USURA, FRENTE A OPERACIONES REPO Y EN APOYOS DE

USURA, FRENTE A OPERACIONES REPO Y EN APOYOS DE LIQUIDEZ
DEL BANCO EMISOR
Concepto Nº 1998028620-2. Julio 31 de 1998.
SÍNTESIS: Determinación de operaciones repo. Aplicación de los límites señalados en
el artículo 233 del Código Penal al Banco de la República.
[§ 0275] EXTRACTOS.-«(...) la conducta descrita en el artículo 235 del Código
Penal hace referencia a la recepción o cobro directo o indirecto utilidad o ventaja de una
o varias personas en el término de un año, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo. De igual manera, resulta necesario
indicar que el legislador trató de efectuar una amplia descripción de lo que se entiende
por el interés como contraprestación conmutativa del contrato de mutuo, para
incorporarlo en el tipo penal de manera corta pero precisa, invocando el lapso de tiempo
dentro del cual la costumbre estipula en términos efectivos los réditos de un capital bajo
la periodicidad anual, pues ésta corresponde a la tasa real efectiva más apropiada para
reflejar la verdadera rentabilidad obtenida en un negocio de las características señaladas
en la norma, sea de un contrato de mutuo propiamente dicho o en las ventas a plazo en
las cuales se difiere en el tiempo el pago del precio acordado.
Así las cosas, el elemento técnico descrito en el tipo debe interpretarse no como el
lapso de tiempo dentro del cual se debe recibir el beneficio por parte del agente, sino
como la expresión efectiva del rédito o interés percibido, a fin de cotejarle con la
equivalente en término nominal y establecer así la transgresión de los topes señalados
en las normas legales.
"Siendo de normal ocurrencia que los establecimientos de crédito, para solventar
inconvenientes de liquidez transitoria, celebren operaciones repo, que en forma simple
pueden definirse como compras o ventas de cartera con pacto de recompra, y que tales
operaciones no responden a la naturaleza de venta de bienes a plazo, no siendo tampoco
un préstamo de dinero, ¿puede afirmarse que la figura de usura no sería aplicable a estas
operaciones y que sobre las mismas podrían los establecimientos de crédito fijar la
remuneración que mejor cubra el costo de oportunidad de dichos recursos? De no ser
esta la interpretación, como podrían aplicarse a tales operaciones límites y sanciones,
que dado su carácter penal, rechazan aplicación analógica".
Sobre este punto debemos señalar que las entidades vigiladas por esta
Superintendencia, celebran estas operaciones como operación conexa a su objeto social
y teniendo como propósito el de subsanar exclusivamente problemas de liquidez de su
tesorería. Mediante esta operación se transfieren títulos valores y/o documentos
representativos de obligaciones por un determinado precio y estipulando un pacto de
retroventa de los papeles correspondientes en un plazo acordado.
Visto lo anterior, para determinar su naturaleza jurídica debemos ubicarnos en el
alcance de las estipulaciones que lo gobiernan, dentro de las que consta ante todo la
transferencia de títulos y documentos de valor por un período determinado lo cual nos
ubica en la configuración de un contrato real que se perfecciona por la entrega de los
papeles correspondientes, edificando un contrato de venta con un pacto accesorio de
retroventa, el cual se utiliza para poder realizar a término inmediato los derechos
económicos en suspenso de una serie de papeles crediticios, los que deben retornar a su
original titular en un plazo cierto.
En este retorno, el reportado deberá reintegrar la suma recibida por los títulos
reconociendo un precio mayor al que recibió por ellos previamente definida con el
reportador, como remuneración al costo de oportunidad de los dineros suministrados
por este último, retribución, o contraprestación denominada por la doctrina como prima
(Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, Biblioteca Felabán, pág. 483).
En consecuencia, el negocio en comento constituye un contrato de venta de ejecución
instantánea, por el cual se realizan activos no monetarios reconociendo un valor de
retorno mayor como contraprestación al costo de oportunidad dispensado.
Conforme a lo expuesto, las operaciones no están comprendidas dentro de los
supuestos descritos en el tipo penal de la usura.
"Como quiera que en las últimas semanas, y tal y como han dado cuenta todos los
medios escritos de prensa, el Banco de la República ha cobrado a los establecimientos
de crédito, tasas de interés superiores a los límites de usura en las operaciones
transitorias de liquidez, ¿puede afirmarse válidamente que dado su carácter de autoridad
monetaria, a dicha entidad no le resultan aplicables dichos límites? ¿Cuál sería el
fundamento para el cobro de tasas de interés que vulneran los límites legales
permitidos? ¿Al banco de la República no le es aplicable el artículo 235 del Código
Penal?"
Como ya fue expuesto, las operaciones repo si bien pueden representar el valor de la
compra de los títulos mediante la valoración de una tasa de interés para efectos de
determinar el costo de oportunidad de los recursos que se dispensan, en manera alguna
pueden constituir la tasa de interés de una operación de mutuo, o préstamo de dinero, así
como tampoco la venta a plazo de bienes o servicios.
Si bien el Banco Emisor es una autoridad monetaria, que de conformidad con la
Constitución Nacional regula la moneda, los cambios internacionales y el crédito, no
podrían afirmarse de manera general que por el hecho de expedir regulaciones y
medidas orientadas a restringir la expansión monetaria y salvaguardar los destinos de la
economía, las medidas que dicten en desarrollo de estas funciones, no le sean aplicables,
precisamente sería la primera entidad que debe acatarlas.
En este orden de ideas, se reitera que el fundamento que en consecuencia sirve de
razón para determinar que al Banco de la República no se le puede exigir el
cumplimiento de los límites de usura, radica en el carácter de venta con pacto de
recompra que tienen las operaciones repo, a las cuales como fue expuesto, no se les
permite aplicar los límites de tasas de interés».
VÉASE ADEMÁS: Concepto 1998028620-2 del 31 de julio de 1998, Publicado en
Doctrina y Conceptos Financieros (1994-1998), Superbancaria-Legis 1999 § 0275.