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"2014 -Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo"
REPÚBLICA ARGENTINA
VERSIÓN TAQUIGRÁFICA
CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN
REUNIÓN DE LA COMISIÓN DE ASUNTOS CONSTITUCIONALES
Salón Illia – H. Senado de la Nación
17 de junio de 2014
Presidencia del señor senador Marcelo Jorge Fuentes
PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÓ N GENERAL DE TAQUÍGRAFOS
"2014 -Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo"
17.06.2014
Reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales
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- En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Arturo
Illia del H. Senado de la Nación, a las 17 y 20 del martes 17
de junio de 2014:
Sr. Presidente (Fuentes).- Estamos en condiciones de iniciar la reunión de la Comisión de
Asuntos Constitucionales, atento el quórum suficiente. Senadoras y senadores: buenas tardes y
gracias por su presencia.
Como único punto del orden del día tenemos el tratamiento del expediente CD-62/13,
de la Cámara de Diputados: proyecto de ley de revisión sobre la responsabilidad del Estado.
Simplemente, les recuerdo a los senadores y senadoras que esto ha sido motivo de largo
debate, tanto con la comisión de revisora, del trabajo de aquella comisión encomendada por la
señora presidenta para la reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial; y ha sido
motivo también de debate en audiencias públicas y de exposición de catedráticos y
especialistas.
Tiene la palabra el señor senador Pichetto.
Sr. Pichetto.- Gracias, presidente.
Quería abrir este debate con la representación del Ministerio de Justicia, de un
especialista en la materia, el doctor Sammartino, que va a hacer un informe breve sobre la
iniciativa en tratamiento, que –aclaro– ya tuvo media sanción en la Cámara de Diputados.
Después, continuaríamos el debate, presidente. Así que, si los señores senadores prestan
conformidad, hacemos pasar al doctor Sammartino, que viene como representante del doctor
Alak, el ministro de Justicia, a exponer sobre el tema.
Sr. Presidente.- ¿Alguna observación en contrario?
- No se realizan manifestaciones.
Sr. Presidente.- Adelante, doctor Sammartino.
Sr. Sammartino.- Muchas gracias y buenas tardes a todos los senadores y concurrentes. Me
referiré brevemente al proyecto de ley de responsabilidad del Estado.
Inicialmente, uno puede sostener que la responsabilidad del Estado es uno de los
principios cardinales del Estado constitucional social de derecho. En verdad, este proyecto de
ley viene básicamente a concretizar uno de los principios cardinales. ¿Por qué decimos esto?
Porque, desde el punto de vista legislativo, se está proponiendo la posibilidad de establecer un
mayor equilibrio entre las garantías y las prerrogativas. Todos sabemos que el régimen de la
administración, el régimen de derecho administrativo en el Estado constitucional, tiende
básicamente a ese equilibrio entre las potestades públicas y las garantías de los particulares. La
responsabilidad del Estado precisamente es una de esas garantías propias del Estado
constitucional. En este caso en particular, no solamente se viene a asegurar el principio de
propiedad, el principio de igualdad, el principio de igualdad ante las cargas públicas, sino
básicamente se asegura el principio de dignidad humana y también el principio del federalismo.
Están involucradas en este tema dos cuestiones: de un lado, el derecho a la reparación
por los daños que pueda causar el Estado en su actuación, que, como algún autor español
señaló, en el Estado de derecho justamente la responsabilidad del Estado es una de las
secuelas negativas del desarrollo de las funciones estatales; y de otro, la idea que se viene a
privilegiar en el proyecto es asegurar el federalismo, asegurar las autonomías de las provincias
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Inicialmente, uno puede advertir que en el marco legal actual no existe una ley de
responsabilidad del Estado. Lo que tenemos, sí, es una jurisprudencia. Una jurisprudencia que
ha sido muy vigorosa, muy fuerte en estos últimos 30 años. En verdad, lo que hoy existe es un
régimen jurisprudencial de la responsabilidad del Estado, que, por cierto, es variable, pero que
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se mantiene con líneas básicas, con líneas constantes, a partir del año 1984, en el caso Vadell,
y del año 1989, en el caso Motor Once. Pero, claro, lo que rige es una jurisprudencia; o sea,
solamente está al alcance de quienes conocen esa jurisprudencia. Tenemos un régimen
jurisprudencial.
El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados parte de un presupuesto: que
la responsabilidad del Estado es una materia propia del derecho público, es una materia propia
del derecho administrativo. Y siendo este presupuesto que la responsabilidad del Estado es
una materia propia del derecho público, como lo ha dicho la Corte en el caso Barreto, y que es
propia del derecho administrativo, en tanto cual es una materia que concierne a las autonomías
provinciales. Es una cuestión de derecho público local o nacional, según corresponda.
Esto no solamente lo ha señalado la Corte Suprema en el caso Barreto, sino que ya el
propio codificador en el Código Civil, en las notas al artículo 31 y en el artículo 2611, daba
cuenta de que el Código Civil regulaba el derecho privado, y que las cuestiones que
concernían al derecho público y al derecho administrativo eran cuestiones que eran propias del
derecho administrativo –estamos hablando de 1869–. O sea que ya en la concepción del
propio codificador, Vélez Sarsfield, las cuestiones de derecho administrativo debían ser
tratadas en un cuerpo propio, en una materia propia del derecho administrativo, y no en el
Código Civil.
El proyecto tiende básicamente a dar previsibilidad jurídica. ¿Por qué? Porque allí se
establecen las condiciones y los requisitos del supuesto de hecho que genera indemnizabilidad
por actividad lícita e ilegítima del Estado. De este modo, se aventarán los riesgos de las
cambiante interpretación jurisprudencial y, a su vez, universalizará el conocimiento de cuáles
son estos requisitos para el acceso o para la satisfacción de la responsabilidad del Estado.
En líneas generales, si uno tuviera que hacer una síntesis de este proyecto, lo primero
que podemos decir es que en él aparecen consagradas las líneas básicas fundamentales de la
jurisprudencia de la Corte que fueron designadas en estos últimos 30 años; es decir, es la
jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, de inicio, uno puede advertir que se establece en su
artículo 1° que toda la actividad o inactividad del Estado que produzca daños sobre los bienes
y las personas son susceptibles de generar una responsabilidad del Estado. No hay limitación
alguna en el primer párrafo.
Se señala luego que la responsabilidad es objetiva y directa. Esta caracterización de
una responsabilidad que no requiera acreditar la culpa –por eso se dice que es objetiva– y que
se parte de la idea de que en definitiva el agente, el funcionario es un órgano, no es un
representante o un mandatario, está en la jurisprudencia de la Corte desde Vadell hasta el día
de hoy. De modo tal que aquí se consagran claramente también los principios que rigen la
jurisprudencia de la Corte en esta materia.
Se establece, a su vez, que la responsabilidad del Estado se va a regir básicamente por
esta ley y que no serán aplicables de manera directa ni subsidiaria las normas del Código Civil.
Pero eso no significa que no sea aplicable el Código Civil en supuestos en que se requiera
justamente una aplicación analógica, es decir, frente a un ordenamiento normativo lagunoso.
Cuando surjan algunas cuestiones que no están previstas en la ley, habrá que remitir al Código
Civil y se aplicará analógicamente.
Ese es un punto que ha tenido algunas manifestaciones por parte de profesores que no
lo han comprendido de esta manera; pero la realidad es que la historia del derecho público a
nosotros nos lo va mostrando a partir de un caso famosísimo para todos los que se dedican al
derecho público y para todos en general, que es el caso Ganadera Los Lagos. Desde Ganadera
Los Lagos, en el año 1941, en una situación en la cual no existía un régimen de nulidades
porque no había una ley de procedimientos administrativos, la Corte tenía ante sí un problema:
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si aplicaba de manera directa las reglas del Código Civil, que es esa clasificación cuatripartita
que todos conocemos –actos nulos, anulables, de nulidad absoluta, de nulidad relativa–, o la
aplicaba adaptándolas a las circunstancias y a lo que es la finalidad del derecho administrativo.
¿Qué hizo la Corte en este caso? Dijo: miren, la realidad es que las normas del derecho civil se
van a adaptar a los fines del ordenamiento, en este caso el ordenamiento administrativo. ¿Por
qué adaptarlo? Porque no es lo mismo un acto administrativo, que un acto jurídico. Un acto
administrativo tiene presunción de legitimidad, consiguientemente, si ese acto administrativo
tendría presunción de ilegitimidad requiere ser −en su invalidez− alegado y probado. Dice la
Corte: si debía ser probada la nulidad no iba a ser manifiesta, y si la nulidad no podía ser
manifiesta, el acto no podía ser nulo, si no podía ser anulable, de nulidad absoluta de nulidad
relativa. Si el acto es únicamente anulable de nulidad absoluta y nulidad relativa, era
inaplicable el artículo 1047. Y este artículo, el 1047, le impedía al juez la declaración oficiosa
de invalidez del acto.
Es decir que para llegar a la inaplicación, al régimen administrativo del artículo 1047,
la Corte hizo todo un desarrollo en el cual modifica la forma de interpretación. No aplicó en
bloque el Código Civil al acto administrativo; lo adaptó. De modo tal que, como aparece en
los fundamentos del proyecto, si bien la norma establece que no se aplica de manera directa ni
subsidiaria −es decir que no se aplica en bloque el Código Civil− si no que se va a aplicar
adaptándola. Es decir que se habrá de integrar el ordenamiento normativo lagunoso,
adaptándolo a los fines de este ordenamiento de la ley de responsabilidad del Estado.
El cuarto párrafo del artículo 1° se refiere a la sanción pecuniaria disuasiva. Algunos
colegas –de buena fe, por cierto– han entendido que la sanción pecuniaria disuasiva se refiere
a las astreintes. Lamentablemente, no es esa la concepción. La sanción pecuniaria disuasiva es
una multa civil que está prevista, por ejemplo, en el artículo 52 bis de la ley del consumidor.
Es decir que es una sanción que se vincula por el incumplimiento de un contrato de consumo,
de una relación de consumo. No se refiere a lo que son las astreintes. Además, la sanción
pecuniaria disuasiva –que, según el proyecto, es improcedente contra el Estado– también
aparecía, o aparece, en el proyecto de Código Civil unificado. Pero, en verdad, no es una
astreinte. Reitero: la sanción pecuniaria disuasiva no es una astreinte. Es una multa civil que
tiene otra finalidad y que rige, básicamente, en las relaciones de consumo, que son de carácter
contractual. Y la ley, básicamente, regula las cuestiones extracontractuales.
El 2° artículo se refiere a la quiebra del nexo causal por las razones por todos
conocidas en materia de responsabilidad objetiva, es decir, por la causa ajena o por el caso
fortuito. En este punto, es la misma doctrina de la Corte que admite que se exime de
responsabilidad a la autoridad estatal en el supuesto de que haya culpa de la víctima; culpa de
un tercero porque no responde; o en el supuesto de caso ocurrido o fuerza mayor.
El artículo 3° se vincula…
Sr. Morales.- ¿Le puedo hacer una pregunta?
Sr. Presidente.- No sé si conviene que termine la exposición… Pregunte.
Sr. Morales.- En cuanto al cuarto párrafo del artículo 1°, a la confusión que usted dice: multa
civil que no refiere a astreinte.
¿Dónde está dicho que es posible la aplicación de astreintes?
Sr. Sammartino.- Lo que yo le estoy diciendo, senador, es que algunos han malinterpretado
que la sanción pecuniaria disuasiva es una astreinte. Y lo que le estoy señalando es que la
sanción pecuniaria disuasiva, a la que algunos han confundido con sanciones combinatorias, no
son sanciones combinatorias; es otra cosa. La sanción combinatoria tiende a ser un medio
compulsivo para el cumplimiento de una obligación judicial, artículo 666 bis. Esto es otra
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cuestión. La sanción pecuniaria disuasiva básicamente se llama daño punitivo.
Sr. Morales.- Por eso, ¿en qué artículo concreto de la normativa quedaría?
Sr. Sammartino.- En el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
Sr. Morales.- Me refiero al astreinte.
Sr. Sammartino.- No está el astreinte acá.
Sr. Morales.- Por eso, ¿en qué norma quedaría?
Sr. Sammartino.- En el artículo 666 bis del Código Civil.
Sr. Morales.- Pero si no son aplicables las normas del Código Civil por el párrafo anterior…
En el párrafo tercero dice que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a las
responsabilidades del Estado. Entonces, ¿dónde queda establecido que se pueden aplicar
astreintes?
Sr. Presidente.- Es un tema procesal.
Sr. Sammartino.- Es un tema que hace al propio proceso.
Insisto en cuanto a la astreinte: cuando un particular incumple −o una autoridad
pública− una orden judicial, el juez para contenerlo, con mecanismo compulsivo, le aplica esa
sanción combinatoria, y lo hace en el marco de un proceso judicial. Por eso es una norma
básicamente procesal, que también se encuentra en el Código Procesal Civil y Comercial.
Sr. Morales.- Pero al no ser aplicable por el Código Civil esta norma de sanción
combinatoria… Se declara que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a las
responsabilidades del Estado en manera directa ni subsidiaria. Eso es lo que no entiendo.
Sr. Sammartino.- Pero también está en el Código Procesal Civil y Comercial, sin perjuicio de
que el Código Civil se aplica analógicamente, el astreinte es un tema básicamente procesal. No
es un tema que trate esta ley. Esta ley no trata las cuestiones ni del derecho procesal ni del
derecho civil; está regulando la responsabilidad del Estado. La astreinte –insito con esto− es
un medio compulsivo en el marco de un proceso judicial. Y la sanción pecuniaria disuasiva es
otra cosa; es una multa en el marco de una relación contractual de consumo.
Sr. Morales.- No quiero interrumpir.
Disculpe, presidente, siga.
Sr. Presidente.- Gracias.
Continúe.
Sr. Sammartino.- El artículo 3° mantiene la jurisprudencia tradicional en materia de
responsabilidad del Estado por actividad ilegítima.
Van a aparecer en los artículos 3°, 4° y 5° los dos factores de atribución: falta de
servicio para la responsabilidad ilegítima del Estado y lo que se denomina el sacrificio especial
para la responsabilidad legítima. El proyecto de ley consagra los dos supuestos: la
responsabilidad por actividad legítima, bajo el presupuesto de esta falta de servicio que es el
accionar; o la actividad irregular de esa función cumplida por los órganos del Estado, es decir,
lo que significaría un accionar defectuoso, que no se correspondiera con las normas que rigen
esa actividad −que es la falta de servicio–. Algo que básicamente se integra como un factor de
atribución objetivo, y no subjetivo –sino objetivo– en el caso de la responsabilidad del Estado.
Se establece también que, además de la imputabilidad de esa acción a las autoridades
públicas, debe existir lo que se denomina una relación de causalidad. Luego, la ley adopta el
criterio de la relación de causalidad adecuada. Es decir, uno de los criterios que se encuentran
establecidos en el Código Civil actual y en el proyecto de Código Civil y Comercial unificados.
A su vez establece que la falta de servicio no solamente opera por acción sino también
por omisión. En dicho caso la iniciativa establece que la omisión. Y en ese caso el proyecto
establece que la omisión genera responsabilidad cuando se bonifica la inobservancia de un
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deber normativo de actuación expreso y determinado.
Se tuvo en cuenta aquí la jurisprudencia de la Corte en el caso Mosca y también en el
caso Zacarías de unos años atrás.
El artículo 4° se vincula con la responsabilidad por la actividad legítima del Estado.
Aquí se consagra, además de la existencia del daño, que es el presupuesto de toda
responsabilidad −además del daño cierto y actual− y se exige la imputabilidad material: la
relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño. Se
toma la jurisprudencia del caso Ledesma como asimismo parte de la de otros casos vinculados
por responsabilidad por actividad lícita. Y se establece que debe existir la ausencia del deber
de soportar el daño.
Comadía decía muy bien, en sus conferencias y en sus obras, que el particular no tiene
la obligación de soportar el daño en el caso de la actividad legítima, pero sí tiene que soportar
la actuación, la conducta lícita. Pero no así el daño.
Finalmente, se consagra como factor de atribución el sacrificio especial, entendido por
lo que Corte en un reciente caso, cuando señala como sacrificio desigual de la persona dañada,
que es un daño básicamente diferenciado del que puede sufrir el resto de la comunidad por la
actividad lícita de las autoridades públicas.
El artículo 5° establece una regla que, de alguna manera, va a presidir a la
responsabilidad por la actividad lícita. Es el carácter excepcional y, en ningún caso, procede
además la reparación del lucro cesante. Es decir que hay un fraccionamiento en cuanto al
alcance del resarcimiento y se incluye una norma de similar tenor al artículo 10° de la ley de
expropiación. Es decir, en cuanto al alcance del resarcimiento.
Se señala también que los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado
no generan derecho de indemnización.
En materia de concesión de servicios públicos, se establece que el Estado no responde
de manera subsidiaria cuando la acción u omisión del concesionario sea imputable a la función
encomendada, pero eso no lo excluye de responder al Estado de manera directa por su falta de
servicios, ya sea por acción o por omisión.
El artículo 7° establece cuál es el alcance de la prescripción; es de tres años. El artículo
8° se vincula con una cuestión de carácter procesal: cuándo se puede interponer la demanda de
daños cuando estamos ante la presencia de la nulidad de un acto administrativo o de un pedido
de inconstitucionalidad. Puede ser de manera simultánea o conjunta en el caso de una
pretensión −sería el caso de pretensiones múltiples de un mismo proceso− o puede ser una vez
finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad de que se sirve de fundamento.
En materia de responsabilidad personal o de responsabilidad del funcionario, se
establece que la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de
sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
Así como dijimos que la responsabilidad del Estado es una responsabilidad de carácter
objetiva y directa, en este caso, la responsabilidad del funcionario por su falta es una
responsabilidad subjetiva, porque están los factores de atribución subjetivos, dolo o culpa.
Además, se establece que la pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres años y que la acción de repetición contra los funcionarios o
agentes causantes del daño prescribe a los tres años de la sentencia firme.
La responsabilidad contractual queda excluida de este marco legal; sin perjuicio de que
se podrá aplicar esta ley de manera supletoria.
Finalmente, en el artículo 11 se establece una invitación a las provincias a adherir a este
régimen de responsabilidad del Estado. Es decir, de alguna forma, se configura o se trata de
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asegurar ese principio que la Corte marcó en el caso Barreto y que, desde hace mucho tiempo,
profesores del derecho público y la profesora Reiriz, que fue Procuradora Fiscal ante la Corte
en los 80, señalaban precisamente que el derecho administrativo y el derecho de la
responsabilidad del Estado es una materia propia del derecho administrativo y, por ende, es
local.
De modo tal, se vertieron distintas posiciones sobre esta materia. Algunos señalaban
que es una materia propia del derecho civil; otros señalaban que es una opción legislativa
válida que se establezca en el Código Civil o que se regule en la ley autónoma de
responsabilidad del Estado.
La tercera opción que se señala, que en definitiva hace a la juridicidad constitucional,
es que se establezca un régimen propio. Entendemos precisamente que lo que está en juego es
este tercer punto. Quizás, si uno se pusiera a pensar si esta norma… se incluyera una norma de
derecho privado, como el Código Civil, podrían existir cuestiones, se podría postular o podría
ser pasible de demandas de inconstitucionalidad, debido a que se estarían invadiendo las
autonomías provinciales.
Sr. Presidente.- Previo a dar el uso de la palabra a los señores senadores, quiero informar que
aproximadamente una hora antes del inicio de esta reunión, entró una nota dirigida a la
Presidencia de la comisión de la Unión del Personal Civil de la Nación con observaciones al
artículo 9º. He mandado a sacar las fotocopias pertinentes para que sean remitidas a los
despachos de los señores senadores.
Está abierta la lista de oradores.
Tiene la palabra el señor senador Morales y, luego, el señor senador Sanz.
Sr. Morales.- Deseo aprovechar la presencia del doctor Sammartino. Se ve que ha trabajado
en el proyecto de ley y ha esclarecido algunos aspectos.
La verdad es que me sigue quedando poco claro que no se deje expresamente
establecido si en el tercer párrafo del artículo 1º se dice que las disposiciones del Código Civil
no son aplicables a la responsabilidad del Estado, ¿por qué no se deja claramente establecido
que sí es posible la aplicación de astreintes?
Sr. Presidente.- Una aclaración, senador.
Queda pendiente el dictado del Código Contencioso Administrativo. Recuerde que son
cuestiones de derecho procesal y no de derecho de fondo.
Sr. Morales.- Me pide una interrupción el senador Sanz.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Sanz.
Sr. Sanz.- Sí, pero hay normas de derecho procesal en esta ley, lo acaba de decir el doctor
Sammartino. No recuerdo cuál fue el artículo, pero recién usted estaba hablando de una norma
expresa de derecho procesal en esta ley. ¿Cuál era?
Sr. Sammartino.- El artículo 8º.
Sr. Sanz.- Artículo 8º.- El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con
la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de
inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad
que le sirve de fundamento. Típica norma del derecho procesal.
Sr. Sammartino.- Sí, pero ahí lo que se está regulando… Como le decía, senador, todas las
normas, en general, tienen respaldo en jurisprudencia. Aquí lo que se consagra es la
jurisprudencia del caso Petracca(?) –bastante conocido–, que es un plenario, que establece que
no se puede iniciar una acción de responsabilidad contra un acto administrativo si previamente
no se declara su invalidez. Entonces, se mantuvo ese criterio, que es un criterio procesal, pero
más que nada para el ejercicio no sé si de la pretensión, sino básicamente para hacer admisible
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esa pretensión.
Sr. Sanz.- Pero resulta ser que las astreintes están aceptadas jurisprudencialmente y, ahora, en
el proyecto de Código Civil, que tuvo sanción del Senado, se eliminaron. Entonces, la
astreinte al no estar contemplada acá, queda definitivamente fuera del esquema del derecho
administrativo.
Sr. Sammartino.- En materia del derecho público rigen las normas propias, no hay un código
contencioso administrativo. Entonces, cuando no hay un código contencioso administrativo,
se remite al Código Procesal Civil y Comercial. En el Código Procesal Civil y Comercial, que
también se aplica analógicamente, están consagradas las astreintes.
Sr. Sanz.- O sea que usted considera que por aplicación analógica del CPC, Civil y Comercial,
estarían contempladas las astreintes para el caso de los funcionarios públicos. Esa es su
interpretación, digamos.
Sr. Sammartino.- Las astreintes están hoy vigentes tanto en el artículo 666 bis como en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Sr. Sanz.- Está bien, pero si mañana la Cámara de Diputados sanciona la sanción del Senado
no hay más astreintes en el Código Civil.
Sr. Sammartino.- Como le decía, senador, también están previstas en el Código Procesal
Civil y Comercial.
Sr. Sanz.- Por eso, digo, ¿usted considera que al estar en el Código Procesal Civil son de
aplicación supletoria a este caso?
Sr. Sammartino.- Se aplica analógicamente como todas… Al no tener un ordenamiento
propio, como sería un código contencioso administrativo, las normas del Código Procesal
Civil y Comercial también se aplican analógicamente. Entonces, si el juez considera que
analógicamente corresponde aplicar astreintes, las aplicará.
Sr. Pichetto.- En general, es el Estado el que siempre recibe la sanción de astreintes.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Rozas.
Sr. Rozas.- Lo que no entiendo es, si por una cuestión calificada como correspondiente al
Código Procesal, el tema de las astreintes, por qué se incluye en el artículo 1º categóricamente
que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios. Si se puede poner esto, ¿por qué no se pueden poner las astreintes, si los dos
corresponden conceptual y jurídicamente al Código Procesal? No entiendo. Esta tampoco es
una cuestión de fondo.
Sr. Sammartino.- En el proyecto de Código Civil y Comercial unificado, el artículo 1708
establece, en el marco de la responsabilidad civil, tres funciones: la función reparadora, la
función preventiva y la función disuasiva. Eso es en el marco de las relaciones entre
particulares. Aquí, lo que esta norma está diciendo es que eso ni siquiera se puede aplicar
analógicamente. Esa era un poco la idea. Me da la impresión de que, en la medida distinta de
señalar, la función que va a tener básicamente la responsabilidad del Estado es, lisa y
llanamente, reparadora. Es una de esas funciones.
Además, todo el tema del daño punitivo es bastante cuestionado en el derecho civil.
No todos los autores están de acuerdo con esta categorización dentro de la responsabilidad
civil.
Sr. Rozas.- Respeto su opinión, pero quiero dejar en claro lo siguiente: si en la reforma del
Código Civil se descarta la posibilidad de aplicación de astreintes por un lado y, en segundo
lugar, si en esta ley se aprueba que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios, no hay nada que se pueda aplicar analógicamente con el
concepto de astreinte al Estado o a sus funcionarios. Queda desprovisto un particular que se
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ve dañado por la acción del Estado o de un funcionario público de conseguir que esa norma
sea aplicada, la resolución judicial. Pero, bueno, está bien, es su opinión.
Sr. Sammartino.- Discúlpeme, reitero nuevamente lo anterior. Para el supuesto, incluso, de
que se sancione ese Código Civil, con la norma que usted está señalando, rige hoy el Código
Procesal Civil y Comercial que establece las astreintes. Insisto, la astreinte es un medio de
compulsión para el cumplimiento de una obligación en un proceso judicial, de una orden
judicial. Esa norma es una norma procesal. Quizás, habría que estudiar si no corresponde que
esa norma únicamente esté en el orden procesal y no en el Código Civil, que es un tema que
hace a la incumbencia, es un tema procesal, los derechos de fondo, es otra cuestión. Pero aun
en el supuesto que se sancione el Código con el texto que usted está señalando, se mantiene la
norma en el Código Procesal Civil y Comercial, la norma de las astreintes.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el senador Sanz.
Sr. Sanz.- Me voy a un tema que para nosotros es central y que va a ser motivo de una
diferenciación de arranque, pero que vale la pena plantearlo en esta cuestión. Quiere decir que
si en un código de procedimiento provincial no existen astreintes, entonces en las provincias
en donde no exista podría ocurrir que no exista ninguna sanción pecuniaria y sí, por analogía,
en el Código Procesal Civil de la Nación.
Lo que estoy diciendo es que si hoy, según su criterio, la única posibilidad de aplicar
astreintes es por analogía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para el caso de
que fuera esta solamente la única vinculación de las astreintes si luego en las provincias no se
adaptara el tema de astreintes para la cuestión administrativa, entonces hay provincias en las
que no habría sanción pecuniaria.
Sr. Sammartino.- Lo que pasa es que se parte de la idea de que el Código Civil en principio
no tendría que regir en materia de los procesos que son de contencioso administrativo local. El
proceso contencioso administrativo local está regulado por las normas locales, no por el
Código Civil. Si nosotros regulamos un proceso contencioso vinculado con las provincias por
el Código Civil, me parece que no corresponde. El tema procesal es un tema que corresponde
a la autonomía provincial, es un tema propio, un tema local. Lo mismo que la ley de
procedimientos administrativos.
Sr. Morales.- Pero por eso. Permítame. Tiene sentido lo que plantea el senador Ernesto
Sanz...
Sr. Presidente.- Senador Pichetto: espere que termine el senador Morales.
Sr. Pichetto.- Es para hacer una reflexión.
Sr. Morales.- Permítame.
En el último artículo se invita a las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
adherir. Entonces, si se los invita a adherir es mucho más claro que figure el texto. Así como
se han establecido normas procesales, como en el artículo 8º, establecer una norma procesal
que deje clara la aplicación de astreintes si es que correspondiere para el caso que
corresponda, porque tienen que adherir las provincias. Al adherir las provincias que no tengan
el código procesal provincial la aplicación de astreintes, no van a aplicar astreintes, porque
adhieren a esta ley.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el senador Pichetto.
Sr. Pichetto.- Me parece que estamos discutiendo la periferia. Venimos a discutir la
responsabilidad del Estado, el alcance de que la responsabilidad es objetiva desde el punto de
vista de la reparación, y estamos discutiendo las sanciones dentro del proceso judicial si el
demandado no cumple. La verdad que es algo periférico. No quiero ofender a nadie, pero me
parece estamos discutiendo el borde y no el verdadero centro del debate, que es la
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responsabilidad del Estado.
Quería encuadrar un poco esta discusión sin perjuicio de que el tema planteado tiene
una respuesta adecuada dentro del proceso judicial a través de Código Procesal Civil y
Comercial.
Sr. Presidente.- Gracias, senador.
Tiene la palabra el senador Naidenoff.
- Varios senadores hablan a la vez.
Sr. Presidente.- No dialoguen, por favor.
Tiene la palabra el senador Naidenoff.
Sr. Petcoff Naidenoff.- Creo que esto no es la periferia sino lo central, porque
independientemente de que establezca un sistema de responsabilidad del Estado que no está
regulado en el Código Civil, el eje del proyecto tiende justamente a eludir todo tipo de
responsabilidad concreta por el accionar del Estado, sus agentes y funcionarios.
Entonces, si tenemos un Código Civil que elimina las astreintes y por el otro lado
tenemos una sanción pecuniaria disuasiva que es improcedente –de la cual discrepo porque no
estoy de acuerdo con que esto se aplique únicamente a las relaciones de consumo, ya que esto
se aplica en la relación de administrado y administrador; es mucho más amplio, no se
circunscribe al ámbito de la relación de consumo, porque si uno quiere circunscribir al ámbito
de la relación de consumo va a la ley de fondo, a la ley especial– y, a su vez, si nosotros
establecemos un sistema no uniforme sino un mosaico donde cada provincia o municipio
podrá dictar la legislación en esta materia –como lo dijo el senador Fuentes creo o no se lo
escuchó–, es responsabilidad de cada provincia sí, pero también es responsabilidad de cada
Estado provincial lavarse las manos para que un Estado incompetente, para que un Estado
inoperante, para que un Estado por ejemplo cuando conceda la prestación de un algún servicio
público, también en ese caso expresamente no tiene ningún tipo de responsabilidad.
Entonces, me parece que esta idea de gestar un proyecto de ley de responsabilidad del
Estado, con un Estado absolutamente inofensivo y los administrados en una situación de
ejercer un derecho prepotente para obtener algún tipo de resarcimiento, no es así. Esto es a la
inversa. Acá con esta sanción lo que se evita es que cuando el Estado o los pésimos gobiernos
estén a cargo de determinadas áreas se aplique algún tipo de sanción. Entonces, esto es un
¡viva la pepa!
Yo quiero que el funcionario tenga presente que el nuevo código se aplicará y que en
el nuevo código se eliminaron las astreintes, que es una sanción conminatoria. Y si a ese nuevo
código que se eliminará unos acompañan la idea fuerza de los funcionarios de provincia y los
funcionarios provinciales lógicamente que van a sancionar una norma que contemple todo tipo
de medidas que atenúe la responsabilidad del Estado, el gran perdedor no solamente es romper
un criterio igualitario sino que es el propio ciudadano. Me parece que el eje de la reforma –por
eso no es la periferia, sino que es lo central– está justamente en la eliminación de este tipo de
sanciones y de contemplación porque esto no puede ir desprovisto de la cuestión de fondo del
Código. Gracias, senador.
Sr. Presidente.- Senador Naidenoff: atento a que fui mencionado supongo que usted no está
planteando la existencia de un centralismo educativo. Es decir, la calidad es una construcción
colectiva. Quienes defendemos el federalismo y las atribuciones propias de la provincia
pensamos que no puede esgrimirse la posible existencia de un gobierno administrativo
provincial que agrade o no agrade a los efectos de negar la capacidad que la Constitución
otorga a las provincias de dictar determinadas normas legales. Supongo entonces que hacemos
federalismo para algunas cosas y centralismo para otras. Un centralismo educativo.
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Sr. Petcoff Naidenoff.- Vale la aclaración.
Yo soy partidario desde lo personal que la responsabilidad es del Estado, dadas sus
propias particularidades de estar en un capítulo del Código Civil. Es lo que yo pienso. Y creo
que nosotros vivimos en la Argentina, no estamos en el mejor de los mundos. Y estamos en la
Argentina donde se declama el federalismo, pero se disciplina y todo el mundo anda por la
vida de rodillas y ni siquiera se cumple con los parámetros mínimos de la ley de
coparticipación. Y donde hay un hecho de corrupción que involucra al Estado o
concretamente algún funcionario puede sacarse el saco de encima para que no se le aplique
una sanción y que pese justamente para que algún tipo de medidas pueda ser cumplida, ese es
un dato de la realidad.
Señor presidente: con todo respeto, no me corra con eso porque estamos en la
Argentina…
Sr. Presidente.- Gracias, senador.
Sr. Petcoff Naidenoff.-… y acá estamos aplicando, mi estimado presidente, una ley especial
que es un traje a medida para que cada funcionario se saque de encima la responsabilidad que
tiene cuando está a cargo de los recursos de todos, que son los recursos del Estado. El resto
son lindas palabras.
Sr. Presidente.- Gracias, señor senador.
Tiene la palabra el senador Pichetto.
Sr. Pichetto.- Señor presidente: vamos a nociones elementales del derecho.
Es cierto que esta profesión está fuertemente devaluada en la Argentina, ha habido un
deterioro profundo del conocimiento jurídico en las universidades; es un tema para revisar,
incluso hasta el acceso a la profesión. Es otro debate. Pero indudablemente que las relaciones
entre particulares son propias de la materia del derecho privado. Esto es elemental. Lo
primero que a uno le enseñan es que entre particulares es el derecho civil, derecho privado.
Las relaciones entre el particular y el Estado es el derecho público. Primera definición de
encuadramiento del tema. Después discutimos las responsabilidades.
UPCN nos acaba de mandar una nota, que voy a leer. Dice que están totalmente en
contra porque, primero, extiende la responsabilidad de los funcionarios por los daños causados
en el ejercicio de sus funciones a los agentes públicos, por lo que cualquier empleado puede
estar alcanzado; segundo, extiende la responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos a
quienes incurran en simple culpa, esto es, involuntariamente, y no sólo a quienes
deliberadamente actúen dolosamente; tercero, deja un amplio margen discrecional a la hora de
definir qué se entiende por no cumplir sino de manera irregular. Concepto irregular, que está
en el 1112, de responsabilidad del funcionario.
Pero lo que quiero decir es que el concepto de responsabilidad que estamos votando
ahora es mucho más amplio; y, como dijo el doctor Sammartino, incorpora toda la
jurisprudencia de la Corte. Si estamos haciendo algo mal, estamos indudablemente
consolidando ese marco jurisprudencial en cada uno de los casos en los que la Corte ha
actuado en los últimos 30 años –la Corte de la democracia, desde Alfonsín en adelante– en
esta materia. Incluso, avanzamos en la responsabilidad de los actos lícitos, que desde el punto
de vista de la responsabilidad es un concepto mucho más amplio que la responsabilidad
subjetiva a la responsabilidad por culpa o dolo.
Entonces, si quieren debatir el tema, debatámoslo a fondo. No vengamos a discutir acá
el tema de las astreintes, que es un tema secundario en este debate, ni quieren meter acá la
sombra de que las responsabilidades penales de los funcionarios las vamos a sanear con esta
ley. Las cosas que se dicen, que son tonterías y que se reproducen alegremente en algunos
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programas, de que con esta ley queremos eludir las responsabilidades eventuales de los
funcionarios en materia penal... no existe esto, no existe de ninguna manera. Quiero dejar
clarificado, para tranquilidad de la sociedad, que aquí no hay ninguna excusa en materia penal.
Entonces, presidente, discutamos este tema indudablemente desde el punto de vista de
que hay una construcción de la responsabilidad del Estado que es pretoriana. ¿Qué significa
esto? Es la construcción que ha ido elaborando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los últimos 30 años. Nosotros le estamos dando un marco legislativo sobre la base de los fallos
principales que la Corte democrática –no la Corte de las dictaduras– ha ido construyendo en
los planos de la responsabilidad del Estado, que es una responsabilidad de derecho público.
Con el proyecto del Código Civil, si no excluíamos este tema, se llevaba puesto el derecho
administrativo; dejaba de existir el derecho administrativo en la Argentina. Entonces, este me
parece que es el verdadero corazón del debate.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Sanz.
Sr. Sanz.- Dejamos pendiente el guante que ha tirado el senador Pichetto, porque es el fondo
de la cuestión. Como no quiero incomodar al funcionario, y también para poder liberarlo,
quiero hacerle dos preguntas.
La primera tiene que ver con esto que acaba de decir el senador Pichetto respecto de
que este proyecto recoge absolutamente toda la jurisprudencia de la Corte. Hay dos temas en
los cuales entiendo que esto no es así. Uno es en la reparación integral, tema vinculado al
lucro cesante; quiero preguntarle si esto recoge exactamente la doctrina de la Corte. Y el otro
es en cuanto al daño futuro...
- El señor senador Guinle realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Sanz.- Estamos hablando de actividad lícita.
Lo que quiero preguntarle al funcionario es si entiende, como ha dicho el senador
Pichetto, que esto recoge, en el tema de reparación integral y en el tema de daño futuro, la
jurisprudencia de la Corte.
Sr. Sammartino.- El proyecto de ley no establece ninguna limitación en materia del alcance
del resarcimiento en materia de actividad ilegítima del Estado. De modo tal que, en este caso,
senador, se va a aplicar analógicamente el Código Civil.
Sr. Sanz.- En el caso El Jacarandá y Juncalán Forestal...
Sr. Sammartino.- No, eso es responsabilidad por actividad lícita. Por eso le decía: estoy
hablando del artículo 3°, que es la responsabilidad por actividad ilegítima. Únicamente se
tratan los presupuestos de la responsabilidad por actividad ilegítima, que son específicos,
como el tema de la falta de servicio, por ejemplo, o cuál sería el supuesto de responsabilidad
por omisión por falta de servicio. Pero nada se dice respecto del alcance de la indemnización.
¿Por qué? Porque esto se regula por el alcance del resarcimiento en el Código Civil. Entonces,
el Tribunal va a resolver de acuerdo a las normas que regulan el alcance de la responsabilidad
y por un acto ilícito extracontractual, o sea, responsabilidad aquiliana en materia civil, y se van
a aplicar esas reglas.
Sí quizás hay alguna variación en cuanto al alcance del resarcimiento cuando estamos
hablando de responsabilidad por actividad legítima del Estado, que es lo que usted señalaba
respecto del caso El Jacarandá. Ahí tenemos dos artículos, que es el artículo 4°, que establece
los requisitos como se configura el supuesto de hecho que genera indemnizabilidad por
actividad legítima; y el artículo 5°, que establece el alcance, sí, de la reparación. Pero fíjese
que el artículo 5° comienza hablando de que la responsabilidad por actividad legítima es una
responsabilidad de carácter excepcional. ¿Por qué es esto? Porque en el ámbito del derecho
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civil no existe una responsabilidad por actividad legítima. Ya dijo el brillante dictamen de la
profesora María Graciela Reiriz que todas las normas del derecho civil fallan frente a la
responsabilidad lícita del Estado. Con una cita de Fleiner y una serie de cuestiones, es un
dictamen al que realmente vale la pena remontarse para ver que está muy bien explicado. Por
eso, la profesora Reiriz, en ese momento, sostuvo que al no existir normas en el régimen
jurisprudencial que regularan la responsabilidad por actividad ilícita, adquiría fuerza expansiva
el supuesto de responsabilidad por actividad legítima por excelencia, y está incluso consagrado
en la Constitución, que es en el caso de la expropiación. Y la expropiación en el orden
nacional regula que la responsabilidad queda limitada a lo que es el daño emergente, pero no el
lucro cesante, o sea, excluye el lucro cesante. Ese artículo 5° que usted tiene a la vista, en su
segunda parte reproduce ese artículo 10 de la ley de expropiaciones.
En el caso de El Jacarandá, que usted señalaba, senador, es parte de una serie de fallos
que la Corte ha dictado en materia de responsabilidad por actividad legítima. No siempre la
Corte tuvo el mismo temperamento. Sin embargo, aquí hay una cuestión que es central. En el
caso El Jacarandá, en verdad, es un obiter, porque en definitiva termina resolviendo la Corte
que no hay daño; y todo lo que dijo en verdad es toda una construcción en obiter, pero que no
fue el holding de la sentencia. El holding es que no hubo daño, y por eso se rechazó la
demanda.
En ese mismo fallo, el caso El Jacarandá, hay un voto también excepcional de una de
las coautoras del proyecto del Código Civil, o sea, una de las que integró esa comisión
191/11, que es la profesora Highton. En un fallo reciente de la Corte, creo que de abril de este
año, la doctora Highton mantiene la línea de la profesora Reiriz en el dictamen de Motor
Once, e insiste precisamente en que el alcance de la reparación en materia de actividad legítima
está limitado al daño emergente y excluye el lucro cesante, y nuevamente aplica las reglas
propias de la expropiación.
Estos son más o menos los lineamientos que hay en esta materia.
Sr. Sanz.- Pregunté sobre el daño futuro también.
Sr. Sammartino.- El artículo 3°, que se refiere a la responsabilidad por actividad ilegítima,
establece que el daño debe ser cierto; y después continúa el artículo.
En materia de responsabilidad por actividad legítima, como dijimos, es una
responsabilidad excepcional. Como dijimos, en el marco de la responsabilidad civil no está
previsto una responsabilidad por actividad lícita. En el marco de esta responsabilidad
excepcional por actividad legítima del Estado, es decir, cuando el Estado actúa conforme a
derecho para alcanzar fines de interés público pero produce algún tipo de daño, en ese caso la
norma establece que debe ser cierta y actual. Sigue el temperamento de algunos fallos de la
Corte Suprema. Porque, como decíamos antes, senador, al ser un régimen jurisprudencial, no
siempre la Corte dice exactamente lo mismo. Son los estándares básicos que sigue la Corte los
que están plasmados en este proyecto de ley.
Sr. Sanz.- Una pregunta vinculada con esto. El artículo 3° queda: "en materia de
responsabilidad ilegítima", y en el inciso a), "daño cierto" solo.
Sr. Sammartino.- Sí.
Sr. Sanz.- Y el artículo 4°, cuando habla de responsabilidad por actividad legítima, habla de
daño cierto y actual; por lo menos tengo eso.
Sr. Sammartino.- Claro, cierto y actual. Por eso lo que le señalaba, porque el esquema de la
responsabilidad por actividad legítima del Estado es distinto al de la responsabilidad ilegítima.
Porque la regla es la excepcionalidad que tiene la responsabilidad por actividad legítima del
Estado.
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Sr. Sanz.- O sea que al ser excepcional la legítima, se le agrega “actual”.
Hay un fallo Godoy de la Corte, que declara “futuro”.
Sr. Sammartino.- Hay fallos para los que no siempre la Corte dice exactamente lo mismo. Le
decía que aquí están plasmadas las líneas básicas de la Corte; pero esta no siempre dice lo
mismo. Por ello surge la necesidad de regular un régimen que no tenga esas variaciones.
Porque, como no hay un régimen legal que sea estable y previsible, la jurisprudencia va
cambiando de acuerdo a las circunstancias fácticas que se generan.
Sr. Presidente.- Gracias.
Nuevamente tiene la palabra el señor senador Morales.
¿Qué le va a preguntar?
Sr. Morales.- Sobre el tema del plazo para demandar al Estado en tres años. Hoy, ¿cuáles son
los plazos? Y, luego, obviamente, eso lleva a la prescripción en los tres años.
¿Cómo son los plazos?
Sr. Sammartino.- En materia civil la responsabilidad quiliana es de dos años y aquí el
proyecto establece tres años; amplía.
- El señor presidente realiza manifestaciones fuera del alcance del
micrófono.
- El señor senador Petcoff Naidenoff realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Presidente.- Senador Naidenoff, le tomo la palabra.
Sr. Petcoff Naidenoff.- Muchas gracias, presidente.
El artículo 6° del proyecto establece que el Estado no debe responder ni aún en forma
subsidiaria por los prejuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios
públicos a los cuales se les atribuye o encomienda un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada.
Quisiera que me explique un poco esta norma tan fuerte que exime de responsabilidad
por los perjuicios que genera la concesión de algún servicio público cuando, en definitiva, es el
Estado quien tiene a su cargo la obligación de control sobre los concesionarios o contratistas.
- El señor senador Guinle realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Petcoff Naidenoff.- Lo he preguntado al…
Sr. Presidente.- Por eso, el senador Guinle pide una aclaración, es decir que lea el párrafo
completo.
Sr. Petcoff Naidenoff.- Mire: cuando la acción u omisión sea imputada a la función
encomendada.
- El señor senador Pichetto realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Petcoff Naidenoff.- No, no lo dice.
Ahí está el tema: podría, pero no lo dice.
Presidente, ¿sabe por qué es importante esto? Porque una cosa es establecer de manera
expresa en esta cláusula que el Estado, por una parte, no será responsable, pero si se agrega
que el Estado será responsable por los daños ocasionados por los concesionarios de servicios
públicos o contratistas del Estado cuando fuese consecuencia directa del ejercicio irregular del
poder de control o regulación… Pero al no estar eso, los funcionarios públicos o el propio
Estado no son responsables por los daños que pueden originar los concesionarios o las
empresas contratistas del Estado por la falta de control.
Esto está clarito y figura en el artículo 6°. Por ejemplo: administrativamente no se es
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responsable por la concesión de un servicio, por la contratación de un servicio, en el caso de la
tragedia de Once o de cualquier servicio público.
- El señor Sammartino realiza manifestaciones fuera del alcance del
micrófono.
Sr. Petcoff Naidenoff.- ¡Cómo que no! Yo estoy leyendo el artículo 6°, por eso le pregunto
cuál es su opinión de ese artículo en función de la responsabilidad que tiene el Estado en su rol
de vigilancia sobre los concesionarios o contratistas.
Sr. Presidente.- ¿Esa es su pregunta?
Sr. Petcoff Naidenoff.- Esa es la pregunta.
Sr. Sammartino.- La norma establece que la responsabilidad… En este caso toma alguna
jurisprudencia de la Corte, como la del caso Bianchi −entre otros− de 2006, en la cual se
establece que los concesionarios no forman parte de la administración. Que, como dice la
Corte, la relación se establece entre el usuario y el concesionario.
En cuanto a la responsabilidad dice que cuando la cuestión es imputable a la función
encomendada, ahí corresponde que no deba responder. Sin embargo, si uno lee esto en un
marco más amplio, en el marco de la responsabilidad del Estado del que hemos hablado recién,
el artículo 3° establece que el Estado responde frente a la falta de servicio. No responde
directamente cuando la acción le es imputable a la función encomendada; va a responder
cuando se demuestre que el Estado incurrió en falta de servicio. Es decir, cuando hubo un
accionar defectuoso por parte del Estado.
Sr. Morales.- La verdad es que se jode el usuario con esto.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra la señora senadora Michetti.
- Varios señores senadores hablan a la vez.
Sr. Presidente.- Silencio, por favor.
Senadora…
Sra. Michetti.- Más allá de que hay algunas cuestiones −sobre lucro cesante, daño moral,
responsabilidad de los funcionarios− que me parece que tendríamos que trabajarlas un poco
más −ya que generan estos problemas porque no están claras−, este tema de los
concesionarios y de la responsabilidad del Estado, es uno de los más complicados en el
proyecto. Porque, en realidad, el hecho de que el Estado operativamente ejecute su
responsabilidad a través de un concesionario, no releva al Estado de la responsabilidad de que
ese servicio público sea propiamente materia de su responsabilidad.
Entonces, que operativamente ejecute ese servicio a través de un concesionario no lo
releva de la responsabilidad frente al ciudadano. Y quizá el concesionario no va a poder
enfrentarlo y, entonces, se queda sin posibilidad de reparación.
Me parece que es uno de los problemas más complicados que tiene el proyecto.
Sr. Presidente.- ¿Qué más?
- El señor senador Cimadevilla realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Presidente.- Viniste tarde, no sos de la Comisión y querés participar.
El senador Cimadevilla quiere preguntar algo. (Risas.)
- Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sr. Cimadevilla.- Respecto del artículo 6°, en cuanto a que el Estado no responde por los
hechos de los concesionarios o de los contratistas, ni siquiera existe la posibilidad de la
responsabilidad subsidiaria del Estado tal como está redactado. Entonces, entiendo que se
trata de consagrar la irresponsabilidad en el sentido más pleno de la palabra.
Por ello, por ejemplo, pregunto: en la tragedia de Once, ¿cómo funciona este artículo?
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- El señor senador Pichetto realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
- El señor senador Guinle realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Cimadevilla.- Pero acá no está planteado así; no está planteado así.
Sr. Guinle.- ¡Pero lo que no está escrito, no se aplica!
Sr. Presidente.- El senador Guinle tiene la palabra.
Sr. Guinle.- ¡La pucha! ¡A ver, a ver, a ver! Yo supongo que sí, senador, con todo respeto.
La responsabilidad por omisión en el control de la prestación del servicio, o la
responsabilidad por haber hecho el proyecto de la obra, por ejemplo, ejecutada por el
contratista que causa un daño…
Sr. Presidente.- Por no haber tomado los seguros suficientes.
Sr. Guinle.- …o por haber impuesto una determinada conducta al contratista o concesionario,
que es la que provoca el daño, entre otros casos, siempre hace que el Estado responda. De
carácter no subsidiario sino de manera directa, objetiva y principal. Independientemente de la
responsabilidad que puede atribuírsele al concesionario o contratista.
La doctrina y la jurisprudencia que ha señalado largamente la Corte va a impedir de
cualquier manera que cualquier provincia tome una legislación de parámetro que afecte lo que
la propia Corte ha dicho, doctrinaria y jurisprudencialmente. Es decir que esos son los
parámetros señeros que han construido la doctrina que también se aplica.
Si bien uno puede tener diferencia de criterio, pensar que algo puede escribirse distinto
o con alguna diferenciación, es razonable que se piense así. Y hay un par de artículos que
pueden tener un problema de interpretación; pero, en realidad, cuando se habla de
responsabilidad directa, objetiva, y se habla de la responsabilidad no directa y no subsidiaria,
pero sí analógica, se están señalando los parámetros que la Corte ha atribuido de
responsabilidad al Estado. Y es imposible que una provincia o que el Estado nacional se
puedan separar de los parámetros que la Corte ha señalado.
Entonces, entiendo que algunas cosas de la propia norma son discutibles, desde el
punto de vista d la interpretación o desde donde uno se ha parado. Cuando el especialista dice
que este es un diseño institucional-constitucional, también dice que la Constitución declara que
esto tiene que ser así.
Claro, puede pasar que no sea cierto, pues bien, se trata de un problema de valoración
y de criterio interpretativo. Ahora bien, yo realmente creo que la Constitución, en su diseño,
ha dicho: esto es derecho privado y esto es derecho público. Y creo que, en este caso, el
Estado Nacional y los estados provinciales son los que, en definitiva, deben legislar en materia
específica, como es esta de responsabilidad del Estado.
Sr. Presidente.- Atento a que se ha iniciado el debate entre partes, vamos a liberar al
funcionario que tan gratamente ha expuesto.
Gracias, doctor.
- Se retira del salón el señor Sammartino.
Sr. Presidente.- Unifique personería, Sanz.
- El señor senador Morales realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Presidente.- O se anulan los pedidos de los dos.
- El señor senador Morales realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Sanz, atento a la prioridad que le ha dado el
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senador Morales.
Sr. Sanz.- Está bien, vamos a ir primero uno y, después, el otro. Nosotros nos
complementamos, presidente.
Quiero ir a una cuestión de fondo, pero no sobre la discusión que aquí se ha planteado
del derecho público y privado. Esta no es una cuestión entre administrativistas y civilistas, por
lo menos nosotros no lo hemos visto así desde un primer momento. Estamos tratando de
refrescar muchas de las cosas que discutimos cuando se discutió el Código Civil.
Lamentablemente, esto quedó parado en el tiempo, inclusive digo –lo dejo como reflexión–
que nos extraña que aquí, en el Senado, estemos tratando esta cuestión, que era
complementaria del tratamiento del Código Civil y que no sepamos qué suerte ha corrido, está
corriendo o va a correr el tratamiento de la media sanción del Código Civil en Diputados. La
verdad es que se trataba de dos cuestiones que el propio oficialismo las planteó como de
ejecución paralela o de operatividad paralela.
- El señor senador Pichetto realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sanz.- Dice el senador Pichetto que va a ser así. Hoy, lo cierto es que aquí estamos en el
Senado avanzando en esta cuestión, pero todavía no sabemos qué es lo que se va a legislar en
materia del Código Civil.
Ahora bien, cuando discutimos esto en el marco del debate amplio Código Civil-ley de
responsabilidad del Estado, dijimos que íbamos a privilegiar el concepto no de derecho público
y privado, y ni siquiera el concepto –acá viene la distinción– de derecho federal y local, sino
que entendemos –esto lo explicó muy bien en aquel momento el diputado Gil Lavedra, cuando
era uno de los miembros de nuestro bloque de diputados en la Comisión Bicameral del Código
Civil– que existe una tercera categoría. Se trata de una tercera categoría que no es ni el
derecho federal ni local y que esa tercera categoría es la que está simbolizada en el viejo
artículo 67, inciso 11), según la cual correspondía al Congreso dictar los códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, de Trabajo y de Seguridad Social. Esta es la categoría del
derecho común.
La categoría del derecho común es precisamente la que nuestro derecho adoptó para
tratar de proteger la igualdad de todos los ciudadanos en la Argentina frente a legislación en la
que no puede haber desigualdad, en la que no puede haber un ciudadano de la provincia del
Chaco, por mencionar la provincia del senador Rozas, o de Córdoba, de la senadora
Morandini, que tengan un estatus jurídico diferente. Y este es un tema en el cual no puede
haber un estatus jurídico diferente en materia de reparación de daños, porque el Estado –es
cierto– tiene la jerarquía nacional o federal o jerarquía provincial o municipal; pero es el
Estado frente a la reparación de daños que, en cualquier lugar, debe tener la misma respuesta.
Ese es el derecho común.
Por eso, como derecho común, pensamos que debe estar en el Código Civil nuevo,
porque trae o traía… No sé cómo quedará, la verdad es que a esta altura no sé cómo va a
quedar eso, ya tenemos la experiencia de lo que fue en Diputados y me eximo de valoraciones
con el discurso final del presidente del bloque de la bancada oficialista cuando discutimos la
media sanción. Pero el Código Civil tenía, como uno de sus pilares filosóficos, la
constitucionalización del derecho privado, que era en definitiva ese concepto, es decir, el
concepto de llevar a un código, como el Código de gentes, el derecho común que involucra a
todos los argentinos, vivan donde vivan.
Creemos que este es un caso particular que debe ser contemplado así, porque, si no,
vamos a llegar, después de la sanción de esta ley, a la paradoja de que vamos a tener 24
mosaicos de respuesta frente a la responsabilidad del Estado. ¿O quién puede garantizar que
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todas las provincias van a hacerse cargo de lo que dice el artículo 11? El artículo 11 habla de
invitar a las provincias a adherirse, en una materia tan sensible como esta y en una Argentina
en la cual, y acá recojo el guante de lo que usted dijo recién medio enojado, esto de la cultura
federal o el proyecto educativo… Nosotros somos tan especiales que ni siquiera sabemos
apreciar las ventajas de algún concepto unitario, por ejemplo, la de tener un solo programa
educativo, un solo programa de salud, un solo programa de seguridad. Programa, digo.
Después, la operativización es federal.
Resulta ser que somos federales en lo que dicen nuestras leyes, unitarios en la práctica,
pero ni siquiera tenemos las ventajas del unitarismo en cuanto a tener un modelo nacional igual
en algunas situaciones. Esto es para ser unitarios, si usted quiere. “Unitarios” no en el
concepto malo del unitarismo, sino en cuanto a que –insisto– cualquier ciudadano esté
sometido a las mismas reglas, viva donde viva. Vamos a defender esto, más allá de que luego
nos pongamos de acuerdo en el estatuto de la responsabilidad, en el cual nos podemos poner
de acuerdo en muchas de las cosas que están escritas.
Cuando le hemos hecho preguntas al funcionario, no lo hemos hecho para chicanearlo
o sacarlo de contexto, sino para ver si podemos encontrar coincidencias en el texto. Por
supuesto, vamos a encontrar coincidencias en que la responsabilidad del Estado es objetiva y
directa. Por supuesto, vamos a encontrar coincidencias en la diferencia entre la responsabilidad
por actos legítimos e ilegítimos. Por supuesto, vamos a encontrar muchas coincidencias,
algunas no probablemente. Ahora bien, donde no encontramos coincidencias, y este es el
sentido de fondo de nuestra divergencia, es que exista un estatuto de derecho administrativo
exclusivamente para el Estado federal y que luego cada provincia pueda legislar como quiera
su responsabilidad del Estado.
Por lo tanto, entendemos que esto es de derecho común, ni federal, ni local, una
categoría que está dentro de nuestra legislación, que es el derecho común. Por eso, de
arranque, nos vamos ubicando donde estamos parados frente al tema, sin perjuicio de lo que
acá agreguen nuestros colegas.
Sr. Presidente.- Antes de darle la palabra al señor senador Pichetto, quiero señalar que no es
verdad que la situación de los habitantes de la provincia ante el Estado Nacional sea desigual.
Esta es la reglamentación en torno a la responsabilidad del Estado Nacional. Y todos los
habitantes de la Argentina, vivan en la provincia que vivan, tienen los mismos derechos ante
esa responsabilidad del Estado. Las cuestiones del derecho local las resolverá la calidad, la
dialéctica de la política y los reclamos que el grueso de la ciudadanía le haga a sus estados
provinciales.
Tiene la palabra el señor senador Pichetto.
Sr. Pichetto.- Es mi última intervención, presidente.
Sr. Sanz.- ¿Por qué se enoja?
Sr. Presidente.- Porque me gusta, si no, me aburro.
Sr. Pichetto.- Es mi última intervención. Repito, las relaciones entre particulares y el Estado
están normadas y reguladas en el ámbito del derecho administrativo. Es una rama del derecho
público.
La responsabilidad del Estado en el derecho público, el bien jurídico protegido es
precisamente el federalismo, porque es el derecho público local, es local. Le guste o no al
senador Sanz, es derecho público local.
El avance, el progresismo de los estados provinciales irá marcando principios mayores
de responsabilidad. En el ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado no se requiere
el atributo del dolo o de la culpa. Vemos que se avanza, incluso, en un marco de
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"2014 -Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo"
17.06.2014
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Reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales
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responsabilidad que creo que ni Alemania tiene, que es la responsabilidad por actos lícitos.
Actos lícitos del Estado, hay responsabilidad. Estamos avanzando un paso más en el camino
de la responsabilidad, que antes era solamente en el marco de la culpa o del dolo. Está previsto
en el ámbito de las relaciones civiles, de lo que se llama el “derecho de gentes” o “derecho
común” en el 1109, en el 1112 y en el 1113, en todo el desarrollo que hizo el doctor Borda en
la etapa de la dictadura o “dictablanda” de Onganía, como le quieran llamar, en el año 67 con
la 17.711. Repasemos derecho civil y ahí vamos a ver que está toda la temática de la
responsabilidad entre particulares. Y aparece el nuevo esquema de la responsabilidad, que es la
“con causa”, riesgo o vicio de la cosa, 1113. Si quieren discutimos también ese tema. No tiene
nada que ver con las relaciones del Estado, tiene que ver con las relaciones entre particulares.
Entonces, vamos a dictaminar una ley que amplía el marco de la responsabilidad –
repito, la amplía– y no excusa la responsabilidad de ningún funcionario en materia penal. Esto
es para que nadie se compre este absurdo, esta tontería, de que estamos queriendo salvar la
responsabilidad de alguno; porque lo he escuchado en los últimos días en algunos medios. No
hay ningún tipo de excusa en materia penal de nadie. Las cuestiones que tienen que ver con
ilícitos en el ámbito de la función pública serán sometidas y reguladas por el marco del
derecho penal. Así que acá estamos hablando de resarcimiento, estamos hablando de
responsabilidad del Estado.
Señor presidente: con estos fundamentos vamos a dictaminar positivamente porque
creemos que es un avance y asumimos además el compromiso de avanzar en el debate del
Código Civil –esto me lo transmitió la presidenta de bloque y el presidente de la Cámara de
Diputados– en el ámbito de la Cámara de Diputados de la Nación.
Sr. Presidente.- Gracias, senador Pichetto.
- El señor senador Morales realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Sanz.- La seguimos en el recinto.
Sr. Presidente.- La seguimos en el recinto.
Senadoras y senadores: pasamos a la firma del dictamen aprobando el expediente CD62/13. Muchas gracias.
- Se da por finalizada la reunión a las 18 y 31.
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