Artículo 1°.- La Ciudad reconoce la identidad de género adoptada... las personas y garantiza su derecho a ostentar un nombre... PROYECTO DE LEY IDENTIDAD DE GÉNERO

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PROYECTO DE LEY
IDENTIDAD DE GÉNERO
Artículo 1°.- La Ciudad reconoce la identidad de género adoptada o autopercibida de
las personas y garantiza su derecho a ostentar un nombre que no resulte discordante
con tal identidad.
Artículo 2º.- En todas las dependencias de la Ciudad se respetará –a sólo
requerimiento- ser nombrado, registrado o llamado por el nombre elegido aditando el
número de D.N.I. correspondiente a su identidad originaria. En caso de resultar
imprescindible, se hará constar por separado que ambos nombres pertenecen a una
misma y única persona.
Artículo 3º.- El Registro Civil de la Ciudad llevará un registro especial de cambio de
nombre por identidad de género. El nombre adoptado, una vez inscripto, no podrá ser
modificado nuevamente. Para inscribirse en dicho registro el peticionante deberá
acreditar:
a) Su sexo psicosocial en disonancia con su sexo morfológico, así como la
estabilidad y persistencia de dicha disonancia por no menos de dos años.
b) La ausencia de trastornos de personalidad que pudieran alterar su decisión en
el futuro.
c) Ser mayor de edad.
Artículo 4º.- La autoridad de aplicación instruirá a toda la Administración Pública a
fin de que se respete la identidad de género en los términos de la presente ley, siendo
considerado su incumplimiento como acto discriminatorio a los efectos que
correspondiere.
Artículo 5º.- Comuníquese, etc.
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FUNDAMENTOS
Señora Presidenta:
El derecho a la identidad se ha perfilado con caracteres autónomos dentro de los
derechos personalísimos. Si bien en un principio abarcaba solamente el derecho al
nombre, con el devenir de los tiempos se le han agregado otros componentes de la
personalidad como ser: la imagen, la filiación, el estado civil y el sexo.
La identidad sexual es uno de los aspectos más importantes de la identidad personal.
El género es el conjunto de manifestaciones y valores que se asocian culturalmente a
un sexo determinado.
El trastorno de identidad de género es la resultante del conflicto entre el género al
que un individuo siente que pertenece y el sexo con el que nació y fue legalmente
inscripto.
El Manual Psiquiátrico de Diagnóstico Estadounidense DSM IV Diagnostical and
Statistical Manual of Mental Disorders de la American Psychiatric Association
(APA) describe al transexual como toda persona que siente una identificación interna
y persistente con el otro sexo, resultando una sensación de incomodidad en relación
con su sexo, todo lo cual desemboca en una inadaptación social.
La incongruencia entre la identidad morfológica y la sexualidad sicológica del
individuo supone un costo emocional, limitando sus posibilidades de integración
psicosocial. En la transexualidad se configura una dicotomía entre su identidad
cotidiana y la jurídica.
Esta disimilitud designada con el término disforia -proviene de su versión inglesa
dysphoria y data del siglo IXX, explicándose la misma como una conjunción de dys mal/negación- y pherein –soportar-, consiste en un desacuerdo profundo entre el sexo
biológico y el sexo psicológico que se traduce en un disgusto persistente por algunas
o todas las características físicas o papeles sociales que connotan el propio sexo
biológico.
Fernandez Sessarego, sostiene que: el transexual padece un sentimiento profundo de
pertenecer al sexo opuesto al que le corresponde anatómicamente desde la
concepción, rechazando el sexo que le pertenece cuyas características biológicas son
normales y le corresponden, a los que aparecen en los registros de estado civil, como
así también un deseo de adecuar su apariencia al sexo sentido y vivido, a fin de
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obtener un reconocimiento jurídico como del sexo opuesto al asignado por
naturaleza. (Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual J.A. 1999 IV 895
Fernandez Sessarego, Carlos). Agrega el autor: “La persona humana es la pieza
clave a la que hay que referir los derechos, deberes, garantías y tutela, en ella deben
converger todas las manifestaciones jurídicas. La persona es el centro y eje del
derecho -es su razón de ser- “ (Fernández Sessarego, Carlos “Una justa solución
jurisprudencial al drama humano de la transexualidad”).1
La tendencia mundial es el reconocimiento de la plenitud de los derechos invocada
por el transexual, tal como sucede en Alemania, Italia, Holanda, Turquía, Austria,
Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Islandia, Noruega, Suiza,
Gran Bretaña, Portugal, Nueva Zelanda y Australia, en dichos estados extranjeros se
autorizan las intervenciones quirúrgicas de sustitución de sexo, habilitando los
tribunales el cambio de estado civil y consecuentemente el registral.
Conforme lo expone Mizrahi en “Homosexualidad y transexualismo”, la
Jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa vigente hasta 1992, sostenía su
negativa a autorizar cualquier modificación en los actos de Estado Civil cuando se
hubiere practicado la intervención modificadora de los órganos genitales (Astrea
347.1M699) .
La Corte dijo que el sexo es inmodificable, no puede cambiarse por voluntad del
sujeto, siendo en consecuencia, el estado civil de las personas de carácter
indisponible.
Se afirmaba que el transexualismo, aún constatado médicamente no puede concluir
en un verdadero cambio de sexo, el transexual, aún habiendo perdido ciertos
caracteres de su sexo de origen, no ha por ello adquirido los del sexo opuesto
(Rivera,“Transexualismo, Europa condena a Francia y la Casación cambia su
jurisprudencia”, ED151- 915 nota).
1
De acuerdo a lo expresado por la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual: es una
persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro y para acceder a una
identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o procedimientos
quirúrgicos, a fin de adoptar sus caracteres físicos a su psiquismo. (Transexualidad. Que efectos
Jurídicos produce el cambio de sexo? Medina, Graciela y Fernández H. A. Lexis Nexis 0003/008439).
En sentido similar sostiene Rivera: El transexual se siente víctima de un error insoportable de la
naturaleza y por ello reclama la rectificación tanto física como jurídica de su sexo, para arribar a una
coherencia entre su psiquismo y su cuerpo, logrando así una reinserción social en el sexo opuesto
(Rivera,“Transexualismo, Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia”, ED151915 nota 1). Se sostiene también que el transexual experimenta una ruptura en su existencia que es
causada por la separación entre las realidades jurídica y cotidiana (Broekman. Bioética con rasgos
jurídicos Cat IX El género y la transexualidad pág. 156/157), y está atrapado o atrapada en el cuerpo
equivocado pese a conservar la anatomía normal para su sexo.
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Sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia comenzó a modificarse frente al
fenómeno transexual.
Así el primer pronunciamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos es el caso
Rees, del 17 de octubre de 1986, siguiendo en Francia con el caso Botella, el 25 de
marzo de 1992.
En este último caso, la justicia condenó a Francia por violación del artículo 8vo. de la
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. En el pronunciamiento se expresó que toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.
La Corte entendió que con la negativa a rectificar el estado civil de los presentantes,
se afectaban tales derechos, por lo que comenzó a adoptar los lineamientos marcados
por el tribunal Internacional.
Se dictaron sentencias en las que se estableció que, si bien el transexual no podía
adquirir todas las características biológicas del nuevo sexo, esto no significaba
que el sexo cromosómico debiera constituir el criterio dominante para la
atribución de la identidad sexual (Belluscio, “Transexualidad, Derecho de los
Transexuales de casarse” LL 2003 B 1296).
Si bien no hay opinión confluyente en el aspecto científico en relación a cuales son
las causas del transexualismo, se destaca que ello ya no tiene importancia. La
Comunidad Europea consensuó el reconocimiento jurídico de la conversión sexual, y
la Corte pone de relieve la tendencia de los países miembros de la comunidad, no
sólo dirigido a la aceptación social de los transexuales sino también hacia el
reconocimiento legal de los transexuales operados (Belluscio, op.cit).
Actualmente la Corte Europea, es favorable al reconocimiento del fenómeno
transexual, y en varios países las leyes que en relación a la problemática se han
dictado, se orientaron a fijar requisitos referidos a la adecuación de los órganos
genitales del transexual al sexo psicológico deseado y vivido.
En nuestro país, siguiendo la doctrina primaria de la Corte de Casación Francesa, la
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones (C.N.Civ. Sala E 31/3/89 J.A. 1990III-98), planteó las siguientes cuestiones en relación a la problemática en análisis:
1)
La masculinidad y la femeneidad es un tema que excede el orden de lo
jurídico y se aproxima a los datos de la naturaleza, los cuales una vez verificados,
permiten incluir a una persona determinada dentro de una u otra categoría. El
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2)
derecho se limita a constatar una situación de hecho, pero no le es posible
alterar los datos,
El estado civil no puede ser alterado por decisión unilateral, por estar
involucrado el orden público, siendo el mismo de carácter indisponible,
3) La libertad sobre si mismo que invoca el recurrente, no es absoluta pues no
puede alterar lo que corresponde a su naturaleza y es función del derecho limitar la
posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales.
En nuestro país se han llevado a cabo con éxito, dos tipos de acciones: 1) para
obtener autorización para operación de sexo, 2) para obtener la modificación del
estado civil, requiriendo que la justicia les reconozca el cambio de sexo y
modificación de las anotaciones registrales, cambio de nombre y documentación
respectiva.2
Posteriormente, los tribunales adoptaron el nuevo esquema inaugurado por la Corte
Europea de Derechos Humanos de acuerdo a lo establecido en relación a los casos
Rees y Botella, plasmándose dicha doctrina en las XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil llevada a cabo en Mar del Plata en 1995.
En las mencionadas XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil Mar del Plata 1995 se
concluyó que: 1) Deben autorizarse intervenciones quirúrgicas de adecuación de
sexo de los transexuales, 2) Para permitirse la adecuación del sexo en casos de
transexualismo se debe sustanciar un proceso judicial en el que se compruebe su
existencia y conveniencia de la intervención mediante pericia, y finalmente debe
autorizarse el cambio de nombre y sexo a las personas que hayan sido intervenidas
quirúrgicamente siguiendo para ello el proceso establecido en el punto anterior. Debe
también autorizarse el cambio de nombre y sexo a las personas transexuales operadas
en el exterior (Kiper, Claudio M “Derechos de las Minorías ante la Discriminación p.
405/406).
En el dictamen aprobado en las 1ras. Jornadas Internacionales de D. Civil
desarrollados en Lima, 1991, suscripto por los juristas Carlos Fernández Sessarego,
Gustavo Bossert, Eduardo Zannoni y Santos Cifuentes, se hallan las bases seguidas
en los precedentes jurisprudenciales en acciones constitucionales de amparo en casos
de transexualidad.
2
En coincidencia fallos C.N.Civ. Sala E 21/3/89 J.A. 1990-111-98; J.Civ. Com. Quilmes 8 5/97
LLBA 1997-959; J.Civ. Com. 19 18/9/01 J.A.2001-IV 465; J.C. Com. y Min. San Juan Nro.1 12/4/03
Derecho de Familia 204-III-177; J.Civ. Com. Mar del Plata 12/12/05 DA Expte 22.698/05 Mizrahi,
Mauricio Luis “Homosexualidad y Transexualismo “.
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Las bases dejaron sentado: 1) La identidad sexual constituye uno de los caracteres
primarios de la identidad personal, 2) En la determinación del sexo, según el estado
actual de la ciencia, intervienen diversos factores: cromosómicos, genéticos,
gonádicos, hormonales, genitales, psicológicos, sociales, jurídicos. A ellos se suman
los anatómicos, definidos como secundarios, tales como el desarrollo pélvico o la
distribución de la vellosidad.
3) Los factores determinantes del sexo pueden agruparse en dos categorías. Aquellos
biológicos, con los que nace y se registra el sujeto, los psicosociales que conforman
la personalidad. Al igual que tratándose de la identidad personal, los primeros son
estáticos, mientras que los segundos son dinámicos. Dentro de los biológicos, sin
embargo, el único que no puede variar en el curso de la vida es el cromosómico.
4) Dada la complejidad del sexo, se hace necesario un estudio multi e
interdisciplinario.
5) En los casos de transexualismo se presenta una disociación entre los factores
determinantes biológicos y el sexo psicosocial, se trata de hombres que, desde los
primeros años de su vida, sienten y viven como mujeres y viceversa, constituyendo
un drama existencial que repercute raigalmente en el mundo interior del sujeto en sus
relaciones sociales.
6) Teniendo como fundamento los derechos de la persona y su libertad, a su
identidad y a su salud, deben permitirse normativamente los procesos de adecuación
del sexo en casos de transexualismo. Vivir una determinada sexualidad es una opción
del sujeto al libre desarrollo de su personalidad.
7) Son admisibles las intervenciones quirúrgicas tendientes a superar la disociación
soma-psique que presenta el transexual, a favor de esta última. Esta operación
demoledora- reconstructiva-, tiene como finalidad adecuar los genitales al sexo
vivido.
8) Que las intervenciones quirúrgicas de la adecuación de los genitales al sexo
dinámico deben adoptarse en los caso de transexualismo en los que sean de eficacia
otros tipos de terapias.
9) La educación de sexo debe ser el resultado de un procedimiento reservado, en el
cual los jueces tendrán que evaluar especialmente, los peritajes de expertos en la
materia así como entrevistarse con el recurrente para apreciar personalmente la
dimensión del conflicto existencial vivido por el transexual e informar plenamente al
peticionario de las consecuencias irreversibles de la adecuación de sexo.
10) La autorización para la intervención quirúrgica sólo puede ser otorgada a
personas no casadas. Para la modificación de la inscripción registral se requiere
peritaje que demuestre la incapacidad para procrear.
11) El proceso de adecuación de sexo y la consiguiente modificación del prenombre,
por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, deben ser tutelados por el derecho a la
reserva.
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12) Los deberes y derechos emergentes de las relaciones familiares transexuales,
cuyo sexo le fue adecuado no se alteran.
También se ha sostenido que: todo ser humano tiene derecho a su identidad sexual
como faceta de la identidad personal, y que debe autorizarse la adecuación del sexo
en caso de transexualismo y pseudo hermafroditismo que se debe sustanciar a través
de un proceso judicial en el que se acredite su existencia. Es necesario el
consentimiento informado del interesado quien debe ser mayor de edad y con pleno
discernimiento, los trámites y las registraciones deben ser privada y reservadas.
La no correspondencia entre el aspecto físico y la documentación legal, le
acarrea al individuo serios sufrimientos y dificultades para su reinserción
laboral y social.
De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia y en cuanto a la cuestión jurídico legal,
la partida de nacimiento fija el género del recién nacido como hombre o mujer
solamente en base a la mirada exterior que se hizo en relación a la percepción de las
características de los órganos genitales exteriores. Dicha partida de nacimiento -en
cuanto documento jurídico-, jugará un papel de gran importancia en la realidad
cotidiana del ser humano, hasta tal punto que en el futuro dicha apreciación externa,
cuando se hallare en discordancia con el sexo psicológico o psicosocial podría
resultar causa de gran sufrimiento para el afectado, y llegar inclusive a afectar su
salud, su vida de relación en los distintos ámbitos sociales y su propia identidad
como persona.
De no modificarse la realidad jurídica del individuo, esta situación tendría como
consecuencia obligarlo a continuar viviendo la disociación entre su identidad jurídica
conformada por la partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad, y su
real identidad cotidiana o psicosocial.
Esta modificación no significa hacer desaparecer el sexo ni identidad histórica por
que el cabal conocimiento de ese pasado será necesario para otros efectos jurídicos
que correspondan y en relación a todos los aspectos laborales, previsionales y
penales, entre otros.
Como mencionara Fernández Sessarego, la transexualidad y la respuesta
jurisdiccional apropiada debe conjugar armoniosamente principios, conceptos y
valores, tales como la dignidad de la persona humana, la libertad -y el derecho a la
autorrealización-, el derecho a la identidad, el derecho a no ser discriminado y el
derecho a la salud, todo ello de raigambre constitucional (Derecho a la Identidad
Sexual, nota publicada en J.A.1998 III 350).
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Así lo ha reconocido la sentencia del Juzgado de Familia Nº 1 de Quilmes, Pcia. de
Buenos Aires.3
También el fallo del Juzgado Civil y Comercial Nº 9 de San Isidro.4
También la doctrina mayoritaria indica que cabe admitir la noción plural de sexo que
trasciende lo jurídico, debiendo adecuarse el orden público a los tiempos actuales, el
cual no resulta afectado con la demanda transexual pues al accionar se incluye en el
ámbito de la vida privada, valor protegido por el artículo 19 de la Constitución
Nacional.
En consecuencia, la opción de identidad sexual, es un derecho personalísimo, integra
la libertad de intimidad, encontrándose también garantizado en el plexo normativo de
convenciones internacionales de derechos humanos incorporados al art. 75, inc.22.
de dicha norma fundamental.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, también garantiza la adopción de
políticas proactivas al establecer en el art.11:“Todas las personas tienen idéntica
dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser
diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por
razones o con pretextos de ... orientación sexual ... La Ciudad promueve la remoción
de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad,
3
“Toda persona goza del derecho a que se le reconozca socialmente y atribuya una identidad sexual
congruente con su realidad personal- en el caso, la de un transexual con sexo genético femenino que
se sintió y comportó como varón desde su más temprana edad- ya que ello es parte fundamental del
concepto genético de la identidad personal- art. 19 , Constitución Nacional, entendida como síntesis o
complejo de la personalidad tomada como una totalidad. La identidad personal es un derecho
autónomo comprensivo de otras facultades que hacen a su configuración concreta, tales como el
nombre y la imagen , y constituye –junto con la libertad y la vida.- el derecho más importante que
concierne al ser humano” (Familia Nro, 1 Quilmes , 2001/04/30 K., E.B., La Ley, 2001-F, 215
4
dejó asentado que: “Debe reconocérsele a la parte peticionante el derecho a vivir en plenitud su
identidad personal integral que, en su caso, incluye admitir la adscripción al sexo femenino y a portar
un nombre acorde con ese sexo en ese sentido corresponde la rectificación de la partida de nacimiento
- en cuanto al sexo y al nombre-, y congruentemente con ello debe autorizarse la operación quirúrgica
necesaria para corregir el dismorfismo genital del peticionante, para adecuarlo en la medida de lo
posible al sexo femenino que se le atribuye. El enfoque jurídico del derecho a la identidad debe
entenderse en su aspecto integral: tanto estático - la identidad biológica, registral, la del momento de
nacer, cuanto dinámico -la idiosincrasia la ideología, la forma de ser-, que a través del tiempo vivido
va conformando la mismidad única e irrepetible de cada cual, es decir que la identidad personal es
todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.” (1998/11/12 -M.J.C LLBA, 19991106, con nota de Andrés Gil Domínguez).
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impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida
política, económica o social de la comunidad”.
Sin perjuicio de estos antecedentes, nos encontramos con situaciones fácticas que no
concuerdan con lo expuesto y que merecen una solución rápida y satisfactoria en el
sentido de no discriminar a quien padece disforia de género.
En materia legislativa, si bien se ha presentado un proyecto 5 de ley nacional que
cuenta con más de 12 firmas de diferentes bloques políticos, a fin de regular la
Identidad de Género en todo el territorio nacional y la creación de mecanismos de
control de su cumplimiento, la misma no ha tenido tratamiento legislativo hasta el
presente.
En dicho proyecto se establece la no necesidad de intervención quirúrgica para el
cambio registral de sexo, siendo en ese sentido, similar a la ley española6 promulgada
recientemente.
Esta última norma, sancionada con fecha 15 de marzo de 2007, regula la rectificación
registral de la mención relativa al sexo de las personas.
Conforme los fundamentos de la misma, la transexualidad se trata de una realidad
social que requiere una respuesta del legislador a los efectos que la inicial asignación
registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas con la finalidad de
garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya
identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron
inscriptas.
Asimismo -continúa la fundamentación- la rectificación registral del sexo y el
cambio de nombre buscan constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de
la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y
las exigencias del interés general.
A los efectos de acordar la rectificación registral, dicha norma preveé que se
cumplan algunos requisitos como ser: diagnóstico de disforia de género, existencia
de disonancia entre el sexo morfológico inscripto y la identidad de género sentida por
el solicitante -sexo psicosocial-, así como también la estabilidad y persistencia de
esta disonancia, ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir
determinantemente en la existencia de tal disonancia y tratamiento médico durante al
menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al
sexo reclamado.
5
6
Expediente Nº 5259-D-2007
Ley Nº 3 del 15 de marzo de 2007. BOE Nro. 65 16/3/2007
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Lo novedoso de la norma es que -conforme anteriormente se expusiera-, resulta
innecesario para la concesión de la rectificación registral, que el tratamiento médico
haya incluido cirugía de reasignación sexual.
En la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Resolución Nº 2272/07 7 del
Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, preveé que las
dependencias de salud deberán respetar la identidad de género adoptada o
autopercibida de quien concurra a ser asistido, resolviendo también que cuando una
persona utilice un nombre diferente al original -por considerarlo representativo de su
identidad de género- el mismo deberá ser utilizado para toda gestión asociada con la
citación, registros y/o llamados.
Creemos que es necesario que se extienda a todos los ámbitos de ejercicio de
derechos el respeto a la identidad de género, por lo que propiciamos una normativa
específica que brinde seguridad jurídica a las necesidades de la persona transexual, o
con disforia de género, respetando el derecho personalísimo a ostentar un nombre
social que concuerde con su identidad de género.
Por lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.
Bibliografía y doctrina consultada:
-
Derecho a la identidad personal. Fernandez Sessarego, Carlos. Editorial
Astrea .
“Homosexualidad y transexualismo”. Mizrahi, Mauricio Luis. Editorial
Astrea.
- Resarcimiento de daños 2C Daños a las personas Integridad espiritual y social.
Zavala de Rodríguez, Matilde. Editorial Hammurabi pag.285) - “Homosexualidad
Y transexualismo” Mizrahi, Mauricio Luis. Editorial Astrea
- “Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse”.Belluscio LL 2003 B1296
- “Transexualidad Que efectos jurídicos produce el cambio de sexo?. Graciela
Medina y Héctor D. Fernández. Lexis Nexis 0003/008439 Fuente J.A. 2001 IV
445)
“Transexualismo. Europa condena a Francia y cambia su jurisprudencia “.
Rivera, ED 151- 915
“Transexualidad, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio”. Ignacio.
J.A. 1999 I 867.
“Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad”,
Fernandez Sessarego, Carlos, JA 2006 -IV-363 SJA 8/11/2006 LexisNexis
0003/012912
7
Resolución 2272 MSGC. BOCBA 2/11/2007
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“Derecho y Transexualidad”. Sabelli, LL 2002 D 618
“Derecho a la identidad del transexual” .Wagmaister, Mourelle de
Tamborenea. J.A. 1999 -IV 960.
“Derecho a la Identidad” AA.VV Publicado en Colección de Análisis
Jurisprudencial La Ley, 2001-1312.
-
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