hay otros derechos sin ser fundamentales que deben ser considerados.
Art 8 Ley 25/94 Ampliación del ilÃ−cito publicitario en TV.
En el sector de la Tv se llega a un detalle más preciso con el Art 8 que es la ley de Tv sin fronteras
establece lo que es ilÃ−cito en publicidad. Se basa en lo que ya hemos visto además de hechos más
concisos en terrenos más peligrosos (pag 106) crea una referencia para los creadores de un mensaje
y se sepa que puede ser ilÃ−cito.
Hasta hace poco que está penalizado el maltrato de los animales.
19
Un ejemplo. PelÃ−culas en los que aparecen muertos. Salen advertencias de que los animales no han
muerto gratuitamente por rodar esa escena.
Nos da pautas de donde está lo ilÃ−cito y lo que nos causarÃ−a problemas.
4.2 La Protección de los Menores en la Publicidad.
Como objeto o destinatario el menor de edad Art 3 a) LGP.
En este campo se ha tenido que legislar. A partir del art 3ª) hay que remitirse de nuevo a la Ley
general sin fronteras (Art 16 pag 112). Es curioso que el único sector que se legisla sea la TV. Ya
que tiene más audiencia, impacto. Parece ser que es el único que preocupa.
Principios generales:
• Tiene 2 supuestos: 1 no incitar la compra a costa de inexperiencia o crueldad del menor y en segundo
lugar que persuadan a los padres.
Hay que entenderlo como que el niño salga en el anuncio como “cómprame esto que me ha
gustado mucho” ya que los niños imitan. Esto serÃ−a ilÃ−cito. Ni tampoco decirles a los padres de
su amigo que se lo compren en un anuncio.
• Evitar en ciertos anuncios roles de los padres, profesores, muñeco de un programa como
proscriptores de un producto.
• Sacar al menor en situaciones peligrosas. En anuncios de tráfico si se podrÃ−a. Pero de normal es
ilÃ−cito.
• A continuación.
Art 10,2º publicidad alcohólica no dirigida a menores ni presentar menores bebiendo.
TVE encargado de regular los anuncios que se iban a emitir ya que no habÃ−a más cadenas
españolas.
(Directiva 81) y (TVE 94) España paÃ−s último en incorporarse. Antes de emitir los anuncios los
ve una comisión en función a estas normas aprobadas RTVE. Estas normas han ido variando pero
hay cuestiones que se han quedado allÃ− y han sido reformadas varias veces.
Estas normas sirvieron de modelo para el reto de las cadenas autonómicas pero no son todas iguales.
4.3 La Publicidad Prohibida o Restringida
Distintos tipos de publicidad que están sometidos a restricciones especiales (tabaco, alcohol,
medicamentos).
¿Cuál es la razón de que un producto o servicio tengan unas restricciones mayores?
♦ En ocasiones puede ser por las caracterÃ−sticas del producto o servicio promocionados: un
ejemplo, un producto que es ilegal o desaconsejable su promoción.
♦ Por el público destinatario del mensaje: en ocasiones se restringen determinados productos
en determinados medios o a determinadas horas.
Se pueden encontrar ciertos niveles:
20
♦ Absoluta: restricción absoluta. Prohibición total del producto como las drogas que tienen
prohibido su comercio.
♦ Relativa: hablamos más de restricción que de prohibición. Por razón del destinatario que
puede contemplar el mensaje (proximidad a un colegio) o por razón del medio de
comunicación. Ej: Malboro en cine si se anuncia porque no esta regulado y en Tv no.
Técnicas de prohibición o restricción: base Ley General Publicidad Art 8:
♦ Autorización administrativa previa: una de las fórmulas para comprobar anuncios serÃ−a
con una autorización previa (medicamentos).
♦ Contenidos obligatorios o prohibidos:
◊ Prohibiciones del anuncio:“esto no se puede decir” y “esto si se debe decir”
◊ Obligaciones: “este medicamento consulte con su farmacéutico” y en productos
financieros es obligatorio que le pongan el “TAE” (recargo en una aplicación
financiera).
♦ Condiciones en que se puede difundir el anuncio o no la publicidad electoral. Se puede hacer
publicidad durante la campaña pero fuera de ella no se puede hacer publicidad en Tv.
Art 8, parrafo 1º (147)
Patrimonio (juego, quinielas, loterÃ−a, once) tienen prohibición también.
Publicidad de venta de viviendas, normas tratan de evitar los engaños.
En televisión: Art 9 y 10 Ley 25/94
Tabaco, alcohol, medicamentos y polÃ−tica, salvo la electoral.
Prohibida la publicidad de contenido polÃ−tico público fuera del periodo publicitario.
4.3.1 La Publicidad de Tabaco
Restricción del tabaco desde el año 88 aunque hoy en dÃ−a se toma más en serio.
Art 8,5 LGP: Incluye tabaco y medidas alcohólicas. Tabaco prohibido en Tv y el alcohol se podrá
anunciar si es menor de 20º.
LGDCU: Ley general de defensa del consumidor y usuario. Cualquier sanción con multa por
colocación de anuncio. EJ: lo que dimos en clase del anuncio de cerveza en un edificio.
La ley que establece una regulación más precisa es Ley de Tv sin fronteras Ley 25/94 Art 10 (pag
107). Hace hincapié en la prohibición tanto directa como indirectamente de publicidad de tabaco
en Tv. Si la audiencia capta que se esta intentando vender tabaco hay infracción.
La UE ha intentado prohibir de forma contundente en el año 98. Saco una directiva 98/43
prohibiendo la publicidad total de tabaco en el 2006 (multimediático) las tabacaleras se echaron
encima y reclamaron. Salieron ganando y se anuló.
Nuevas directivas:
♦ 2001/37/CE: en ella se dice cual debe de ser la composición de tabaco y que no se manipule.
Ej: que no se ponga más nicotina para crear adicción. Además debe llevar indicación de
lo que hace el tabaco “puede matar” ellos establecen el tamaña de las letras, como debe de
ser el cartel etc.
21
♦ 2003/33/CE: viene a completar la anterior. ProhÃ−be de aquÃ− al año 2006 y debe estar en
vigor de todas formas publicidad en prensa, radio, servicios de sociedad de la información
(Internet, telefonÃ−a) y patrocinio de acontecimientos internacionales: si es un
acontecimiento con carácter internacional la directiva entra en vigor. Si es un
acontecimiento de motos solo español no entra pero también hay que mirar las leyes de la
comunidad y las zonas.
Drogodependencias (tabaco, alcohol):
Regulada por la Ley Valenciana D. Legislativo 1/ 2003. Lo generaliza a cualquier soporte y no solo a
la Tv.
4.3.2 La Publicidad de Bebidas Alcohólicas
Está regulada por LGP y Ley 25/94 sin fronteras.
Art 8,6: La LGP no pone sanciones, solo puede cesar o rectificar. Entonces para poder sancionar hay
que buscar otra ley LGDCU.
LGP se queda muy básica por lo que acudimos Ley 25/94 y se ha llegado mucho más lejos con la
ley G.Valenciana (Importante en esta ley no se prohÃ−be bebidas + 20º sino cualquier bebida
alcohólica).
4.3.3 La Publicidad de Medicamentos y Servicios Médicos
Nos hablan de propiedades terapéuticas de ese producto. Producto que presenta como solución a
determinados problemas. Son reconocidos por sus principios terapéuticos.
Art 8,4 LGP (148)
LGP dice que solo se podrá hacer publicidad si otras leyes especiales lo permiten.
Estupefaciente: producto de comercio ilÃ−cito y no se va a legalizar su publicidad.
Psicotrópicos: son los medicamentos que producen un efecto inmediato en la persona (sistema
nervioso) ej: pastillas para dormir.
Resto de medicamentos: la legislación lo regula a efectos publicitarios.
Ley 14/86 General de Sanidad:
♦ Debe ser veraz, todo lo que diga debe de ser cierto y además demostrado cientÃ−ficamente.
♦ Sometidos a un control previo para la publicidad del medicamento. Se distinguen 2 tipos de
medicamento:
• Prescripción facultativa: con receta sino no te lo venden por ejemplo un psicotrópico. Esta limitada
su publicidad a determinados medios y se someten a un control previo administrativo.
• Aquellos que no lo requieren: la publicidad es más libre, se puede hacer en cualquier medio de
comunicación, puede eximirse del control previo de la administración.
La legislación sanitaria establece que pueden someterse a inscripción administrativa los anuncios
aunque no haya pasado un control previo. Todo anuncio de carácter médico puede tener un
control administrativo.
22
Directiva 92/28 Y RD 1416/94 (Bruselas), abarca publicidad general y profesional, patrocinio y
visitas:
♦ General: en cualquier medio de comunicación publicitario.
♦ Profesional: se ejerce a través de medios especiales de profesiones médicas. Ej: revistas
especiales para personal médico (veterinaria, enfermerÃ−a).
♦ Patrocinio: por parte de la empresa cientÃ−fica o laboratorio.
♦ Visitas: publicidad donde se realizan visitas médicas.
Los medicamentos que necesitan receta: se hará publicidad solo en revistas especializadas para
profesionales.
Debe figurar en los mensajes (de productos autorizados que no requieran receta)
♦ Invitación a leer las instrucciones de uso.
♦ La frase “en caso de duda consulte a su farmacéutico”
♦ Aspirina (marca comercial). No indica lo que contiene la aspirina sino lo hace “la
denominación oficial española” ácido cetil salicÃ−lico. “Denominación internacional”
paracetamol.
♦ Indicaciones para uso racional: es la dosis adecuada.
Las prohibiciones se ajustan a un principio de veracidad. Son:
♦ La comparación
♦ Los testimonios
♦ Que tienen efectos asegurados.
♦ Que la consulta médica o quirúrgica es superflua: no se puede mostrar como alternativa a
ir al médico operarse.
♦ La mención de ciertas enfermedades: no se puede decir que son curativas de ciertas
enfermedades.
♦ Que puede inducir a un falso autodiagnóstico: “¿usted nota que tiene acidez de
estómago? Puestote este medicamento”.
♦ Utilización visual abusiva de lesiones del cuerpo humano.
Ley 25/94: régimen especial de patrocinio medico. Un laboratorio puede ser patrocinador de un
programa siempre que no anuncie el producto de su empresa.
Ej: patrocinar congreso de especialidad. No se puede ser más lúdico que cientÃ−fico.
TEMA 5
LA PUBLICIDAD ENGAÃ OSA
5.1 Introducción al Concepto De Publicidad Engañosa
El engaño en publicidad
Formas:
♦ Por acción o por omisión
♦ Por el contenido o por el continente:
♦ Contenido: publicidad engañosa sin más: va en contra del principio de veracidad.
♦ Continente (apariencia externa): este caso es publicidad encubierta: va en contra del principio
de autenticidad.
Objetivo: aclara el principio de veracidad.
23
Subjetivo: ¿puede infringir el principio de veracidad y ser engañoso? No debe destacarse este
principio. Puede en cuanto que genere expectativas erróneas en el consumidor.
La Exageración publicitaria (no confundir con el engaño): es un recurso que se permite mientras
cumpla ciertas funciones.
El mensaje publicitario suele tener elementos objetivos (no cabe falsearlos) y mensajes subjetivos (si
cabe la exageración)
Ej: coche que entra y sale de una duna. Es una exageración razonable.
Para que sea razonable la exageración:
♦ Fernando Novoa
♦ Lema devesa:
◊ Alegación concreta y comprobable: tiene que ser sobre algo concreto y comparable
(que se pueda determinar cual es el elemento de exageración).
◊ Núcleo verdadero: tiene que tener una base creÃ−ble. Ej: AXE prototipo
exageración pero su núcleo verdadero, que huele bien.
◊ No se tome enserio o publicidad excluyente: AXE nadie llega a creer que sucederá
esa atracción de mujeres al usarlo. Si el espectador llega a pensar que es verdadero
(creÃ−ble) estarÃ−amos hablando de un engaño. Tono excluyente: que se apropia
de 1 nivel de calidad por encima de los demás sin que haya algo que avale esto.
Iberia-Airlines, si dijo que iberia era más rápido y no es asÃ−, induce a creerles.
Es engañoso.
Caso Pepsi: sale un chico que tiene mucho ritmo y al beber otra cosa (envase parecido al de
coca-cola) que no sea Pepsi dejaba de tener ritmo. Fue denunciado por coca-cola por comparación
ilÃ−cita. El tribunal decidió que no era ilÃ−cito el anuncio porque nadie iba a pensar que por beber
otra cosa se iba a cambiar de ritmo.
Hay quienes piensan que la exageración publicitaria no se puede medir por unos barremos sino por
unos criterios de evaluación:
♦ Sector al que afecta: primero ver tipo de anuncio y ya ver como es su nivel de exageración.
♦ Sentido jocoso: no es lo mismo que se haga en sentido de broma que humorÃ−stico. Puedes
aumentar el grado de exageración cuanto más jocoso sea.
♦ Acumulación de argumentos: mucha redundancia, argumentos exagerados, eso resta
credibilidad.
5.2 Regulación de la Publicidad Engañosa en los Ordenamientos Europeo y Español
Hoy en dÃ−a las normas de EU están reguladas en nuestras leyes españolas. Pero si nos tenemos
que remitir a la primera publicidad engañosa serÃ−a la ley de propiedad industrial 1902. Se ocupa
de las patentes y de las marcas. No era una ley de publicidad. Dentro del mundo de las marcas y
diferenciarse, el legislador en esa época si se preocupaba por regular el juego limpio en la
concurrencia mercantil (competencia de mercado). La libre competencia de mercado. Se trataba de
restringir la publicidad engañosa o falaz para que hubiera juego limpio. No es una ley dirigida a
regular la publicidad.
La primera ley para regular la publicidad de carácter general fue el estatuto de 1964 en España. Se
ocupaba de la publicidad que generará error o confusión sobre los bienes o servicios ofertados,
tratando de evitar que pueda inducir al engaño del consumidor.
24
Pero esta regulación es todavÃ−a muy limitada y deficiente. En el no se incluye el engaño por
omisión y no admite que se pueda reclamar por un anuncio engañoso a través de una
organización de consumidores y usuarios. Solo podÃ−a reclamar la persona afectada por el anuncio.
Ley 1972, sirvió de referencia a la UE para la regulación actual de la publicidad engañosa. En
esta resolución del Consejo de Europa se contempla la publicidad engañosa de forma moderna.
Directiva “Tv engañosa” 84/450/CEE (122):
En 1984 España aun no está en la UE en 1986 entra en la UE y es cuando se plantea incorporar
todas las directivas europeas de ese momento que se habÃ−an aprobado (aprobando leyes nacionales).
España aprovecha para actualizar el estatuto de la publicidad. El gobierno decide matar 2 pájaros
de 1 tiro. Aprovecha actualizar toda la regulación de publicidad que se regÃ−a por la del 64 y en
segundo lugar regulan la publicidad engañosa, directiva 84/450/CEE.
Encubierta: especie de publicidad engañosa.
¿Qué pasa si no es un perjuicio económico? Otros daños en España. Ej: daños morales
puede usar leyes derecho de honor, imagen etc. En España existen otras leyes en los daños no
económicos.
Perjuicio a los competidores: al engañar hacemos que compren nuestro engañoso producto y o el
de los competidores por lo que le generas un daño final.
HabrÃ−a que añadir por una ampliación de la directiva año 97 tener en cuenta que hoy en dÃ−a
pueden reclamar mensajes engañosos, ilÃ−cito, no solo personas afectadas por el anuncio (gente a
la que se dirige) sino además pueden reclamar un anuncio terceras personas (autoridades judiciales,
asociaciones usuarios tanto nacionales como los de otros paÃ−ses europeos reconocidos por la UE.)
Art 3 (pag123) cualquier elemento del anuncio puede ser motivo preferente:
♦ Las caracterÃ−sticas de los bienes o servicios: el engaño puede venir por carácter del
anuncio. Su naturaleza: aceite oliva cuando es girasol. Cantidad: envase 33ml y tiene 1l.
♦ Las condiciones económicas de la contratación: el engaño puede estar en el precio. Un
coche el modelo base 240000 crees que vales eso pero realmente si quieres algo más son
250000. En el caso de la financiación: afecta a una compra a plazos a corto plazo. Recargo
por comprarlo. Ahora el anunciante está obligado a poner el TAE.
♦ Las caracterÃ−sticas del anunciante: se refiere que hay veces que sustituimos una marca, un
producto, por la persona que hay detrás (familia, pareja), o por la calidad.
LGP Art 4 y 5 siguen casi la directiva.
Art 4 (pag148).
Un ejemplo, es fundamental la denominación de origen.
Caso cloro. Un producto como alternativa al cloro. Se descubrió que tenÃ−a pequeñas
proporciones de cloro. Estaban engañando al público.
Caso Citröen: tenÃ−a la advertencia en letra pequeña. El tribunal no declaró que induciera a
error.
5.3 Publicidad Testimonial
25
Utiliza como elemento de atracción el testimonio de una persona que cuanta las cualidades del
producto o servicio promocional. Para que este testimonio tenga efectividad es necesario que la
persona que da el testimonio tenga autoridad hacia la audiencia. Si no goza de credibilidad ante la
audiencia difÃ−cilmente ganará eficacia el anuncio.
Es necesario que la persona que da el testimonio sea de carácter notorio (buena imagen pública en
sus respectivas profesiones) o bien personas siendo anónimas adoptan un rol social que otorga esa
autoridad o credibilidad.
Ej: Julio Iglesias (notoria)
Persona anónima con su bata dan a entender que son personas de cierta profesión (médicos,
especialistas).
En el testimonio hay intento de absorber credibilidad en el sentido amplio, desde el testimonio
anónimo notoria a favor del anunciante.
No esta regulada en la LGP pero si en normas de admisión de RTVE
Concretamente normas audiovisuales Tv especialmente las cadenas públicas. Son normas
especÃ−ficas, condiciones que tiene que tener el testimonio para que sea aceptado. No vale que sea
cualquier persona.
Código conducta publicitaria Art 19:
♦ Persona ajena al anuncio: si se utiliza jefe o trabajador de la empresa del producto serÃ−a un
anuncio normal y corriente no testimonial. Tienen que ser personas ajenas al anunciante y a la
empresa.
♦ Verdad del testimoniante y del testimonio: tiene que responder a la verdad. Verdad no solo en
la figura de la persona sino en el contenido del testimonio.
Ej: no puedes poner a un imitador haciendo pasar por alguien famoso. Esto es muy difÃ−cil de
comprobar y contrastar.
♦ Autorización: tiene que tener autorización de la persona. Debe constar por escrito del
testimoniante a favor del anunciante.
RTVE no puede admitir un anuncio que no admita estas condiciones.
5.4 Publicidad Subliminal
Se nos lanza un anuncio que no es percibido conscientemente y ahÃ− es donde esta el engaño. Esto
si esta en la ley de publicidad y la publicidad sublimizar Art 7 (147). Casos más frecuentes cine o
Tv.
Cine: funciona de forma que ponen fotos estáticas a una velocidad 23 imágenes por segundo.
Tv: lanza 25 imágenes por segundo. El ojo manda inconscientemente al cerebro imágenes a la zona
no consciente.
5.5 La Publicidad Encubierta: El Emplazamiento de Producto.
Engaña por la apariencia externa del anuncio (por continente).
26
Art 11 LGP (pag149):
El anunciante si quiere utilizar un formato que induzca a error debe de introducir inequÃ−vocamente
su carácter publicitario por ejemplo que es un publirreportaje.
Ley 25/94 Art 3 elementos (pag104):
♦ Presentación verbal o visual: radio (verbal) prensa escrita (visual)
Tv (verbal-visual.)
♦ No esporádica u ocasional: la inserción del producto no debe ser esporádica u ocasional.
Se requiere que sea reiterada o reincidente o que se fije mucho en esa imagen dando el efecto
publicitario. Es decir, si es una aparición ocasional, casual no es publicidad encubierta. Ha
de ser reiterativa la aparición.
♦ Intención publicitaria. Ej: inserción de coca-cola en un programa, pelÃ−cula se presume de
remuneración y que tiene efectos publicitarios.
♦ Que pueda suscitar error en el público sobre la naturaleza de la presentación.
Ej: página periódico y cree que esta viendo un reportaje y realmente se promociona un producto.
Esto no se puede hacer.
♦ Se excluyen las transmisiones de acontecimientos organizados por terceros.
El emplazamiento del producto:
Cuando se inserta un elemento que identifican, marcas, productos en cine, tv, cuando no son espacios
publicitarios.
Para que haya emplazamiento se requiere:
♦ Presentación consciente y voluntaria: actitud deliberada.
♦ Animo publicitario: se puede detectar deteniéndose en esa imagen comercial.
Ej: coche mercedes acercarse 3 seg a su icono. Se considera encubierta si hay un engaño al
espectador.
♦ Remuneración: hay que ver si hay remuneración.
Medios impresos:
En el año 79 las autoridades no se preocupan pero se esta permitiendo ocasionalmente un engaño.
No se aplica con mucho rigor.
Trata de cumplir el Art 11 no hay que engañar el lector pensando que está ante un artÃ−culo de
prensa. Para evitar esa confusión:
♦ Paginas enteras: se dice que debe ponerse en la cabecera la palabra “publicidad” rodeada por
un recuadro. La palabra no puede ser menor a las palabras utilizadas en el anuncio.
♦ Anuncios parciales de página: debe ponerse al final del anuncio la “R” mayúscula. R=
remitido. R>5mm. Además hay que poner separadores gráficos: son unas lÃ−neas.
♦ Mensajes de relaciones públicas: si es un anuncio de relaciones públicas ejemplo
publirreportaje, al final del mensaje se pone “RP” >5mm.
Esto no es necesario en las páginas especiales para publicidad.
En las páginas enteras no se suele ver la palabra “publicidad” pero si el recuadro. Los anuncios son
explÃ−citamente publicitarios, rara vez engaña. Separador gráfico si se suele ver en las revistas.
27
Entre noticias barra final y a la hora de separa anuncios barra gorda.
2 ejemplos vistos en clase “Porcelanosa”. Sale en el texto en mayúsculas de Porcelanosa y La
clÃ−nica de Ruber habla méritos y cualidades de la clÃ−nica.
Medios audiovisuales:
Regulación más precisa, más rigurosa, este medio se preocupa más.
Ley 25/94: como principio general se debe diferenciar espacios publicitarios de los no publicitarios.
Debe haber unos separadores ópticos o acústicos. Incluso es posible ambas.
No perjudiquen la unidad del programa: en un partido se debe hacer durante descansos.
Publirreportaje: hay que poner permanentemente indicación de publicidad.
Programas patrocinados (art 15) no pueden contener anuncios propiamente dichos únicamente una
mención de quien es el patrocinador.
En programas deportivos inserción publicitaria cada 20 min.
Con carácter general se admite corte cada 20 min. Un concurso, una serie Tv, en este tipo de
programas. Incluso admite excepcionalmente. También se puede cada 15 min para adelantar a las
pausas naturales.
Art 13.
5.6 Publicidad Indirecta
Ley 25/94
La publicidad que sin mencionar una marca o producto se está haciendo una promoción del mismo
mediante marcas, signos que identificas o relacionas con la marca.
Esta técnica en si mismo no es ilÃ−cita (no esta prohibida) ¿Cuándo puede ser ilÃ−cita la
publicidad indirecta? Cuando el producto que se pretende promocionar es un producto cuya
publicidad esta prohibida (alcohol, tabaco).
En la publicidad indirecta hay un mensaje publicitario expreso. En cambio en la publicidad encubierta
no hay anuncio, hay un mensaje indirecto a la compra de un producto.
Formas que puede adoptar según Villafañe (especialista marketing):
♦ La marca inocente (larios): es una anuncio en el que aparentemente no se esta promocionando
nada. Como las de BMW no sale el coche. Si fuera larios no serÃ−a legal por lo de más de
20º. Debe haber algo que lo relacione con la marca.
Se suele completar con otros medios que permiten ser más explÃ−citos.
♦ El pseudoproducto(For Sun respecto de Fortuna): cuando se inventa un producto como excusa
para anunciar otro. (larios) sacó los “piks de larios” aperitivos para picar. (For Sun) unas
“gafas de sol” y en el “For” mismo tratamiento iconográfico que Fortuna.
No siempre eso puede ser ilÃ−cito cuando se trata de un producto real. Como ha ocurrido Licor
28
Brandy Veterano > 20º se fabricó y distribuyó, se podÃ−a encontrar en el mercado por lo que era
lÃ−cito anunciarlo. Se puede utilizar la misma marca para varios productos.
♦ La tergiversación lingüÃ−stica (DUCA 2 MUSIC): publicidad indirecta de ducados. Se
juega con la fonética. La empresa era recién creada y no tenÃ−a capacidad económica
para la campaña de anunciar el producto. No se pudo demostrar que ducados pagara a
DUCA 2 MUSIC pero se dijo que el público asÃ− lo percibÃ−a.
♦ Publicidad corporativa: promocionan una empresa no un producto. Se puede buscar cualquier
excusa, un aniversario Bacardi 135 aniversario. Pueden haber incluso otras formas de generar
esa confusión. Mediante signos que nos hagan percibir otra marca.
TEMA 7
PROTECCIÃ N DE A CREACIÃ N PUBLICITARIA: LA PROPIEDAD INTELECTUAL
7.1 La Propiedad Intelectual: Régimen General de Protección de la Creación Intelectual.
Hace referencia a los derechos de autor.
Existen derechos sobre las cosas materiales pero también tienen mucha importancia los valores
inmateriales como pueden ser marcas, rótulos, etc
Estos bienes inmateriales son los que tratan de proteger la creación intelectual, aquellas obras que
son producto del ingenio humano Ej. Obra literaria, cuadro, pelÃ−cula etc.
Estas obras forman parte del patrimonio de las personas que las crean y por eso se protegen.
El derecho de propiedad de bienes materiales es casi ilimitado y perdura en el tiempo, a diferencia de
los bienes materiales, en las inmateriales esa titularidad sobre la obra creada tienen unos limites
mayores de los que tienen el propietario de una obra material. Ej: en el tiempo, con los años el autor
de una obra pierde exclusividad de explotación sobre su obra.
El creador de la obra no tiene poder absoluto sobre la obra pero en principio es el único que puede
beneficiarse de la misma.
Protege las obras de creación intelectual pero que el beneficio sea para el creador o para quien haya
negociación con él.
Mecanismo de protección:
♦ Administrativos: Registro publico nacional e internacional. Existencia de una oficina estatal
que se llama registro de la propiedad intelectual. Para que se puedan inscribir en ella todas las
obras de creación y quede constancia de que esa persona es el creador de esa obra.
♦ Asociativo: Sociedades de gestión. Involucra a los propios interesados en la labor de
perseguir todo tipo de copias ilegales “pirateo” de este tipo de obras. Autorizando a que estos
creadores puedan crear asociaciones para gestionar los derechos de los asociados. En
España habÃ−a 1 soc Lo SGAE (Soc, Gnral, autores y editores).
♦ Legales y Judiciales: Medidas cautelares y definitivas. Contiene todos los derechos que tienen
los autores. Hay unas medidas que pueden tomarse, acudir a un juez. También hay medidas
cautelares rapidez (224)
Regulación:
29
♦ Se protege la creación literaria, artÃ−stica y cientÃ−fica (Art 1)
♦ Derechos personales y económicos: derechos de exclusiva y plena disposición (Art 2)
◊ Morales: son independientes de si la obra se va a explotar o no.
◊ Económico: tienen una exclusividad en la explotación de la obra
♦ Autor: personas fÃ−sicas (Art 5): solo pueden ser propietarios personas fÃ−sicas (no
jurÃ−dicas- empresas), pueden ser más de 1 creador.
♦ Varios autores:
◊ obra en colaboración (Art 7): son resultado de la creación de una obra con la
colaboración de varias personas. Para firmar un contrato es necesario la firma de
todos.
◊ obras colectiva (Art 8): son resultado de una persona que se dirige a otras que
participan en la obra. El que tiene el poder de dirigir el conjunto de esa obra. Tienen
esa persona los derechos de la obra, a decidir.
♦ Obra compuesta (incorpora una obra pre-existente) e independiente (No contiene ningún
elemento pre-existente) (Art9).
♦ Obras protegibles
◊ originales (Art 10)
◊ y derivadas (Art 11): obras originales que se adaptan o transforman, con otras
caracterÃ−sticas.
Ej: una novela se lleva al cine, traducciones. Un libro con anotaciones genera derechos de autor (de
quien ha hecho las anotaciones).
Para poder explotar una obra derivado hay que contar con el consentimiento de los autores o dueños
de los derechos.
♦ Exclusiones (Art 13)
Los documentos jurÃ−dicos que proceden de los poderes públicos no están sujetos a derechos de
autor porque las “Leyes son de todos”. Se puede hacer un tomo de sentencias, este sin pedir permiso.
7.2 Derecho de los Autores
Derechos morales:
♦ De Divulgación:
♦ Al nombre: Tiene Derecho a salir con su nombre o nombre artÃ−stico.
♦ Reconocimiento a la condición de autor
♦ Exige el respeto a la integridad de la obra
♦ A modificar la obra: doblar con otra voz en su propio idioma, es ilÃ−cito sin consentimiento,
hay que pedir permiso. En otro idioma no.
♦ A retirar del comercio la obra
♦ De acceso al ejemplar único o raro (Art 14 LPI)
Derechos económicos o de explotación (Art 17-21 LPI)
♦ De reproducción
♦ De distribución:
♦ De comunicación pública: si quieres que salga en la tele o ene l cine. AquÃ− intervienen
las empresas. Debe haber un pacto de pago, si la empresa va a editar, video, dvd, otro soporte
♦ De transformación
Las empresas de explotación pueden ser titulares por cesión del autor de los derechos económicos.
Los personales nunca se ceden pero económicos si que son negociables.
AquÃ− hablamos de intérpretes. Además de los protagonistas de la propiedad intelectual que son
30
los autores también los intérpretes de una obra tienen derechos de autor. Tienen derecho a que se
les pague una vez y fuera. No como los directores que se les va pagando continuamente por derechos
de autor (director de orquesta, etc)
Los empresarios son intérpretes secundarios (editor de libros, discos, pelÃ−culas) al firmar con el
director se ceden los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública. El de
transformación se debe discutir.
Otros derechos:
♦ De participación en sucesivas ventas de obras plásticas (Art 24 LPI): escultura, pintura.
Pintores famosos vivieron penurias en la pobreza y ahora sus obras valen millones. Se ha
tratado de evitar esto. Ahora se establece que la sucesiva ventas de una obra plásticas
seguidos, la 2º venta en adelante cuando suponga un incremento del precios se guarda 3%
pare el autor y sino para los herederos. Siempre que la obra tenga un valor mÃ−nimo.
La venta tiene que ser en el mercado legal. No vale que dos millonetis se vendan los cuadros. Pero si a
través de galerÃ−as, casa de subastas, marchantes de arte.
♦ De remuneración por copia privada (Art 25 LPI): esto nos afecta a todos. El espÃ−ritu es
que cada venta nueva debe repercutir a favor del valor (derecho de un %) pero hay ocasiones
que es difÃ−cil controlar ese nuevo ejemplar.
Ej: cuando alguien se hace una copia privada en su casa, el legislador sabe que es imposible de
controlar entonces lo que hacen es: declarar la ley de que todos tenemos derecho a hacernos una copia
privada de algo. Lo que no es hacernos varias copias. Pagamos un porcentaje cada vez que
compramos una cinta virgen, dvd etc. El dinero va a parar a una sociedad de gestión.
Los bares, discotecas también pagan derechos de autor por Tv, equipos de música, y los libros
solo se puede fotocopiar un máximo de páginas.
♦ De fijación (Art 106 LPI): incluido en el derecho de distribución
Ej: actuación musical en directo y se quiere hacer un disco habrá que pactar con una empresa para
hacer el disco.
♦ De doblaje y subtitulado (Art88 LPI): fundamentalmente en cine y Tv, mundo audiovisual.
Ej: Si el autor autoriza que se puede ver en el hispano y francés. Normalmente no dan problemas y
ceden al productor los derechos de doblaje y subtitulado con el extranjero. Porque todos salen
beneficiados.
7.3 Aplicación de los Derechos de Propiedad Intelectual a la Creación Publicitaria y de RRPP
A Régimen general:
• El contrato de trabajo con una agencia para funciones creativas presupone la cesión en exclusiva de
los derechos a ésta para la actividad propia de la agencia o de la empresa para la que se trabaje (Art
51)
Una vez se firma el contrato forma parte de su naturaleza el traspaso de su derecho. LPI dice que al
firmar un contrato creativo hay 2 cesiones:
• Previa cuando la creación se obtiene por contrato de trabajo.
Ej: trabajamos en una agencia de creación y nos mandan a hacer un logotipo y lo hacemos. No
31
tenemos derecho personal material sobre el. Lo tiene la agencia. Nuestro nombre no tiene que
aparecer necesariamente, suele salir el de la agencia.
• Agenciasal cliente anunciante.
Es una cesión absoluta. Se cede la obra para actividades y cada campaña se debe negociar de
nuevo con la agencia.
Ej: si se quiere hace un disco de la banda del anuncio hay que negocia otra vez porque es otro campo.
• Las colaboraciones individualizables pueden ser explotadas separadamente si no implican
competencia para el proyecto conjunto (Art 7.3).
Ej: el de la banda de música, se puede explotar separadamente, si no supone competencia para el
auncio.
• Las agencias publicitarias tienen los derechos morales y cede los derechos de explotación al
anunciante.
La agencia conserva algunos derechos morales. No se puede negar que la agencia es la autora de esa
creación.
Ej: puede alegar en un concurso de publicidad que era suya una creación.
• Los autores de los spots no tienen los derechos de los autores audiovisuales.
B Utilización de otras creaciones:
Usar en sus anuncios elementos creativos (gente que tiene derechos) de otros en tu anuncio. Debe
contar con el consentimiento de los otros autores. Un ejemplo: coger y poner un cuadro.
Salvo:
• Pueden ser reproducidas las obras situadas en lugares públicos (Art 35):
Ej: esculturas, estatuas. O que sean autores que han preescrito ej: Velásquez.
• La utilización de obras protegidas requiere autorización salvo que existan razones informativas (Art
34): pedir autorización al autor o quien tiene sus derechos.
• Las citas de otras obras se justifican por razones educativas o de investigación, pero no comerciales.
(Art 32)
• Por razones informativas se puede reproducir la obra de actualidad ajenas citando la fuente y el autor,
siempre que no estén reservados los derechos (Art 33): menos probable que se produzca (obras de
actualidad), tendrÃ−an que ver con el campo de RRPP. Ej: idea de empresa.
TEMA 8
PROTECCIÃ N DE CREACIÃ N PUBLICITARIA: LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
8.1 La Propiedad Industrial: régimen de protección de las marcas y los nombres
comerciales.
32
La P. Industrial y la P. Intelectual tienen en común que se dedican a proteger las obras de creación
que son producto de la inteligencia y el humano.
P. Industrial es un sector especializado que se caracteriza porque las obras que se protegen aquÃ− son
obras destinadas y concebidas para su uso comercial (signos distintivos) e industrial (invenciones).
No son obras creadas por el mero placer ara crear obras originales sino con el fin de aprovecharla en
el comercio e industria.
La diferencia:
♦ Podemos hacer un dibujo y protegerlo por la P. Intelectual y obtendrÃ−amos un certificado
público.
♦ Si queremos hacer un dibujo destinado como logo a una empresa “marca distintiva” de esa
empresa la registramos por P. Industrial.
La P. Industrial tiene 2 ramas:
• Protección obras dirigidas al comercio ej: las marcas.
• Obras dirigidas a la industria, creaciones aplicables a la industria serÃ−an los inventos, las
innovaciones tecnológicas.
La palabra invento requiere muchas matizaciones. Estas pueden ser de diferentes tipos y distintos
tipos de protección.
¿Dentro del campo cientÃ−fico cual es el campo de difusión de P. Intelectual y P. Industrial?
♦ P. Intelectual: se protege las obras teórico-cientÃ−fico.
♦ P. Industrial: se protegen las obras de aplicación de esas teorÃ−as a un sector industrial
concreto.
Ej: teorÃ−a relativa Einstein, lo lógico que lo llevara al registro de P. Intelectual porque es
teórico-cientÃ−fico. Se expuso la obra y se le ocurrió a otro que se podÃ−a aplicar al armamento
porque permite obtener bombas terriblemente mortales. El uso de ese material teórico para llevar
acabo la bomba es P. Industrial.
Las marcas son el principal signo para identificar los productos o servicios de una empresa de la del
resto compiten con ellas en el mercado.
Hay productos que no tienen marca. Ej: la naranja son sectores en lo que se concibe funcionar sin
marca.
La marca se ha convertido en algo imprescindible.
Está definida Ley 17/2001 (Art 4) de marcas “Todo signo susceptible de representación gráfica
que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los otros”
La única condición previa es que la marca tiene que plasmarse gráficamente
ej: perfume los olores no se pueden plasmar. Pero los sonidos por ejemplo si que pueden reflejarse (el
pentagrama).
Según la ley se puede registrar:
33
♦ Palabras
♦ Imágenes o sÃ−mbolos (dibujos)
♦ Letras, cifras y sus combinaciones. Ej: Antena 3 “A3”
♦ Formas tridimensionales Ej: botellón de coca-cola tiene forma peculiar. No lo han imitado
porque lo han registrado. Su envase es tridimensional.
♦ Signos sonoros: susceptibles de representación gráfica.
♦ Cualquier combinación de los elementos anteriores. Ej: color letra + palabra se registra
como marca. Coca-cola.
Ômbito de protección: ¿para que nos sirve registrar la marca?
♦ Nos da derecho de exclusiva a utilizarla y explotar esa marca. Somos los únicos que
podemos utilizarla e ir por las personas que utilizan nuestras marcas.
♦ Nos concede el derecho a prohibir que los demás la utilicen.
Finalidad: la marca nos protege de la competencia desleal, imitando nuestra marca, signos distintivos.
Ej: coca-cola y Pepsi.
Esto solo funciona en el sector donde vayamos a utilizarla pero hay una excepción “La marca
notoria” Art 8.
Ej: el corte ingles no vende coche y uno quiere poner a su empresa Coches Corte Ingles No puede
porque este esta protegido por la marca de notoriedad.
Plazo de protección: no hay lÃ−mite de tiempo pero es necesario renovarlo cada 10 años con
previo pago de tasa. Coca-cola lleva casi un siglo.
No se puede proteger una marca que no se va a utilizar.
Los nombres comerciales:
♦ Marca: producto
♦ Nombre comercial: identifica al comerciante
La empresa registra ambos. Hay muy poca diferencia entre uno y otro. A la hora de contradicciones
también ocurre con marcas y nombres comerciales. Ej: puede haber contradicciones o
incompatibilidad cuando el nombre se parece al de las marcas.
Los rótulos de establecimiento se rigen por la Ley de Competencia Desleal y no por la Ley de
marcas. Ej: un bar pone un rótulo otro se copia hay competencia desleal.
Pero si es un bar en AndalucÃ−a y otro en Castilla no los conoce ni dios, como nadie tiene notoriedad
no pasa nada.
Prohibiciones absolutas: Ley de Marcas Art5 (pag 19)
♦ Las que no se ajustan a los requisitos constitutivos del signo. (palabras, letras cifras,
combinaciones)
♦ Las que carezcan de carácter distintivo: cuando no tienen un perfil propio.
♦ Los signos genéricos de la especie o tipo: no podemos registrar como marca una empresa
de fotocopias como “marca fotocopiadoras” tampoco un tipo “fotocopiadoras láser”.
♦ Las que se han convertido en genérico de productos y servicios: ej, refrigerador o
climatizador es una palabra que en la práctica se ha asentado como identificación de
productos. No se podrÃ−a registrar como marca.
♦ Las impuestas por la naturaleza o la forma del producto o servicio.
34
♦ Las contrarias a la ley, orden público o buenas costumbres: no poner una palabra
malsonante, promoción de algo ilegal.
♦ Los que pueden inducir a error sobre su naturaleza, calidad o procedencia: productos agrarios
manipulados genéticamente no se puede dar a entender que es un producto natural. Evitar
que el propio signo induzca a error.
Ej: Procedencia del turrón de Alemania y ponÃ−an “turrón de Gijón” inducÃ−a a error
♦ Las bebidas espirituosas (alcohólica) con denominaciones de origen falsas: no podemos
poner que un vino es rioja si no lo es.
♦ Las que utilicen banderas o escudos oficiales, salvo autorización: se podrá negociar.
Prohibiciones relativas:
El objeto del problema es que no se puede utilizar en relación con otro signo distintivo existente pero
en si misma no esta prohibida, es porque existe una contradicción.
♦ Las que pueden inducir a confusión con otro signo distintivo anterior
♦ Las que imiten signos distintivos registrados
♦ El nombre de otra persona
♦ Los signos que imiten o reproduzcan creaciones de propiedad intelectual o industrial. Ej: no
podemos poner en nuestra marca el cuadro de lanzas de Velásquez.
Efectos de la inscripción:
♦ Produce una presunción a favor de que él es el titular ilegÃ−timo, presunción salvo
pruebas contrarias.
♦ Impugnación durante 5 años: tenemos estos años para impugnar si alguien tiene una
marca igual a la nuestra.
♦ Permanente si se ha inscrito de mala fe no hay plazo de reclamación.
La marca no puede registrarse si no se tiene intención de usar. El comerciante tiene 5 años para
que demuestre que lo utiliza de verdad.
Solo para una clase de productos o servicios, salvo las notorias.
La Oficina de Patentes y Marcas:
Esta en Madrid y hay una por cada paÃ−s. No es necesario ir hasta Madrid se puede hacer
normalmente desde cualquier capital de provincia.
Procedimiento de inscripción:
♦ Solicitud: que rellenamos en casa
♦ Publicación de la solicitud en el BOPI
♦ Examen de novedad (ver si tu marca es diferente de las demás) y de legalidad(que cumpla
con los requisitos legales): oficina de industria y comercio
♦ Inscripción: se lleva acabo si superas el examen y no incurre en prohibición.
♦ Publicación de la inscripción en el BOPI
Para realizar esto hay gente especializada “Agentes de industria y comercio”
Acciones cuando alguien es vÃ−ctima:
• De cesación: cese de la explotación de esa marca.
• De indemnización de daños y perjuicios
• Medidas prohibitivas: impedir que el infractor vuelva a reincidir en esa actividad.
35
• Publicación de la sentencia.
Marcas especiales:
♦ Colectivas: son marcas de varios fabricantes. Ej: una denominación de origen o un pueblo
que hace muebles lanzan todos sus productos de varias productoras.
♦ De garantÃ−a: aquella que acredita unos niveles de calidad por encima de lo exigible
legalmente. Ej: los certificados de AENOR, se dedican a la normalización industrial.
♦ Internacionales: aquella que también tienen un mercado internacional. Ej: coca-cola, Sony.
Les saldrÃ−a mas caro ir paÃ−s por paÃ−s registrando sus marcas, entonces van a la OMPI y
consigue que sea marca internacional.
♦ Comunitarias: no se piden para todo el mundo. Si queremos para UE. Pues la oficina de
armonización del mercado interior OAMI está en Alicante. AllÃ− se registran todas las
marcas para registrarse en le UE.
8.2 Propiedad Industrial: El Régimen de Protección de las Patentes de Invención y de los
Modelos de Utilidad y los Modelos y Dibujos Industriales.
Hay varios tipos de creación que están protegidos por la Ley de P. Industrial. El elemento más
importante es que se protegen bajo la fórmula de patente de invención.
Son creaciones que producen un desarrollo perfecto en el estado de la técnica existente en un sector
industrial determinado (aquellas que suponen un desarrollo tecnológico, inventos de mejora en
cualquier sector).
3 tipos:
• Los inventos más importantes (innovación y tecnologÃ−a) se protegen bajo la patente de
invención.
Ej: nueva máquina para crear nuevos productos. Un proyector nuevo, o la máquina que produce los
proyectores, nuevos sistema de video (en su dia dio lugar a la compra de una patente).
• También invenciones importantes que se protegen bajo los modelos de utilidad.
• Diseños industriales (más próximos al campo creativo): aquÃ− la novedad consiste en la forma.
No novedad técnica y de innovación sino formal.
Ej: nuevo modelo de silla se puede proteger.
La patente de invención requiere que existan 2 elementos:
• Aplicación en algún sector de la industria, tiene que ser explotado en este campo. Ej: viaje a
saturno, no se puede patentar porque no se da.
• Que tenga un elemento de innovación.
Exclusiones de patente:
♦ TeorÃ−as cientÃ−ficas: porque ya esta protegido por la ley de P. Intelectual.
♦ Obras literarias, artÃ−sticas o cientÃ−ficas. Pertenece P. Intelectual.
♦ Programas de ordenador: P. Intelectual.
♦ Formas de presentación de la información: la mera modalidad formal.
Ej: las noticias del tiempo no son protegibles porque son de servicio común. Si hacemos un mapa
especial con nubes y tal si es protegible por la P. Intelectual.
36
♦ Reglas intelectuales o de juegos o actividades económicas.
Ej: fórmulas para intentar sacar premios en la loterÃ−a.
♦ Las contrarias la orden público o buenas costumbres
♦ Métodos quirúrgicos o terapéuticos:
Ej: nueva técnica para operar nueva dolencia, nueva manera de tratar una enfermedad. Esta
excluido porque las innovaciones médicas incurren en la vida de la gente y se tienen que beneficiar
todos.
♦ Descubrimientos biológicos, pero no sus aplicaciones.
♦ Ej: el genoma humano. Nadie tiene derecho a decidir si puedes o no utilizarlo. Por razones de
utilidad para el conjunto de la humanidad. Pero un procedimiento determinado para tratar la
diabetes se puede patentar (aplicación)
♦ Variedades vegetales: manipulación genética no da derecho a patentar
♦ Razas animales: lo mismo manipulación genética no da derecho a patentar.
Innovaciones laborales:
♦ Cesión al empresario: se ha pasado eso del inventor que vive solo y que descubre por
casualidad una cosa. Hoy en dÃ−a la mayorÃ−a de inventos forman parte del equipo de
inventores que se dedican a esto. La ley de patentes establece que la invención corresponde
para el empresario donde se inventó. Aunque lo inventara el que trabaja allÃ−.
♦ Cuando exceden notablemente del valor del contenido. Cuando el invento tiene una enorme
explotación económica y es mayor que el contrato que tiene con la empresa (cura del sida)
en este caso la empresa tiene que abonar al inventor una compensación o indemnización
razonable sin que la ley lo fije.
♦ Cuando se aprovechan elementos de la empresa: al revés, el trabajador en su tiempo libre
descubre algo sorprendente tendrá que pagar a la empresa por utilizar sus elementos
fÃ−sicos.
Procedimiento inscripción:
♦ Examen formal de la documentación: presentamos los documentos a la oficina de patentes y
lo mandan a Madrid. Ven si desde e punto de vista formal se cumplen los derechos de
patentes y luego comprobar si la invención provoca mejora en el sector industrial. Si se
produce esa mejora se produce la patente.
♦ Informe sobre el estado de la técnica: acredita que los conocimientos técnicos aplicados
al sector se han superado. Informe que paga el interesado.
♦ Publicación de solicitud y posible oposición de terceros: para los que piensen que se están
copiando se puedan quejar. Si se superan todos estos trámites pasamos a la inscripción
♦ Inscripción y publicación: se publica en el BOPI.
A diferencia de las marcas (renovar cada 10 años) las patentes tienen un plazo limitado e
improrrogables. Tras 20 años el invento pasa a dominio público.
Obligado explotar en un plazo de 3 años y sino pasa a dominio público. Incluso la administración
puede reclamar licencia obligada
Licencia obligatoria:
♦ Insuficiencia de explotación: una empresa pequeña que no puede sacar provecho suficiente
entonces la administración puede cedérselo a otro. Se pagarÃ−a al inventor pero se
cederÃ−a.
♦ Necesidad de explotación: por razones de utilidad para la economÃ−a nacional porque
darÃ−a lugar a grandes explotaciones.
37
♦ Dependencia entre patentes: si la patente se acaba de obtener es necesario para que en base de
esa patente se desarrollen nuevas patentes y la tiene cerrada. Se les puede obligar.
♦ Motivos de interés público: la administración decide que es mejor explotar de otra
forma.
Casos especiales:
♦ Adiciones: sobre patentes que ya tenemos encontramos una perfección puramente
tecnológica entonces se registra como adición a la patente. Sobre algo que ya existe.
♦ Patentes secretas: armamento, no se publica en el BOE
♦ Patentes internacionales (gestiona la OMPI de ginebra) y europeas (aquÃ− esta repartido a
nivel europeo, esta en Munich).
Modelos de utilidad:
Se requiere novedad y relacionarla con la utilidad. AquÃ− innovación es menor que el invento de un
producto totalmente nuevo.
Duración 10 años improrrogables, luego pasa a dominio público. No caben adiciones.
Ejemplo en clase del boli Bic: revolución industrial han pasado 20 años y ahora es público.
Tecnológico no sino de utilidad del producto. Luego a otro se le ocurro que en lugar de una tapa una
puta de retracción hacia dentro y se conserva mejor la humedad y no se seca. Luego 3 colores en el
boli.
Diseños Industriales:
Es un simple cambio en el diseño, en la presentación del producto.
El antiguo estatuto recogÃ−a los dibujos y diseños industriales en la ley de marcas, esto ahora de
recoge en la ley P. Industrial.
Protección de creaciones industriales que consiste en una novedad en la presentación, en la forma
del producto.
♦ Se requiere una cierta singularidad o personalidad y novedad
♦ Comprende Modelo tridimensional (un envase) y dibujos bidimensional
♦ La oposición de terceros se puede presentar tras la cesión: que se pueden sentir afectados
por si se copian. Las patentes se hacen después de la inscripción y en este caso antes.
♦ Duración 5 años, pudiendo prorrogarse cada 5 hasta un total de 25 años.
♦ Prohibiciones: los contrarios al orden público y las buenas costumbres.
♦ Se pueden utilizar 12 meses antes de la solicitud del registro.
Telefónica de España, S.A.U. contra Tele 2 Comunications Services, S.L.
Sabiendo que la compañÃ−a Tele 2 Comunications Services, S.L., a llevado a cabo un proceso de
publicidad no sólo desleal y comparativa, sino que engaña al consumidor de tal modo que le hace
pensar que Telefónica tiene, al igual que Tele 2, una tarifa fija de llamada, creo que la sentencia
dictada es correcta ya que la acción publicitaria de Tele 2 es totalmente ilegal y, aparentemente,
intencionada para conseguir ciertos fines.
Si nos referimos a la publicidad engañosa hay que decir que se da en toda regla ya que se está
hablando de la “publicidad que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a
su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor”, por lo tanto
afecta completamente a Telefónica puesto que sus clientes pueden haber abandonado la empresa
38
para ir a la competencia.
Por otro lado, la ley también dice que “es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos
fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los
destinatarios”, lo que supone el no decir que los datos ofrecidos en el anuncio publicitario son
incompletos.
Según el Código de à tica la publicidad comparativa siempre deberá ser objetiva y su finalidad
debe ser la información al consumidor sobre las ventajas comprobadas del producto y frente a la
competencia, respetando siempre las disposiciones contenidas en el Código nombrado” (Articulo 12,
Código de à tica), cosa que no respeta para nada la empresa Tele 2 ya que no es objetiva sino
subjetiva “somos los mejores y los más baratos”, aunque no lo dice directamente, y además sólo
comenta las ventajas que tiene Tele 2 con un doble juego puesto que utiliza una tarifa básica para la
comparación.
Hay que añadir que es comparativa porque afirma, aparece y relaciona directamente a la
competencia sin respetar el Articulo 13 del Código à tico en el se dice que “la publicidad
comparativa no debe denigrar a ningún producto competidor (…) ni atentar contra terceros”
Por lo tanto, la publicidad comparativa puede dañar muchÃ−simo a la compañÃ−a afectada,
como en este caso a Telefónica ya que este anuncio, que si no recuerdo mal fue emitido durante
bastante tiempo, que pudo haber provocado que muchos de sus clientes abandonaran la compañÃ−a
y se pasaran a la competencia anunciada, Tele 2.
Por parte de Tele 2, creo que el proceso de realización del anuncio publicitario se llevo
incorrectamente, sabiendo que, al omitir información básica podÃ−an ser demandado, sobre todo
cuando la información omitida tenia fácil acceso, sobre todo sabiendo que las tarifas de
Telefónica se pueden encontrar tanto en Internet como llamando al teléfono d información que
presta el servicio.
Pero es posible que no les interese poner cierta información, ya que de ese modo Tele 2 quedaba
como la más económica/barata y la influencia en los consumidores podÃ−a ser mayor, lo que le
supondrÃ−a un considerable aumento de clientes/consumidores a Tele 2, la única beneficiada en la
emisión del spot.
Se puede pensar que el proceso llevado a cabo por el demandado se ha hecho con intenciones que
podrÃ−amos llamar de “mala fe”, ya que si preguntamos a la gente, es probable que el 80% de las
personas recuerde el anuncio y cual de las dos compañÃ−as era más barata, lo que supone que, a
pesar de haber sido sentenciado ha sacado provecho de la publicidad comparativa y desleal.
Dictada la sentencia se le obliga a Tele 2 Cominications services, S.L. a retirar su anuncio publicitario
al haber sido cesado definitivamente y a llevar a cabo una publicidad de rectificación en la que se
diga que la información utilizada faltan datos y decir cuales han sido éstos.
Por mi parte decir que, aunque no estoy segura, creo que no se ha cumplido la sentencia por parte de
Tele 2 ya que no recuerdo haber visto ningún anuncio publicitario en el que apareciera la
rectificación ni se anunciara por cualquier otro medio que el la campaña publicitaria llevada a cabo
fuera errónea, aunque pensándolo detenidamente, es lógico que fuera asÃ− porque ¿Qué
empresa va a tirar piedras sobre su propio tejado? Probablemente, ninguna, aunque lo dicte un
tribunal.
Para concluir voy a comentar algunos ejemplos de publicidad comparativa que han sido muy
39
polémicos y han dado bastante de que hablar:
♦ Pepsi vs. Coca-Cola.
Caso conocido por el famoso spot de televisión en el que un niño saca dos botes de Coca Cola de
una máquina expendedora y cuando los tiene los coloca en el suelo, se sube encima de ellos y
aprieta el botón de Pepsi, al que no llegaba sino se subÃ−a encima de algo.
Este caso fue muy conocido y llevó a cabo una gran polémica en la que Coca Cola demandó a
Pepsi y ganó el juicio. Una de las razones era porque se sentÃ−a denigrada, dañada y
desprestigiada.
♦ McDonalds vs. Burger King
Este caso no es tan conocido, al menos en España, ya que se dio en Estados Unidos. Se trataba de
que McDonalds colocó a un señor haciendo publicidad en la puerta de Burger King y señalando
la dirección que se debÃ−a tomar para poder llegar a la hamburgueserÃ−a. Esto hizo que Burger
King se viera gravemente afectada y desprestigiada cuando en las puertas de su propio
establecimiento se está yendo contra ella.
No he podido encontrar información sobre como quedó el caso, pero supongo que serÃ−a Burger
King quien lo ganara.
40