Escrito solicitando medidas provisionales previas a la demanda de

Escrito solicitando medidas provisionales previas a la demanda
de nulidad, separación o divorcio, sin representación ni
asistencia técnicas. (1) (2)
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE POR TURNO DE REPARTO
CORRESPONDA
Don/Doña .............................., mayor de edad, vecino/a de .............................., con
domicilio en la Avenida de .............................. número .............................. y con D.N.I.
número .............................., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en
Derecho DIGO:
PRIMERO. Que contrajo matrimonio el .............................. de .............................. de
.............................. con Don/Doña .............................. De dicho matrimonio nacieron
.............................. hijos, que en la actualidad cuentan con .............................. años,
respectivamente.
Para acreditar tales extremos se aporta, como documento nº 1 el Libro de Familia,
junto con fotocopias a fin de que se proceda a su cotejo y se proceda a la devolución del
original.
SEGUNDO. Desde hace tiempo vengo soportando todo tipo de vejaciones y
humillaciones por parte de mi cónyuge, situación que he venido soportando ante las
múltiples promesas de aquél de que cambiaría de actitud y pensando en el bienestar de
mis hijos. Mas lejos modificar su conducta, la situación expuesta se ha agravado,
multiplicando sus malos tratos psicológicos no sólo ante vecinos y amigos sino
frecuentemente en presencia de los hijos del matrimonio. Además, en los últimos tiempos,
a dichos maltratos psicológicos se han unido malos tratos físicos.
Por otro lado, Don/Doña .............................. nunca ha mostrado interés por los estudios
de sus hijos, ante los que suele adoptar una actitud de despreocupación e incluso de
desapego.
TERCERO. La situación se ha vuelto insostenible, y hace .............................. días he
sido objeto de una violenta agresión por parte de mi cónyuge y en presencia de mis hijos,
que me ha causado las importantes lesiones que se describen en el Informe Médico que
se adjunta como documento nº 2. A raíz de tales hechos abandoné el domicilio familiar,
sito en .............................., trasladándome momentáneamente a la vivienda citada como
domicilio actual, en compañía de mis hijos, a los que no he vuelto a llevar al Colegio
donde estudian por temor a encontrarme con mi cónyuge.
CUARTO. Mi esposo/a se dedica a .............................., siendo sus ingresos medios
mensuales de .............................. euros aproximadamente, aportándose, como
documentos nº .............................. algunas de las nóminas que he podido obtener. Por su
parte, yo no desarrollo ninguna actividad remunerada, siendo difícil que pueda
desempeñar una actividad que me permita mantener el nivel de vida de mi familia debido
a que cuento con estudios básicos y escasa experiencia laboral.
QUINTO. Ante esta grave situación, teniendo intención de presentar demanda de
separación, atendidas las circunstancias puestas de manifiesto y, fundamentalmente la
situación de riesgo creada, con la posibilidad de que se repitan los malos tratos padecidos
por mi mandante, a la vista de las graves lesiones sufridas, y la situación por la que están
pasando los hijos menores, de acuerdo con los artículos 102 y 103 del Código Civil y 771
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la adopción de las siguientes medidas
provisionales previas a la demanda de separación conyugal del matrimonio:
1ª. La separación provisional de los cónyuges, con revocación de cuantos poderes y
consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro.
2ª. En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, resulta extremadamente
urgente, en razón a lo que esta parte ha expuesto, que se acuerde queden bajo mi
custodia, pues ha sido quien se ha venido ocupando de ellos. Por su edad,
.............................. años, la circunstancias que se han producido suponen un cambio
brusco y difícil de asimilar, que sin duda puede incidir negativamente en su desarrollo,
especialmente teniendo en cuenta que ambos venían cursando sus estudios en el Colegio
.............................. de esta ciudad.
3ª. En cuanto al domicilio familiar, procede que se me atribuya su uso, así como la
utilización del ajuar familiar, sin perjuicio de los inventarios que se estimen necesarios,
sacando el/la demandado/a sus objetos y demás pertenencias personales, toda vez que,
por lo expuesto, queda claro que resulta ser el interés familiar más necesitado de
protección, si como se ha solicitado se me atribuye la custodia de los hijos menores.
4ª. Dada la situación económica de Don/Doña .............................. esta parte considera
que la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para los hijos menores
del matrimonio debe ser de .............................. euros mensuales. Esta cantidad se
justifica por ..............................
En atención a todo lo anterior es por lo que,
AL JUZGADO SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo a
trámite, y por promovida solicitud de MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS a la
demanda de separación conyugal del matrimonio, y tras los trámites oportunos se dicte
Auto en el que se acuerden con tal carácter las medidas solicitadas.
Es todo ello Justicia que solicito en .............................., a .............................. de
.............................. de ..............................
Firma
Fdo. ..............................
______________________________
(1) El apdo. 1 del art. 771 de la LEC, reproduciendo la norma contenida en el art. 104 CC permite
interesar con anterioridad a la presentación de la demanda la adopción de medidas cautelares -S.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1992 y A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio
de 1995-- con el designio de armonizar temporal y provisoriamente, en principio --arts. 91 y 106
CC; A.A.T. Valencia, de 19 de enero de 1988 y S.A.P. de Granada, de 8 de septiembre de 1993--,
los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de una unión conyugal en crisis --Cfr., S.A.P. de
Badajoz, de 28 de mayo de 1991--.
Pese a las omisiones de la norma, ha de entenderse que la solicitud tanto puede revestir forma
escrita como realizarse mediante comparecencia; no ha de sujetarse a solemnidad o fórmula
alguna, bastando con que exprese los datos de identificación de los cónyuges interesados, sus
domicilios o los lugares en que puedan ser habidos, si existen o no hijos del matrimonio, y en caso
afirmativo su identidad y circunstancias, así como las medidas cuya adopción se interesa de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 102 y 103 CC.
Se autoriza la presentación de la solicitud ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que
radique el domicilio del cónyuge instante, que únicamente es fuero subsidiario al de la residencia
actual o última de los demandados «que no tuvieren domicilio o residencia fijos» respecto de los
procesos principales contenciosos (art. 769, 1, párr. segundo), o alternativo en los consensuales
(art. 769, 2).
En materia de postulación se modaliza el régimen común de estos procesos (art. 750 LEC 1/2000)
al relevarse la necesidad de representación causídica y de dirección letrada para formular la
solicitud --lo que coincide, empero, con la regla general de los arts. 23.2, 3º y 31.2, 2º LEC 1/2000-, imponiéndose como preceptiva, en cambio, para las actuaciones subsiguientes.
La norma contempla dos posibles situaciones: a) las que podemos llamar «ordinarias»; y b) las de
«urgencia».
a) El procedimiento ordinario, de obligada observancia en cualquier caso, impone que admitida la
solicitud --ha de entenderse que por providencia, atendido que la norma no emplea una «fórmula
impersonal» (art. 206.2, 1ª y párr. 25 del apdo. IX de la Exposición de Motivos)-- se convoque a los
cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia -orientada a salvaguardar los derechos prestacionales a la contradicción, a la audiencia bilateral y a
la defensa (art. 24.1 C.E.), a celebrar, en principio, dentro de los diez días siguientes --este plazo
se dilatará, v. gr., si el cónyuge solicitado interesa la designación de Abogado y Procurador de
oficio--. Al acto deberá acudir cada uno de los cónyuges con su propia representación causídica y
dirigidos por Letrado.
No dice la norma qué habrá de resolverse si no compareciere ninguno de los cónyuges,
limitándose a prever que la sola inasistencia de alguno de ellos únicamente «podrá determinar que
se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus
peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial».
En el acto de la comparecencia, pueden darse, a su vez, las siguientes situaciones:
a1) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la inexistencia de hijos, que medie acuerdo
respecto de las medidas a adoptar. En este supuesto, salvo que el Juzgado tenga razones
fundadas para rechazar en todo o en parte el contenido de la propuesta presentada, finalizada la
comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se
procederá como en a3).
a2) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la existencia de hijos del matrimonio menores o
incapacitados, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este situación, si el
Ministerio Fiscal no opusiere objeción alguna en relación con las relativas a los hijos y el Juzgado
reputa admisible el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto
dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).
a3) Si no asistieren ambos cónyuges, o, concurriendo, no mediase acuerdo de los mismos en
cuanto a las medidas a adoptar, lo mismo que cuando en alguno de los casos anteriores, el órgano
jurisdiccional considere rechazable en todo o en parte la propuesta presentada. En estos casos,
oídas las alegaciones de los cónyuges o del que de ellos concurra y, en su caso, el Ministerio
Fiscal, se abrirá un trámite para practicar las pruebas conducentes que aquéllos propongan y las
que el propio Juzgado estime oportuno acordar de oficio, permitiendo que, si no fuere posible
realizarlas todas en el acto, se señale una única audiencia dentro de los diez días siguientes para
practicar todas las que falten. La locución «unidad de acto» empleada por la norma parece argüir la
imposibilidad de señalar más de una audiencia para prueba, ni aun dentro del plazo legal.
Finalizado uno u otro actos, el Juzgado dictará Auto dentro de tercero día acordando lo
procedente, contra el cual no cabe interponer recurso alguno.
b) En los casos de «urgencia», al tiempo que se admite a trámite la solicitud, podrá el Juez acordar
mediante Auto «los efectos a que se refiere el art. 102 del Código Civil y lo que considere
procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares».
En nuestro criterio, no debería resultar suficiente con el empleo de fórmulas más o menos
estereotipadas que reproduzcan la dicción legal o con la mera afirmación de que la urgencia existe,
sino que habrán de proporcionarse al órgano jurisdiccional, precisa y circunstanciadamente, los
elementos fácticos de los que inducir objetiva y razonablemente la realidad de aquellos asertos.
Contra la resolución del Juez acordando medidas urgentes no cabe interponer recurso alguno
(apdo. 2, párr. segundo, in fine). Se acoge así por la norma el criterio mayoritariamente seguido por
la jurisprudencia menor --Vid. AA.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1989, 14 de
diciembre de 1990; A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995; A.A.P. de Madrid, Secc.
22ª, de 22 de mayo de 1992--.
La subsistencia de las medidas acordadas se subordina a la presentación de la demanda de
separación, divorcio o nulidad dentro de los treinta días siguientes al en que se notifique la
resolución a los interesados (así, también, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI).
(2) Como decíamos supra, el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil contempla la posibilidad de que, en los casos de urgencia, el Juez, a la par que cita a la
comparecencia a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, acuerde de inmediato las
medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el
uso de la vivienda y ajuar familiares, tal y como se preveía en el artículo 1881 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil precedente. Las medidas se adoptarán sin dar traslado al otro cónyuge y sin
oír al Ministerio Fiscal en el caso de que existan hijos menores de edad.
Esta posibilidad de acordar las medidas mencionadas inaudita parte, ha llevado a algunos autores,
como es el caso de LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, a cuestionar su constitucionalidad, por incidir en el
derecho a la tutela judicial efectiva, y el perjuicio que se ocasiona a una persona obligándole a salir
de su domicilio sin haber sido oído, colocándole en una situación de indefensión. En cualquier
caso, tal posibilidad es excepcional pero común a cualquier medida cautelar (vid. artículo 733.2
LEC); y el órgano jurisdiccional deberá examinar con atención los hechos en los que se funde tal
petición y concluir acerca de la verosimilitud de los hechos y de la concurrencia de la nota de
urgencia en el caso sometido a su consideración, razonando en el Auto su decisión y el porqué de
no haber sido oído el otro cónyuge. Si tales circunstancias se apuntasen, parece oportuno adoptar
las medidas sin dar traslado, ante la situación de riesgo que pudiera plantearse, pues en cualquier
caso, seguirá el trámite de las medidas provisionales previas, teniendo lugar la comparecencia en
un lapso de tiempo corto, en la que serán examinadas contradictoriamente las circunstancias que
motivaron su adopción y podrían ser modificadas las medidas adoptadas a que se refiere el
artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar
familiares.