Auto acordando la adopción de medidas provisionalísimas previas

Auto acordando la adopción de medidas provisionalísimas
previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. (1) (2)
DILIGENCIA DE CONSTANCIA. En .............................., a .............................. de
.............................. de .............................. La extiendo yo el/la Secretario/a, para hacer
constar que en el día de hoy, ha sido presentado, por turno de reparto, procedente de la
Oficina de Registro General del Decanato, el anterior escrito/solicitud, con el/los
documento/s que se acompaña/n y la/s copia/s simple/s, de lo que doy fe.
EL/LA SECRETARIO/A.
M/
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº .............................. DE ..............................
AUTOS: Medidas Provisionales Previas Nº .............................. / ..............................
AUTO
En la ciudad de .............................., a .............................. de ..............................
de ..............................
Dada cuenta, por turnado el anterior escrito procedente de la Oficina de
Registro General del Decanato, con el/los documento/s que se acompaña/n y la/s
copia/s simple/s
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO. Por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña .............................., en
nombre y en la representación acreditada de Don/Doña .............................. / por
Don/Doña .............................., en su propio nombre y derecho, se ha presentado escrito,
que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se solicita la adopción de
medidas provisionales previas a la demanda que se propone promover contra Don/Doña
..............................,.
De lo expuesto por la parte solicitante se desprende la existencia de hijos del
matrimonio, menores de edad.
En el mismo escrito, mediante Otrosí, se solicita la adopción inmediata, con
carácter de provisionalísimas, de las medidas previas solicitadas en orden a la separación
provisional de los cónyuges, guarda y custodia de los hijos menores y uso de la vivienda y
ajuar familiares.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Establece el artículo 771.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación
o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los
artículos 102 y 103 del Código Civil.
Examinada, con carácter previo, la competencia territorial de este órgano
jurisdiccional, este Juzgado se estima competente para el conocimiento de las
medidas solicitadas, por tener su domicilio la parte solicitante en este Partido
Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771.1 citado.
SEGUNDO. Previamente a la adopción de las medidas, el Tribunal debe
convocar a los cónyuges y, si hubiese hijos menores de edad o incapacitados, al
Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se celebrará en los diez días
siguientes. A dicha comparecencia deberán asistir los cónyuges asistidos de
Abogado y representados por Procurador.
TERCERO. Por su parte, el párrafo 2º del número 2 del artículo 771 dispone
que en la misma resolución en la que se acuerde citar a la comparecencia
mencionada, el tribunal podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo
aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que
considere procedente en relación a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar
familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
En el caso que nos ocupa, ponderados los hechos expuestos en el escrito de
solicitud, y a la vista del Informe médico acompañado del que se desprenden
importantes lesiones padecidas por Don/Doña .............................., que se imputan
a Doña/Don .............................., se aprecia la concurrencia de la nota de urgencia
en el caso sometido a consideración, que justifica la adopción de las medidas
solicitadas sin dar traslado al otro cónyuge, ante la situación de riesgo que pudiera
plantearse; y ello sin perjuicio de la celebración de la comparecencia que prevé el
artículo 771.2, en donde podrán examinarse contradictoriamente las
circunstancias que han motivado su adopción.
Por lo anteriormente expuesto, vistos los artículos citados y demás preceptos
de general y pertinente aplicación al caso
PARTE DISPOSITIVA
I. Por turnado ante este Juzgado el anterior escrito de demanda, junto con el/los
documento/s que le acompaña/n y su/s copia/s simple/s, entre los que se incluye
el poder (apoderamiento "apud acta" / designación de oficio) en el que figura el/la
Procurador/a de los Tribunales Don/Doña .............................., se tienen por
solicitadas por Don/Doña .............................. medidas provisionales previas a la
demanda que se propone promover frente a Don/Doña .............................., sobre
nulidad/separación/divorcio; fórmense los oportunos autos que se registrarán en el
Libro correspondiente, dándose número, teniéndose por comparecido y parte a
dicho/a
Procurador/a
en
nombre
y
representación
de
Don/Doña
.............................., con quien se entenderán las sucesivas diligencias en la forma
y modo dispuestos por la Ley, en virtud de la escritura de poder que se acompaña.
Procédase, tal y como se solicita, a la devolución de la escritura de poder
aportada, mediante su desglose, dejando copia de su original previo testimonio
para su constancia en autos, con entrega de la misma al Procurador aportante.
II. Cítese a lo expresados cónyuges a la comparecencia que tendrá lugar en la
Sala de Audiencia de este Juzgado el próximo día .............................. de
.............................. de .............................. a las .............................. horas,
citándose a la parte demandante a través de su representación procesal. Cítese al
referido demandado/a a través de la Oficina Común de Notificaciones y Embargos
dependiente del Decanato de los Juzgados de esta Ciudad, con traslado de copia
simple del escrito y documentos que le acompañan.
Cítese asimismo al Ministerio Fiscal mediante la notificación de la presente
resolución.
III. Se acuerda la adopción, con carácter inmediato, de las medidas siguientes:
1ª. La separación provisional de los cónyuges, con revocación de cuantos poderes y
consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro.
2ª. Se atribuye a Don/Doña .............................. la guarda y custodia de los hijos
menores del matrimonio.
3ª. El domicilio y ajuar familiares quedará en uso y disfrute de los hijos menores de
edad y del cónyuge a quien se le ha atribuido su guarda y custodia.
IV. En la cédula de citación infórmese a las partes de lo siguiente:
Que deben acudir personalmente, asistidos de Abogado y representados por
Procurador. Para el caso de que el/la demandado/a pretenda la designación de
Abogado y Procurador por el turno de oficio, deberá comparecer en la Secretaria
de este Juzgado dentro de los DOS DÍAS siguientes a su citación, a fin de realizar
dicha petición; advirtiéndole que, de no hacerlo así, se le tendrá por no
comparecido, con las consecuencias legales inherentes.
Que ambas partes deben concurrir con los medios de prueba de que intenten
valerse, debiendo aportar los documentos que permitan evaluar la situación
económica de los cónyuges, tales como declaraciones tributarias, nóminas,
certificaciones bancarias, certificaciones registrales o títulos de propiedad; todo
ello con copias para la parte contraria y el Ministerio Fiscal.
Que la parte demandante deberá aportar el día señalado para la
comparecencia, certificaciones literales y actualizadas de la inscripción de
matrimonio y de nacimiento de los hijos, expedidas por el Registro Civil.
Que, dentro de los tres días siguientes a la citación, deberán indicar las
personas que por no poder presentarlas ellas mismas, han de ser citadas a la vista
por el tribunal para que declaren en calidad de partes o de testigos, facilitando los
datos y circunstancias precisas para su citación.
Que, dentro de los tres días siguientes a la citación, deberán indicar si
pretenden recabar el informe de especialistas a que se refiere el artículo 92 del
Código Civil.
Por último, que su falta de asistencia puede determinar que se consideren como
ciertos los hechos puestos de manifiesto por el cónyuge solicitante en su escrito
para fundamentar sus peticiones acerca de las medidas provisionales de carácter
patrimonial.
La presente resolución no es susceptible de recurso alguno.
Así, por este mi auto, lo acuerdo, mando y firmo el/la Sr./Sra. Ilmo./a.
Juez/Magistrado-Juez Don/Doña .............................., que lo es del Juzgado de
Primera Instancia número .............................. de los de ..............................
EL/LA JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ EL/LA SECRETARIO/A.
______________________________
(1) El apdo. 1 del art. 771 de la LEC, reproduciendo la norma contenida en el art. 104 CC permite
interesar con anterioridad a la presentación de la demanda la adopción de medidas cautelares -S.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1992 y A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio
de 1995-- con el designio de armonizar temporal y provisoriamente, en principio --arts. 91 y 106
CC; A.A.T. Valencia, de 19 de enero de 1988 y S.A.P. de Granada, de 8 de septiembre de 1993--,
los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de una unión conyugal en crisis --Cfr., S.A.P. de
Badajoz, de 28 de mayo de 1991--.
Pese a las omisiones de la norma, ha de entenderse que la solicitud tanto puede revestir forma
escrita como realizarse mediante comparecencia; no ha de sujetarse a solemnidad o fórmula
alguna, bastando con que exprese los datos de identificación de los cónyuges interesados, sus
domicilios o los lugares en que puedan ser habidos, si existen o no hijos del matrimonio, y en caso
afirmativo su identidad y circunstancias, así como las medidas cuya adopción se interesa de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 102 y 103 CC.
Se autoriza la presentación de la solicitud ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que
radique el domicilio del cónyuge instante, que únicamente es fuero subsidiario al de la residencia
actual o última de los demandados «que no tuvieren domicilio o residencia fijos» respecto de los
procesos principales contenciosos (art. 769, 1, párr. segundo), o alternativo en los consensuales
(art. 769, 2).
En materia de postulación se modaliza el régimen común de estos procesos (art. 750 LEC 1/2000)
al relevarse la necesidad de representación causídica y de dirección letrada para formular la
solicitud --lo que coincide, empero, con la regla general de los arts. 23.2, 3º y 31.2, 2º LEC 1/2000-, imponiéndose como preceptiva, en cambio, para las actuaciones subsiguientes.
La norma contempla dos posibles situaciones: a) las que podemos llamar «ordinarias»; y b) las de
«urgencia».
a) El procedimiento ordinario, de obligada observancia en cualquier caso, impone que admitida la
solicitud --ha de entenderse que por providencia, atendido que la norma no emplea una «fórmula
impersonal» (art. 206.2, 1ª y párr. 25 del apdo. IX de la Exposición de Motivos)-- se convoque a los
cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia -orientada a salvaguardar los derechos prestacionales a la contradicción, a la audiencia bilateral y a
la defensa (art. 24.1 C.E.), a celebrar, en principio, dentro de los diez días siguientes --este plazo
se dilatará, v. gr., si el cónyuge solicitado interesa la designación de Abogado y Procurador de
oficio--. Al acto deberá acudir cada uno de los cónyuges con su propia representación causídica y
dirigidos por Letrado.
No dice la norma qué habrá de resolverse si no compareciere ninguno de los cónyuges,
limitándose a prever que la sola inasistencia de alguno de ellos únicamente «podrá determinar que
se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus
peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial».
En el acto de la comparecencia, pueden darse, a su vez, las siguientes situaciones:
a1) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la inexistencia de hijos, que medie acuerdo
respecto de las medidas a adoptar. En este supuesto, salvo que el Juzgado tenga razones
fundadas para rechazar en todo o en parte el contenido de la propuesta presentada, finalizada la
comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se
procederá como en a3).
a2) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la existencia de hijos del matrimonio menores o
incapacitados, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este situación, si el
Ministerio Fiscal no opusiere objeción alguna en relación con las relativas a los hijos y el Juzgado
reputa admisible el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto
dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).
a3) Si no asistieren ambos cónyuges, o, concurriendo, no mediase acuerdo de los mismos en
cuanto a las medidas a adoptar, lo mismo que cuando en alguno de los casos anteriores, el órgano
jurisdiccional considere rechazable en todo o en parte la propuesta presentada. En estos casos,
oídas las alegaciones de los cónyuges o del que de ellos concurra y, en su caso, el Ministerio
Fiscal, se abrirá un trámite para practicar las pruebas conducentes que aquéllos propongan y las
que el propio Juzgado estime oportuno acordar de oficio, permitiendo que, si no fuere posible
realizarlas todas en el acto, se señale una única audiencia dentro de los diez días siguientes para
practicar todas las que falten. La locución «unidad de acto» empleada por la norma parece argüir la
imposibilidad de señalar más de una audiencia para prueba, ni aun dentro del plazo legal.
Finalizado uno u otro actos, el Juzgado dictará Auto dentro de tercero día acordando lo
procedente, contra el cual no cabe interponer recurso alguno.
b) En los casos de «urgencia», al tiempo que se admite a trámite la solicitud, podrá el Juez acordar
mediante Auto «los efectos a que se refiere el art. 102 del Código Civil y lo que considere
procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares».
En nuestro criterio, no debería resultar suficiente con el empleo de fórmulas más o menos
estereotipadas que reproduzcan la dicción legal o con la mera afirmación de que la urgencia existe,
sino que habrán de proporcionarse al órgano jurisdiccional, precisa y circunstanciadamente, los
elementos fácticos de los que inducir objetiva y razonablemente la realidad de aquellos asertos.
Contra la resolución del Juez acordando medidas urgentes no cabe interponer recurso alguno
(apdo. 2, párr. segundo, in fine). Se acoge así por la norma el criterio mayoritariamente seguido por
la jurisprudencia menor --Vid. AA.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1989, 14 de
diciembre de 1990; A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995; A.A.P. de Madrid, Secc.
22ª, de 22 de mayo de 1992--.
La subsistencia de las medidas acordadas se subordina a la presentación de la demanda de
separación, divorcio o nulidad dentro de los treinta días siguientes al en que se notifique la
resolución a los interesados (así, también, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI).
(2) Como decíamos supra, el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil contempla la posibilidad de que, en los casos de urgencia, el Juez, a la par que cita a la
comparecencia a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, acuerde de inmediato las
medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el
uso de la vivienda y ajuar familiares, tal y como se preveía en el artículo 1881 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil precedente. Las medidas se adoptarán sin dar traslado al otro cónyuge y sin
oír al Ministerio Fiscal en el caso de que existan hijos menores de edad.
Esta posibilidad de acordar las medidas mencionadas inaudita parte, ha llevado a algunos autores,
como es el caso de LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, a cuestionar su constitucionalidad, por incidir en el
derecho a la tutela judicial efectiva, y el perjuicio que se ocasiona a una persona obligándole a salir
de su domicilio sin haber sido oído, colocándole en una situación de indefensión. En cualquier
caso, tal posibilidad es excepcional pero común a cualquier medida cautelar (vid. artículo 733.2
LEC); y el órgano jurisdiccional deberá examinar con atención los hechos en los que se funde tal
petición y concluir acerca de la verosimilitud de los hechos y de la concurrencia de la nota de
urgencia en el caso sometido a su consideración, razonando en el Auto su decisión y el porqué de
no haber sido oído el otro cónyuge. Si tales circunstancias se apuntasen, parece oportuno adoptar
las medidas sin dar traslado, ante la situación de riesgo que pudiera plantearse, pues en cualquier
caso, seguirá el trámite de las medidas provisionales previas, teniendo lugar la comparecencia en
un lapso de tiempo corto, en la que serán examinadas contradictoriamente las circunstancias que
motivaron su adopción y podrían ser modificadas las medidas adoptadas a que se refiere el
artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar
familiares.