Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Ricardo Alejandro Terrile DERECHO CONSTITUCIONAL UNA APROXIMACIÓN A SUS CONCEPTOS Y CONTENIDOS FUNDAMENTALES TOMO I 1 Ricardo Alejandro Terrile © Ricardo Alejandro Terrile - 2015 No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sistema informático, ni su locación, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea éste electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el previo permiso por escrito del titular del derecho de autor o de la sociedad de gestión colectiva que lo represente. IMPRESO EN LA ARGENTINA / PRINTED IN ARGENTINA 2 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Índice PRÓLOGO QUE SIRVE COMO EPÍLOGO ........................................................... UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL .......................... 1. El Derecho Constitucional ...................................................................................... 2. El Estudio de la Constitución ................................................................................. El CONTRATO CONSTITUCIONAL ..................................................................... 3. La ficción del contrato social. Los aportes de Rawls, Dworkin, Sola y Gargarella en torno a la construcción del contrato constitucional ................... 4. La Construcción de la Convención Social ............................................................ BREVE ANÁLISIS DEL CONSTITUCIONALISMO 5. Breve análisis del Desarrollo Histórico del Constitucionalismo ....................... 5.1 El Origen ............................................................................................................ 5.2. En Inglaterra ..................................................................................................... 5.3. En Estados Unidos .......................................................................................... 5.4. En Francia ......................................................................................................... 6. El Constitucionalismo Contemporáneo ................................................................ 7. Las etapas del Constitucionalismo Contemporáneo .......................................... 7.1. El Constitucionalismo Clásico o Liberal ...................................................... 7.2. El Constitucionalismo social .......................................................................... 7.3. El Constitucionalismo de incidencia colectiva ............................................ 7.4. La Internacionalización de los Derechos Humanos ................................... CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES .................................................. 8. Introducción .............................................................................................................. 8.1. Constituciones escritas y no escritas ............................................................. 3 Ricardo Alejandro Terrile 8.2. Constituciones codificadas y dispersas ........................................................ 8.3. Constituciones rígidas, flexibles y pétreas ................................................... 8.4. Constituciones formales y materiales ........................................................... 8.5. La Constitución real ........................................................................................ LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ........................................ 9. Introducción .............................................................................................................. 9.1. Fuentes Directas o Inmediatas ....................................................................... 9.1.1. La Constitución Nacional .................................................................... 9.1.2. Los tratados Internacionales de Derechos Humanos ...................... 9.1.3. Las leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la constitución .... 9.1.4. La costumbre .......................................................................................... 9.2. Fuentes Indirectas o mediatas ....................................................................... 9.2.1. La Jurisprudencia .................................................................................. 9.2.2. La Doctrina ............................................................................................. 9.2.3. El Derecho Comparado......................................................................... LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ....................................................... 10. El Significado de la interpretación......................................................................... 10.1. ¿Quienes interpretan la constitución? ......................................................... 10.2. Los conflictos interpretativos........................................................................ EL DERECHO CONSTITUCIONAL (A comienzos del Siglo XXI) .................... 11. La internacionalización de los Derechos Constitucionales ................................ 11.1. Dualismo y Monismo..................................................................................... 11.2. El “Derecho Internacional humanitario” y el “Ius Cogens” ...................... 11.3. Las nuevas relaciones en el derecho internacional: El “Diálogo entre las Cortes” ............................................................................................................. 12. Los límites del concepto tradicional de “soberanía” ......................................... 13. La naturaleza de los Derechos Humanos y los principios del derecho constitucional ............................................................................................................. 4 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 13.1 Los derechos humanos son universales .................................................. 13.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho interno .......................................................................................................... 13.3. Los derechos humanos son progresivos ................................................. 13.4. Los derechos humanos son irreversibles ................................................. 13.5. Los derechos humanos tienen efectos horizontales y verticales .......... 13.6. Pacta sunt servanda ....................................................................................... 13.7. Principios de adecuación normativa ........................................................ 13.8. Principio Pro Homine .................................................................................. 13.9. Principio Pro Actione ................................................................................... 13.10. Principio de posición preferente de los derechos fundamentales o “preffered freedoms” ...................................................................................... 13.11. Principio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales ........... 13.12. El principio de legalidad. La doctrina del “soft law” .............................. 13.13. El principio de razonabilidad .................................................................... 13.14. El principio de igualdad ............................................................................. 14. La jurisprudencia nacional y los tribunales internacionales ............................. 14.1. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN ............ 14.2. La implementación de los precedentes de la Corte IDH ....................... LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA ......................................... 15. La defensa de la constitución ................................................................................. 16. El Preámbulo............................................................................................................. 16.1. Concepto y contenido ................................................................................. 16.2. Sujetos del Poder Constituyente ................................................................ 16.3. Objetivos del Preámbulo ............................................................................ 16.4. La religión ..................................................................................................... 16.5. El objetor de conciencia............................................................................... 16.6. El valor jurídico del preámbulo ................................................................. 17. Las denominaciones alternativas de la República Argentina ............................ 5 Ricardo Alejandro Terrile FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO........................................... 18. Introducción .............................................................................................................. 18.1. La Monarquía ............................................................................................... 18.2. La República ................................................................................................. 18.3. Las formas de Estado: Origen y evolución .............................................. 18.4. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación al territorio .................................................................................................... EL SISTEMA REPRESENTATIVO, DEMOCRÁTICO, REPUBLICANO Y PARTIDOCRATICO .................................................................................................... 19. Introducción ............................................................................................................. EL PODER ELECTORAL ............................................................................................. 20. El Poder Electoral. Introducción ............................................................................ LOS PARTIDOS POLÍTICOS .................................................................................... 21. Introducción .............................................................................................................. 21.1. Las normas vigentes .................................................................................... 21.2. La autoridad de aplicación ......................................................................... 21.3. ¿Cómo se ha definido a los partidos políticos? ....................................... 21.4. El derecho al nombre, símbolos, emblemas y otros................................ 21.5. Requisitos para ser reconocido como partido político ........................... 21.6. De los afiliados ............................................................................................. 21.7. Los órganos esenciales de un partido político......................................... 21.8. Sobre el financiamiento ............................................................................... 21.9. De las prohibiciones vinculadas con la financiación .............................. 21.10. La responsabilidad del partido, sus representantes y/o candidatos en materia de financiación.......................................................................... 21.11. De las alianzas, confederaciones y fusiones ............................................ 21.12. De las confederaciones ............................................................................... 21.13. De las fusiones.............................................................................................. 6 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos ................ 21.15. Sobre las elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) ........ 21.16. De los electores ............................................................................................. 21.17. De la presentación y oficialización de listas ............................................ 21.18. De la campaña electoral .............................................................................. 21.19. Del financiamiento de las campañas electorales ..................................... 21.20. De los responsables ..................................................................................... 21.21. De los aportes de campaña ......................................................................... 21.22. De los aportes para la impresión de boletas ............................................ 21.23. Distribución de aportes ............................................................................... 21.24. Del remanente de los aportes ..................................................................... 21.25. Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o por suscripción ............................................................................................. 21.26. De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual.............................................................................................................. 21.27. Del financiamiento privado........................................................................ 21.28. De las encuestas y sondeos de opinión .................................................... 21.29. Límites de gastos.......................................................................................... 21.30. Gasto electoral .............................................................................................. 21.31. Del informe final .......................................................................................... 21.32. Sobre la representación femenina ............................................................. 21.33. Renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del candidato presidencial................................................................................................... 21.34. Campaña electoral ....................................................................................... 21.35. Publicidad en medios de comunicación ................................................... 21.36. Publicidad de los actos de gobierno ......................................................... 21.37. ¿Cómo caduca un partido político? .......................................................... 21.38. ¿Cómo se extingue un partido político? ................................................... PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO................................................. 22. Presidencialismo y parlamentarismo. Introducción ........................................... 7 Ricardo Alejandro Terrile EL SISTEMA REPUBLICANO ................................................................................... 23. Los caracteres ............................................................................................................ 23.1. La división de poderes. Funciones .............................................................. 23.2. Publicidad de los actos de gobierno ............................................................ 23.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos ........................................... 23.4. Periodicidad de los cargos electivos ............................................................ 23.5. Igualdad ante la ley ........................................................................................ LA DEMOCRACIA....................................................................................................... 24. ???? ............................................................................................................................ 24.1. Reflexiones sobre la democracia ................................................................. 24.2. Los mecanismos de democracia semidirecta.............................................. DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ............................................... 25. Análisis ...................................................................................................................... LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL................................................................. 26. Análisis ...................................................................................................................... ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO .............. 27. Control de Convencionalidad ................................................................................ 27.1. Sobre la evolución del concepto ................................................................ 27.2. El “control de convencionalidad” en la visión de la Corte IDH y de la CSJN .......................................................................................................... 27.2.1. Caso “Fontevecchia y D´Amico” .................................................. 27.2.2. Caso “Derecho, Rene Jesús s/ Incidente de prescripción de la acción penal” ................................................................................... 27.2.3. Caso “Gelman vs. Uruguay” ........................................................ 27.2.4. Caso “Gelman vs. Uruguay s/ supervisión de cumplimiento de sentencia” ................................................................................... 27.2.5. Caso “Mazzeo” ............................................................................... 8 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 27.2.6. Caso “Videla” .................................................................................. 27.2.7. Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” ................. 27.3. ¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad en el orden interno? ..................................................................................... 27.4. El Control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual control difuso de convencionalidad .......................................................... 27.5. La Jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos ........................................................................................................ 27.6. ¿Los efectos del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos?... 27.7. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados ..................... 27.8. La obligación de cumplimiento del derecho convencional .................. 27.9 El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH....................... 27.10. El carácter convencional de las sentencias de la CSJN ........................... 27.11. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos, el principio de irretroactividad de la ley penal, y el carácter del delito de desaparición forzada ............................................................ 27.12. El principio de legalidad y de irretroactividad en las sentencias de la Corte IDH...................................................................................................... 27.13. La desaparición forzada como un delito permanente y su incidencia frente al principio de irretroactividad ...................................................... 27.14. Conclusiones que surgen de las diferentes situaciones expuestas ....... EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL (M.A.N.).................................... 28. La doctrina sobre el M.A.N. ................................................................................... EL CORPUS JURIS INTERAMERICANO............................................................... 29. La formación del Corpus Juris Interamericano ................................................... EL PODER CONSTITUYENTE .................................................................................. 30. El Poder Constituyente............................................................................................ 30.1. Introducción .................................................................................................... 30.2. Poder Constituyente y poderes constituidos ............................................. 9 Ricardo Alejandro Terrile 30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente ............................ 30.4. El marco de constitucionalidad y legalidad argentino........................... 30.5. Etapas pre constituyentes y constituyentes ............................................. 30.6. ¿Declaración o ley del Congreso? .............................................................. 30.7. La actuación separada de las Cámaras del Congreso ............................ 30.8. El quórum y mayoría para declarar la necesidad de la reforma constitucional ............................................................................................... 30.9. Los marcos que traza el Congreso a la convención constituyente........ 30.10. Sobre los convencionales ............................................................................ 30.11. El temario de la reforma constitucional ................................................... 10 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Prólogo que sirve como Epílogo La constitución es un documento relevante en cuanto constituye una convención social fundamental, que encierra un acuerdo, con un plazo indefinido, entre diversos grupos sociales, en torno al reconocimiento de los derechos, declaraciones y garantías, la distribución de las funciones del Poder, sus límites, los mecanismos de control y la organización jurídico política del Estado. No es un acto que permanece estático sino que constituye un proceso social continuo, de profunda dinámica, a la que se suman nuevos principios y donde los que nos acompañan desde sus orígenes adoptan transformaciones sustanciales por imperio de la jurisprudencia y la creciente internacionalización del derecho constitucional. Su estudio, nos impone conocer la norma, la reglamentación que en su consecuencia se dicta y la interpretación de los tribunales nacionales y supranacionales. Para ello nos valemos de diversas herramientas que conforman el material que colabora con la comprensión de su contenido. La Constitución Nacional encierra disposiciones tan básicas, que aún esenciales, necesita de otras normas jurídicas que la reglamenten por lo que fue necesario editar como material de estudio “La Constitución Nacional y sus normas Reglamentarias”. El marco de legalidad requiere interpretación. La competencia y las correspondientes atribuciones no son resortes exclusivos del control de constitucionalidad sino que, los tribunales supranacionales como autoridad de aplicación de los respectivos tratados y convenciones aprobadas, ratificadas e individualizadas en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, ejecutan el llamado control de convencionalidad, de oficio y con carácter vinculante, transformando el alcance interpretativo de la supremacía constitucional con la adopción del monismo en materia de derechos humanos. La doctrina analiza dichas herramientas, provoca con sus reflexiones, relaciona los diferentes temas, vincula los diversos autores, delata la ideología y filosofía subyacente y concluye con una interpretación posible. En el extenso ejercicio docente, en la universidad pública, hemos elaborado y colaborado con diferentes textos que fueron construyendo una estructura en la que la columna vertebral es la propia constitución y sus costillas se fueron cimentando con leyes, decretos, reglamentos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia nacional y supranacional, derecho comparado, doctrina, y otras herramientas jurídicas. Precisamente, en el ámbito de la doctrina, mantuve una asignatura pendiente: la elaboración de un “Manual de Derecho Constitucional”. Estuve tentado después de 1976, escribir un “Manual de Ciencia Ficción I”, que contuviera el contenido de nuestra mate- 11 Ricardo Alejandro Terrile ria. Muchas fueron las razones que se complementaron para que el texto no se editara. El extenso proceso de facto fue uno de ellos pero no el único. Los meses de Enero y Julio de cada año aprovecho para ordenar lo que durante todo el año investigo y escribo. Todos mis textos reconocen, esos meses, como los ideales para la sistematización de las diversas lecturas, el análisis y la escritura y éste no ha sido la excepción. En el ejercicio profesional, verifico en el legislador que compone el derecho, una incapacidad cada vez mayor en su tendencia corporativa a la improvisación, que le genera la coyuntura y su adhesión a las iniciativas del Poder Ejecutivo, sin debatir ni defender la independencia de criterios del Poder Legislativo. Precisamente, en el Poder Ejecutivo, visualizo una conducta que incita a la confrontación, que altera, deteriora y lesiona el contrato social o como nos dice JOHN RAWLS, el “consenso superpuesto”. El Poder Judicial, se debate en forma permanente entre su independencia o dependencia; la doctrina, por su parte, ensaya una reflexión entre complaciente y provocadora. El texto que hoy editamos es parte necesaria de una obra que componen, en principio, dos tomos. El presente, al que hemos identificado como “Tomo I”, es una introducción a conceptos y contenidos fundamentales de un derecho constitucional que se abre camino a la internacionalización de sus normas, en el marco de un futuro y potencial tratado de integración latinoamericano. Nuevos principios que forman parte de la interpretación permanente de nuestros tribunales nacionales y supranacionales; un control de constitucionalidad que adquiere un perfil convencional extendiendo su competencia y legitimación a todos los funcionarios y no solamente al Poder Judicial; el derecho a la dignidad y la equidad como valores que comienzan a ser reconocidos explícitamente y no implícitamente; un pequeño ensayo sobre la evolución del constitucionalismo y la influencia de la revolución industrial; los nuevos criterios en materia de fuentes e interpretación, con la incorporación del monismo en materia de derechos humanos de la mano del “Ius Cogens”; las formas republicanas de gobierno, el Poder Constituyente y el Poder Electoral que junto a la “defensa de la constitución” son factores imprescindibles de debate en el contenido de la materia. Un capitulo especial impone la reflexión sobre la vigencia del contrato social, sus alcances y los aportes, entre otros, de RAWLS, DWORKIN, GARGARELLA, SABSAY, GELLI, SOLA, ALTHUSSER y NINO. En el presente texto hemos analizado, en forma detenida, las leyes que organizan y reglamentan el funcionamiento de los partidos políticos, atento el carácter de instituciones fundamentales del sistema democrático (artículo 38 de la Constitución Nacional) y la circunstancia en que el sistema partidocrático adoptado los transforma en medios necesarios e imprescindibles en el orden democrático. 12 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales A la obra proyectada, se incorpora muchos de los conceptos que hemos vertido en “Estado Convencional y Constitucional de Derecho”, actualizando su contenido con los últimos precedentes de la CSJN y la Corte IDH. El “Tomo II”, refiere a la parte orgánica del Derecho Constitucional, en la que tendremos la oportunidad de referirnos al derecho parlamentario, los poderes ejecutivo y judicial, los órganos de control y la organización jurídico política del Estado. Las clases “no se dan, se hacen” nos decía VANOSSI en la cátedra de la Universidad de Buenos Aires. El texto pretende a la par de transmitir conocimientos, provocar en el alumno, el debate, la reflexión, el inconformismo, el aporte constructivo, la creatividad, la búsqueda de soluciones frente a los conflictos, la honestidad intelectual y la ética, en un marco de tolerancia. Nunca de indiferencia. Rosario, Enero de 2015 13 Ricardo Alejandro Terrile 14 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Una aproximación al Derecho Constitucional 1. El Derecho Constitucional SABSAY define al Derecho Constitucional como “la rama del derecho que procura la organización del poder en el Estado con especial empeño en el resguardo del espacio de libertad de la sociedad” (Sabsay, Daniel. 2011. “Manual de Derecho Constitucional”. Editorial La Ley. p. 23). Es decir, se detiene en el análisis y estudio de las relaciones en el Estado y simultáneamente entre éste y los particulares. A veces, utilizamos definiciones más simples: “La ciencia que estudia la organización del poder y los derechos humanos esenciales”. El derecho constitucional no se limita al contenido impreso en la Constitución. No tiene la prolijidad de un código, al decir de MARSHALL y requiere de todos nosotros, una interpretación acorde con principios que en la actualidad han devenido en esenciales. Tampoco es un conjunto de doctrinas que examina y expone sobre la organización del poder y los derechos humanos. Por el contrario, lo concibo como una convención social que se sumerge en una práctica social continua. SOLA cita: “Es conocida en este sentido la definición material de Constitución dada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est ni la separation des pouvoirs determinnée n’a point de constitution”. (“Toda sociedad en la que no haya garantía de los derechos, ni este determinada la separación de poderes, no tiene de ninguna manera una Constitución”). (Sola, Juan Vicente. 2011. Editorial La Ley. p.34). El derecho constitucional es producto y consecuencia de un diálogo permanente en el que interactuamos, demandamos, componemos, elaboramos, creamos, interpretamos, nos equivocamos y aprendemos de nuestra experiencia. En su composición, el funcionario que administra y ejecuta; el legislador que traza el marco de legalidad; el juez que interpreta; la doctrina que estudia y analiza interdisciplinariamente la realidad social; el pueblo que se expresa provocando con su conducta, en cada uno de nosotros, una disposición que lo normativice; la realidad internacional y su complejo juego de intereses que se expresan en los organismos supra nacionales; los tribunales internacionales que interpretan las convenciones, entre otros, colaboran en la construcción de un derecho cuyo punto de partida es reconocernos como seres humanos, con atributos que tienen alcance universal, esencialmente operativos, progresivos, irreversibles, fundados en principios de legalidad, igualdad, razonabilidad, Pro Homine y Pro Actione. 15 Ricardo Alejandro Terrile Siendo parte inescindible del Estado, nos enfrentamos con nuestros mandatarios exigiendo el reconocimiento de nuestros derechos y el cumplimiento de los imperativos electorales. La finalidad que nos vincula a todos, al menos en el plano teórico, es el anhelo de justicia e igualdad. La necesidad de conformar un documento que contenga a la mayoría de los “ciudadanos” requiere de una convención que constituye un acto pre-constitucional. En el debate de la distribución del poder y sus limites, los legitimados para participar deben atender a conceptos como el “bien común”, lo “equitativo y justo”, “el orden público”, entre otros, que necesariamente están contaminados por factores ideológicos e intereses de clase que nos posicionan, ante ellos, con diferentes expectativas. En el juego democrático, la existencia de clases y capas sociales definen una sociedad que mantiene diferentes intereses. La democracia exige comprensión y tolerancia en las diferencias respetando las diversidades. Cuando las divergencias no se pueden conciliar y se agotan los diferentes mecanismos que la constitución real habilita, se judicializan y ello implica, como parte de un contrato social, delegar al Poder Judicial, la interpretación y solución del conflicto. A nuestros representantes no les otorgamos un “bill de indemnidad”. Nuestra constitución carece de mecanismos de revocatoria popular de los mandatos legislativos nacionales. Existen actualmente diversos proyectos de ley que incorporan dicha herramienta de democracia semi-directa que requieren para su cometido, un porcentaje del total del padrón electoral, para impulsarlo. El “espíritu de cuerpo” del parlamento demora su tratamiento. La constitución instala mecanismos de control entre poderes y existen órganos extra poderes que deberían cumplir esa función y que en los hechos, no los ejecutan. El acceso a la información habilita mecanismos de control que aseguran transparencia y publicidad en los actos desplegados por nuestros representantes. El control es una herramienta que los electores tenemos para verificar que los postulados electorales se cumplan. 2. El Estudio de la Constitución El estudio de la Constitución implica trabajar sobre tres hipótesis: a) la norma constitucional; b) la ley que la reglamenta y c) la interpretación judicial. La norma no se limita al texto constitucional. Existen tratados internacionales que tienen su misma jerarquía y los derechos, declaraciones y garantías reconocidos expresa o implícitamente, deben interpretarse como complementarios de los que mantenemos en los primeros cuarenta y tres artículos de la constitución nacional. 16 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El objeto de estudio, en consecuencia, en la primera de las hipótesis, es la constitución, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y las convenciones sociales. Las leyes reglamentan el texto constitucional, las cláusulas programáticas que la propia constitución y las convenciones internacionales reconocen. A tal fin, “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias” que publicamos durante los últimos años, procura sintetizar y simultáneamente ejemplificar, las numerosas leyes que organizan, planifican, trazan los alcances, marcan sus límites, colaboran con la interpretación; en suma, definen los alcances de la norma constitucional y convencional. La norma y su reglamentación, sin embargo, no es suficiente para conocer la constitución vigente. El estudio requiere conocer la jurisprudencia; es decir, la interpretación que el Poder Judicial realiza sobre el texto constitucional, convencional y las normas que conforman nuestro derecho interno. Para encarar su estudio, hemos compuesto cuatro herramientas que juegan armónicamente: a) La Constitución Nacional junto a los tratados Internacionales que han superado el test de constitucionalidad por parte del convencional y el legislador; b) Las leyes que han reglamentado las disposiciones anteriores; c) El “Case Book” en la que se transcriben y sintetizan los fallos más relevantes de la CSJN y de la Corte IDH que integran la interpretación vigente en materia constitucional; d) La doctrina que hemos ensayado durante nuestro ejercicio docente que refleja nuestras concepciones –que siempre son relativas y nunca absolutas– en torno a determinados conceptos de la materia. A propósito ¿Cuál es el alcance de la materia Constitucional? Históricamente son consideradas materias constitucionales, las declaraciones, derechos y garantías; la organización del poder político; el sistema representativo; la organización federal; el alcance de las autonomías municipales; los órganos de control. Posteriormente se amplió su contenido: los derechos económicos, sociales y culturales: la protección del medio ambiente; las consecuencias del monismo en el ámbito de nuestro derecho interno; los mecanismos de control convencional; entre otros. La constitución individualiza –nunca en forma taxativa– los derechos de los que somos titulares los seres humanos y hacemos valer ante el poder político; las garantías que nos sirven de herramientas para reponer el derecho cuando es lesionado de cualquier modo y definiciones que traza en su preámbulo y en su texto, precisando su condición republicana, representativa y la organización federal en las llamadas “declaraciones”. Ello está contenido en la parte dogmática. Simultáneamente determina, en forma obligatoria, las competencias de los órganos políticos y establece las formas y procedimientos del ejercicio del poder. Es lo que se llama la parte orgánica de la constitución. 17 Ricardo Alejandro Terrile Colabora también la racionalización y los límites de los poderes públicos, función clásica asociada a la separación e interdependencia de los poderes como principio que informa a la estructura orgánica de la constitución. El programa de derecho constitucional procura contener los diferentes elementos que configuran el Estado de Derecho, comenzando por sus principios, los derechos fundamentales, sus garantías, la organización del poder tanto vertical como horizontal, el control de constitucionalidad, convencionalidad y control de equidad, los órganos de control, la organización federal y supranacional, la naturaleza representativa y republicana. Sin embargo, no es una planificación cerrada. Todos los días se alimenta de nuevas normas que generan diferentes alcances interpretativos, precedentes judiciales, diálogos constitucionales, debates institucionales, comportamientos sociales y decisiones de los órganos de poder. El derecho es una presencia esencial para la democracia que no se agota con el principio de legalidad, ya que comprende un marco sociológico de relaciones humanas sometidas al marco jurídico que nos brinda seguridad en un trato que preserve la igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Queda a cargo de los magistrados la difícil tarea de asegurar que el imperio de la ley rija en toda circunstancia y ante todo, imponer los contenidos contemplados en el marco constitucional y legal vigente en el país. El principio de separación del Poder Político en funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, es la clave de la organización del gobierno e importa a través de la división de competencias entre diferentes órganos, la aspiración de lograr que en toda ocasión puedan anteponerse controles oportunos a los actos inconstitucionales de las autoridades. Un sistema de frenos y contrapesos sobre el cual nos vamos a referir en oportunidad de tratar el “Derecho Constitucional del Poder”. 18 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Contrato Constitucional 3. La ficción del contrato social. Los aportes de RAWLS, DWORKIN, ALTHUSSER, NINO, SOLA y GARGARELLA en torno a la construcción del contrato constitucional Todo estudio del derecho constitucional implica abordar, previamente, lo que la doctrina denomina el “contrato social”. Diferentes autores, adoptan el contrato social de ROUSSEAU, para el análisis y la justificación del Estado, del gobierno y fundamentalmente de la Constitución. En mi interpretación, la concepción de ROUSSEAU, es una ficción: El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una justificación de la existencia del gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractualistas y liberales. Parte de una simplificación de la realidad, elabora una ficción y deduce que los seres humanos voluntariamente conciertan un pacto de convivencia y administración colectiva de espacios comunes. Para ello, a la par que procuran determinar un orden normativo que garantice reglas claras de juego, se imponen un poder administrador –el Poder Ejecutivo– con ciertas atribuciones que actúan por delegación, reservándose la posibilidad de colaborar con la construcción de normas –Poder Legislativo–, delegando a un conjunto de ciudadanos, como premio a la elaboración teórica del modelo, un cargo vitalicio que tiene como competencia la interpretación de la conducta de los otros dos poderes –Poder Judicial–. Para asegurar el contrato social, el conjunto de la sociedad renuncia a portar armas u organizarse como ejércitos, delegando en el poder administrador el uso y monopolio de la fuerza. En el modelo simplificado del contrato social que exponemos, sus autores no delatan la procedencia de clase de sus actores. No definen ni individualizan, en la estratificación social que se analiza sociológicamente, la pertenencia u origen de todos y cada uno a una u otra clase o capa social. Presumimos, que no son precisamente los sectores más desposeídos los que se sentaban en la mesa de la negociación sino, históricamente, quienes detentaban los medios de producción, los que influían en la sociedad, creaban el mercado, condicionaban el poder de compra o de consumo o contemporáneamente, quienes utilizaban los modernos medios de comunicación para direccionar la opinión pública. Los teóricos del contrato social, ora los que lo idearon, ora los que lo defendieron con honestidad, ora los que se sirvieron y sirven de él, ora los que perversamente enfatizan 19 Ricardo Alejandro Terrile sobre sus bondades, ensayaron durante todo este tiempo, medios que procuraron reforzar el sistema para justificarse y legitimarse. Algunas experiencias como la revolución francesa, las luchas por la independencia de las ex colonias en América y luego en África y Asia, fueron aconsejando la conformación de una constitución, cuya evolución desarrollamos en esta misma obra, en la que la finalidad fue la organización del poder y fundamentalmente establecer pautas de supremacía que se imponen obligatoriamente sobre todo el derecho “inferior”, consolidando de esta manera, los criterios de dominación del sector social que administraba el Estado. Es preciso aclarar que los sectores que detentaban poder fueron transformando con mucha sutileza su exposición. El llamado “contrato social» era un acuerdo implícito pre constituyente y un sector de la doctrina lo identificó como el origen del “constitucionalismo”. La citada postura doctrinaria, partía de una premisa: era irrazonable encontrar “constitucionalismo” en la conducta bárbara de los esclavistas, de los señores feudales, de la monarquía, de los tiranos o dictadores y la avizoraba, en cambio, en las experiencias de Inglaterra, Estados Unidos y Francia. Sin embargo, la experiencia de Inglaterra, salvo un período muy pequeño de tiempo, nunca dejó de ser monárquica y Estados Unidos mantuvo la segregación racial hasta 1962 aproximadamente. –¿Cabe identificar como “constitucionalismo” a esas experiencias? En las democracias modernas se utilizan mecanismos electorales que distorsionan la voluntad popular. Los diferentes sistemas procuran ser fieles al sentimiento popular –el llamado “espíritu del pueblo”– pero nunca alcanza a interpretarlos fielmente. Los recursos financieros necesarios para enfrentar una campaña electoral en una sociedad mediática restringen la oferta electoral. Tan solo los candidatos que tienen poder de financiación, ora por fortuna personal, ora por formar parte de partidos políticos fuertes y representativos, ora por impulsar fuentes y mecanismos de financiación con aportes de sindicatos y empresas, pueden potencialmente proyectarse como tales y ello se acentúa en las elecciones presidenciales, en las de gobernadores de provincias o como Jefe de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. SOLA, un lúcido pensador, adopta una postura crítica pero a la par admite en el contrato social una voluntad común. Nos dice “El contrato social es sumamente útil porque a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite predecir el comportamiento de los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran 20 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. No sólo con el movimiento de personas sino también con el de capitales” (Sola, Juan Vicente. 2011. El Derecho Constitucional. Editorial La Ley, p. 74). La filosofía, la antropología, la sociología y recientemente la psicología social, analizaron durante todos estos años los fenómenos de la construcción ficticia del contrato social. La religión fue un aliado esencial en su justificación. ENGELS, manifestaba en un interesante ensayo sobre “El Origen de la familia, la propiedad y el Estado” (Engels, Federico. 1970. Editorial Cartago, p. 56) que el matriarcado constituyó la célula primitiva que posibilitó más tarde el patriarcado y luego éste, derivó en el sistema esclavista y más tarde, advino el feudalismo y luego al capitalismo, como consecuencia de las relaciones de poder basadas en la tenencia de los medios de producción, simplificadamente expuestos. En la primitiva civilización de tribus en la que la individualidad intrínseca de cada uno lo llevo a socializar en pequeños grupos para garantizar su seguridad en la guerra de todos contra todos, el matriarcado se valía de la creciente influencia de la madre en el ámbito familiar. Engendraba, paría y educaba. La cultura errante reservó al hombre a un papel accesorio. Sin embargo, con la concepción sedentaria en la que comenzó a ser necesaria la fuerza física del hombre para manejar el arado, el buey y el asentamiento edilicio primitivo, su presencia comenzó a gravitar en la esfera familiar. La necesidad de defender la siembra y la ilusión de la cosecha, llevó al hombre a fabricar elementos de labranza y de defensa personal en la que la contextura física se impuso sobre las limitaciones de la mujer embarazada, desplazada cada vez más a las labores domésticas. En “La guerre du Feu” –”La guerra del Fuego””, que en 1981 dirigió el Director JEAN JACQUES ANNAUD–, se describe la importancia del descubrimiento del fuego en las poblaciones primitivas, debido al gran número de beneficios que este les proporcionaba –iluminación, calefacción, cocción de alimentos– y representa el eje de la progresión de las tribus protagonistas. Evidentemente, el contrato social era inexistente en estas comunidades. La norma, es decir, el derecho, la dictaba el jefe de la misma manera que en el sistema esclavista el amo o en el sistema feudal los intereses económicos del Señor Feudal, el cual, en la organización de su gleba, presumo, debe haber mantenido sus primeras contradicciones con el Monarca, atendiendo al hecho que éste detentaba como legitimación de su poder, la condición, a veces, de heredero de las tierras; otras por imperio de la fuerza o haber triunfado en las guerras internas, pero casi siempre, producto de negociaciones y alianzas con otros feudos. Interpreto que el llamado “contrato social” se construyó sobre reducidas convenciones sociales, entre determinados sectores de la nobleza y el monarca en la que el factor religioso tuvo una enorme influencia. Los convenios sectoriales posibilitaban aumentar los niveles de bienestar, evitar la guerra o generarla y el recíproco reconocimiento de derechos y obligaciones de sus actores involucrados. 21 Ricardo Alejandro Terrile Esto implica que imaginar un convenio social, como todo otro acuerdo, es eficiente y tiende a su concreción, si nos pone en una situación mejor que la que estábamos anteriormente. El llamado “contrato social” constituyó para un sector de la doctrina, un elemento preconstitucional y si se cumple, dicen sus defensores, legitima la Constitución existente. Hoy, el constitucionalismo supone la idea de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos. En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se dispone que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Nuestra propia Constitución establece los límites de la convención social al reconocer un ámbito de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado. En los últimos años, diferentes filósofos se refieren a la convención social; difieren en sus resultados y sobre todo en la forma y método que explica su evolución o involución, asociado con determinados objetivos que trascienden al individuo. Vamos a analizar algunos de ellos, en forma muy abreviada, en el marco de las presentes reflexiones que hacemos en torno al derecho constitucional contemporáneo. Al respecto, hemos utilizado como fuentes a John RAWLS, Ronald DWORKIN, Carlos NINO, Louis ALTHUSSER, Juan Vicente SOLA y Roberto GARGARELLA. Este último en su ensayo “Las teorías de la justicia después de Rawls”. RAWLS, elaboró hace algún tiempo, una primera aproximación, que denominó una “Teoría de la justicia”, manifestando que precisamente “la justicia” es la primera de las virtudes sociales. Las instituciones básicas de la sociedad sostiene, “no requieren ser ordenadas y eficientes; ellas, por sobre todo deben ser justas...”. Dos posturas se enfrentaron con la concepción de RAWLS: a) el intuicionismo y b) la postura utilitarista. El intuicionismo: Rechaza la idea de un concepto unívoco de justicia; afirma, por el contrario, la existencia de una pluralidad de principios de justicia que entran en conflicto unos con otros y frente a la incapacidad de cual es el principio que priorizamos o la imposibilidad de establecer reglas entre ellos, lo único que podemos hacer frente a tal multiplicidad de principios es “sopesarlos de acuerdo con nuestras intuiciones, hasta determinar cual es el principio que nos resulta mas adecuado en cada caso”. 22 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales RAWLS objeta dicha postura a partir de lo que considera el defecto mas obvio: sus sostenedores son incapaces de proponer un sistema de reglas que nos permitan determinar el marco jerárquico institucional y tampoco ofrecen una guía para distinguir entre intuiciones correctas e incorrectas. El utilitarismo: Es una postura que considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general. Adopta un método capaz de ordenar diferentes alternativas frente a posibles controversias morales y en ello mantiene ventajas sobre el intuicionismo. Sin embargo RAWLS rechaza el utilitarismo por su concepción teleológica, es decir, capacidad para producir un cierto estado de cosas previamente valorado. Este autor es deontológico, esto es, una concepción conforme a la cual la corrección moral de un acto depende de las cualidades intrínsicas de dicha acción. Dentro del contrato social, existen factores que los actores involucrados deben pre-establecer tales como el “bien común”, el “orden público”, el “bienestar general” y en tal sentido la polémica con los partidarios del intuicionismo y del utilitarismo no nos es ajena. La postura contractualista necesita elaborar un primer acuerdo sobre el alcance de los conceptos vinculados al “orden público”, el “bien común”, la “costumbre”; todas concepciones deontológicas. Ello nos obliga a preguntarnos: ¿Cuál es la propuesta que satisface mejor los intereses? RAWLS manifiesta que la especial importancia del contractualismo se debe a que nos ayuda a responder dos preguntas básicas: a) ¿Qué nos demanda la moral? La moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir. b) ¿Por qué debemos obedecer ciertas reglas? El contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello. El contrato hipotético: RAWLS comparte que el contrato es una ficción y expresamente lo denomina “contrato hipotético”: Se firma bajo ciertas condiciones ideales; es voluntario y se respeta el carácter de seres libres e iguales. 23 Ricardo Alejandro Terrile En realidad, nos dice RAWLS, “somos relativamente iguales a los demás” en nuestras capacidades físicas y vulnerabilidades; en consecuencia, el contrato ficción como acuerdo hipotético depende de la capacidad de negociación y ésta, de la fuerza de cada uno de los participantes del acuerdo: los más fuertes, los más talentosos, los más poderosos van a obtener más ventajas y desplazaran a los sectores con menos poder o con menos talento; aunque como veremos inmediatamente, lo que no se iguala, según RAWLS, es el “estatus moral”. –Efectivamente: El contrato hipotético niega y no refleja la desigual capacidad de negociación y dicha capacidad, poder físico o económico, capaz de forzarnos a firmar un contrato mutuamente beneficioso, sino con nuestro igual estatus moral que nos conmina a desarrollar una preocupación por la imparcialidad. Presume, en realidad, que el ser humano detenta una moral que juzga igual para todos y ello los hace imparciales en la mesa de la negociación. Conforme a RAWLS las instituciones de una sociedad pueden ser consideradas instituciones justas cuando permiten que la vida de las personas depende de lo que su autonomía le dicte y no por las circunstancias que a cada uno le ha tocado vivir. Las instituciones deben dirigirse a igualar a los individuos en sus circunstancias lo que se traduce en dotar a cada uno de un conjunto igual de bienes primarios. Lo expuesto no implica una igualdad absoluta, estricta, inmodificable, rígida. En su “Teoría de la Justicia”, RAWLS elabora una doctrina eje de un interesante debate, en torno a lo que llama “el consenso superpuesto”. ¿Qué es el consenso superpuesto? Propone sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctrinas e intereses existentes entre los sujetos que concurren a la convención social e identificar las bases posibles de un acuerdo suficientemente amplio y profundo. Las concepciones opuestas y razonables que los diferentes sectores sociales puedan mantener deben confluir en “ciertos acuerdos básicos» y ello constituye “el consenso superpuesto”: un acuerdo entre personas razonables que solo aceptan doctrinas “abarcativas razonables”. El consenso superpuesto aparece, entonces, como la única forma de permitir en un contexto pluralista, que cada individuo adhiera a la concepción publica de la justicia siempre que sea razonable a los ojos de todos. La visión abarcativa: En el contrato social pre constituyente, lo que pretenden resolver los sectores sociales, en un marco de reflexión y deliberación, con el objeto de alcanzar acuerdos sobre 24 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales cuestiones constitucionales básicas en torno a la justicia no son todas ni la mayoría de las cuestiones que puedan plantearse sino las más urgentes y a ello llama “visión abarcativa”. El proceso inevitable para arribar al consenso superpuesto: Imagina un proceso evolutivo que nace como “modus videndi” transita por el “consenso constitucional” y arriba al “consenso superpuesto”; por ello, distingue el “consenso superpuesto” de una situación de mero “modus vivendi”. –¿Cómo llega a esa tesis? El “modus vivendi”: RAWLS sostiene que al principio los sujetos que integran los diferentes sectores, parten de una concepción moral que se afirma sobre bases morales, principios de justicia y tiende a ser más estable. Los acuerdos son acuerdos morales y no, meramente, acuerdos firmados por personas o grupos de personas no comprometidos en absoluto con la suerte de los demás. En esta etapa que denomina “modus vivendi” se incorporan ciertos principios de justicia con la intención de concluir permanentes y destructivos enfrentamientos civiles. Son los llamados “temas urgentes”. En esta instancia, lo abarcativo se limita a un consenso primario en el que se priorizan urgencias. El “consenso constitucional”: En una segunda etapa, los principios de justicia incorporados en la constitución llegan a ser aceptados por distintas concepciones rivales de tal manera que se transita una situación en la que el consenso se transforma en un “consenso constitucional”. El “consenso constitucional” no es, en esta etapa, suficientemente profundo y amplio; no alcanza principios sustantivos ni se basa en ciertas ideas acerca de la sociedad y las personas, tampoco pudo alcanzar una concepción pública compartida. El mencionado consenso se construye sobre: a) los procedimientos electorales democráticos que se van a adoptar (orientados a modernizar los enfrentamientos políticos dentro de la sociedad) y, b) garantizar derechos y libertades políticas muy básicas. 25 Ricardo Alejandro Terrile El “consenso superpuesto” RAWLS precisa que una vez establecido el “consenso constitucional”, los distintos grupos que forman parte de la sociedad (en procura de trascender su propia concepción del bien), intentan seducir a otros que no comparten su visión abarcativa. Para ello, necesitan ganar el apoyo de una amplia mayoría y esto los obliga a formular concepciones políticas de justicia desarrollando ideas que puedan ser aceptables para los demás. Los distintos grupos sociales comienzan a visualizar que el marco constitucional no cubre ciertas libertades básicas como la libertad de pensamiento o de palabra, libertad de conciencia, libertad de asociación ni garantiza la satisfacción de ciertas necesidades básicas –educación, alimentación– que permitan a todos los miembros de la comunidad tomar parte de la vida social y política y ello genera la aparición de nuevos conflictos. El proceso delata objetivos encontrados. Unos tienden a seducir con propuestas mas amplias que denomina “abarcativas” y otros necesitan convencer, a quienes no piensan como ellos, a ampliar el “consenso constitucional primario”. La necesidad de encontrar un consenso se alcanza por dos tipos de capacidades: a) la capacidad para formar una concepción del bien y; b) la simultánea capacidad para aceptar concepciones de justicia y equidad. RAWLS hace referencia a tres tipos básicos de deseos: a) el deseo de comer, de dormir, de estatus, de poder, de riqueza –dependen de objetos–; b) el deseo de adoptar los medios más efectivos para conseguir los fines y priorizar objetivos cuando ellos entran en conflicto –dependen de principios–; c) el deseo de fidelidad y veracidad –dependen de principios razonables que regulan el comportamiento en nuestras relaciones con los demás–. Gradualmente y en la medida que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos van tomando confianza unos con otros y se arriba de esta manera a la última etapa del “consenso superpuesto”. En esta etapa, el consenso es: a) más profundo; dado que se basa en ciertas ideas particulares de las personas y la sociedad; b) más amplio; en razón de abarcar progresivamente principios relativos a toda la estructura básica de la sociedad incluyendo derechos sustantivos como la equidad, igualdad de oportunidades, satisfacción básica en las necesidades de cada uno. 26 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El consenso al que se llega como resultado de dicho intercambio resulta notablemente más amplio y profundo que los acuerdos iniciales y es lo que RAWLS denomina “el consenso superpuesto”, en la que tiene una gran significación uno de los principios de la justicia: la imparcialidad (Rawls, J. 1979. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica. México, p. 143). La “imparcialidad” según Rawls “Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar obligado por instituciones injustas o, en todo caso, por instituciones que excedan los límites de la injusticia tolerable”. RAWLS procura establecer “un procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean los principios convenidos, éstos sean justos”. Supone que las partes, en el comienzo del contrato social, están situadas bajo un “velo de ignorancia”. El “velo de ignorancia”: Sostiene que los sujetos ignoran de que manera, las diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares; no conocen su lugar en la sociedad, su posición o clase social; tampoco saben cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades naturales, su inteligencia y su fuerza. Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología. La única comprensión que tienen las partes es una idea de justicia y que esto requiere para su ejecución imparcialidad. El “velo de ignorancia” es una condición clave para que esto suceda. Detrás del “velo de ignorancia”, RAWLS concluye que dos principios sobre la justicia serán elegidos: a) Cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad similar de los otros; b) Las desigualdades sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pueda esperar razonablemente que sean para ventaja de todos. Este segundo principio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de ingreso y riqueza para los que resulten en mejor situación. Sólo lo estarán si los que están en el fondo de la distribución también mejoran. En el modelo de RAWLS es central la creencia de que la gente tiene aversión al riesgo. Los individuos asumen que finalmente sin consenso, estarán entre los peores de la sociedad y entonces escogen los principios de gobierno que maximizarán el bienestar 27 Ricardo Alejandro Terrile de los que estarán peor para lograr acuerdos amplios sobre temas urgentes que los coloque en un lugar de expectativa Efectivamente: Si imaginamos un contrato social, dice RAWLS, los sujetos se interrogan en torno a ¿por qué elegimos tener un gobierno? Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejercitar todas sus preferencias; existen mecanismos de control que se han delegado a la estructura. El fundamento es que cada uno consentirá en una pérdida de libertad actual o potencial porque existe el convencimiento social de que ello redundará en una ventaja para todos. La razón que justifica otorgar una porción básica de la libertad propia, es que es una parte necesaria del contrato social con otros que estarán igualmente limitados. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los demás. El acuerdo para limitar la libertad propia no solamente constituye el elemento necesario en el contrato social para lograr la formación de un gobierno, sino que puede aumentar el poder propio para influir en los demás. El gobierno permite el cumplimiento de los contratos. Ahora bien: –¿La existencia del gobierno mejora la situación de los individuos? La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de la cooperación. La pérdida de la libertad está asociada con la existencia de un gobierno, el cual es más eficiente que el “estado de naturaleza” o la ausencia de gobierno. La cantidad de libertad personal que los individuos están dispuestos a ceder estará determinada por la valoración que hacen de esa libertad frente al valor obtenido al asociar la libertad de cada persona al formar un gobierno. El “contrato constitucional”: Finalmente llega al “contrato constitucional”, que es un contrato de largo plazo que resuelve el método de organización del gobierno que se crea y le establece límites que debe aceptar. En un contrato de estas características, en consecuencia, el costo de anticipar y resolver todas las contingencias que pudieran presentarse en el tiempo, es muy elevado. La vigencia indefinida y el amplio campo de interacciones sociales, genera una infinita posibilidad de contingencias. De tal manera que es muy difícil preverlas y pueden no existir respuestas especificas en el contrato. Frente al cuadro de situación descripto, RAWLS se plantea dos alternativas: a) Una alternativa frente a estas circunstancias es una interpretación del contrato hecha por un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran podido brindar si hubieran negociado con relación a esta contingencia concreta. La dificultad es que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la redacción del con28 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales trato y a un tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran resuelto en esa situación si la hubieran previsto y hubieran hecho una referencia concreta en el texto contractual; b) Otra alternativa es una renegociación entre las partes. Esta solución podría ser razonable si la situación es un acuerdo bilateral en los que existe una dependencia mutua que crea un incentivo para encontrar una solución. Puede suceder que una parte en el contrato, en oportunidad de presentarse la contingencia, detente el monopolio exclusivo del uso de la fuerza, como es el caso del gobierno o si la Constitución debiera enfrentarse a problemas no previstos por los constituyentes en su texto y dejara los arreglos constitucionales futuros de la sociedad a una renegociación entre el gobierno y el pueblo. Para ello, una solución posible es la existencia de una agencia permanente que actúe como representante de los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno. La función de la constitución según RAWLS: Tomando en cuenta el proceso evolutivo que hemos reseñado para arribar al consenso superpuesto y con él al contrato constitucional; la extensión en el tiempo del acuerdo abarcativo colabora con la interpretación que hace este autor sobre la función de la Constitución: “Es percibida como un protector de la ciudadanía que regula la solución de conflictos, por lo que la Corte no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución”. Efectivamente: El texto no puede prever todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años. De esta manera, la importancia de la Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial antes que determinar normas concretas para una decisión. Esta visión describe en forma realista el contenido del derecho constitucional como un cuerpo de derecho interpretado por los jueces, que se integra al texto constitucional pero no deriva de él en un sentido estricto. RAWLS en su último libro “Liberalismo Político” ha modificado algunos aspectos de su postura original sobre la “Teoría de la justicia”. El texto pierde universalidad dado que su análisis lo realiza sobre las sociedades modernas que se han convertido en sociedades multiculturales. Evidentemente se refiere a los fenómenos europeos y de Estados Unidos. 29 Ricardo Alejandro Terrile La idea de justicia en dichas sociedades parte de lo que cada cultura interprete como “justo” y “razonable”. En las comunidades multiculturales no son valores idénticos. Cada comunidad sostiene su punto de vista y la “doctrina abarcativa” no resuelve la identificación de una conducta “correcta” a la que todos adscriban. RAWLS y el “hecho del pluralismo razonable”: Incorpora un concepto nuevo, el cual pretende llamar nuestra atención sobre la circunstancia de que las sociedades modernas se caracterizan por el pluralismo religioso, filosófico y moral que generan un pluralismo de doctrinas incompatibles entre sí, pero, aún así, razonables, lo que constituye un rasgo permanente de la cultura política de la democracia y que deriva en los llamados “limites culturales del conocimiento humano”. RAWLS sostiene que diferimos razonablemente en muchas de nuestras convicciones básicas; mantenemos la tendencia a evaluar las evidencias y valores a los que nos enfrentamos, de modo distinto, a partir de nuestras propias experiencias. Existe una diversidad moral y ello es propio de una sociedad justa. En sociedades en la que la libertad de conciencia y de asociación son valores esenciales defendidos por todos, resulta inevitable que los ciudadanos terminen suscribiendo concepciones religiosas y filosóficas diferentes. En ese marco, es preciso sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctrinas existentes e identificar las bases posibles de un acuerdo suficientemente amplio y profundo para construir el “consenso superpuesto”. El “consenso superpuesto” en ésta nueva postura, hace referencia a un acuerdo entre personas razonables que solo aceptan doctrinas abarcativas razonables. Dicho consenso es la única forma que nos permite en un contexto pluralista que cada uno de nosotros lleguemos a adherir a una concepción que aparezca como verdadera a los ojos de todos y que denomina “la concepción pública de la justicia”. En la concepción “abarcativa”, RAWLS no pretende resolver ni todas ni la mayoría de las cuestiones que puedan plantearse en torno al principio de justicia, sino sólo unas pocas y, entre ellas, las más urgentes y en ello se asimila a la postura tradicional. Se reitera en la descripción del proceso evolutivo que comienza como “modus viviviendi” para arribar, tiempo después, al “consenso superpuesto”. En la etapa del “modus vivendi” se incorporan ciertos principios de justicia para evitar enfrentamientos civiles de la misma manera que se aceptó el principio de tolerancia después de la reforma religiosa. Los acuerdos son, en realidad, acuerdos morales y no compromisos firmados por personas o grupo no comprometidos en absoluto con la suerte de los demás. En la segunda etapa, los principios de justicia que se incorporan en la constitución y diferentes sectores sociales rivales, comienzan paulatinamente a aceptarse; se pasa, 30 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales entonces, a una situación superadora del “modus vivendi” que se transforma en un “consenso constitucional”. El “consenso constitucional” es aún un consenso no suficientemente amplio y profundo; no alcanza principios sustantivos y tampoco implica haber alcanzado ciertas ideas unificadas en torno de la sociedad y las personas. Se limita a establecer ciertos procedimientos electorales democráticos a fin de moderar los enfrentamientos políticos y simultáneamente, garantiza ciertos derechos y libertades políticas básicas. En la medida en que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos van adquiriendo confianza unos con otros, se profundizan algunas ideas en torno a las personas y la sociedad, se amplían principios relativos a toda la estructura básica de la sociedad como ciertos derechos sustantivos, la equitativa igualdad de oportunidades, la satisfacción de las necesidades básicas de cada uno, entre otros. De esta manera, se va consolidando el “consenso constitucional” y en la medida que las propuestas resulten más abarcativas involucrando a otros sectores que al principio no asumían compromiso alguno, se comienza a definir y convenir la idea o concepción de justicia. Todavía, en esta evolución, el marco constitucional existente es demasiado estrecho, no cubre ciertas libertades básicas que van más allá de la libertad de pensamiento o de palabra, tales como la libertad de conciencia, de asociación, y tampoco, en esta etapa, se satisfacen necesidades básicas, como educación, alimentos, etc. La limitación de los derechos, libertades y procedimientos existentes, movilizan a las partes a modificar la constitución, con el objeto de expandir aquellas cuestiones constitucionales y principios básicos de la justicia, aún no atendidos. Para lograr ese objetivo, los diferentes grupos necesitan convencer a quienes no piensan como ellos, por lo que se obligan a desarrollar una concepción política más profunda y amplia que es lo que RAWLS denomina el “consenso superpuesto”. Debemos tener presente que en la concepción del “consenso superpuesto” de RAWLS, el objeto del mismo es la “concepción política de la justicia”; entendida como una concepción profundamente moral y estable. RAWLS en “Liberalismo político” insiste en participarnos de la idea del “consenso superpuesto”, pero, en las actuales sociedades multiculturales, le suma una expresión que denomina “razón pública compartida”. La “razón pública compartida”: –¿Es posible, conformar una constitución justa y estable dentro de una sociedad pluralista? El interrogante nos introduce en la finalidad de la convención social. 31 Ricardo Alejandro Terrile La “razón pública”, nos dice RAWLS, viene a sugerirnos cuáles son las materias que el conjunto de la sociedad puede consensuar y cuáles no. En la convención social, a la que concurren los diferentes actores sociales, los ciudadanos o los distintos grupos y partidos políticos no pueden presentar requerimientos que los demás no puedan suscribir, razonablemente. Efectivamente: El contenido esencial de una constitución es la derivación propia y lógica de lo que uno espera que todos los ciudadanos suscriban, como libres e iguales, a la luz de principios e ideales aceptables en términos de su razón humana común. DE MARNEFFE, un autor que RAWLS cita en sus escritos, ha sostenido como ejemplo: “un gobierno democrático no debería justificar sus políticas apelando a valores religiosos”. Para decirlo con el lenguaje de RAWLS, en la discusión y resolución de cuestiones constitucionales esenciales y básicas de justicia, dentro del marco de la convención social que elabora la constitución, no corresponde invocar y pretender la incorporación de contenidos que no sean “razones públicas”. El “principio de legitimidad”: Otro concepto que introduce en su ensayo esta referido al “principio de legitimidad”: Si alguien pretendiera incorporar a la constitución “razones no públicas” como las que le provee su propia religión exigiendo, por ejemplo, la prohibición de prácticas homosexuales, estaría violando el principio de legitimidad. Es decir, la convención social y el consenso superpuesto se construyen con contenidos afines con la “razón pública compartida” y que mantienen el “principio de legitimidad”. Aquel sector que requiera que la Constitución se interprete y aplique a partir de razones no públicas, apelando a convicciones que unos invocan y exigen y otros pueden, razonablemente, rechazar, carecen de legitimación. Esta es la idea central. La legitimación, en definitiva, es un deber que no es legal sino moral y que le implica al ciudadano cada vez que debate el contenido esencial de la constitución, apelar a razones públicas. El “deber de civilidad”: El “deber moral”, RAWLS lo traduce como “deber de civilidad”. Es un deber propio del “ideal de ciudadanía” el cual impone unos a otros explicarnos los principios y políticas que proponemos y por los que votamos; nuestra disposición a escuchar a los otros y determinar cuándo tenemos que adaptarnos a sus puntos de vista en un marco de tolerancia y de mutuo respeto. HOBBES desconfía de este tipo de contratos, ¿Quién ha firmado el mismo? ¿Dónde queda registrado? 32 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales DWORKIN, nos señala que la postura de RAWLS es irrealizable porque implicaría “anestesiar nuestras convicciones más profundas y potentes acerca de la fe religiosa, de la virtud moral y de cómo vivir, poniendo entre paréntesis nuestras convicciones éticas al votar o discutir de política; es decir, todo aquello que constituye la mayor parte de nuestra vida de todos los días”. Es un critico de la concepción de RAWLS y parte de suponer que una concepción liberal igualitaria descansa sobre cuatro ideas básicas: 1) El liberalismo igualitario debe distinguir entre “personalidad” y “las circunstancias” que rodean a cada uno. El propósito es igualar a las personas en sus circunstancias permitiendo que los individuos se hagan responsables de los resultados; 2) Debe rechazarse como métrica de la igualdad el bienestar o la satisfacción que pueda alcanzar cada uno. Por el contrario considera que debe defenderse un parámetro más objetivo en la evaluación de la justicia y propone la noción de “recursos”; ello significa que la situación de las personas deberá evaluarse teniendo en cuenta los recursos que posee y no el grado de satisfacción que pueda obtener de los mismos; 3) La tercera idea insiste no solo en que la justicia es una cuestión de recursos sino que agrega, de recursos iguales; 4) La cuarta idea esta referida a la tolerancia. Para DWORKIN un estado igualitario debe ser neutral en materia ética, no debiendo prohibir o recompensar ninguna actividad privada sobre la base de que alguna concepción ética resulte superior o inferior a las demás. El modelo ideal propuesto por DWORKIN apela a imaginar una subasta hipotética, en la que: 1) Cada participante comienza con un idéntico poder adquisitivo; 2) A través de la subasta, la sociedad pone a disposición del publico todos sus recursos; 3) Ahora bien, existen dos tipos de recursos: los recursos personales –habilidades físicas, mentales, salud– y los recursos impersonales –tierras, maquinarias–; 4) En la subasta, solo se ponen a remate los recursos impersonales ya que los recursos personales no pueden ponerse a disposición del público; 5) La subasta comienza con personas que tienen iguales posibilidades de adquirir los recursos impersonales que prefieren y concluye cuando cada participante queda satisfecho con el manojo de recursos que adquirió y no prefiere el conjunto de los recursos adquiridos por algún otro participante; 6) Cuando se llega a ese estadio, DWORKIN entiende que queda satisfecho aquello que denomina “test de la envidia”; 33 Ricardo Alejandro Terrile 7) Una vez terminada la subasta y satisfecho el “test de la envidia” se asigna a las distintas personas una porción adicional –e igual– de medios para la adquisición de bienes con el fin de que sean utilizados para dos objetivos principales: a) el de poder perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha elegido; b) contratar seguros para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas, fundamentalmente, a partir de las diferentes capacidades con que las personas nacen dotadas. 4. La construcción de la convención social En mi interpretación, el contrato social tal como lo han presentado, es una utopía aún en el plano teórico y especulativo. Parte de una ficción, en las que los diferentes sectores sociales, voluntariamente pautaron compromisos recíprocos en las que todos renunciaron a sus respectivas aspiraciones en procura de una finalidad común. No existe un contrato social abarcativo de todos los sectores sociales y mucho menos que acudan al mismo en forma voluntaria. En todo caso, existen acuerdos parciales entre diferentes sectores sociales que se ven compelidos a participar y acordar en la medida que la coyuntura le imponga resolver lo que RAWLS denomina “cuestiones urgentes”. Cada clase social, en el marco de su estratificación, tiene intereses particulares y acude a eventuales convenciones, consciente que su ausencia le generará el desplazamiento de sus intereses. Ingresa en consecuencia a debatir y negociar. Cede y requiere del otro el reconocimiento de sus propios espacios y para ello, sus propuestas tienen que ser razonables para todos los involucrados. Al proceso, las partes no arriban en pie de igualdad. Muchas veces los sectores económicamente fuertes imponen los alcances del texto convencional, el contenido de legalidad y la administración del Estado; otras veces, estos sectores tienen que ceder sus espacios de poder frente a sectores cuantitativamente importantes como lo constituyó el “tercer Estado” en el proceso de la revolución francesa. En el proceso histórico argentino, la constitución de 1853 desplazó a Buenos Aires después de Caseros y fue necesario Pavón para la integración de los elementos del Estado. Sin embargo, Buenos Aires al incorporarse, impuso en el texto que no le son oponibles los pactos preexistentes con la confederación. Mis reservas con RAWLS y sobre todo con DWORKIN están dadas por la presunción que todos los sectores acuden a la conformación del llamado “contrato social”, “convención social”, “contrato constitucional” o “acuerdo superpuesto” con la manifiesta omisión de individualizar su pertenencia social, sus intereses de clase, su ubicación en el contexto de la estratificación social del país o región a que hacemos referencia. 34 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El ensayo que analiza la convención constituyente de 1853 que prescinde de los intereses económicos que movilizaron a los caudillos y los sectores del puerto; o la ideología de la generación de 1837 o la de 1880, la influencia de la inmigración en la cuestión social, la incorporación de las capas medias en la asunción de Hirigoyen y la influencia institucional de Perón con la incorporación de la industria liviana después de la segunda guerra, distorsiona, tergiversa y equivoca la comprensión de la evolución del llamado “acuerdo superpuesto” y el contrato constitucional en la Argentina. Cuando procuramos referenciar y ubicar el contexto histórico del origen del llamado “contrato social” nos remontamos a Francia. El precontrato allanó acuerdos parciales que construyeron en forma muy incipiente un marco de legalidad. Un Estado de Derecho precario que aún en su debilidad congénita, sepultaba la decisión unilateral del amo, del monarca, del tirano. La primitiva idea de un “orden colectivo” que en su legalidad pretendía seducir a otros sectores que aún no se habían sumado y que, una vez integrados, construyeron un “orden constitucional”. Es decir, que en el precontrato, algunos sectores convienen pactos parciales que conforman un “orden legal”, incipiente y precario. En la medida que lo consoliden y extiendan sus alcances a otros sectores en su evolución hacia el “consenso superpuesto”, van a posibilitar la construcción de un “orden constitucional” en razón de que se han consolidado sus elementos como Estado; sus disposiciones convencionales tienen carácter supremo sobre el derecho interno que reglamenta al primero, existe un reconocimiento de derechos y garantías, una distribución de funciones con mecanismos de control verticales y horizontales y un sistema que define su carácter republicano o monárquico en forma simultánea con su planificación territorial. MARX decía “la historia no es más que la historia de la lucha de clases”. Siempre existieron posturas contradictorias e intereses de clase. Una que pretendió conservar sus privilegios y en consecuencia el poder y la otra que aspiraba a morigerar o eliminar los privilegios y compartir o asumir el poder. Las primeras eran históricamente los dueños de la tierra –amos, nobles, señores feudales, patrones– y la segunda sus dependientes –esclavos, siervos, proletarios–. Entre ambas, diferentes sectores deambulaban con lealtades divididas entre uno y otro. El matriarcado fue desplazado por el patriarcado cuando la sociedad se volvió sedentaria y los medios productivos necesitaban la fuerza del hombre para movilizar animales o arados. Los recursos, esto es, el uso del dinero, comenzó a ser monopolizado por el hombre y éste se transformó en el “jefe de familia” imponiendo su apellido a la prole –su marca– y sometiendo a la mujer a producir hijos y a realizar los quehaceres hogareños, visto esto último, peyorativamente, como una ocupación menor. El amo sometió al esclavo. Era mano de obra barata. Se sirvió de él en forma vitalicia. Mantuvo el poder de vida y muerte. 35 Ricardo Alejandro Terrile Otras sociedades que lograron superar ese estado de situación transformaron sus sistemas de producción y en la dinámica propia de la formación del precio –relación precio/demanda–, comenzaron a competir con la producción esclavista , que nunca mantuvo ni la calidad ni la producción de la sociedad industrial. El vapor sepultó a las naciones esclavistas y la industrialización provocó una importante transformación en el ámbito del Poder. A veces era el uso de la fuerza lo que imponía el régimen; otras, la seducción y la captación de lealtades de los diferentes sectores sociales. El uso de la fuerza se caracterizó siempre por su finitud. En algún momento de su existencia, se agotaba. El terror no moviliza ni es creativo en el ámbito de la producción de bienes. Ahora se tornaba imperioso la capacitación de la mano de obra y para ello la instrucción básica: leer y escribir. La religión lo supo y reaccionó temprano; sin embargo se sirvió de ella y detrás de la “moral” y de un “relato”, participó y se involucró en experiencias que conspiraron contra principios de igualdad y justicia. En el proceso evolutivo del ser humano, se dieron cabida pequeños acuerdos limitados a determinados sectores y ámbitos territoriales de influencia. Los más primitivos, lo observamos en los estudios sobre comunidades indígenas. En la etapa de la esclavitud, los acuerdos se consiguen entre los sectores dominantes, dueños de los medios de producción y su vinculación con otro sector que, en las categorías marxistas, lo denominan “capas sociales” –profesionales, pequeños empresarios, comerciantes–, desplazando totalmente de la mesa de acuerdos a los esclavos y dependientes. Ello lo podemos observar en el conflicto de la “guerra de secesión” en EE. UU. y la confrontación entre el sur feudal y el norte industrial y la diferente forma que opera en uno y otro régimen, las relaciones sociales. En el feudalismo, las guerras que los principados impulsan entre sí en procura de ampliar sus superficies de influencia, se dio en dos planos: En el interior de los respectivos reinos divididos en feudos, el enfrentamiento era terrestre y el ejercito no era una organización regular ni profesional sino que la conformaban los siervos que cada feudo facilitaba. Para ello, existía una especie de “contrato” entre el Rey y sus feudos. El mismo tenía naturaleza impositiva y de seguridad frente al invasor. En el enfrentamiento exterior, es decir, entre reinos, la utilización de flotas navales implicaba una enorme erogación para las arcas del reino y ello impulsaba acuerdos que conformaban también pequeños contratos en los que, por supuesto, se desplazaban a todos los demás sectores ajenos a la nobleza y el clero. Es ilustrativo el conflicto naval entre Francia e Inglaterra cuando el primero acude en auxilio de las ex colonias de Inglaterra en América. Francia que triunfa sobre su enemiga agotó sus arcas y constituyó uno de los elementos que fomentó el comienzo de la revolución francesa en 1789. 36 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En uno y otro caso, las monarquías, los nobles, el clero, los sectores comerciales más influyentes pautaban acuerdos de coyuntura en las que el “diezmo”, el uso de la tierra “pública”, la composición del ejército, los privilegios de la corona, etc. formaban parte del “contrato social”, en la que, por supuesto, quedaban desplazados todos los demás sectores. El ser humano, contradictoriamente a lo que sostenía HOBBES, no es lobo del hombre; tiene aspiraciones de igualdad y justicia. La lectura y la escritura posibilita información y cuanto más información retenemos, más comparamos. La mente humana a diferencia de cualquiera de las especies animales, analiza, reflexiona, piensa, coteja, compara y el factor “igualdad” y “justicia” tienen un espacio relevante. En el capitalismo, que nace junto con la industrialización de los medios de producción, los acuerdos sectoriales procuran ampliar su base de sustentación para construir una convención social que garantice gobernabilidad y un adecuado control para que la satisfacción de los diferentes intereses involucrados, se cumplan parcialmente. Se suman sectores en la que la legitimación de su representación ya no requiere ser dueña de medios productivos, sino que se mide por su cuantificación numérica. Son socialmente importantes por el número que lo componen y constituyen un factor eventual de trastorno social. En el análisis del proceso y evolución de la revolución francesa, el “tercer Estado” obtiene la misma cantidad de votos corporativos que el clero y la nobleza, en las decisiones de la Asamblea y ello le es otorgado por su importancia numérica y ROBESPIERRE era consciente de ello. La sanción de la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano” en pleno régimen monárquico, es su mejor ejemplo. Basta analizar la coyuntura de 1853 en nuestro país. La constitución sancionada y promulgada después de Caseros, constituyó una convención parcial en la que el pueblo de Buenos Aires permaneció ajena. Sin censo, las diferentes provincias designaron sus convencionales, que invocaron la representación genuina de la sociedad, sin acreditar sus títulos. ¿Hubo contrato social en 1810 con “la Máscara de Fernando VII” o en la Asamblea de 1813, o en la constitución histórica de 1853 o después de Pavón en 1860”? Es preciso que reflexionemos en torno a la idea y la finalidad ideológica que persigue el contrato social. Deberíamos abrir la “caja negra” para mirar su interior; analizar los comportamientos colectivos, estudiar las motivaciones y creencias de los agentes que toman parte en el marco de la coyuntura social evitando la realidad virtual y sin subestimar los propósitos perseguidos por determinados sectores que pretenden justificarse por el llamado “contrato social”. Los seres humanos elegimos como curso de acción, criterios que presumimos son los mejores. Buscamos la maximización y no, simplemente lo que satisface, que tiene connotaciones más coyunturales. 37 Ricardo Alejandro Terrile Diferenciamos coyuntura de estrategia y en pos de un plan en la que la correlación de fuerzas no nos es indiferente, procuramos impulsar convenios con diferentes sectores sociales a sabiendas que nunca son unívocos y abarcativos del todo. Basta con obtener una mayoría. La presunción parte de una conducta racional generada por la información parcial que tenemos en ese momento y por la que preferimos determinados objetivos sobre otros conforme a deseos y creencias. Una postura de este tipo, por ejemplo, implica dejar de lado las visiones estructuralistas –conforme a las cuales las alternativas abiertas se reducen solo a una–; u otras concepciones deterministas –que entienden que los individuos no eligen sino que sus decisiones vienen predefinidas por tradiciones, hábitos, normas sociales–. Gerald COHEN en “Teoria Marxista de la Historia”, manifiesta que durante mucho tiempo él, mantuvo la siguiente idea: asumió que la clase obrera: a) constituía la mayoría de la sociedad; b) era la que generaba la riqueza de la sociedad; c) representaba a la clase explotada; d) se superponía con el grupo de los necesitados; e) no tenía fundamentalmente nada que perder con una revolución; por lo que f) podía e iba a transformar la sociedad. También asumía que el comunismo iba a ser capaz de “liberar” las fuerzas productivas de la sociedad. Sin embargo, el paso del tiempo le demostró: que la clase obrera ya no constituía una mayoría, no producía toda la riqueza social; no era la única explotada y que incluso la clase obrera tenía cosas que perder con la revolución. La clase obrera ya no se identificaba con los necesitados dentro de la sociedad dado que aparecía el problema de grupos totalmente al margen de la estructura productiva que requerían con urgencia ser ayudados y atendidos por la comunidad aunque no fuesen obreros o estuviesen directamente al margen de la estructura productiva (citado por Roberto Gargarella. 2010. Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Editorial Paidós, p.101). Los críticos del contrato social imaginado por ROUSSEAU, manifestaban que el Estado para su conformación como tal, requería “de cada uno según su capacidad y darle a cada uno según sus necesidades” lo que implicaba numerosos intereses imposibles de contentar a todos. Sin embargo, existe un factor que juega en forma simultánea con la concepción innata de igualdad y justicia que refiere a la noción de autorrealización. El liberalismo clásico siempre se ha afirmado a partir del valor de la autonomía que guarda un claro parentesco con el de la autorrealización. El contenido social es el que ha posibilitado que dicha autorrealización nunca sea completa sino en base a la solidaridad y el bien común. Sin lugar a dudas, la historia esta signada por la confrontación de intereses contrapuestos y la forma en que se han comportado las fuerzas productivas constituyen un factor explicativo para entender los cambios sociales de larga escala y la estabilidad de las estructuras sociales. En el análisis de la factibilidad de los movimientos transformadores, la revolución representa un típico caso de comportamiento grupal enmarcado por precarios acuerdos 38 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales sectoriales vinculados por intereses comunes. Una primera duda se plantea en cuanto a la posibilidad de una revolución en el momento de mayor expansión de las fuerzas productivas. Es comprensible que los trabajadores tiendan a resistirse a cargar con los gravísimos costos de la transición en momentos de hiper-productividad capitalista en pos de una utopía incierta que implica el tránsito por un camino plagado de riesgos. Al parecer, el proceso transformador podría generarse cuando a las condiciones objetivas se sumen otras subjetivas como alienación y/o explotación. La historia muestra que los procesos revolucionarios se han gestado en sociedades económicamente “atrasadas” en donde la mencionada confluencia de condiciones no se encontraba presente. En esta instancia, los acuerdos son precarios, coyunturales y con plazos determinados. Louis ALTHUSSER desarrolla en “Ideología y aparatos ideológicos de Estado”, un ensayo sobre el concepto de ideología, y lo vincula con la postura de GRAMSCI en torno a la “hegemonía”. Son los aspectos ideológicos los que definen la hegemonía y es el grupo ideológico hegemónico el que traza las reglas a las cuales los demás adscriben por afinidad, conveniencia o adhesión, entendiendo ésta última como involuntaria, forzada por la asunción de ser minoría en la relación de las fuerzas ideológicas en pugna. Para ALTHUSSER la ideología es histórica, pues, al igual que el inconsciente freudiano, es eterna; es decir, siempre habrá ideología. La tesis central de toda la filosofía de ALTHUSSER es que la historia es un proceso sin sujeto ni fines cuyo motor son las fuerzas productivas –y la lucha de clases determinada por ellas–. El propio ALTHUSSER y otros intelectuales como Jacques DERRIDA, Michel FOUCAULT, Alain BADIOU, hicieron referencia que todo proceso de transformación se encuentra sujeta a los problemas de “colado o free-rider”. El problema del “colado o free-rider” tiene su influencia en el tema que nos ocupa. Si descartamos como ficción, el hecho que voluntariamente los diferentes sectores sociales acudan a conformar un “contrato social”, la sociología y la psicología social analizaron el fenómeno de la aparición de algunos individuos o sectores, que advierten que su participación en el logro del bien deseado –un cambio social drástico– le llevaría incurrir en graves costos –arriesgar su vida– y constatan que si dicho bien se produce –es decir se concreta la revolución–, ellos se benefician de todos modos –hayan o no participado en la producción del mismo–. La actitud “racional” de cada uno de estos sujetos es la de no contribuir a la producción de dicho bien con la esperanza de salvarse de cualquier costo y a la vez, beneficiarse de la posible actuación de los demás. En los procesos convencionales, el compromiso se suscribe cuando uno participa y los demás también lo hacen, conscientes que todos incurren en costos pero todos terminan beneficiándose. 39 Ricardo Alejandro Terrile La convención social esta vinculada a la gobernabilidad y a la resistencia a vivir en la anarquía de todos contra todos. Es un mecanismo de autodefensa. No es un único acto sino un proceso, profundamente dinámico en la que los sectores mayoritarios que lo suscriben deben intentar sumar adherentes para que la gobernabilidad no fracase. La oferta debe seducir con propuestas vinculadas a una administración responsable que ejecute normas justas y razonables y que frente a conflictos que puedan naturalmente surgir, un tercer sector especializado, arbitrará, resolviendo conforme a criterios de legalidad y equidad. Los diferentes sectores que representan intereses afines y contrapuestos, se saben titulares de derechos. Ya no son concesiones del Estado sino que éste, sencillamente se limita a reconocer en cada uno de los sujetos su titularidad vitalicia, por su naturaleza humana y en la que la igualdad de trato tiene, en ésta etapa, un valor supremo tanto como el de la libertad. Pero no es suficiente. Es preciso marcar limites al mandato. Los plazos vitalicios quedan abolidos en la futura República. El plazo indefinido del compromiso convencional impone permanentes reajustes que se van adaptando a las transformaciones sociales, económicas, culturales, entre otras; todo lo cual impone asumir que la convención social es un proceso abierto, dinámico, en permanente cambio, que a la par que muda en sus concepciones vinculadas a la costumbre, el orden público, refuerza sus mecanismos de control e impulsa procedimientos de revocatoria popular y de democracia semi-directa por la profunda desconfianza subyacente en los mandatos conferidos. 40 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Breve análisis del Constitucionalismo 5. Breve análisis del desarrollo histórico del Constitucionalismo 5.1. El Origen La doctrina denomina “constitucionalismo” al movimiento originado en Inglaterra, Estados Unidos y Francia, entre los siglos XVII y XVIII y que después extendería su influencia al resto de Europa, América y luego en otros continentes. Surge en forma anárquica y algo desordenada en el comportamiento social de importantes transformaciones: la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776 y fundamentalmente la francesa de 1789. Se originó en su reacción contra la monarquía. Su objetivo, en Inglaterra fue limitar el poder del monarca; en Norteamérica, la independencia de la colonia asegurando algunos derechos a los nuevos ciudadanos y en Francia, a la par que limitaban el poder de la monarquía, el clero y la nobleza, reconocían al hombre y al ciudadano, derechos de igualdad y de libertad, que colaboraron con la concreción de la República. El constitucionalismo constituyó una formidable herramienta para superar las concepciones del poder absoluto de origen divino y la construcción de la legitimidad activa y pasiva del hombre y del ciudadano. El estudio de la Revolución Francesa me convenció que el derecho constitucional recibió su transformación más importante en Francia. Todo el movimiento que colisionó con las estructuras monárquicas y los llamados “Estados”, ejecutaron en la práctica, en forma desordenada y anárquica, un conjunto de ideas dispersas y vagas que comienzan a perfilarse en la Europa del Siglo XVIII. La experiencia francesa fue relevante. El proceso transformador que impulsaron los partidarios de la República contra la monarquía y el clero en una Europa dominada y monopolizada por imperios monárquicos constituye unos de los actos revolucionarios más importantes en la historia del derecho constitucional. En Estados Unidos, la concepción republicana y la planificación federalista fue relevante pero sus “ciudadanos” a la par que consagraban el reconocimiento de derechos de igualdad, mantenían un sistema esclavista que fue “evolucionando” hacia un sistema de discriminación que comenzaron a desarmar aproximadamente en 1962. Desde sus orígenes, el derecho constitucional está impregnado de ideología. El Iluminismo y el Enciclopedismo, fueron una reacción contra la monarquía absoluta y en 41 Ricardo Alejandro Terrile ese marco, la economía y la revolución industrial potenciaron las revoluciones inglesa, francesa y norteamericana. En sus orígenes, la concepción liberal e individualista tuvo marcada influencia en la filosofía de DESCARTES, SPINOZA y LEIBNIZ, cultores del racionalismo. En el ámbito de la filosofía política, se destacaron LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLTAIRE y DE TOCQUEVILLE. 5.2. En Inglaterra En Inglaterra, un primer antecedente que la doctrina reitera, es la referencia a la Carta Magna de 1215 que consagra el principio de legalidad en materia tributaria; la necesidad de juicio previo de los pares antes de la detención y desposesión de bienes y la libertad de comercio y tránsito. Asimismo, se constituyó el “Consejo de los 25 Barones” para vigilar al Rey y controlar los actos de la Corona, limitando el poder de la monarquía. Como consecuencia de la creciente influencia de los señores feudales, existen antecedentes entre 1260 y 1295 de la constitución de las “Cámaras de los Lores” –con participación de la nobleza y la Iglesia– y la “Cámara de los Comunes”. La “Petition of Rights” –Petición de Derechos– de 1628 fue elevada al Rey Carlos I Estuardo por los Lores y los Comunes del Parlamento, para solicitar la vigencia de los derechos reconocidos a partir de la Carta Magna y que fueran desconocidos por diferentes Monarcas. El “Agreement of the people” –Acuerdo del pueblo– de 1647, fue elaborado por el “Consejo de Guerra” de Oliverio Cromwell en su enfrentamiento contra el Rey Carlos I, que había regresado al absolutismo. En dicho acuerdo, se distinguía entre principios fundamentales y no fundamentales y avanzaba en el reconocimiento de los derechos del Parlamento, en el sufragio universal y en la idea de una constitución como contrato solemne que debía ser escrita y que expresara los derechos de la Nación. HERNÁNDEZ, quien constituye una de nuestras fuentes, cita a JELLINEK, quien sostuvo que se trató del “primer ensayo de Inglaterra por llegar a tener una constitución escrita” (Hernández, Antonio María. 2012. Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial La Ley. p. 16 y sig). CROMWELL instauró por única vez en Inglaterra un sistema republicano, que sólo duró hasta 1660. El documento “Instrument of Government” –Instrumento de Gobierno–, promulgado en 1653, regulando los poderes de CROMWELL constituyó la única constitución escrita que ha tenido Inglaterra. La Revolución inglesa de 1688, resultado del triunfo de la lucha de los líderes del Parlamento, estableció la moderna monarquía parlamentaria y se reconocieron derechos a través del Bill of Rights –Declaración de Derechos– de 1689. 42 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En realidad, la experiencia en Inglaterra, fue el origen de lo más tarde conocimos como las “monarquías constitucionales”. El constitucionalismo republicano tuvo otro origen: Estados Unidos y Francia. 5.3. En Estados Unidos El nacimiento del constitucionalismo en los Estados Unidos tiene origen religioso. Efectivamente: los ingleses que emigraron a las colonias huyendo de la persecución de los reyes Estuardos, adoptaron principios democráticos en su concepción religiosa, a través de la regulación de los derechos y deberes de los ministros y fieles del culto. Dichas pautas obraron como principios y modelos de conducta que comenzaron a transcribirse en varios documentos de la futura República. Las colonias se reunieron con sus delegados en un Primer Congreso Continental, en Filadelfia, en 1774 y se avocaron al tratamiento de leyes que establecían altos impuestos a los colonos. En esa oportunidad, se aprobó una Declaración de Derechos y Agravios, donde defendían su derecho al autogobierno, lo que fue rechazado por el imperio inglés. El Segundo Congreso Continental, que funcionó entre 1775 y 1781, se transformó en una asamblea gubernativa; designó Jefe Militar a George Washington; declaró la independencia en 1776 y finalmente resolvió la aprobación de los Artículos de Confederación en 1781. HERNÁNDEZ –obra citada– menciona como uno de los más importantes hitos del constitucionalismo norteamericano, la Constitución de Virginia, cuya declaración de derechos fue redactada por James MASON con la participación de James MADISON, y que influyó en las posteriores Constituciones. En su Sección Primera se estableció: “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden por ningún contrato privar o despojar a su posteridad, especialmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y seguridad”. Y en su Sección Segunda: “Todo poder reside en el pueblo y, por consiguiente, de él se deriva que los magistrados son sus mandatarios y servidores, y en todo tiempo responsables ante él”. La Declaración de la Independencia del 4 de julio de 1776, redactada por Thomas JEFFERSON consagró entre otros principios fundamentales, que: “Todos los hombres han nacido iguales; están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; entre estos derechos se encuentra la vida, la libertad y el procurarse la dicha. Se han establecido gobiernos entre los hombres para garantizar estos derechos y el poder de los gobiernos emana del consentimiento de los gobernados”. En 1787, en Filadelfia, se sancionó su Constitución Nacional, que es actualmente la más antigua Ley Suprema vigente en el mundo. Dicha Constitución escrita estableció por primera vez una forma de estado federal. No coincido con la doctrina que sostiene que la citada constitución consolidó un gobierno de carácter republicano. La república 43 Ricardo Alejandro Terrile exige principio de igualdad y Estado Unidos mantuvo hasta la sanción de los derechos civiles, la discriminación primero y la segregación social después. Es cierto que la constitución es presidencialista, con una clara división de los poderes entre legislativo, ejecutivo y judicial y que suma, además, la supremacía de la normativa constitucional. Reitero: muchos manuales de la materia omiten referirse al sistema esclavista en Estados Unidos e insisten en el advenimiento de la república sin destacar que para la existencia de la república es indispensable respetar el principio de igualdad. La esclavitud fue una institución legal que existió en las ex colonias durante los siglos XVIII y XIX. Fue practicada desde el principio de la era colonial y fue firmemente establecida cuando se firmó la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Tras esto, existió una expansión gradual de la doctrina del abolicionismo que propugnó la anulación de leyes, preceptos o costumbres que se consideran atentatorios a principios éticos y morales. El movimiento abolicionista se formó en 1830 en los estados del Norte. Esta corriente tenía sus raíces en la prohibición de la trata de esclavos. La posesión de esclavos se autorizó hasta el final de la llamada “Guerra de Secesión” particularmente en los estados del sur. La constitución trataba en ciertos puntos la esclavitud, aunque en ninguno se usaba esta palabra. Los estados al norte de Maryland abolieron la esclavitud entre 1789 y 1830, gradualmente y en diferentes momentos. Sin embargo, su estatus permaneció inalterado en el sur, y las costumbres y el pensamiento público evolucionaron en defensa de la esclavitud como respuesta al creciente fortalecimiento de la actitud anti-esclavitud del norte. El abolicionismo como principio era algo más que un mero deseo de ampliar las restricciones a la esclavitud; se caracterizó por el apoyo de la aplicación de la violencia para precipitar dicho fin. Sin embargo, la mayoría de los estados del norte no aceptaban las posiciones extremas de los abolicionistas que pretendían terminar con la esclavitud en forma definitiva. La mayoría de los norteños aceptaban la existencia de la esclavitud, no tenían como objetivo cambiar esto, sino favorecer una política de liberación indemnizada y gradual. Recién en el año 1863, mediante la “Proclamación de Emancipación” promulgada por el presidente Abraham LINCOLN, se declaraba la libertad de todos los esclavos y se puso en vigencia, por primera vez, al final de la Guerra Civil en 1865. Los abolicionistas americanos obtuvieron la liberación de los esclavos en los estados en los que seguía habiendo esclavitud. El movimiento abolicionista fue el antecedente para el “movimiento para los derechos civiles”. 44 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El trabajo de los esclavos fue un factor importante en la acumulación de riqueza en los Estados Unidos en la primera mitad del siglo XIX. El Sur se aferró fuertemente a la esclavitud, e intentó expandirla a los nuevos territorios occidentales del país. La victoria de “la Unión” en la guerra de Secesión, abolió el trabajo esclavo en el Sur y ello contribuyó al declive de la economía sureña tras la guerra, sumado al continuo descenso del precio del algodón a finales del siglo. El “Movimiento por los Derechos Civiles” tuvo lugar entre los años 1955 y 1968, para terminar la discriminación contra los afroamericanos y la segregación racial, especialmente en el sur de Estados Unidos. Usualmente consideran que este período comienza con el boicot a los autobuses de Montgomery en 1955 y termina con el asesinato de Martin LUTHER KING en 1968. El asesinato de afroamericanos por parte de blancos era todavía común en los años cincuenta y en gran parte del sur no se castigaba a los culpables. El asesinato de Emmet TILL, un adolescente de Chicago de visita con su familia en la localidad de Money, Mississippi durante el verano de 1955, no pasó desapercibido. La edad de la víctima, la naturaleza del “crimen” –supuestamente le silbó “piropeando” a una mujer blanca en una tienda– y la decisión de su madre de dejar el féretro abierto durante el funeral, mostrando las huellas de los golpes que le habían propinado dos secuestradores blancos, contribuyó para que el caso se convirtiera en una causa celebre. Los asesinos fueron arrestados el día después de la desaparición de TILL y declarados inocentes un mes más tarde tras una deliberación de 67 minutos por parte del jurado. El 1 de diciembre de 1955, Rosa PARKS –dirigente del “Movimiento por los Derechos Civiles”– rehusó levantarse de su asiento en un autobús público para dejárselo a un pasajero blanco. Rosa fue arrestada, enjuiciada y sentenciada por conducta desordenada y por violar una ley local. Cincuenta líderes afroamericanos se reunieron y organizaron el Boicot de Autobuses de Montgomery para protestar por la segregación de negros y blancos en los autobuses públicos. El boicot duró 381 días, hasta que se abolió la ley local de segregación entre afroamericanos y blancos. LUTHER KING participó activamente en el boicot y más tarde se plegó a la decisión del comité escolar de Little Rock, en Arkansas, que votó en 1957 por la integración del sistema escolar. Arkansas era considerado un estado sureño relativamente progresista. Sin embargo el gobernador de Arkansas convocó a la Guardia Nacional para evitar que nueve estudiantes negros que habían demandado por el derecho a estudiar en una escuela integrada pudieran asistir al instituto –high school– del centro de Little Rock. El Presidente EISENHOWER ordenó a la Guardia Nacional desplegada por el gobernador que volviera a sus cuarteles, y desplegó elementos del Ejercito en Little Rock para proteger a los estudiantes. Otros hechos que delatan la lucha del “Movimiento por los Derechos Civiles” fueron la decisión de los estudiantes de algunos estados del sur de “ocupar” los mostradores de tiendas locales a la hora del almuerzo en protesta por la segregación de los estable45 Ricardo Alejandro Terrile cimientos. Se recomendaba a los manifestantes vestirse formalmente, sentarse callados y ocupar asientos alternados por simpatizantes blancos que quisieran unirse. El éxito de las ocupaciones provocó campañas estudiantiles en todo el sur del país en la que los manifestantes no se centraron solamente en los mostradores de comida, sino también en parques, playas, librerías, cines, museos y otros espacios públicos. Cuando se les arrestaba, rehusaban pagar las fianzas y pasaban en la cárcel el tiempo de condena para evitar que la campaña gastara todos sus fondos en fianzas, y también para llamar la atención del público. En Septiembre de 1962, James MEREDITH demandó exitosamente a la Universidad de Misisipi para que le permitiera estudiar ahí, pero el gobernador del estado, bloqueó su admisión a la Universidad, proclamando que “ninguna escuela será integrada en Misisipi mientras yo sea gobernador”. Después de que la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia y la negativa del gobernador a cumplir con la misma; es decir, permitir que MEREDITH se inscribiera en la Universidad, éste tuvo que ser acompañado por oficiales del ejército de los Estados Unidos para poder entrar al campus el 30 de septiembre de 1962. Durante todo 1963, las luchas se volvieron incesantes. En Junio de ese año, el Presidente KENNEDY se dirigió a la nación por televisión y radio, con un discurso histórico sobre los derechos civiles y el 19 de junio presentó al Congreso el proyecto de “Ley de Derechos Civiles”. En Agosto de 1963, se organizó en apoyo a la “Ley de Derechos Civiles”, una gran marcha sobre Washington se reunieron en el Monumento a Lincoln, donde LUTHER KING pronunció su famoso discurso “yo tengo un sueño”. El asesinato de KENNEDY el 22 de noviembre de 1963, implicó que el nuevo presidente JOHNSON utilizara su influencia en el Congreso para sacar adelante gran parte de la agenda legislativa de KENNEDY. 5.4. En Francia En Francia, es interesante leer la observación de HOBSBAWM un excelente historiador, sobre la experiencia de la revolución francesa. Si la economía del mundo del siglo XIX se formó principalmente bajo la influencia de la revolución industrial inglesa, su política e ideología se formaron principalmente bajo la influencia de la Revolución francesa. Inglaterra proporcionó el modelo para sus ferrocarriles y fábricas, pero Francia hizo sus revoluciones y les dio sus ideas, hasta el punto de que cualquier cosa tricolor se convirtió en el emblema de todas las nacionalidades nacientes. Entre 1789 y 1917, las políticas en diversas partes del mundo, lucharon ardorosamente en pro o en contra de los principios de 1789 o los más progresistas todavía de 1793. Francia proporcionó el vocabulario y los programas de los partidos liberales, radicales y democráticos de 46 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales la mayor parte del mundo y los códigos legales, el modelo de organización científica y técnica y el sistema métrico decimal a muchísimos países. La ideología del mundo moderno penetró por primera vez en las antiguas civilizaciones, que hasta entonces habían resistido a las ideas europeas, a través de la influencia francesa. La Revolución francesa fue mucho más fundamental que cualquiera de sus contemporáneas y sus consecuencias fueron mucho más profundas: En primer lugar, sucedió en el más poderoso y populoso Estado europeo con excepción de Rusia. En 1789, casi de cada cinco europeos, uno era francés. En segundo lugar, de todas las revoluciones que la precedieron y la siguieron fue la única revolución social de masas e inconmensurablemente más radical que cualquier otro levantamiento. En tercer lugar, de todas las revoluciones contemporáneas, la francesa fue la única ecuménica. Sus ejércitos se pusieron en marcha para revolucionar al mundo, y sus ideas lo lograron. La revolución norteamericana sigue siendo un acontecimiento crucial en la historia de los Estados Unidos, pero –salvo en los países directamente envueltos en ella y por ella– no dejó huellas importantes en ninguna parte. La Revolución francesa, en cambio, es un hito en todas partes. Sus repercusiones, mucho más que las de la revolución norteamericana, ocasionaron los levantamientos que llevarían a la liberación de los países iberoamericanos después de 1808. En el proceso revolucionario francés, el análisis histórico parte de los llamados “Estados”. Un “Primer Estado” que lo conformaba la nobleza; un “Segundo Estado”, el clero y un “Tercer Estado” formado por comerciantes, pequeños empresarios, profesionales liberales, entidad que representaba a todos los que no eran ni nobles ni clérigos, pero dominada de hecho por la clase media. Al “Primer Estado o Primer Orden” de la Nación, integrado por la nobleza, la conformaban cerca de cuatrocientas mil personas sobre poco más o menos, veintitrés millones de franceses; gozaban de considerables privilegios, incluida la exención de varios impuestos y el derecho a cobrar tributos feudales. Políticamente, su situación era menos importante. La monarquía absoluta, aunque completamente aristocrática e incluso feudal, había privado a los nobles de toda independencia y responsabilidad política. Económicamente, las inquietudes de los nobles no eran injustificadas. Se alistaban en el ejército como oficiales, condición que le estaba vedado al resto de la población. Guerreros más que trabajadores por nacimiento y tradición, los nobles estaban desplazados oficialmente del comercio o cualquier profesión, dependían de las rentas de sus propiedades. Hacia 1780 todos los obispos eran nobles e incluso la clave de la administración real y las intendencias, estaban acaparadas por la nobleza. Las propiedades de la nobleza ocupaban sólo una quinta parte de la tierra, y las del clero quizá otro seis por ciento, con variaciones en las diferentes regiones. Los trastornos financieros de la monarquía se deterioraron al quedar Francia envuelta en la guerra de la independencia americana, la que les facilitó su armada naval. La 47 Ricardo Alejandro Terrile victoria sobre Inglaterra se obtuvo a costa de una bancarrota final, por lo que la revolución americana puede considerarse la causa directa de la francesa. La crisis gubernamental brindó una oportunidad a la aristocracia y a los parlamentos. La brecha en el frente del absolutismo fue abierta con la convocatoria a los dos Estados Generales representados por la nobleza y el clero, al que se le sumo el tercer Estado, no por su importancia económica sino por su relevancia cuantitativa que amenazaba la “paz social” como consecuencia de la afligente situación económica que padecía Francia en 1789. Así, pues, la revolución empezó como un intento aristocrático de recuperar los mandos del Estado. Este intento fracasó por el desconocimiento de los dos estados de la profunda crisis económica y social que padecía el pueblo francés y la presencia del llamado “tercer Estado”. La Revolución francesa no fue hecha o dirigida por un partido o movimiento en el sentido moderno, ni por unos hombres que trataran de llevar a la práctica un programa sistemático. Un sorprendente y espontáneo consenso de ideas entre los componentes del “tercer Estado” dio unidad efectiva al movimiento revolucionario. Este grupo era la “burguesía”; sus ideas eran las del liberalismo clásico formulado por los “filósofos” y los “economistas” y éstos pueden ser considerados con justicia los responsables de la revolución. Las peticiones están contenidas en la famosa “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789. Este documento es un manifiesto contra la sociedad jerárquica y los privilegios de los nobles, pero todavía no en favor de una sociedad democrática o igualitaria. “Los hombres nacen y viven libres e iguales bajo las leyes”, dice su artículo primero; pero luego se acepta la existencia de distinciones sociales “aunque sólo por razón de la utilidad común”. La propiedad privada era un derecho natural sagrado, inalienable e inviolable. Los hombres eran iguales ante la ley y todas las carreras estaban abiertas por igual al talento. Entre sus 17 artículos, mencionamos especialmente al 1º: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, que es similar al actual art. 1º de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, sancionada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en homenaje a aquella Declaración de la Revolución Francesa; al art. 2º: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”; al art. 3º: “La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación”; al art. 4º: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás...” y al art. 5º: “...Nadie está obligado a aquello que la ley no ordena”. HOBSBAWM señala que el clásico liberal burgués de 1789 cuya idiosincrasia se extendió hasta 1848 no era un demócrata, sino un creyente en un Estado secular con libertades civiles y garantías para la iniciativa privada, gobernado por contribuyentes y propietarios. 48 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Los campesinos y obreros analfabetos conjuntamente con sectores profesionales y comerciantes, eligieron delegados. Algunos de ellos, eran abogados que desempeñaban un importante papel económico en la Francia provinciana; cerca de un centenar eran capitalistas y negociantes. La clase media había luchado ásperamente y con éxito para conseguir una representación tan amplia como las de la nobleza y el clero juntas, ambición muy moderada para un grupo que representaba oficialmente al noventa y cinco por ciento (95%) de la población. Los Estados Generales deliberaban y votaban “por estados”, situación en la cual la nobleza y el clero, unidos, siempre podían superar en votos al “tercer Estado”. Con este motivo se produjo el primer choque directo revolucionario. Unas seis semanas después de la apertura de los Estados Generales, se convocó a una Asamblea Nacional con derecho a reformar la Constitución. El “tercer Estado” triunfó frente a la resistencia unida del rey, la nobleza y el clero y lo que transformó una limitada agitación reformista en una verdadera revolución fue el hecho de que la convocatoria de los Estados Generales coincidiera con una profunda crisis económica y social. Una mala cosecha en 1788 y 1789 y un difícil invierno agudizaron aquella crisis. Las malas cosechas afectaban a los campesinos, pues significaba que los grandes productores vendían el grano a bajo precio. Como es natural, afectaba también a las clases pobres urbanas, para quienes el coste de vida, empezando por el pan, se duplicaba. Al respecto, es interesante resaltar que el pan era el alimento básico de la canasta familiar y que el aumento desmedido del producto, cumplió en el origen del proceso revolucionario, un importante papel. El empobrecimiento del campo redujo el mercado de productos manufacturados y originó una depresión industrial. Los rurales estaban desesperados y desvalidos a causa de los motines y los actos de bandolerismo; los urbanos lo estaban doblemente por el cese del trabajo en el preciso momento en que el coste de la vida se elevaba. El resultado más sensacional de aquella movilización fue la toma de la Bastilla, prisión del Estado que simbolizaba la autoridad real, en donde los revolucionarios esperaban encontrar armas. En época de revolución nada tiene más fuerza que la caída de los símbolos. La toma de la Bastilla, que convirtió la fecha del 14 de julio en la fiesta nacional de Francia, ratificó la caída del despotismo y fue aclamada en todo el mundo como el comienzo de la liberación. Al cabo de tres semanas desde el 14 de julio, la estructura social del feudalismo rural francés y la máquina estatal de la monarquía francesa se debatían en una profunda anarquía. La aristocracia y la clase media aceptaron inmediatamente lo inevitable: todos los privilegios feudales se abolieron de manera oficial aunque el feudalismo no se abolió finalmente hasta 1793. A finales de agosto la revolución obtuvo su manifiesto formal, “la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, mientras el rey resistía especulando con la posibilidad que sus aliados invadieran Francia en su respaldo. 49 Ricardo Alejandro Terrile Imaginemos por un instante el “mapa político” de Europa en el siglo XVIII: Portugal, España, Gran Bretaña, Prusia, Holanda, eran naciones monárquicas. En Rusia, los Zares. Todas ellas rodeaban a Francia. Luís XVI era consciente que el proceso no se limitaba a conflictos internos con la nobleza y mucho menos que fuera resultado de cuestionamientos a su legitimación como monarca por parte de otros nobles que invocaban mejores derechos hereditarios. La resistencia era popular, provenía del llamado “tercer Estado” y las “Declaraciones de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” era demostrativo de ello. Para las monarquías europeas, Estados Unidos y su experiencia presidencialista y democrática les era lejano. Francia era el corazón de Europa y no podían permitirse un Estado Republicano. Recordemos por otra parte, que María Antonieta, Reina de Francia, era la hija menor de María Teresa, la Reina del Imperio Austro-Húngaro. Entre 1789 y 1791 un sector de la burguesía moderada, actuando en la Asamblea Constituyente, emprendió la gigantesca obra de racionalización y reforma de Francia que era su objetivo: la instauración del sistema métrico decimal, la emancipación de los judíos, el cercado de las tierras comunales, la abolición de las corporaciones; se vendieron las propiedades de la Iglesia –así como las de la nobleza emigrada–. La Constitución de 1791 instauraba una monarquía constitucional. El Rey, en procura de ganar tiempo para que la monarquía europea acuda en su auxilio, no se opuso y ello arrastró a la oposición a la mayor parte del clero y de los fieles y contribuyó a impulsar al rey a la desesperada y suicida tentativa de huir del país. Fue detenido en Varennes en junio de 1791, y en adelante el republicanismo se hizo una fuerza masiva, pues los reyes tradicionales que abandonan a sus pueblos pierden el derecho a la lealtad de los súbditos. El precio del pan registraba la temperatura política de Francia y el pueblo de París, era la fuerza revolucionaria decisiva. La nueva bandera francesa tricolor combinaba el blanco del antiguo pabellón real con el rojo y el azul, colores de París. Dos fuerzas impulsaron a Francia a una guerra general: la extrema derecha y la izquierda moderada. La primera aliada al rey, constituida por la nobleza y el clero. Gran parte del “Primer y Segundo Estado”, emigran y acampan en diferentes ciudades de la Alemania Occidental esperando que el apoyo y la intervención extranjera pudieran restaurar el viejo régimen. Tal intervención no era demasiado fácil de organizar, dada la complejidad de la situación internacional y la relativa tranquilidad política de los otros países. No obstante, era cada vez más evidente que los nobles y los gobernantes que constituían las fuerzas para la reconquista de Francia se iban reuniendo en el extranjero. La guerra se declaró en abril de 1792. La derrota, que el pueblo atribuiría, no sin razón, a sabotaje real y a la traición, trajo la radicalización. Entre agosto y septiembre fue derribada la monarquía, establecida una República indivisible y proclamada una nueva era de la historia humana con la institución del año I del calendario revolucionario por la acción de las masas de París. El rey fue encarcelado, y la invasión extranjera detenida por un duelo de artillería poco dramático en Valmy. 50 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales –¿Que nos dice HOBSBAWM? “Las guerras revolucionarias imponen su propia lógica. El partido dominante en la nueva Convención era el de los girondinos, belicosos en el exterior y moderados en el interior, un cuerpo de elocuentes y brillantes oradores que representaba a los grandes negociantes, a la burguesía provinciana y a la refinada intelectualidad. Su política era absolutamente imposible. Pues solamente los Estados que emprendieran campañas limitadas con sólidas fuerzas regulares podían esperar mantener la guerra y los asuntos internos en compartimientos estancos, como las damas y los caballeros de las novelas de Jane AUSTEN hacían entonces en Inglaterra. Pero la revolución no podía emprender una campaña limitada ni contaba con unas fuerzas regulares, por lo que su guerra oscilaba entre la victoria total de la revolución mundial y la derrota total que significaría la contrarrevolución. Y su ejército –lo que quedaba del antiguo ejército francés– era tan ineficaz como inseguro. DUMOURIEZ, el principal general de la República, no tardaría en pasarse al enemigo. Así, pues, sólo unos métodos revolucionarios sin precedentes podían ganar la guerra, aunque la victoria significara nada más que la derrota de la intervención extranjera. En realidad, se encontraron esos métodos. En el curso de la crisis, la joven República francesa descubrió o inventó la guerra total: la total movilización de los recursos de una nación mediante el reclutamiento en masa, el racionamiento, el establecimiento de una economía de guerra rígidamente controlada y la abolición virtual, dentro y fuera del país, de la distinción entre soldados y civiles. Las consecuencias aterradoras de este descubrimiento no se verían con claridad hasta nuestro tiempo. Puesto que la guerra revolucionaria de 1792-1794 constituyó un episodio excepcional, la mayor parte de los observadores del siglo XIX no repararon en ella más que para señalar (e incluso esto se olvidó en los últimos años de prosperidad de la época victoriana) que las guerras conducen a las revoluciones, y que, por otra parte, las revoluciones ganan guerras inganables. Sólo hoy podemos ver cómo la República jacobina y el de 1793-1794, tuvieron muchos puntos de contacto con lo que modernamente se ha llamado el esfuerzo de guerra total” (Hobsbawn, Eric. 2003. La Historia de Francia. Conferencia dictada en la Sorbonne). En marzo de 1793, Francia estaba en guerra con la mayor parte de Europa y había empezado la anexión de territorios extranjeros. Importantes protagonistas de esta etapa fueron ROBESPIERRE, DANTON, MARAT, el Comité de Salud Pública, el Tribunal revolucionario y por supuesto, la guillotina. En junio de 1793, sesenta de los ochenta departamentos de Francia estaban sublevados contra París; los ejércitos de los príncipes alemanes invadían Francia por el Norte y por el Este; los ingleses la atacaban por el Sur y por el Oeste; el país estaba desamparado y en quiebra. Catorce meses más tarde, toda Francia estaba firmemente gobernada, los invasores habían sido rechazados y, por añadidura, los ejércitos franceses ocupaban Bélgica y estaban a punto de iniciar una etapa de veinte años de ininterrumpidos triunfos militares. Ya en marzo de 1794, un ejército tres veces mayor que antes funcionaba a la perfección y costaba la mitad que en marzo de 1794, y el valor del dinero francés –o más bien de los de papel, que casi lo habían sustituido del todo– se mantenía estabilizado, en marcado contraste con el pasado y el futuro. 51 Ricardo Alejandro Terrile La caída de ROBESPIERRE llevó aparejada un profundo deterioro económico y de corrupción que culminó en la bancarrota nacional. En 1797 se promulgó una nueva Constitución en la que se reconocía el derecho al sufragio universal, el derecho de insurrección, el derecho al trabajo, al alimento y lo más significativo de todo, la declaración oficial de que el bien común era la finalidad del gobierno. Aquella fue la primera genuina Constitución democrática promulgada por un Estado moderno. Los jacobinos abolieron sin indemnización todos los derechos feudales aún existentes, los pequeños propietarios comenzaron a cultivar las tierras confiscadas de los emigrados y se abolió la esclavitud en las colonias francesas, con el fin de estimular a los negros de Santo Domingo a luchar por la República contra los ingleses. El ejercito dejó de ser monopolio de la nobleza para convertirse en una carrera como otra cualquiera de las muchas que la revolución burguesa había abierto al talento y convirtió al ejército, en un pilar del gobierno. El propio Napoleón BONAPARTE fue uno de esos militares de carrera. Nacido en 1769, ambicioso, disconforme y revolucionario, comenzó lentamente su carrera en el arma de artillería, una de las pocas ramas del ejército real en la que era indispensable una competencia técnica. Durante la revolución, y especialmente bajo la dictadura jacobina, a la que sostuvo con energía, ascendió a general, sobrevivió a la caída de ROBESPIERRE, y su habilidad para cultivar relaciones útiles en París le ayudó a superar aquel difícil momento. Encontró su gran oportunidad en la campaña de Italia de 1796 que lo convirtió sin discusión posible en el primer soldado de la República que actuaba virtualmente con independencia de las autoridades civiles. El poder recayó en parte en sus manos y en parte él mismo lo arrebató cuando las invasiones extranjeras de 1799 revelaron la debilidad del Directorio y la indispensable necesidad de su espada. Fue nombrado primer cónsul, luego cónsul vitalicio; por último, emperador. Con su llegada, al cabo de pocos años Francia, tenía un código civil, un concordato con la Iglesia y hasta un Banco Nacional, el más patente símbolo de la estabilidad burguesa. 6. El Constitucionalismo Contemporáneo Para nuestra materia, la definición del “constitucionalismo”, no ha perdido actualidad: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. BADENI refiere al constitucionalismo manifestando que el movimiento constitucionalista, se asienta sobre dos pilares: a) El imperio de la ley, principio resultante de la doctrina del Estado de Derecho que subordina a gobernantes y gobernados a una misma norma jurídica por encima de 52 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales toda voluntad personal. Pero esa subordinación no se concreta frente a cualquier ley, sino respecto de aquella que refleja los fines humanistas del constitucionalismo; b) La titularidad del poder en la comunidad, lo cual significa negar a una persona o a un grupo de personas toda posibilidad de regir los destinos de una nación sin su consentimiento expreso y permanente colaboración. Para afianzar esos fundamentos, sigue diciendo BADENI, el constitucionalismo se vale de una serie de técnicas que pueden ser sintetizadas en cuatro: 1) La supremacía de la constitución, que significa concebir ésta como un conjunto fundamental de normas, en el cual encuentran su origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas a reglamentar sus preceptos; 2) La distinción entre la función constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la acción gubernamental ordinaria; 3) Separación y control de los órganos del poder para evitar su ejercicio abusivo a través de la concentración del ejercicio en un solo órgano gubernamental; 4) Designación de los gobernantes por elección a través de un cuerpo electoral fundado sobre la universalidad y la igualdad del voto, para dar así una respuesta a los dos interrogantes fundamentales que presenta toda sociedad política: ¿quién designa a los gobernantes?, y ¿cómo son designados los gobernantes? (Badeni, Gregorio. 2011. Manual de Derecho Constitucional. Editorial La Ley). El constitucionalismo exige el reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano como finalidad suprema y última de la organización política; la aceptación de una idea política dominante por la comunidad que le atribuye el carácter de efectivo y real titular del poder; la limitación y el control del poder estatal; la juridicidad, que impone a gobernantes y gobernados el deber de actuar dentro del cauce de la ley y el principio de legalidad, conforme al cual todo acto estatal que interfiera con la libertad del individuo debe fundarse sobre una norma legal. 7. Las etapas del constitucionalismo contemporáneo Cada una de las etapas que reseña la doctrina se vinculan con los llamados “derechos de primera, segunda y tercera generación”. La economía política y la sociología han sido factores relevantes en el análisis de los hechos que desencadenaron el derecho y con él, la ampliación del reconocimiento de los derechos y garantías. 53 Ricardo Alejandro Terrile La evolución de los derechos que vamos a analizar seguidamente, a la par que son resultados de la situación político-económica, mantienen dos características que son: su irreversibilidad y progresividad; es decir una vez reconocidos conforman derecho adquirido y siempre implican una ampliación de los marcos admitidos y reconocidos hasta ese momento. Para algunos autores, en la actualidad los derechos se limitan a tres generaciones. En la interpretación que comparto con un sector de la doctrina, surgen en los últimos años, derechos y fundamentalmente principios que se enmarcan por rigor metodológico en los llamados “derechos de la cuarta generación”, como resultado de la globalización y su consecuente internacionalización de los derechos humanos: los contenidos ius congenis que definen a los llamados “delitos de lesa humanidad”. El reconocimiento del Ius Cogens; las decisiones vinculantes de tribunales supra-nacionales sobre el derecho interno de países que integran y conforman pactos internacionales; la incorporación en la doctrina judicial supra-nacional y nacional, de importantes principios como el Pro-Homine, y el Pro-Actione; características como la expansión normativa, su adecuación normativa, la progresividad, irreversibilidad; imprescriptibilidad, inderogabilidad e imperatividad y el control de convencionalidad, son conceptos dinámicos que han enriquecido los criterios de interpretación y que mantienen como premisa la imposibilidad que quede indemne en cualquier parte del mundo, un responsable de haber cometido delitos de lesa humanidad. Ello es analizado en el presente capítulo cuando abordemos la internacionalización de los derechos humanos. 7.1. Constitucionalismo clásico o liberal Su origen se corresponde con el desarrollo histórico expuesto precedentemente. Se caracterizara por un poder limitado y controlado a través de la clásica tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial, perdiendo el carácter absoluto que mantuvo con las monarquías; asimismo, se reconocían derechos anteriores y superiores al Estado conforme a un derecho natural emanado de la propia condición humana. Se adoptan conceptos como “la soberanía del pueblo”; el voto es individual; la seguridad jurídica se asocia al principio de legalidad y se define a la constitución como suprema y contenedora de normas fundamentales; distingue el poder constituyente del constituido; se incluyen en el texto constitucional, la defensa y garantía de los derechos individuales; las decisiones judiciales deben ser fundadas, para que el pueblo pueda controlar la legalidad y justicia de los fallos. La primera versión del constitucionalismo clásico, reconoció los derechos civiles y políticos de los hombres y la doctrina los denomina “derechos humanos de primera generación”. El Estado adoptó posturas económicas-sociales de abstención o no intervención en dichas materias. Ello era conforme a las teorías económicas del liberalismo sobre las leyes del mercado fijadas a través de la oferta y la demanda expuesta por Adam SMITH. 54 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El producto final de este proceso ideológico implicó: a) La existencia de un Estado portador de una constitución formal, un texto unificado, preferentemente escrito, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico; b) Derechos con contenidos individualistas, con fuerte influencia liberal: derecho de propiedad, derecho de circulación, la prohibición de establecer fueros, la de asociarse, comerciar y navegar; c) La implantación de un nuevo orden político por la que se disuelve las prerrogativas del Rey, de la nobleza y el clero; excluye a un sector de la sociedad diferenciando “ciudadanos activos de pasivos” e impone una significativa cantidad de dinero para desempeñar algunas funciones públicas como la de senador; d) En materia de igualdad, el principio de igualdad constitucional no borra las desigualdades reales. Sustancialmente la única desigualdad condenada era la que provenía de la esclavitud. 7.2. Constitucionalismo Social La industrialización, la naturaleza del capitalismo sumada al comportamiento abstencionista del Estado, generaron una verdadera explotación de los sectores trabajadores, los que estaban totalmente desprotegidos de todo amparo legal, incluso mujeres y niños. La aparición de partidos políticos socialistas y social-demócratas; filósofos y economistas como HEGEL, Rosa LUXEMBURGO; textos como “El Manifiesto comunista” en 1848 escrito por MARX y ENGELS, “El Capital” de 1864, escrito por MARX; agrupaciones espontáneas de trabajadores en asociaciones que luego serían reconocidas como sindicatos; acontecimientos sociales como la “Comuna de París” en 1871, la “Revolución Rusa” en 1917; la “Revolución Mexicana” en 1919 –descriptas admirablemente por el periodista John REED en “Los Diez Días que conmovieron el Mundo” y “México Insurgente”–; la Iglesia Católica –con la Encíclica “Rerum Novarum” de 1891 del Papa León XIII–; pusieron el énfasis en la cuestión social y denunciaron con diferentes contenidos, las consecuencias del sistema industrial y el desamparo legal de quienes no detentaban medios de producción alguno. Los ideales enunciados en la Revolución Francesa de “Libertad, Igualdad, Fraternidad”, quedaron desvirtuados al modificarse sustancialmente las relaciones económicas. El concepto de libertad entra en crisis como consecuencia de la Revolución Industrial y el marco capitalista de la oferta y la demanda que produjeron fenómenos de enorme concentración económica, extinguieron la libre concurrencia en el mercado. 55 Ricardo Alejandro Terrile La igualdad formal que trazaban las constituciones liberales contrastó con las diferencias sociales entre la alta burguesía y el proletariado. Así el individualismo minó la fraternidad y el concepto de justicia. La cuestión social, el socialismo con sus múltiples versiones, el sindicalismo, la situación de la clase obrera en Inglaterra que ejemplificó las consecuencias de la llamada “revolución industrial”, descripta por varios autores, fueron factores que, a la par que mostraron las distorsiones del mercado, se transformaron en protagonistas de esa etapa. Paulatinamente, se fue gestando la necesidad de reconocer los derechos sociales de los trabajadores, de las mujeres y niños y simultáneamente, a los sindicatos; promover una justicia social y distributiva, donde el Estado debía garantizar nuevos derechos, que la doctrina denomina “de segunda generación”, que se sumaran a los anteriores civiles y políticos. Ello conduciría a la segunda etapa del constitucionalismo, la social. México sancionó en 1917 la primera Constitución, que reconoció derechos sociales con jerarquía constitucional, seguida posteriormente por la Constitución de Weimar, en Alemania de 1919 y luego las de Austria de 1920 –con la participación de Hans KELSEN–, Polonia de 1921 y en España de 1931. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo social fue incorporado en las Leyes Supremas de Francia de 1946, de Italia en 1947, de Alemania en 1949 y España de 1978. En América se reconocieron derechos sociales en las Constituciones de Perú (1933), Brasil (1934), Paraguay (1937) y Cuba (1940), tendencia que se consolidó en las reformas posteriores y en los textos vigentes. En nuestro país, el constitucionalismo social hizo su ingreso en una profusa legislación a comienzos de 1900 y luego se consagro constitucionalmente en 1949. En cuanto a los postulados del constitucionalismo social, SAGÜES, enumera los siguientes: a) imagen positiva del valor libertad en contraposición del estado individualista, caracterizado por un “no hacer del Estado”; b) revalorización del valor igualdad en lugar de la igualdad meramente formal ante la ley del estado individualista. El Estado social auspicia la igualdad real y la igualdad de oportunidades y cita como ejemplo los arts. 37 y 75 incs. 19 y 23 de nuestra Constitución; c) la solidaridad como deber jurídico y no únicamente como una obligación moral propia del constitucionalismo clásico. En el Estado social se la incorpora como deber, criterio que adoptan las constituciones modernas y los Tratados internacionales de Derechos Humanos; d) la dignidad de vida como meta gubernativa en lugar de la vida humana sujeta al libre juego del mercado. El Estado promueve activamente la dignidad humana a 56 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales través del llamado estado de bienestar que pretende garantizar nuevos derechos económicos, sociales y culturales; e) exaltación del trabajo, pues los derechos del constitucionalismo social se refieren especialmente a los derechos de los trabajadores y elevan al trabajo como un valor jurídico-político; f) el trabajador y el sindicato como sujetos políticos; el estado social avanzó en el reconocimiento de los derechos de los trabajadores y de los sindicatos, como en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional; g) rol económico activo del Estado; en lugar del abstencionismo anterior. Se reconocen nuevos roles al Estado social en la economía para su regulación y planificación; h) función social de la propiedad en contraposición al concepto absoluto e individualista que antes imperaba; i) justicia social: se agrega esta nueva idea de justicia, que no es neutra sino “auxiliadora” de los trabajadores y marginados, en aras de resolver la “cuestión social”. En nuestra Constitución Nacional fue incorporado en el art. 75, inc. 19, también en la reforma constitucional de 1994; j) democracia participativa: mientras antes sólo se reconocían los derechos electorales de elegir o ser elegido, en el constitucionalismo social se reconocen nuevos derechos que extienden la participación como los institutos de democracia semidirecta –iniciativa popular, referéndum, revocatoria– o la creación de Consejos Económicos y Sociales –como en la Constitución de Francia de 1958 en su artículo 69– (Ver: Sagües, N.P. 2001. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea. Buenos Aires; “La interpretación judicial de la Constitución”. 1998. Depalma, Buenos Aires). En nuestro país, en el tránsito hacia el constitucionalismo social algunas Constituciones Provinciales se adelantaron a la Constitución Nacional, como es el caso de las provincias de Mendoza (1916), San Juan (1927), Entre Ríos (1933) y Buenos Aires (1934) que reconocieron los derechos sociales de los trabajadores. Efectivamente: el constitucionalismo social en el derecho argentino encuentra sus primeros precedentes en el derecho público provincial. La Constitución de la Provincia de San Juan en 1927 fue redactada bajo la influencia de la ideología del partido Bloquista, que en su plataforma incorporó los contenidos que contemplaban las Constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919. Precisamente, sus artículos 31º y 32º consagraban el derecho a “un mínimo de seguridad económica”, junto a otros tópicos entre los que sobresale “la determinación de la jornada de trabajo, del salario mínimo, de los seguros sociales”, “el fomento de la construcción de viviendas higiénicas con el aporte del Estado...” y “el amparo a la maternidad, a la viudez y la niñez desvalida”. También se determina la necesidad de reglamentar la actividad de los sindicatos (Hernández, Antonio María. 2011. “Derecho Constitucional”. Editorial La Ley, p. 35 y sig). 57 Ricardo Alejandro Terrile A nivel nacional, los derechos de la segunda generación se incorporan recién en las reformas constitucionales de 1949 y 1957 y fueron profundizados en 1994. Sus aspectos novedosos encuentran una primera recepción luego de la sanción en 1949 de una reforma total de la Constitución de 1853/60, resultado de la Convención Constituyente que tuviera lugar en el transcurso de la primera presidencia de Juan D. PERÓN y que acusó un fuerte influjo de las ideas que promovió el Partido Justicialista. El artífice de su redacción fue el jurista Arturo SAMPAY, quien no sólo impulsó la incorporación de nuevos derechos, sino también un rol diferente del Estado en la economía y en el manejo de los recursos naturales y de los servicios públicos. Además, se produjeron importantes modificaciones que repercutieron sobre la competencia del ejecutivo, reforzado por institutos de emergencia, y en el funcionamiento del federalismo, como producto del reforzamiento de las potestades de la Nación, en detrimento de las de las provincias (Sabsay, D, obra citada). Cuando el gobierno de facto en 1955, deja sin efecto la reforma de 1949, la sanción del art. 14 bis por la Convención Constituyente de 1957, estando proscripto el justicialismo, incorpora típicas cláusulas de contenido social, que no sólo desarrollan el derecho al trabajo, sino que le imponen al legislador claros cometidos tendientes a asegurar al trabajador condiciones dignas de labor, jornada limitada, retribución justa, protección contra el despido arbitrario, organización sindical, derecho de huelga, entre otros. Esa evolución hacia el constitucionalismo social se consolida con la reforma de 1994 que le asigna jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos humanos plasmados el artículo 75, inciso 22 e incorpora a este artículo los incisos 19 y 23 que consagran el deber del Congreso de promover lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores. 7.3. El Constitucionalismo de incidencia colectiva Los Derechos Humanos de la tercera generación también llamados “Derecho de Incidencia Colectiva” inician una nueva etapa en la evolución del constitucionalismo. El constitucionalismo es el único movimiento de ideas que crece por adición; el edificio institucional se ve enriquecido sin solución de continuidad. Existe en ésta etapa, una marcada influencia por la búsqueda de la verdad, la solidaridad, el consenso, la sostenibilidad, participación, integración y globalización creciente y el propósito es llegar a un punto de equilibrio entre las concepciones del constitucionalismo contemporáneo que se debate entre lo económico y lo social. Existe una tendencia, en consecuencia, a una Constitución, basada en el modelo del Estado social, enfocada en la idea de igualdad, basada en la solidaridad de los pueblos, en la dignidad humana, la justicia social y la proscripción de toda forma de discriminación. 58 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En este escenario, la sociedad debe buscar formas de consenso, participación activa, integral y equilibrada en el proceso político (democracia participativa) y, como consecuencia, la eliminación de la indiferencia social bajo el imperativo de respeto y tutela de la dignidad humana universal. Con la consagración del derecho al ambiente sano, a partir de la década del ’60 del siglo pasado, nace la tercera generación de derechos que se suma a los individuales y sociales. A esta categoría se la conoce también bajo la denominación de “derechos colectivos”. Junto al derecho al ambiente, las nuevas constituciones reconocen el derecho de los consumidores y usuarios y el ideal de la calidad de vida digna se ensancha para asegurar una competencia genuina que confiera a las personas una verdadera libertad de elección de bienes y servicios. Es interesante verificar, que cada una de las etapas que han jalonado la evolución del constitucionalismo, se ha visto caracterizada por el reconocimiento de una generación de derechos. Los derechos de la tercera generación marcan un punto de inflexión en el aumento de las facultades gubernamentales. El desarrollo desmedido de la actividad del hombre produce la degradación de determinados bienes relevantes para la sociedad. Los derechos colectivos asumen la estructura de un derecho-deber y amplían la legitimación a todo habitante para resguardar las prerrogativas en tutela de la legalidad constitucional. Nuevos mecanismos que aseguran la participación de las personas en los procesos de toma de decisión gubernamental se suman a las formas de democracia semidirectas y constituyen aportes para potenciar cambios que aseguren una calidad de vida digna para los habitantes del planeta tierra. Los derechos que el constituyente rebautizó como “de incidencia colectiva” –art. 43 CN– aparecen en el sistema como consecuencia de la crisis en la participación política y la necesidad de atender necesidades sociales, que implican daño a la persona pero con impacto social. El ser humano pretende ser legitimado para reclamar por la tutela del medio ambiente y en su condición de consumidor y usuario de servicios públicos fundamentales, pretende fortalecer su posición relativa en el mercado, frente a la concentración monopólica creciente y el abandono del Estado cuando retrocede en la provisión de los servicios públicos esenciales. A la par que se reclama el reconocimiento de estos derechos, se exige garantías eficaces, y en particular, procesos constitucionales que le permitan ventilar rápidamente en juicio las cuestiones que agreden inmediatamente sus derechos, y despejar con prontitud tales agresiones. La legitimación para promover los llamados derechos de tercera generación habilita al: a) Habitante: tiene legitimación para actuar en defensa de la legalidad y el patrimonio social; b) Afectado: posee legitimación para actuar en defensa de la legalidad y una habilitación específica, dada la actuación concreta del elemento que violente el derecho de 59 Ricardo Alejandro Terrile la tercera generación de que se trate. Su pretensión es anulatoria, y además reparatoria, porque pretende que cese la acción ú omisión que genera la lesión al derecho tutelado y no pretende reparación personal ninguna; c) Directamente lesionado: es aquel a quien además de la afectación social, se le genera un daño personal, cuya reparación deberá instar recurriendo al proceso jurisdiccional habitual, ya que esta persona titulariza ahora un derecho subjetivo. Antes de operarse la reforma de 1994, la preocupación ambiental estaba tomando cuerpo en el ordenamiento jurídico argentino. La potestad en esta materia es concurrente entre Nación y Provincias y poco y nada se habían ejecutado hasta esta fecha. La Convención Nacional plasmó en el actual artículo 41 de la Constitución Nacional, un concepto totalizador o integral del ambiente, que comprende a los recursos naturales y culturales que directa o indirectamente conforman el hábitat humano y sus garantías en el artículo 43º de la CN. Algunos autores critican la ubicación en el contexto constitucional del artículo 41 y opinan que lo más adecuado hubiera sido alojarlo en el artículo 14, tal observación se atempera al recordarse que la ley de convocatoria prohibía alterar la primera parte de la Constitución. La norma anuncia el derecho de todo habitante a un medio ambiente que sea sano, equilibrado y admita generar actividades productivas a las generaciones actuales, hasta el punto en que ellas no comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras. El bien jurídico tutelado por la norma es comprensivo de la variedad de las especies y los ecosistemas. Se pretende preservar también la diversidad genética, que posee gran importancia para la preservación y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana. Los derechos de la tercera generación plasmados en nuestra constitución después de la reforma de 1994, estatuyen específicamente el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado –apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras–, incluye el deber constitucional de preservación del ambiente, indica las obligaciones que origina el daño ambiental –generalmente recomponer–, ofrece directivas programáticas a las autoridades para proveer a la protección de un ambiente sano, utilización racional de los recursos, preservación del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica y a la información ambientales, determina las competencias Federales y Provinciales en la materia e indica una prohibición constitucional –ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos–. Con referencia a la tutela de los usuarios y consumidores, la misma se ha integrado en el artículo 42º de la Constitución Nacional. Ha capturado lo esencial de este tipo de relaciones, efectuando un diseño básico, que impone ciertos deberes a las autoridades, asignando un rol definitivamente protagónico a las asociaciones de consumidores y usuarios. 60 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Interpretamos que consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere, utiliza, o se encuentra perjudicado o beneficiado como destinatario final de bienes o servicios, cualquiera sea la naturaleza de quien los produce, vende , facilita, suministre o expide. Igual protección merece el “usuario” tal como se desprende de la definición legal. Al respecto, en nuestro texto “La Constitución Nacional y sus disposiciones reglamentarias”, se incorporan en su anexo, disposiciones de la leyes 24.240, denominada de “defensa del consumidor”; el Decreto reglamentario 1798/94 conjuntamente con la Ley de Abastecimiento 20.680; la de Lealtad Comercial 22.802; de Defensa de la Competencia 22.262; las disposiciones de los Códigos Civil y Penal y resoluciones administrativas de la autoridad de aplicación dictadas en su consecuencia. Las disposiciones citadas conforman un trípode legislativo que procura la transparencia de los mercados, la libre concurrencia, la protección de los consumidores y competidores en un marco de razonabilidad. En el artículo 42, se incorporan el reconocimiento constitucional de otros derechos de la tercera generación: la protección a la salud y a la seguridad, la protección de sus intereses económicos y sociales, con el consiguiente derecho a la indemnización como consecuencia de las infracciones y sanciones producidas, el derecho a la información, a la educación y formación en materia de consumo, el derecho a la representación, consulta y participación. 7.4 La Internacionalización de los Derechos Humanos Los hechos aberrantes ocurridos en la llamada “Segunda Guerra Mundial”, generó conciencia en los países acerca de la necesidad de promover la defensa de los derechos humanos universales. La Carta de San Francisco en su Preámbulo expresó: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a [...] reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana” y en el art. 1º sobre los “Propósitos de las Naciones Unidas”, se indicó en el punto 3: “Realizar la cooperación internacional [...] en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Asimismo, se creó la Corte Internacional de Justicia, como máximo órgano judicial a nivel mundial, con sede en La Haya, Holanda. Las Naciones Unidas, aún con falencias, inoperante frente a numerosos conflictos bélicos que las naciones más poderosas impulsan día a día en resguardo de sus intereses económicos y geopolíticos, han aprobado importantes Tratados Internacionales de Derechos Humanos, lo que originara la cuarta etapa del constitucionalismo, denominada “la internacionalización de los derechos humanos”. 61 Ricardo Alejandro Terrile Existen importantes documentos que han generado consenso internacional como la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, aprobada el 10 de diciembre de 1948 en París, con un Preámbulo y 30 artículos que reconocen derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Se aprobaron los “Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos” y de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, mediante Resolución de la Asamblea del 16 de diciembre de 1966. A nivel regional se aprobó la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en Bogotá en 1948, y se creó la Organización de Estados Americanos (OEA). Uno de los instrumentos relevantes es la “Convención Americana de Derechos Humanos”, también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, que consta de un Preámbulo y 82 artículos, divididos en 3 partes. La primera titulada “Deberes de los Estados y derechos protegidos” (arts. 1º a 32). La segunda parte, “Medios de la protección”, donde se crea un “Sistema interamericano de Derechos Humanos”, con dos organismos: la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos” (arts. 34 a 51) con sede en Washington y la “Corte Interamericana de Derechos Humanos” (arts. 52 a 69), con sede en San José de Costa Rica. Y la tercera parte, con 2 Capítulos sobre firma, ratificación, reserva, enmienda, protocolo y denuncia (arts. 74 a 78) y sobre Disposiciones Transitorias (arts. 79 a 82). En ese marco, los derechos de la primera, segunda y tercera generación comienzan a reconocerse genéricamente como “derechos humanos”; nuevos principios interpretativos y una actividad jurisprudencial relevante de los tribunales supra nacionales confluyen para el inicio de lo que un sector de la doctrina, a la que adscribo, llamamos la “internacionalización de los derechos”. Los derechos humanos “Son aquellos que protegen la dignidad de la persona humana y sus valores derivados, libertad e igualdad, a través de la efectiva y plena satisfacción de las necesidades, tanto físicas, psíquicas como morales, y que derivan en características y principios propios, de carácter general y normas jurídicas básicas de protección” (Wlasic. 2006. Manual Crítico de Derechos Humanos. pág. 30). La “internacionalización” deviene como consecuencia de un colapso de las fronteras nacionales que ya hemos analizado cuando nos referimos a la crisis del concepto tradicional de “soberanía”. El mundo potencia una gradual generalización del libre comercio, creciente presencia en el escenario mundial de empresas transnacionales que funcionan como sistemas internacionales de producción integrada y el acceso masivo a la información en “tiempo real” gracias al desarrollo de tecnologías de información y comunicación. Grandes descubrimientos en los campos de la cibernética, del transporte y de las comunicaciones repercuten fuertemente en el mundo de la cultura y la globalización queda a merced de la oferta y la demanda. Kees ZOETERMAN, profesor de la Universidad Católica de Bravant en Holanda, plantea que frente a las dificultades de una globalización que perfora las fronteras “es necesario lograr un contrapeso que viene de la mano de un orden mundial que se va figurando con las reglas de gobernanza, que surgen de los tratados internacionales que se celebran para regular cuestiones ambientales y sociales”. 62 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La segunda posibilidad de contención en la que se deriva del fenómeno de internacionalización de los derechos humanos, es la conformación de una suerte de derecho constitucional internacional. A partir de la causa “GIROLDI”, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha contemplado en numerosos fallos la íntima relación entre los derechos internos y el derecho internacional y ha reconocido, en tal sentido, las decisiones de los órganos jurisdiccionales contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos (CSJN, 7/4/95, “Giroldi, Horacio y otro”.). La reforma de 1994 y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos indicados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, al tener la misma jerarquía que el texto constitucional, imposibilitan cualquier supuesto de contradicción. Al respecto, en “MONGES”, la Corte Suprema expresó “los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual, han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer” (CSJN, 26/12/96, “MONGES ANALÍA c/ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES”). En esta nueva etapa de la internacionalización de los derechos humanos o su universalidad, comienzan a perfilarse tribunales internacionales con jurisdicción supra nacional como la Corte IDH, el Comité Penal Internacional, los tribunales Ad Hoc que juzgaron los delitos de lesa humanidad en la Ex Yugoslavia y Ruanda. Las decisiones de los tribunales internacionales, el carácter vinculante que comienzan a reconocerse a sus fallos, la declaración de oficio que implica adosar al control de constitucionalidad el de convencionalidad, nos llevó en un texto “La Soberanía y el Ius Cogens” a analizar esta perspectiva, superadora de la que anteriormente escribimos sobre “La Supremacía y el Ius Cogens” (Terrile, Ricardo. 2006. Editorial UNR). La concepción tradicional de la soberanía política que trasuntaba uno de los principios básicos de la independencia territorial por la cual no aceptaba (ni imaginaba) injerencia alguna del derecho supra nacional que condicionara o derogara nuestro marco de legalidad, recibió una profunda transformación. Por supuesto, el proceso reconoce una evolución: El origen “iusnaturalista” se basaba en la configuración del orden mundial como sociedad natural de Estado soberano en la que el Estado-Territorio ordenaba los derechos naturales de los pueblos y de las diferentes comunidades. Una sociedad de Estados, libres e independientes, “sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”. La doctrina del Estado de derecho, consagraba leyes con conductas coercitivas fundadas democráticamente en la autoridad del soberano. 63 Ricardo Alejandro Terrile La idea de una sociedad de Estados igualmente soberanos pero sometidos a derecho y la afirmación de una serie de derechos naturales que les corresponden a cada uno de sus habitantes, se encuentran en la base de la soberanía estatal externa y, en general, de la totalidad de la teoría internacionalista moderna. Sin embargo, “cada una de ellas indica una ambivalencia: la idea de igualdad entre Estados como sujetos igualmente soberanos está en contradicción con su sometimiento a derecho y a la vez queda desmentida por las desigualdades concretas que existen entre ellos y por el papel dominante de las grandes potencias; los derechos naturales de los Estados, tanto en la comunicación como en el comercio se revelan en la práctica como asimétricos y desiguales, hasta el punto de convertirse en los derechos de conquista y colonización de los países del Segundo, y luego del Tercer Mundo, por parte de los del primero y la “justificación” de la doctrina de la guerra justa como sanción y realización del derecho...” (Ferrajoli, Luigi. 2009. Derechos y garantías –la ley del más débil–. Editorial Trotta , p. 132). La concepción iusnaturalista ha seguido alimentando dos imágenes opuestas y simultáneas: por un lado, la utopía jurídica y la doctrina normativa de la convivencia mundial basada en el derecho, y, por otro, la doctrina que legitima la colonización y la explotación del resto del mundo por parte de los Estados industriales. Si el Estado es soberano en el interior, lo es necesariamente también, pues no hay fuentes normativas superiores a él, en el exterior. Sin embargo, al coincidir ésta última con la igual soberanía de los demás Estados, genera una “libertad salvaje” que posibilita en el ámbito de la comunidad internacional la inexistencia de reglas, que facilitan el desarrollo de la conquista y la utilización de la fuerza bélica. HOBBES sostuvo que “aunque no hubiese habido ninguna época en la que los individuos estaban en una situación de guerra de todos contra todos, es un hecho que, en todas las épocas, los reyes y las personas que poseen una autoridad soberana están, a causa de su independencia, en una situación de perenne desconfianza mutua, en un estado y disposición de gladiadores, apuntándose con sus armas, mirándose fijamente, es decir, con sus fortalezas, guarniciones y cañones instalados en las fronteras de sus reinos, espiando a sus vecinos constantemente, en una actitud belicosa”. La Revolución Francesa, a la cual referimos precedentemente, consagra dos líneas de evolución paralelas y opuestas: la de su progresiva limitación interna, en el ámbito del derecho estatal, y la de su progresiva absolutización externa, en el ámbito del derecho internacional. Con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y más tarde con la sucesivas cartas constitucionales cambia la forma del Estado y con ella, hasta quedar vacío de contenido, el principio mismo de la soberanía interna: división de poderes, principio de legalidad y derechos fundamentales constituyen, en efecto, limitaciones y en último término negaciones de la soberanía interna. 64 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales FERRAJOLI nos dice: “La relación entre Estado y ciudadano deja de ser una relación de subordinación “ y se convierte en una relación entre dos sujetos que tienen una soberanía limitada”. El principio de legalidad en los nuevos sistemas presidencialistas y parlamentarios modifica la estructura del sujeto soberano vinculándolo no sólo a la ley sino también al principio de las mayorías y a los derechos fundamentales –por tanto, al pueblo y a los individuos– y transformando los poderes públicos de potestades absolutas en potestades funcionales. La doctrina organicista, presente en los manuales de derecho público, consagra a la Soberanía, el Pueblo y el Territorio, como “elementos” constitutivos del Estado. Junto con ello, el principio positivista de la superioridad de la ley y por tanto del Congreso como órgano de la soberanía popular. Pero este criterio desaparece, con el descubrimiento, de la rigidez de las Constituciones como normas superiores a las leyes ordinarias. La norma, como tal, para imponerse, exige, amén de su forma, que sea válida y para ello debe ser coherente con los principios constitucionales. Se rompe entonces con la omnipotencia del legislador y de la soberanía del Congreso. Al someterse el Poder Legislativo a la ley constitucional y a los derechos fundamentales en ella establecidos, el modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa en el del Estado constitucional de derecho. En los ordenamientos internos de los Estados democráticos y liberales los viejos derechos naturales quedan consagrados y positivizados en las constituciones como “universales», convirtiéndose por tanto en base de la igualdad de todos los seres humanos. Y, sin embargo, puesto que su “universo” jurídico-positivo coincide con el del ordenamiento interno de los Estados, los derechos del “hombre” acaban identificándose de hecho con los derechos del “ciudadano”. En esa etapa de la evolución, no se ha asumido todavía la idea del derecho internacional como derecho supra-estatal. El Estado queda configurado como un sistema jurídico cerrado y autosuficiente. El monopolio exclusivo de la fuerza así alcanzado se afirma no sólo en su interior, donde se encuentra subordinado al derecho, sino también en el exterior, donde se traduce en la libre competencia entre monopolios igualmente exclusivos, y por tanto en el dominio del más fuerte. Los conceptos “monismo” y “dualismo” se abren al debate y en la interpretación de nuestra Corte, ocupan un capitulo extenso. La Carta de la ONU, aprobada en junio de 1945, y luego la Declaración Universal de Derechos del Hombre aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas, constituyen dos documentos relevantes que transforman, por lo menos en su dimensión normativa, el orden jurídico mundial. 65 Ricardo Alejandro Terrile El concepto iusnaturalista de una libertad absoluta y salvaje, queda subordinada, jurídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos. La consagración de los derechos humanos a través de la citada Declaración de 1948 y más tarde a través de los Pactos internacionales hace que estos derechos sean no sólo constitucionales, sino también supra-estatales, y se conviertan en límites no sólo internos, sino también externos a la potestad de los Estados. La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma representado por el modelo de Westfalia. Lo trascendente de lo que exponemos esta dado por el hecho que los Estados conforman una auténtica convención social internacional, acto constituyente y efectivo por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema basado en tratados bilaterales entre partes para convertirse en un auténtico ordenamiento jurídico genérico. Lo expuesto implica una verdadera y relevante transformación en la interpretación tradicional que manteníamos sobre el concepto “soberanía”, atento la existencia de un sistema de normas internacionales que pueden ser caracterizadas como “Ius Cogens”, que mantienen un derecho inmediatamente vinculante para los Estados miembros. Es trascendente interpretar que en el nuevo ordenamiento, pasan a ser sujetos de derecho internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos: los primeros, en cuanto titulares frente a sus propios Estados de los derechos humanos que les confieren la “Declaración” de 1948 y los Pactos Internacionales; los segundos, en cuanto titulares del derecho de autodeterminación reconocido por los mencionados Pactos y la Convención de Viena. El Estado nacional como sujeto soberano entra en crisis. Se impulsa una abundante transferencia hacia instancias supra-estatales o extra-estatales de parte de sus funciones. Ello lo verificamos en ámbitos como la defensa, la dirección de la economía, la política monetaria, política de migraciones, entre otros. Hoy disponemos de una embrionaria constitución mundial. Los valores incorporados a ella –la prohibición de la guerra y los derechos del hombre y de los pueblos–, se han convertido en normas jurídicas de naturaleza “ius congenias” que los Estados no pueden contradecir y que han generado un debate apasionante sobre el difícil camino de consolidar un derecho más humano donde no exista impunidad para los responsables de su violación. 66 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Clasificación de las Constituciones 8. Introducción Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propósito de agruparlas en categorías determinadas para así facilitar su tipificación y estudio. Se trata de una labor doctrinaria que simplifica considerablemente la introducción al análisis empírico de las constituciones y sus estudios comparativos. Hemos tomado como referencia, algunos aspectos señalados por BADENI en el “Manual de Derecho Constitucional” (obra ya citada) y omitidos otros, en la interpretación actual donde determinados tipos de constitución no son válidos. Asimismo, hemos adoptado aportes del derecho comparado y propios. 8.1 Constituciones escritas y no escritas Constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones están contenidas en una o varias leyes que cumplen rigurosamente con determinados criterios formales y cuyo carácter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber sido formuladas con el carácter de normas rectoras que condicionan la validez y vigencia de las restantes disposiciones normativas desprovistas de aquella fundamentalidad. En cambio, las constituciones no escritas son aquellas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de actos de poder. Es posible que sus disposiciones, en algún momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normas constitucionales no dependerá de esa formalidad sino de su aceptación social consolidada por la legitimidad histórica y ética. La distinción entre constituciones escritas y no escritas fue gestada por el movimiento constitucionalista cuando, a fines del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras constituciones modernas. Se consideró, bajo la influencia del contractualismo y del iusnaturalismo, que era necesario documentar orgánicamente los mecanismos de limitación y control del poder para preservar la libertad y dignidad del ser humano y el principio de legalidad consagró la seguridad jurídica, afianzando la estabilidad del sistema y la certidumbre en la aplicación del derecho. 8.2. Constituciones codificadas y dispersas La distinción entre constituciones codificadas y dispersas deviene como consecuencia de la clasificación anterior. 67 Ricardo Alejandro Terrile La constitución codificada es una constitución escrita cuyos contenidos están sistematizados y consignados de manera orgánica en un documento jurídico único. En cambio, las constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en una pluralidad de documentos jurídicos y costumbres; carecen de un sistema ordenado que sistematice y organice el orden normativo constitucional. Sus disposiciones guardan contenido imperativo y en la jerarquía de sus fuentes conservan un lugar prominente; sin embargo, la evolución política, la influencia de la economía y las relaciones internacionales, conlleva a nuevos precedentes jurisprudenciales que se asocian a la interpretación posible y en su conjunto, la costumbre social se allana a respetar la independencia judicial como factor decisivo en la convención social. 8.3. Constituciones rígidas, flexibles y pétreas Otra clasificación de los textos constitucionales es la que distingue entre las constituciones rígidas, flexibles y pétreas. La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma. Constituciones rígidas son aquellas en las cuales está claramente expresada la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede concretarse por obra de un órgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento distinto y más complejo que el empleado por el órgano legislativo para la sanción de la legislación ordinaria. Nuestro país, después de la reforma de 1994 ha adquirido la condición de una constitución semirigida: Los tratados internacionales que han sido individualizados en el texto del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional han pasado por el test de constitucionalidad practicado por la Convención Constituyente; los que sumó el Congreso de la Nación, por el test de constitucionalidad del Poder Legislativo. El citado órgano, incorporó la “Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas”; la “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad” y, recientemente, la “Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad” (ley Nº 27.044). Por expresa delegación de la Convención, el Congreso de la Nación esta habilitado para incorporar en el futuro con la misma jerarquía de la constitución, nuevos tratados de derechos humanos cuyas normas son complementarios de la primera parte de la Constitución Nacional. El carácter progresivo e irreversible de las normas contenidas en los tratados internacionales que han pasado por el test de constitucionalidad, constituyen un expreso 68 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales reconocimiento de derechos que no son producto de una reforma constitucional sino de la incorporación de tratados en el marco del artículo 75 inciso 22. La norma citada expresamente consigna que las disposiciones de los tratados que mantienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno “de la primera parte”, lo que habilita que estos puedan eventualmente modificar la “segunda parte”. La ley Nº 27.120 ha dispuesto la “Elección de Parlamentarios del Mercosur” y ello evidentemente altera parámetros que la constitución histórica no ha previsto vinculados a los tratados de integración con países latinoamericanos y la concreción de un parlamento del Mercosur. La competencia, atribuciones y la imperatividad que las disposiciones del parlamento latinoamericano pueda ejercer sobre nuestro derechos interno, es demostrativo de una reforma parcial que el artículo 30 no ha previsto ni considerado. Claro esta que no llega a constituir todavía, una constitución flexible, en la que no aparece expresada la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la práctica jurídica. La reforma de las constituciones flexibles es realizada por el órgano legislativo ordinario, para lo que se aplican los mismos procedimientos y formalidades que para la sanción de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carácter constitucional y supremo, sino solamente aquellas que reciban esa calidad del órgano legislador. Junto a las constituciones rígidas y flexibles, existe una tercera categoría: las constituciones pétreas. Una constitución pétrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurídicamente, en cuyo caso la petrificación puede ser absoluta, relativa o temporal. La petrificación es absoluta cuando está prohibida la reforma de la constitución en todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie inexistente en la práctica y, de manifestarse, estaría destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestación sólo sería viable en sociedades teocráticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales tornara inaceptable su modificación por la acción humana. La interpretación extensiva del derecho natural prima sobre cualquier iniciativa del derecho positivo. Es interesante detenerse en la existencia y contenido de las llamadas “Cláusulas pétreas”. La petrificación es relativa cuando está prohibida la reforma de alguna o algunas cláusulas de la constitución. En tal sentido, el art. V de la Constitución de los Estados Unidos dispone que ningún Estado, sin su consentimiento, podrá ser privado de la igualdad de voto en el Senado. Por su parte, la Constitución de Francia de 1958 establece que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitución de Italia de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139). Cuando la petrificación es relativa, se suele hacer referencia a las cláusulas constitucionales pétreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas. 69 Ricardo Alejandro Terrile Cláusulas pétreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma está prohibida. Toda modificación que se pretenda introducir a ellas será manifiestamente nula, por alterar el compromiso político que otorga legalidad y legitimidad de origen al sistema político que estructura la constitución. Cláusulas pétreas relativas, por su parte, son aquellas que prohíben su modificación total o parcial durante un lapso determinado, o hasta que se cumplan determinadas condiciones de carácter suspensivo a los fines de la reforma. Las cláusulas pétreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tácitas. Las primeras son aquellas en las que la prohibición de la reforma emana explícitamente del texto constitucional, en tanto las segundas están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento. La petrificación es temporal cuando está prohibida la reforma de la constitución durante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones. Es importante resaltar que la constitución nacional no define ni consagra cláusulas pétreas sino que ha sido la doctrina quién ha introducido la cuestión en debate. 8.4. Constituciones Formales y Materiales La constitución concebida como un ordenamiento sistemático y racional de la vida social, la positiviza y colabora con el principio de legalidad; emana de un Poder Constituyente legitimo y reafirma su condición de suprema, es reconocida en la doctrina como la constitución formal. Su texto, impone un procedimiento para su eventual reforma parcial o total; nuestra constitución histórica es un claro ejemplo de ello. Sin embargo, la escritura tiene limitaciones: nunca es interpretada en forma unívoca y constituye un vallado para todas aquellos hechos y actos que no surgen literalmente ni expresamente de la constitución. Amén de ello, la constitución formal no puede abarcar en su texto todas y cada una de las situaciones que la evolución de las costumbres y el marco sociológico transforman. Las normas constitucionales requieren de leyes que las reglamenten y en el texto que utilizamos como bibliografía en el curso (“La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”) se advierte las numerosas disposiciones que complementan la constitución sin integrarla formalmente. Por su parte, la reforma de 1994, incorporó nuevos derechos y garantías; institutos que fueron reconocidos previamente en su legalidad y adquirían como consecuencia de la reforma jerarquía constitucional. 70 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Todas las disposiciones mencionadas, que no integran ni forman parte de la constitución formal y cuyo contenido la doctrina le reconoce “materia o contenido constitucional” forman parte de las llamadas “Constituciones Materiales”. La constitución formal sumada a la interpretación judicial; la legislación dictada como consecuencia de la constitución; los decretos, decisiones y resoluciones emanadas del ejecutivo y del legislativo; las Acordadas judiciales, entre otras, fueron denominadas por la doctrina como “Constitución material” superadoras de la constitución escrita, acotada literalmente. La constitución material involucra a la constitución formal y le suma la costumbre, las leyes reglamentarias y en algunos casos, los precedentes; todo lo cual constituyen las distintas fuentes que componen e integran la materia constitucional conforme analizaremos más adelante, la Constitución Material es = a la suma de constitución formal + los textos que la complementan y reglamentan. Sin embargo, tanto la formal como la material parten de dos limitaciones objetivas. La primera por su escritura, su literalidad; la segunda frente al hecho que las leyes y la interpretación que el Poder Judicial realiza de las mismas, no puede actualizarse con la dinámica propia que la realidad impone. Es aquí donde comienza el análisis de la constitución real, que algunos autores asimilan a la material. 8.5. La Constitución real Interpreto que la constitución real constituye una etapa diferente y superior de la constitución material. Aparecen en su configuración factores sociológicos, culturales, filosóficos y es resultado de la supra legalidad y la globalización creciente que ha minado el concepto tradicional de “soberanía”. Al texto formal atrapado en su literalidad, se le suma la norma reglamentaria que en consecuencia de la constitución, amplía el acotado campo de la constitución formal y ello da como resultado la constitución material. Algunos aspectos de ello vamos a observar en los limites del principio de legalidad. La constitución material sigue siendo fundamentalmente escrita. Surgen conductas sociales y culturales que, en su evolución, no han podido ser previstas por el convencional; hechos que gravitan institucionalmente vinculados a “estados de necesidad”, “situaciones de emergencia”, “fuerza mayor”. La constitución material aparece como paralizada frente a la dinámica sociológica del comportamiento social; el legislador actúa “a posteriori” de los hechos”; el juez ingresa a resolver un conflicto que se ha producido, es decir, que ha sucedido y que pudo o no ser previsto. Al juzgar el caso, en su “interpretación”, percibe que existen lagunas en el derecho como consecuencia de la dinámica propia del juego institucional. Otro aspecto que es interesante percibir y analizar es asumir que la rigidez del proceso de reforma sustentado por el artículo 30 de la CN ya no es tal. Los tratados internacio71 Ricardo Alejandro Terrile nales individualizados por su artículo 75 inciso 22 y los que posteriormente incorporó el legislador, han relativizado su rigidez. Un claro ejemplo de ello –son numerosos– es la conformación del parlamento del Mercosur y las eventuales competencias que el órgano de integración latinoamericana fijará en detrimento de nuestro derecho interno, amparado en la globalización y las pautas de integración continental. Los comportamientos sociales, las nuevas costumbres, las marcos de supra-legalidad, la interpretación judicial, la operatividad de determinados derechos, la “minusvalía” del concepto tradicional de “soberanía”, la desvalorización de nuestra moneda que ha dejado de conformarse como materia de cambio internacional y suplirla por referencias a monedas extranjeras; han plasmado lo que llamamos la “constitución real”, que “completan” la constitución formal y material, adquiriendo el texto, una fisonomía profundamente dinámica. La constitución real también suele aparecer en épocas de emergencia institucional cuando los remedios no se encuentran en el texto constitucional, producto de que no se ha podido o no se ha sabido receptar las transformaciones políticas operadas. Efectivamente: la constitución formal y material, en una etapa de profundos cambios sociales y dentro de una manifiesta crisis económica –Grecia, Argentina, etc– se divorcia del contexto real y aparece como incompleta. Un texto que “preso” de la literalidad del concepto es incapaz de receptar los profundos cambios sociales exige una “completud” de la norma constitucional escrita. Si el legislador se demora, el poder administrador carece de legitimación por su carácter provisorio, es el juez, quien cumple la tarea de resolver la emergencia. El vacío legal lo impulsa a interpretar discrecionalmente la constitución real. La necesidad de afirmar la seguridad jurídica nos impone completar la norma ya sea por legislación o por interpretación judicial. Estas normas o interpretaciones forman parte del derecho constitucional real. Lo expuesto nos introduce en el ámbito del Poder Judicial. Toda interpretación es eminentemente subjetiva. El Juez analiza los alcances de la norma frente a una litis ajena pero en la que se reproducen situaciones cotidianas ante las cuales, el funcionario tiene necesariamente sus propios intereses de clase. En una Cámara serán tres los jueces que deberán conciliar posiciones y el número impar sugiere que frente a la divergencia siempre se impone un voto de mayoría. En una Corte, con una integración de cinco ministros, se reitera el marco de referencia y de allí, los votos de mayoría y minoría o el recurso de “según su voto”. Esto es parte del contrato social en la que “una parte de la sociedad”, ha convenido, delegar en un tercero la interpretación primaria que el legislador o el Jefe de Estado, en su condición de administrador, han ejecutado. Digo “una parte de la sociedad” dado que el consenso, aún en las trasformaciones más profundas, nunca es unívoco o absoluto. Frente a ello, la Constitución formal siempre es resultado de un pacto social relativo, dado que no participan del acuerdo, la totalidad de los sectores sociales, sino una mayoría de convencionales que responden a 72 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales determinadas ideologías y que se imponen cuantitativamente. No existe unanimidad ni consensos absolutos en la composición de una constitución pero en su “deber ser” exige que sea resultado de lo que RAWLS denomina como “consenso superpuesto”. Ello es parte de la naturaleza humana, individual y diferente. SOLA define en su “Manual de Derecho Constitucional”, citando a GOMES CANOTILHO (Direito Constitutiona, 4a ed. Coimbra), a la constitución real como “el conjunto de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan decisivamente todo el ordenamiento jurídico” (Obra citada, p. 21). Es imposible concebirlo de otra manera. En la Constitución real se yuxtaponen elementos de la interdisciplina social que determinan directa e indirectamente los hechos normativos. Son los hechos los que generan el derecho. La norma es consecuencia de la observación de la realidad social que hace el legislador y frente a ella, actúa, a veces previniendo, otras sancionando y algunas reglamentando. Para quienes participamos en el convencimiento sobre la existencia de una constitución real distinta de la formal o de la material, nos coloca en uno de los temas más polémicos y provocadores del derecho constitucional: la determinación del contenido de la constitución. Partimos de la premisa que su contenido siempre será dinámico. Basta analizar la evolución del constitucionalismo y los precedentes jurisprudenciales durante los últimos ciento treinta años para verificar la existencia de distintos contenidos de la materia. Factores ideológicos, interrupciones institucionales, influencias inmigratorias, crisis económicas, conflictos internacionales, pactos regionales y la globalización creciente, han influido y condicionado en comportamientos sociales y en otros casos, incitado a sectores sociales desprotegidos a procurar contención. La “constitución real” es profundamente sociológica porque se contamina de hechos que la sociedad traduce en costumbres o el legislador atento, en leyes o el funcionario en resoluciones administrativas. Mantiene una dinámica permanente que a veces nos descoloca o provoca. Fernando LASALLE, refiere y precisa que la constitución real “es el conjunto de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan decisivamente todo el ordenamiento jurídico. De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder” (¿Qué es una Constitución? Ediciones Siglo Veinte. Buenos Aires). 73 Ricardo Alejandro Terrile 74 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Las fuentes del Derecho Constitucional 9. Introducción LINARES QUINTANA considera que las fuentes “son los modos o formas por los que se crean o establecen las normas constitucionales”. Las fuentes del derecho constitucional se clasifican para el autor citado en inmediatas o directas y mediatas o indirectas, mencionando entre las primeras a la Constitución, los tratados internacionales de Derechos Humanos, las leyes dictadas en consecuencia y la costumbre y entre las segundas a la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. Una reflexión que se impone frente a la mencionada clasificación clásica, hace referencia a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH y si dicho carácter, las transforma en fuentes, atendiendo al hecho que el tribunal internacional no solamente impone sus sentencias a los países adheridos sean parte o no del proceso en debate sino que cita y hace suyos decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, por carácter transitivo, comienzan a tener vigencia en su aplicación en nuestro territorio; todo lo cual implica interpretar el alcance de los tratados de derechos humanos que hemos aprobado, ratificado y reconocido con jerarquía constitucional y un conjunto de disposiciones supra nacionales que provienen de los tribunales europeos, cuyos principios y antecedentes se citan como fuentes de sus sentencias. Para BADENI, se denominan “fuentes del Derecho Constitucional” a los “diversos modos, formas o factores que determinan los contenidos de esa disciplina. Contenidos cuyo análisis científico permite forjar leyes de igual naturaleza como conclusión de una labor intelectual pragmática y no especulativa. Las fuentes del Derecho Constitucional abarcan tanto los procedimientos que permiten la manifestación o exteriorización de tales contenidos, como los factores sociales, políticos, económicos e históricos que perfilan la conformación de estos últimos…”. A diferencia de LINARES QUINTANA, BADENI las clasifica en fuentes formales y fuentes materiales y cada una de estas, se dividen en fuentes directas o indirectas, pautas que analizaremos más adelante. En las primeras, advierte una relación inmediata con los contenidos de la disciplina. En las segundas, la relación se concreta por su conexión con las fuentes directas, que se nutren de su esencia a través de la investigación e interpretación. Son fuentes directas o inmediatas la constitución, las leyes institucionales y la costumbre. Son fuentes indirectas o mediatas la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. Por supuesto, deviene como lectura y consulta necesaria, una profusa doctrina en la que SABSAY, SOLA, GELLI, entre otros, se dan cita, para aportar al presente capitulo de “fuentes del derecho constitucional”. 75 Ricardo Alejandro Terrile 9.1. Fuentes directas o inmediatas 9.1.1. La Constitución Nacional Es la fuente más relevante. A la par que reconoce derechos explícitos e implícitos, y las garantías necesarias para defender su vigencia, precisa la organización política y jurídica. Declara su naturaleza republicana como forma de gobierno, la Federación como forma de Estado y el sistema representativo asentado sobre la democracia como forma de vida. Como documento jurídico, son expuestos de manera orgánica los principios fundamentales del ordenamiento normativo de una organización política global. Su comprensión no puede prescindir de los valores históricos, institucionales, culturales, sociológicos que conforman el concepto de constitución. La Constitución Nacional vigente, tal como lo ordenó la Convención Nacional Constituyente de 1994, es la sancionada en 1853, con las reformas constitucionales de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. La reforma de 1994 y la interpretación que la CSJN ha trazado sobre la vigencia y jerarquía de los tratados internacionales individualizados en su artículo 75 inciso 22, han modificado algunos aspectos vinculados a las fuentes en tanto y en cuanto, han adoptado el monismo en materia de derechos humanos y con él, la vigencia del “Ius Cogens”, la limitación del alcance del concepto tradicional de “soberanía”, la vinculatoriedad de las sentencias y resoluciones de los tribunales internacionales incorporados por el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros. El Poder Judicial es quien interpreta el alcance de la supremacía y de las fuentes supra nacionales que se imponen en nuestro derecho interno por voluntad de la propia constitución; de los legisladores que aprueban los tratados internacionales y confieren a los mismos la misma jerarquía que la constitución; del Poder Ejecutivo que los negocia, firma y ratifica y de los tribunales internacionales que determinan sus alcances. Para ello, el Poder Judicial se reserva el control de constitucionalidad y los tribunales internacionales lo amplían a todos los funcionarios de las tres competencias del Poder del Estado, por imperio del control de convencionalidad. La constitución es un instrumento de gobierno para alcanzar los fines que cada una de las administraciones se propone. Considerando el dinamismo de la vida social, resulta imposible que las normas jurídicas prevean, en detalle, todos los aspectos de aquélla por lo que se impone en la reflexión, referencias que hemos efectuado en el análisis de la convención social y la metáfora en torno a la construcción de una catedral en el tiempo, que expuso DWORKIN anteriormente. 9.1.2. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos Precisamente, la reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en la gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución Nacional, que han impactado profundamente en nuestra disciplina, ya que se ha ampliado el llamado “blo76 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales que de constitucionalidad federal”. Esto ha significado una enorme transformación en materia de fuentes en nuestro derecho constitucional pues hemos ingresado en los llamados “derechos de la cuarta generación” que en mi interpretación complementan y perfeccionan al constitucionalismo clásico o liberal, el constitucionalismo social y los derechos de incidencia colectiva. El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos internacionales constituye ahora la fuente “externa” de los derechos humanos, que se suma y complementa con la fuente “interna” de los mismos, a tenor del artículo 75 inciso 22 de la CN. que expresamente consigna que son reconocidos “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”. El artículo 5º de la Constitución Nacional, dispone que los derechos y garantías también deben ser asegurados a toda la Federación. El sistema americano fue instituido por la Convención Americana de Derechos Humanos y ello ha significado una modificación fundamental en nuestras fuentes, ahora mucho más vinculado al derecho internacional dado que se ha conformado un nuevo marco de supremacía, con tratados internacionales que se ubican por encima de la constitución y de las leyes, lo que también integra el bloque de constitucionalidad federal que deben respetar las Provincias según el mencionado artículo 31º. 9.1.3. Las Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la Constitución En nuestro texto “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, transcribimos numerosas leyes que sanciona el Congreso, materialmente constitucionales, las cuales requieren que sean dictadas en “consecuencia” de la Ley Fundamental. La Convención de Viena, en su artículo 21 señala que nuestras disposiciones legales no pueden oponerse ni contradecir los tratados internacionales, por lo cual, en materia de fuentes, la citada convención establece una escala que implica: a) Un compromiso internacional en su ejecución y b) Su incumplimiento, amén de la responsabilidad internacional subyacente, la alteración del marco del control de constitucionalidad y convencionalidad y la declaración de ineficacia por parte del tribunal nacional y/o internacional por inconstitucional e inconvencional. El citado texto es ejemplificativo de la reglamentación y el alcance que el legislador ha adoptado en leyes como las de partidos políticos; prohibición de leyes secretas; financiación de los partidos políticos; Consejo de la Magistratura; acción de amparo; hábeas corpus; hábeas data; ciudadanía; coparticipación impositiva; la legislación electoral; acefalía del Poder Ejecutivo; ley de Ministerios; iniciativa y consulta popular; la Auditoría General de la Nación; Defensoría del Pueblo, etc. 77 Ricardo Alejandro Terrile Después de la reforma constitucional de 1994 y sobre todo, como consecuencia de la interpretación que la CSJN en las causas “SIMÓN”, “PRIEBKE”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “GIROLDI”, entre otros y previamente, en “EKMEKDJIAN” en 1992, la operatividad de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos implicó que el legislador ya no pueda permanecer indiferente al orden normativo internacional ni a los fallos vinculantes de la CorteIDH en razón que la jurisprudencia del citado tribunal y de nuestra CSJN adhirió al “monismo” en materia de DD.HH. El texto constitucional y sus normas reglamentarias conforma lo que la doctrina denomina el “Derecho Constitucional Material” y es una fuente relevante del Derecho Constitucional. 9.1.4. La costumbre En la teoría del derecho constitucional, se admite a la costumbre como fuente y se considera a la misma como un derecho no escrito, que se ha formado espontáneamente y que es aceptado colectivamente como obligatorio. Los romanos clasificaban a la costumbre en: a) secundum legem o interpretativa, porque fundada en una cláusula expresa de la Constitución, la precisaba y aclaraba, complementándola, como valioso elemento de interpretación; b) praeter legem o modificatoria, que en el caso de silencio u omisión de la constitución, cubre la laguna constitucional, creando nuevas normas supletorias, lo que puede admitirse con prudencia, dice LINARES QUINTANA y; c) contra legem o modificatoria, que pretende modificar una disposición constitucional expresa, lo que para el destacado tratadista, es inadmisible en un sistema de constitución escrita y rígida. BIDART CAMPOS, por su parte, distinguió entre: a) las fuentes “normativas” del derecho constitucional formal y b) las fuentes “materiales” del derecho constitucional material. Y en este último aspecto, admitía un derecho no escrito de fuente espontánea y consuetudinaria –como ejemplos podemos citar las normas que fijan una renta anual para ser Presidente, Vicepresidente o Senador y las del juicio por jurados–. El “Ius Congens” que ha constituido una fuente relevante en materia de derechos humanos, en su contenido, contiene disposiciones del derecho positivo –las convenciones– pero también comprende la costumbre internacional –la orientación mantenida en la votación de los Estados Miembros ante los Organismos Internacionales–. Hace algunos años, en “La Supremacía y el Ius Cogens” y más tarde, en “La Soberanía y el Ius Cogens” (Editorial UNR), tuve la posibilidad de desarrollar algunas reflexiones en torno a dicha fuente. 78 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La costumbre, nos dice BADENI, consiste en una conducta generalizada, constante y uniforme que adoptan los miembros de una sociedad con el convencimiento de que ella responde a una necesidad u obligación que es jurídicamente exigible. Las conductas que conforman una costumbre son generalizadas cuando su práctica es realizada por el conjunto de los individuos, como acción o reacción racional destinada a satisfacer una necesidad específica. No debe tratarse de un comportamiento reservado a determinados grupos sociales o resistido por otros, sino aceptado por la totalidad de esos grupos sociales inorgánicos. Tales conductas son constantes cuando se reiteran ininterrumpidamente en el tiempo con igual contenido, efectos y motivaciones. La suspensión o cesación transitoria de los factores determinantes de un comportamiento no es suficiente para justificar el desconocimiento de una costumbre. La uniformidad de las conductas significa que sus contenidos deben ser iguales o similares en todos los casos. Ante la producción de una serie de hechos iguales o similares, el contenido de la acción o reacción que despliegan los grupos sociales también deberá ser igual o similar. La diversidad en el contenido de las conductas revela la inexistencia de una práctica común que se reitera genéricamente en el curso de la vida social. Para que una práctica común asuma el rol de una costumbre, además de ser generalizada, constante y uniforme, deberá ser considerada como necesaria o inevitable para el logro de un objetivo determinado. Debe responder al imperativo de satisfacer una necesidad que se traduzca en la imposición de la conducta con el carácter de una obligación jurídica. 9.2. Fuentes indirectas o mediatas 9.2.1. La jurisprudencia Es una fuente de significativa importancia, pues los jueces en nuestro sistema tienen la importante función de ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad; por tanto la interpretación y aplicación que realizan de la Ley Suprema asume especial trascendencia. Asimismo, los tribunales internacionales, por su parte, han extendido la interpretación al llamado control de convencionalidad en la que no limita el ejercicio del control al Poder Judicial sino que todos los funcionarios de los diferentes niveles, en los tres grados de competencia del Poder Estatal, tiene legitimación para ejecutarlo. “La jurisprudencia como fuente indirecta del derecho constitucional –dice BADENI– está representada por las decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribunales y en particular, de la CSJN, sobre materias de naturaleza constitucional”. Nosotros agregamos a dicho concepto, las decisiones uniformes y constantes emanadas de la CorteIDH y sus resoluciones. 79 Ricardo Alejandro Terrile BIDART CAMPOS ejemplificó como contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional material, provenientes de la jurisprudencia de la CSJN y en consecuencia resultado de la interpretación pretoriana: a) la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957 hasta su legislación en 1966 y 1967; b) la elaboración de los contenidos del derecho de propiedad en sentido constitucional y c) la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias. Es importante señalar que mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan nuevos contenidos a la Constitución, sino que el Poder Judicial se limita a interpretar los alcances y significados atribuidos a las cláusulas contenidas en el texto constitucional. En materia de amparo, la interpretación surgía del artículo 33 de la Constitución Nacional. La CSJN como interprete final del texto constitucional, modificó su postura en 1992 al reconocer a la Corte IDH su competencia para interpretar el alcance programático y operativo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica. Después de la reforma de 1994 sostuvo que corresponde la adecuación de la jurisprudencia nacional a la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando, mediante ella, se interpreta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De la misma manera se pronunció respecto de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos, aunque con la salvedad de que ella no es vinculante para los tribunales nacionales. En materia de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acude, con frecuencia, a los precedentes emitidos por la Corte Europea de Derechos Humanos; participa del “Dialogo de las Cortes» a través de la Comisión IDH; colabora con la interpretación del “Margen de Apreciación Nacional»; construye el llamado “Corpus Juris Interamericano” y por supuesto, atento al carácter vinculante de sus sentencias, traza una enorme influencia en el ámbito del derecho interno de cada uno de los países en materia de derechos humanos 9.2.2. La doctrina La doctrina, como fuente indirecta del derecho, está compuesta por las opiniones formuladas por los juristas desde la cátedra universitaria, el libro y cualquier medio técnico de comunicación social, con el objeto de determinar el significado de las normas jurídicas existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular, con mayor eficacia, razonabilidad y justicia, las relaciones sociales. En materia constitucional, su ámbito se extiende tanto a la interpretación constitucional como a la construcción teórica de nuevas instituciones. Cuando citamos a HABERMAS, DWORKIN, RAWLS, BIDART CAMPOS, SABSAY, SOLA, GELLI, BADENI, HERNÁNDEZ, ROSATTI y tantos otros y buceamos en sus reflexiones y comentarios, sus criterios interpretativos, las criticas a determinadas iniciativas, etc.; no solamente influyen en cada uno de nosotros, profesores, estudiantes, sino también en legisladores, funcionarios del poder ejecutivo y por supuesto, en los 80 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales jueces que fundan sus sentencias en normas y en criterios interpretativos que la doctrina ha aportado. 9.2.3. El derecho comparado “El derecho comparado –expone BADENI– como fuente mediata o indirecta del derecho constitucional, consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos fundamentales de los países extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propósito de determinar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias o divergencias que presenten en su análisis comparativo con el derecho local”. En la causa “GELMAN” (ver Case Book), la CorteIDH ha tomado como argumento y fundamento de sus fallos, jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, el tribunal americano ha fijado el carácter vinculante de sus sentencias para nuestro derecho interno, aún en causas en la que nuestro país no es parte y frente al hecho se estar involucrado dentro del orden normativo americano del Pacto de San José de Costa Rica. 81 Ricardo Alejandro Terrile 82 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La Interpretacion Constitucional 10. El significado de la interpretación GELLI nos dice que “interpretar significa desentrañar el sentido de una norma y ello ha sido una actividad fundamental en la ciencia jurídica, desde la antigüedad clásica hasta la actualidad”. ULPIANO, sostuvo que “lo primero es el sentido de las palabras”, poniendo el énfasis en una interpretación gramatical. Cuando surge el constitucionalismo y Francia avanza en el proceso de la codificación después de 1800, particularmente con el Código Civil de Napoleón, se origina la escuela de la exégesis, destinada a superar los problemas de la interpretación. GELLI nos dice en su “Constitución Nacional Comentada” (Gelli, M.Angélica. Editorial La Ley. IV Edición) que “se partió de una concepción racionalista, que pensaba en leyes perfectas, que reducían en consecuencia a los jueces a ser simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, como había dicho MONTESQUIEU anteriormente en su célebre obra ‘El espíritu de las leyes’”. En la citada doctrina, existía un culto al texto de la ley, lo que creó una identidad entre el Derecho y la ley, en la que se asumía al legislador como un funcionario omnipotente cuyo argumento, autoridad, mentalidad y comportamiento primaba sobre toda concepción del derecho natural, desplazando éste por el positivismo. La escuela histórica, cuyo máximo representante fue Friedrich Karl VON SAVIGNY, postuló como método jurídico cuatro pasos: el “Gramatical”, para realizar un análisis literal del texto de la norma; el “Lógico”, para buscar los elementos lógico-racionales y las relaciones establecidas entre ellas; el “Histórico”, para analizar la coyuntura al tiempo en que se aprobó la ley y el “Sistemático”, en la que procuraba vincular racionalmente los tres pasos anteriores. GELLI refiere que “a estos conocidos métodos de interpretación, Rudolf VON IHERING agregó el teleológico, que tuvo en cuenta la noción de fin, finalidad o télesis y que alcanzaría notable importancia para el derecho público, especialmente. Estas escuelas se desarrollaron en torno al derecho privado principalmente, y en países denominados del “civil law”, basados en la codificación y en la importancia de las leyes, que redujeron el rol de los jueces en la interpretación. Distinta fue la situación en los países anglosajones que adoptaron el “common law”, donde se puso el énfasis en los precedentes judiciales y donde los jueces tempranamente fueron intérpretes autorizados de la Constitución y de las leyes”. En los casos “MARBURY” y “MC.CULLOCH v. MARYLAND” que hemos incorporado al “Case Book” de la materia, MARSHALL precisó el alcance de la supremacía 83 Ricardo Alejandro Terrile constitucional, la división de poderes, los limites de la discrecionalidad de los poderes del estado y fundamentalmente la función del Poder Judicial en su atribución de interpretar. Fue precisamente MARSHALL quién manifestó: “Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitución”. 10.1. ¿Quiénes interpretan la Constitución? En principio, en una sociedad democrática, abierta y republicana, todos los sectores y ciudadanos pueden interpretar la Constitución, ya que ésta es un documento jurídico y político originado por el poder constituyente ejercido por el pueblo. Dicha interpretación es subjetiva y la ejecutamos en muchos momentos de nuestra vida: Un estudiante cuando prepara un tema en particular; un abogado cuando defiende una determinada postura de su poderdante o contradice por vía del recurso de apelación, una opinión de un juez contenida en una sentencia; el dueño de un negocio que ha publicado “La casa se reserva el derecho de admisión”; un funcionario policial frente a la hipotética falta que un vecino resiste e impugna por considerarla inexistente; la decisión de un médico de no operar sin orden judicial; el legislador que proyecta iniciativas que a su entender e interpretación no lesiona las facultades que las provincias han delegado a la Nación; el presidente de la Nación que emite decretos ponderando la existencia de la necesidad y urgencia,. Debemos atender en materia interpretativa, que existen diferentes grados, alcances y criterios: 1) La que practica el convencional, cuando debate y aprueba en el proceso de sanción y reforma de la Constitución o la que ejecuta el legislador nacional, provincial o el concejal en una Municipalidad –La doctrina refiere a ellas como “la voluntad del legislador”–; 2) La que ejerce el Presidente de la Nación en su función de administrar, acotada por el principio de legalidad; 3) Las sentencias del Poder Judicial, ya que su función principal es asegurar la supremacía de la Constitución; 4) La denominada “doctrinaria”, realizada por los autores de derecho constitucional, y e) la efectuada por partidos políticos, organizaciones internacionales, órganos no gubernamentales, grupos sociales, profesionales o ciudadanos. En “MARBURY vs. MADISON” (ver Case Book), se concretó el control de constitucionalidad como una de las funciones esenciales del Poder Judicial. Hoy se ha extendido al control de convencionalidad con sentencias dictadas por tribunales supra nacionales que imponen el carácter vinculante de las mismas, en la que no la practican solamente el Poder Judicial sino todos los funcionarios de cada uno de los poderes. Muchos de nosotros comenzamos a estudiar derecho constitucional con una afirmación que el profesor señalaba al comienzo del curso: La CSJN es la “intérprete final» de la Constitución y conforme se sostuvo en el fallo “COOPER vs. AARON”. En realidad, para quienes sostenemos la existencia de una constitución real, la interpretación excede al Poder Judicial por dos razones fundamentales: a) La supralegalidad devenida por la existencia de tratados internacionales que aprobados, ratificados e incorporados con la misma jerarquía que el texto fundamental, 84 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales han admitido y reconocido a tribunales supra nacionales con capacidad para dictar sentencias vinculantes para el derecho interno, estén o no involucrados en la litis; y ello es posible por formar parte de la Convención Internacional; b) La constitución y la legislación dictada en su consecuencia, que determinan el principio de legalidad deben tener un contenido esencialmente democrático, no solamente por la legitimidad de origen sino por los valores y principios esenciales que la conforman y constituyen. Ello implica que la CSJN, el Presidente, las provincias, etc.; participen activamente en el debate constitucional. Adhiero entusiasta a la concepción que GELLI vierte en su “Manual de Derecho Constitucional Comentado” –una de las mejores obras de la materia– cuando sostiene “Para nosotros se confirma nuevamente la opinión sobre la multiplicidad de intérpretes de la constitución, además de cuestionarse que sólo la Corte Suprema pueda ser la intérprete final, ya que en algunos casos, ello puede corresponder a los otros poderes o a las Provincias, en nuestro derecho” y más adelante manifiesta: “Por nuestra parte, aunque no dejamos de reconocer la gran importancia que tiene la interpretación que realizan los jueces, no aceptamos el concepto del Chief Justice Charles Evans Hughes “Nosotros estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”, frase repetida por la mayoría de nuestros colegas constitucionalistas”. Si repasamos los precedentes de la CSJN vamos a identificar interpretaciones efectuadas en nuestro país por la CSJN en cuestiones tales como la emergencia (“PERALTA”, “BUSTOS” o “MASSA”), los decretos de necesidad y urgencia, los decretos delegados, la Acordada de 1930, el desconocimiento de la operatividad de las normas incorporadas en los tratados de derechos humanos en el caso “EKMEDKJIAN c/ NEUSTAD”, etc. Para nosotros estos casos importaron “quebrantamientos” de la Constitución. La Constitución es un conjunto normativo sistemático y unitario que no admite ser interpretado unívocamente tomando en cuenta un solo factor, por ejemplo, el gramatical. Frente al caso, además del texto escrito, comprensivo del Preámbulo y la totalidad del articulado, es preciso tomar en cuenta la filosofía política o ideología de la Constitución al momento de ser dictada. Sin embargo, no podemos quedarnos “atados” a la interpretación histórica atento a que todo país evoluciona con la dinámica propia de las relaciones sociales y en un contexto internacional diferente. Existen principios y valores que se contagian de la esencia y finalidad del propósito constitucional en la que es parte inescindible, el sistema democrático y la república. Un ejemplo manifiesto de lo que señalamos es la redacción del artículo 33 de la Constitución Nacional que nos advierte sobre los derechos y garantías implícitas, que la ausencia de normas expresas no importa negación de los no enumerados. Las normas constitucionales no deben interpretarse en forma aislada o inconexa, sino relacionándolas y coordinándolas coherentemente, de forma que se logre la congruencia, armonía y compatibilidad entre todas ellas. Todas las normas de la Constitución tienen el mismo rango y comparten idéntica supremacía, no obstante lo cual los valores o bienes que cada una toma en cuenta, en el caso concreto, admiten distinta jerarquía. 85 Ricardo Alejandro Terrile Frente al aborto que una mujer adulta pretende, del hijo no deseado, producto de una violación, colisiona el derecho a la vida del por nacer con el derecho de intimidad de la mujer de planificar su propia vida. En esos casos extremos, toda la doctrina de la interpretación se da cita en torno al significado de la norma constitucional. Sin embargo, ni la gramatical ni la histórica resuelve la situación planteada. Los factores objetivos dan paso a la concepción filosófica del juzgador y éste debe tener en cuenta los principios y valores esenciales en un ámbito democrático y republicano. La constitución real que se proyecta en su dinámica y adquiere elementos de la interdisciplina es una herramienta superadora de la constitución formal y material. En el caso que estamos adoptado como ejemplo, es preciso que el juez procure desentrañar la voluntad electoral del pueblo que se expresa en las urnas, en los programas de gobierno del partido político al que se le ha confiado y de ésta manera percibir cual es la voluntad de la soberanía popular. Recientemente en Estados Unidos, su Corte Suprema tuvo que abocarse a resolver la conducta asumida por dos homosexuales en uno de sus Estados, que la penalizaba. Los jueces se interrogaron en torno a la vigencia actual del delito en la concepción del pueblo de Estados Unidos y para medir su grado de adhesión o rechazo, analizaron la evolución histórica del mismo y percibieron que en sus orígenes, cincuenta y dos estados la condenaban –un ciento por ciento–; luego de veinte años, se limitaban a dieciocho estados y al momento de juzgar el mismo, tan solo dos estados condenaban la conducta como delito. La Corte Suprema entendió que el pueblo de Estados Unidos ya no penalizaba dicha conducta y era impropio que el Juez ignorara esa situación. Nuestra CSJN se ha pronunciado en diferentes fallos entorno a los criterios interpretativos. Por ejemplo, ha definido que el Preámbulo no confiere por sí poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos para el gobierno, pero debe aplicarse para interpretar e integrar la Constitución, porque en él se fórmula el proyecto político y se proponen valores, aparte de que muchas de sus cláusulas son operativas. La CSJN lo ha dicho, acerca de “afianzar la justicia”; Los actos emanados de los órganos de poder se presumen válidos y constitucionales, lo que en nada obsta al control de su constitucionalidad; Las normas declarativas de derechos y garantías han de demandar una interpretación a favor de su operatividad; las limitaciones al poder y los derechos y garantías, han de interpretarse de modo que no se trabe ni perturbe el ejercicio eficaz y justo de las competencias del poder; Como principio general, los valores referentes a la persona humana, a su libertad y a sus derechos, tienen jerarquía más eminente que los relativos a la organización del poder, por lo que, en caso de duda, la interpretación de las normas que se vinculan a dichos valores ha de preferir los amparados por la declaración de derechos, aunque sin sacrificar por eso las aludidas competencias del poder; No puede desconocerse la importancia del derecho judicial y de la jurisprudencia, pero ello no debe llevar a socavar las bases de nuestro sistema jurídico y político establecido en la Constitución Nacional. Así como no creemos en el gobierno de los jueces, nos dice GELLI, tampoco aceptamos –junto a FRANKFURTER, CORWIN, DWORKIN y TRIBE– la frase de HUGHES: “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”. 86 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Es GELLI quien nos vuelve a señalar: “En un estado republicano y democrático, debemos evitar la politización de la justicia y la judicialización de la política», que “como las dos caras de Jano, representan por un lado la intervención de la política en lo judicial y por la otra, la resolución por la justicia de problemas que corresponden a la política». “En relación a esto último, no puede dejar de señalarse el muy grave problema de las violaciones a un principio fundamental del sistema republicano: la independencia del Poder Judicial, que ha afectado y afecta especialmente a los más altos Tribunales federales y provinciales y algunos fueros, comenzando por el penal. Y esto para nosotros, incide de manera sustancial, en la tarea interpretativa que realiza el Poder Judicial. Asimismo, insistimos en la necesidad de superar el inadecuado control de constitucionalidad que ha existido y existe –lo que se observa de manera nítida ante el hiperpresidencialismo que rompe la división y equilibrio de poderes–, a través de standards claros y precisos, que aseguren la supremacía de la Constitución y sus principios republicanos y federales”. 10.2. Los conflictos interpretativos El texto constitucional ha sido redactado en un lenguaje que utiliza frases como “usar y disponer de su propiedad” o “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” o “libertad” e “igualdad” que sumadas a otras habituales en el lenguaje constitucional como “debido proceso” no tienen una definición precisa en el texto. La CSJN interpreta el texto, definiendo el contenido y significado de éstas y otras cláusulas que se encuentran en la Constitución. Interpretar es inevitable. La conducta humana se desarrolla en un marco de incertidumbre. No tenemos certeza sobre nuestro futuro. Crecemos sobre la base de planificaciones y probabilidades. Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir las circunstancias futuras, por lo tanto requiere ser interpretada para resolver situaciones imprevistas. No existe una verdad objetiva sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las aplica. La interpretación constitucional que utilicemos dependerá de la visión que tengamos de la Constitución y del proceso que empleemos para aplicarla. Hemos señalado que la constitución establece valores dinámicos que deben ser interpretados dentro del contexto democrático procurando desentrañar cual es la voluntad soberana. La Corte Constitucional de Alemania sostiene que la Ley Fundamental no está formada apenas por reglas y principios sino que es subyacente al sistema de normas un orden objetivo de valores, un orden jerárquico de valores constitucionales. Entiende a la Ley Fundamental como una estructura unificada de valores sustantivos de la cual es parte la democracia liberal, representativa, federal y parlamentaria, sostenida y reforzada por los derechos y libertades fundamentales. Esos valores fundamentales son objetivos 87 Ricardo Alejandro Terrile porque se considera que los mismos tienen una realidad independiente de la Constitución, imponiendo a todos los órganos de gobierno la obligación de respetarlos. Esta postura es criticada por HABERMAS, en tanto las normas y los principios, no pueden pretender ser universalmente obligatorios. Son apenas especialmente preferibles y deben interpretarse frente a otros valores, en el caso concreto. Otras teorías interpretativas se basan en la práctica constitucional. DWORKIN compara a la jurisdicción constitucional a la de una novela por entregas. Los constituyentes redactaron el primer capítulo; luego los jueces contemporáneos tejen una narrativa que incorpora y explica los precedentes judiciales y simultáneamente se proyectan tomando en cuenta el estado de situación que no pudo ser previsto por el convencional originario. Pero la novela por entregas no está escrita por el mismo autor. –¿Es bueno o es malo? La Constitución es también interpretada a través de los precedentes judiciales. Los jueces deciden los casos remitiéndose a los antecedentes apelando al texto constitucional. La utilización de este modelo permite una adaptación deseable de la práctica constitucional a la luz de la evolución de las necesidades y los valores. SOLA, en el ya citado “Manual de Derecho Constitucional” nos dice que “las clasificaciones no agregan conocimiento y la distinción entre teorías basadas en el texto y en la práctica es simplemente pedagógica. Una teoría interpretativa basada puramente en el texto de la Constitución es impracticable, ya que el texto es necesariamente abstracto y aunque fuera específico requeriría de la interpretación para ser aplicado a las circunstancias cambiantes en el tiempo. Al mismo tiempo toda la práctica constitucional y el derecho de precedentes tienen que tener una base, aunque sea lejana, en un texto constitucional concreto. La pregunta que debe ser resuelta es como se debe interpretar a la Constitución o aplicarla a la luz de los precedentes o si se pueden utilizar otros criterios éticos o de prudencia, al mismo tiempo de la práctica vigente. En este sentido las nociones de interpretación según el texto o según la práctica de los precedentes u otras, no deben ser opuestos sino partes de un continuo”. La existencia de la Constitución como un orden jurídico vinculante depende de las prácticas contemporáneas que lo aceptan como justo y razonable, justificando su texto por los valores compartidos fundados en el requerimiento del estado de derecho, mantener las bases de la democracia representativa y proteger a los derechos individuales, incluyendo los derechos económicos y los de las minorías. Comparto la postura doctrinaria que interpreta que la constitución supone un debate continuo sobre su contenido y la idea que, cada debate judicial de una cuestión constitucional, reconstruye el debate de los constituyentes solo que incorporándole las nuevas circunstancias del caso y de los cambios ocurridos en la sociedad. En este sentido, el debate judicial cuenta con una mayor información que la que han tenido los constituyentes. 88 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Derecho Constitucional (A comienzos del Siglo XXI) –¿Cuál es el panorama del Derecho Constitucional al comienzo del siglo XXI? Existe una manifiesta tendencia del derecho constitucional hacia el derecho internacional; ello provoca el tránsito del dualismo al monismo, al menos, por ahora, en materia de derechos humanos. El derecho internacional humanitario y el “Ius Cogens” han trazado dos aspectos esenciales: la justicia universal y la imprescriptibilidad de los delitos por crímenes contra la humanidad. Los tribunales internacionales que juzgan a los responsables de delitos de lesa humanidad, dialogan entre sí y con los Estados con la intención de unificar criterios de interpretación; atender consultas vinculadas al marco de supremacía de las normas contenidas en los propios tratados y en el derecho interno de cada uno de los países involucrados; construir un “corpus Juris interamericano”, delimitar y precisar los alcances del “margen de apreciación nacional”. El concepto tradicional de soberanía ha modificado sus alcances y simultáneamente ha precisado los limites internos del legislador frente a la supremacía de las convenciones internacionales de derechos humanos. Existen nuevos principios en el ámbito internacional y nacional sobre los derechos humanos que tienen una marcada influencia en la composición legislativa pero también en el dictado de sus sentencias. La influencia de los precedentes tanto en la jurisprudencia nacional como las decisiones que se adoptan en los tribunales internacionales, su carácter vinculante y la habilitación para que puedan ejecutarse de oficio, abre un capitulo importante en el ámbito interpretativo de la supremacía de los tratados en el contexto universal. Sintéticamente, tomando en cuenta las referencias expuestas, hacemos un repaso del panorama más reciente del Derecho Constitucional a comienzos del siglo XXI. 11. La Internacionalización de los Derechos Constitucionales Si analizamos el contexto universal de los derechos y en él, el estudio de nuestro derecho constitucional, verificamos una profunda transformación en su tendencia a la “internacionalización de los derechos constitucionales”. 89 Ricardo Alejandro Terrile La causa “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” tiene mucho que ver con ese quiebre. La Opinión Consultiva a la Corte IDH y la expresa delegación que nuestra CSJN hace al tribunal internacional para que interprete el alcance operativo o programático del artículo 14º del Pacto de San José de Costa Rica implicó su renuncia a su condición de “último interprete de nuestra constitución”. 11.1. Dualismo y Monismo La reforma constitucional de 1994 y sus artículos 75 incisos 22 y 24, abrieron un profuso marco interpretativo tanto en la jurisprudencia de nuestros tribunales como en los tribunales internacionales y la doctrina, que configuraron un nuevo derecho constitucional internacional en la que el desplazamiento del dualismo en favor del monismo, en materia de derechos humanos, ha sido su resultado más visible. Efectivamente: El dualismo postula que no existe un único sistema jurídico, sino dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno, como consecuencia que uno y otro poseen distintas fuentes y rigen diferentes ámbitos y sujetos, por lo que mientras el derecho internacional regula las relaciones entre Estados, el derecho interno gobierna las relaciones entre particulares o entre el Estado y sus súbditos. Como consecuencia de lo expuesto, una norma de derecho internacional para cobrar vigencia como norma de derecho interno debe necesariamente ser admitida y reglamentada por el procedimiento establecido por la constitución. La causa “EKMEKDJIAN c/ NEUSTAD” es un ejemplo interpretativo de ello. Muchas disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica no pudieron aplicarse directamente en nuestro ordenamiento nacional como consecuencia de la interpretación dualista que estableció la CSJN; por lo que la ley de Matrimonio Civil, al incorporar la patria potestad compartida, la filiación igualitaria y el divorcio vincular, cumplieron el imperativo de regular postulados internacionales vigentes pero “programáticos”. El monismo fue desplazando al dualismo en materia de derechos humanos. La premisa que no debía quedar indemne ningún responsable de haber cometido delito de lesa humanidad en ninguna parte del mundo tuvo una fuerza arrolladora y sin lugar a dudas, el derecho penal universal humanitario fue el punto de partida. En nuestro país, el tránsito del dualismo al monismo fue consecuencia de la progresiva interpretación en torno a la naturaleza programática u operativa de los derechos humanos. Mientras en “EKMEKDJIAN c/ NEUSTAD” se sostuvo que el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica es “programático” y en “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” se admitió su “operatividad” para colegir que en un tratado de derechos humanos existen normas programáticas y operativas y corresponde a la autoridad de aplicación del tratado, su definición; en los casos “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “VIDELA”, “PRIEBKE”, a partir del año 2005, nuestra CSJN dispuso que en materia de derechos humanos, todas las disposiciones contenidas en un convenio, son operativas. 90 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La operatividad y el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, resultado de la reforma de 1994, fueron la partida de defunción del dualismo en materia de derechos humanos e implico una profunda transformación en nuestro derecho interno. En el monismo, sus cultores, sostienen que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un único sistema jurídico. Si bien todos los monistas sostienen la unidad del ordenamiento jurídico, pueden identificarse aquellos que otorgan preferencia al derecho nacional en relación con el derecho internacional –monismo con primacía en el derecho interno (WENZEL)– y los que adjudican prevalencia al derecho internacional respecto del derecho interno –monismo con primacía en el derecho internacional (KELSEN)–. VERDROSS –discípulo de KELSEN– interpretó que la norma que en definitiva fundamentaba todo el derecho se emplazaba en el ordenamiento internacional, siendo éste precisamente el que delegaba a favor de los Estados una determinada competencia legislativa dentro del marco de su libre apreciación. De esta manera, el derecho internacional sería superior al derecho interno, la norma internacional no necesitaría de ninguna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamientos nacionales y prevalecería sobre éstos en caso de conflicto. Con el correr del tiempo, dualistas y monistas fueron atenuando la intransigencia de sus argumentos, efectuando concesiones recíprocas. Los dualistas reconocieron que el Estado cuyo ordenamiento interno no cumpliera normas internacionales que lo vinculaban incurriría en responsabilidad internacional, con lo que admitieron una cierta relación en el derecho internacional y el derecho interno y una determinada primacía de aquél sobre éste. Los monistas admitieron que la potestad legislativa de los Estados no dependía de una delegación de competencias por parte del derecho internacional, aunque reafirmaban que en caso de conflicto entre ambas la norma internacional predominaba sobre la interna. La operatividad de las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunales internacionales y la conformidad que nuestra CSJN prestó a dicha interpretación, implicó que las disposiciones establecidas en el Pacto de San José de Costa Rica comenzaron a tener vigencia efectiva sin necesidad de ley interna que los reglamente. El monismo en materia de derechos humanos hoy es unívocamente interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la CorteIDH. La sentencia (“EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”) precisó que, en tanto la Convención estaba vigente para Argentina al momento en que dictaba el pronunciamiento y ostentaba jerarquía supralegal, su incumplimiento por imperio de la omisión legislativa de su reglamentación, podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmente a través del amparo. La CSJN utilizó como fundamento de su fallo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que expresamente consigna que “confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno”. 91 Ricardo Alejandro Terrile La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. La necesaria aplicación del artículo 27º de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo. En la interpretación del Pacto debe, además, tomarse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razón de constituir la autoridad de aplicación y en consecuencia el órgano legitimado para su interpretación del Pacto de San José. Víctor BAZÁN, uno de los autores que se ha especializado en los estudios en torno al derecho internacional, ha manifestado que las sentencias de la CorteIDH y su influencia en nuestro derecho interno, expone sobre la evolución interpretativa de la CSJN en la recepción del monismo: “En la etapa anterior a la sentencia de la causa “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, la CSJN adoptó una percepción dualista, matizada con algún dejo monista en el caso “MERCK QUÍMICA ARGENTINA S.A. c/ GOBIERNO DE LA NACIÓN s/ INTERDICTO” (Fallos, 211:161, del 9 de junio de 1948). “MERCK” delató la complicidad de la CSJN con el poder político, justificando determinadas decisiones políticas más que por convicción jurídica” (Ver Case Book). Y continúa: “Durante muchos años, la CSJN sostuvo la preeminencia del derecho nacional sobre el internacional por imperio del artículo 31º de la CN, interpretando que la cláusula fijaba un orden prelativo: Constitución, leyes y tratados internacionales. En la citada causa “MERCK QUÍMICA” y para legitimar la incautación por el Estado argentino de los bienes de la empresa alemana, considerados “propiedad enemiga”, la CSJN diseñó una suerte de doble estándar: en tiempos de paz se mantiene en el orden interno la supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales (arts. 31 y 27 de la C.N.), pero “en el caso de una guerra por causa propia –eventualidad no incluida y extraña, por lo tanto, a la regla del art. 27 de la Constitución–, se aparta de esos principios y coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los tratados con todo rigorismo de que están animados...”. En los casos “MARTÍN Y CIA. LTDA. S.A c/ ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS s/ REPETICIÓN DE PAGO” (Fallos, 257:99) y “ESSO S.A. PETROLERA ARGENTINA c/ NACIÓN ARGENTINA” (Fallos, 271:7) la Corte igualó jerárquicamente a la ley y al tratado internacional, fundándose en la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas. El criterio sostenido puede sintetizarse así: no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la 92 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Nación. Y respecto de ambos rige el principio de que las normas posteriores derogan a las anteriores. Esa lectura de paridad jerárquica suponía que, en cualquier caso, el tratado internacional tendría siempre cotización infraconstitucional y en ocasiones podría ser inaplicado al quedar desplazado por la preferente valía de la ley interna, ya que en supuesto de conflicto entre ambos operaría la pauta de sucesión normativa, o sea, que la norma posterior deroga a la anterior; o eventualmente la de especialidad, en cuanto a que la norma especial se impone sobre la general...”. La posición interpretativa colisionaba frontalmente contra la pauta “pacta sunt servanda”, principio general del derecho internacional operativo y hoy, con la vigencia de la Convención de Viena, la expresa disposición del artículo 75º inciso 22 de la Constitución Nacional y los nuevos principios que han sido adoptados por los tribunales internacionales, los tratados mantienen jerarquía sobre las leyes del derecho interno. El dualismo siguió siendo fuente de interpretación en la causa “CABRERA, WASHINFTON JULIO EFRAÍN c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE” (Fallos, 305:2150), donde mayoritariamente se entendió que en caso de conflicto entre la Constitución y un convenio internacional –en el caso, el “Acuerdo de Sede” firmado el 15 de abril de 1977 entre aquella Comisión Técnica y la República Argentina– era posible declarar la inconstitucionalidad de la ley Nº 21.756, cuyo artículo 4º establecía, a favor de la Comisión Técnica, “inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo”. En la argumentación del Procurador General –que la mayoría de la Corte siguió– privaba al actor del derecho a la jurisdicción. En los autos “COSTA, HÉCTOR R. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTROS” (12 de marzo de 1987), “SÁNCHEZ ABELENDA c/ EDICIONES DE LA URRACA”(1 de diciembre de 1988) y “EKMEKDJIAN c/ NEUSTADT” (1 de diciembre de 1988), la CSJN consideró que el derecho de réplica o rectificación consagrado en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) aún no había sido objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno y en consecuencia era una cláusula programática. En los dos últimos casos señaló, además, que tal derecho tampoco podía inferirse como derechos implícitos (art. 33º C.N.), y que la operatividad que otorgara fuerza a aquel derecho no podría ser ejercida desde el Poder Judicial, porque se trataba de una cuestión de política legislativa ajena a la competencia de los órganos jurisdiccionales. La CSJN omitió y en consecuencia ignoró las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, obligatoria para nuestro país desde enero de 1980, habida cuenta que se aprobó por Ley Nº 19.865 y ratificó el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972. La Convención de las convenciones, acuerda primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Su artículo 27º, bajo el rótulo de “El derecho interno y la observancia de los tratados” estipula: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 93 Ricardo Alejandro Terrile Con la reforma constitucional de 1994, BAZÁN sostiene: “Es innegable la fuerte incidencia que, al menos desde el plano normativo, ha originado la reforma constitucional de 1994 en el campo de los derechos humanos. Pueden contabilizarse en tal sentido, sólo enunciativamente: la ampliación del plafón de derechos explícitos (arts. 37, 41, 42 de la C.N.); la literalización de los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data (art. 43, ibíd.); el diseño de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementación de la igualdad formal (art. 16, ibíd.) con la igualdad material (artículos constitucionales 37 y 75, incs. 2°, 19 y 23), y la adjudicación de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°, ibíd. ), que hacen que la antigua figura de la ‘pirámide’ en la que su vértice superior era ocupado en solitario por la Constitución, haya devenido en una especie de ‘trapecio’ en cuyo plano más elevado comparten espacios en constante retroalimentación la Ley Fundamental y los documentos internacionales sobre derechos humanos con idéntica valía. El elemento citado en último término (adjudicación de rango constitucional a los instrumentos internacionales sobre la materia mencionada) ha producido diversos efectos, entre los cuales pueden citarse ejemplificativamente: la amplificación cuantitativa y cualitativa del elenco de derechos implícitos y explícitos; la instauración de los principios pro homine o favor libertatis y pro actione, con los criterios hermenéuticos que vienen por añadidura: interpretación de buena fe, pacta sunt servanda y los atinentes al objeto y el fin de los tratados; la vigorización de la pauta que determina la imposibilidad de alegar la existencia o inexistencia de normas de derecho interno para dejar de cumplir compromisos internacionales, y la ineludible responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de éstos...”. En “GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO s/ RECURSO DE CASACIÓN” (Fallos, 318:514, 7 de abril de 1995), la CSJN sostuvo que la expresión “en las condiciones de su vigencia”, bajo la que adquiere jerarquía constitucional la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°), significa el modo como ella “efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (consid. 11, párr. 1°), de ahí que “la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”. En “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS s/ RECURSO DE CASACIÓN DE E INCONSTITUCIONALIDAD” (Fallos, 330:3248, 13 de julio de 2007), la mayoría se refirió al control de convencionalidad que deben llevar adelante los jueces locales respecto de la normativa local que apliquen, tomando en consideración para ello no sólo el articulado de la Convención Americana sino también el modo como esta es interpretada por la CorteIDH. La CSJN interpretó en torno a los informes y recomendaciones de la Comisión IDH –“GIROLDI”, “BRAMAJO”– la calidad de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales a la opinión de la Comisión Interamericana”, en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en todos los casos relativos a 94 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales la interpretación y la aplicación de la Convención, aunque luego en la causa “ACOSTA” (22 de diciembre de 1998) aclaró que, “si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, éste “debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial” (consid. 13 de la mayoría). No obstante, en “SIMÓN, JULIO HÉCTOR y OTROS s/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD” (Fallos, 328:2056, del 14 de junio de 2005), la mayoría calificó a la jurisprudencia de la Corte Interamericana y a las directivas de la Comisión Interamericana como “una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, lo que refleja una revalorización de los pronunciamientos de la Comisión. Recordemos que en “SIMÓN” se afrontó el tema de la validez constitucional de las Leyes 23.492, de “punto final”, y 23.521 de “obediencia debida”. Ambos dispositivos legales fueron abrogados por el artículo 1° de la Ley 24.952 y, posteriormente, declarados insanablemente nulos por el artículo 1° de la Ley 25.779. En el confuso panorama de legalidad, la mayoría del Tribunal declaró inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto final y válida la Ley 25.779. Lo que se torna incomprensible es que se haya declarado inconstitucional una norma que previamente se declaró nula legislativamente. Al mismo tiempo, determinó a todo evento de ningún efecto, además de las dos leyes indicadas en primer término, a cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponerse al avance de los procesos que se instruyeran, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación argentina. Los fundamentos invocaron la decisión de la CorteIDH en el “CASO BARRIOS ALTOS vs. PERÚ” (sentencia de 14 de marzo de 2001), cuyas conclusiones –argumentó– debían ser imperativamente trasladadas al caso argentino, si es que las decisiones de tal Tribunal “han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales”. Además, puntualizó que “quienes resultaron beneficiarios de las leyes de mención no podían invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada, pues de acuerdo con lo establecido por la Corte IDH, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca...”. En “ARANCIBIA CLAVEL” (Fallos, 327:3294, del 24 de agosto de 2004), la mayoría interpretó que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos, “pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, 95 Ricardo Alejandro Terrile porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la C.N. y que, en consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad”. “ARANCIBIA CLAVEL” invocó en su defensa la extinción de la acción penal por haber transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 62, inc. 2°, en correspondencia con el artículo 210 del Código Penal. La CSJN dispuso que la citada acción penal no se había extinguido “por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”. Por su parte, en “LARIZ IDIONDO, JESÚS M.” (Fallos, 328:1268, del 10 de mayo de 2005) el Tribunal desestimó el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado el pedido de extradición realizado por España respecto de un miembro de la organización terrorista ETA en virtud de la colocación y detonación de explosivos en la vía pública. En sus fundamentos, se sostiene “que en el derecho internacional no existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados como ‘actos de terrorismo’ puedan reputarse, tan sólo por esa circunstancia delitos de lesa humanidad”. 11.2. El “Derecho Internacional Humanitario” y el “Ius Cogens” Dentro de la llamada “internacionalización de los derechos humanos”, aparecen dos aspectos trascendentes: A) La justicia universal; B) La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. A) El “principio de justicia universal”, consiste en la obligación jurídica o el compromiso moral de los Estados de perseguir, juzgar y castigar los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, sus responsables o víctimas, independientemente de que estén tipificados en sus legislaciones internas o tengan competencia material, personal, temporal o espacial conforme a dichas legislaciones. Este principio tiene su fundamento en el artículo 1º de la Carta de la ONU, que establece entre los propósitos de ésta, realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Mediante este propósito y sus implicaciones, los Estados pueden y deben construir un sistema internacional que resuelva de manera eficaz, en este ámbito, es decir, fuera del aspecto interno y sin constituir una amenaza a la existencia de los Estados como tales, 96 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales el problema humanitario que significan las graves violaciones a los derechos humanos en casos de conflictos armados. Las bases para este sistema quedaron establecidas por los juicios internacionales seguidos a los criminales de guerra alemanes y japoneses después de la segunda Guerra Mundial en Nuremberg, Alemania y Tokio, Japón, de los que derivaron los principios del derecho Internacional penal, o principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, ya mencionados, y que la asamblea General de la ONU confirmó mediante su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, para la elaboración de un código criminal Internacional como paso para la codificación general del derecho Internacional. Estos principios fueron objeto, posteriormente, de un informe de la Comisión de Derecho Internacional de la asamblea General de la ONU el 31 de diciembre de 1950: 1. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho Internacional es responsable de él y está sujeta a sanción. 2. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho Internacional no exime de responsabilidad en derecho Internacional a quien lo haya cometido. 3. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho Internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho Internacional. 4. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho Internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. 5. Toda persona acusada de un delito de derecho Internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. 6. Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional: 6.a) delitos contra la paz: I. planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales; II. participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i). 6.b) delitos de guerra: Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la 97 Ricardo Alejandro Terrile deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. 6.c) delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él. La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados precedentemente, constituye asimismo delito de derecho Internacional. Posteriormente, en las convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949, se establece en su artículo 3º, común a todas ellas, que “frente a conflictos armados que no sean de índole internacional y que surjan en el territorio de una de las altas partes contratantes cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo”. En este sentido, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. En la Conferencia de Paz de La Haya –Holanda– se había adoptado la “Convención relativa a las leyes y costumbres de la Guerra terrestre”, en cuyo preámbulo se afirma que mientras se forma un código más completo de las leyes de la guerra las altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las 98 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública. Este enunciado, conocido como “cláusula Martens” –por Fiódor F. Martens, distinguido jurista ruso y redactor del mismo–, hace referencia a los usos, a las leyes de humanidad y a la conciencia pública como elementos atenuadores de la violencia de las hostilidades y sobre todo, a actos que en estricto sentido son ensañamiento. Por lo tanto, “justicia universal” significa que siendo los derechos humanos la expresión de las “consideraciones elementales de humanidad” y por ello un bien tutelado no sólo por el derecho Internacional, sino por los propios Estados, tienen éstos la obligación consuetudinaria y convencional de: perseguir a los infractores del derecho humanitario y sancionarlos (justicia universal); tipificar esas infracciones en sus leyes internas para crear un régimen colectivo contra la criminalidad y la impunidad y, cooperar, para resolver el problema humanitario de las infracciones a los derechos humanos en casos de conflicto armado (jurisdicción universal). B) El “Principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad” es la voluntad internacional en no sujetar la punibilidad de estos crímenes, comprendidos los de guerra, a su prescripción por el paso del tiempo, habida cuenta de su gravedad y trascendencia en sus víctimas individuales o colectivas, y en la estabilidad política, social y cultural de los pueblos. Constituyen una marca permanente en la conciencia humana que, sin el castigo que la justicia y la razón reclaman, nunca terminan mientras una sola de sus víctimas no haya sido reivindicada, así sea en la memoria. Expresamente, la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, adoptada el 26 de noviembre de 1968 por la Asamblea General de las Naciones Unidas establece el régimen convencional respectivo, así como los alcances del instituto en su artículo 1: “los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido…”. Si lo expuesto es relevante para interpretar el significado y alcance de la “internacionalización de los derechos humanos”, la exposición se tornaría incompleta si se omitiera la influencia del “Derecho Penal Universal Humanitario”, que ha transformado el concepto de legalidad tradicional, estableciendo normas legales y consuetudinarias con carácter imperativo, universal, inderogable, obligatorio e imprescriptible, de alcance supra nacional y que recibe la denominación del “Ius Cogens”. Como idea preliminar, el “Ius Cogens”, hace referencia a un conjunto de normas imperativas. 99 Ricardo Alejandro Terrile En derecho, se considera norma imperativa a aquella norma jurídica que posee un contenido del que los sujetos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo. El concepto “norma imperativa” se contrapone al de “norma dispositiva”, pues en este último supuesto, la norma y su contenido están supeditadas al principio de autonomía de la voluntad. El imperio es el tipo de norma predominante en el derecho público, en los diferentes ordenamientos jurídicos. Existe un mayor margen para la autonomía de la voluntad en el derecho privado. La “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en su artículo 53, dentro del titulo “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“ius Cogens”)”, dispone: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. BIDART CAMPOS, ha definido al “Ius Cogens”, como “normas internacionales imperativas e inderogables que tiene por fuente al derecho consuetudinario o al Derecho de los Tratados y constituyen la cúspide en el orden jerárquico del Derecho Internacional”, remarcando que las mismas se encuentran incorporadas a los tratados internacionales humanitarios (Bidart Campos, Germán. 1998. “Manual de Constitución Reformada”. Tomo I. Editorial Ediar. Buenos Aires. p.374). El concepto de “Ius Cogens” fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (artículo 53) –ratificada por ley 19.865– que hemos transcripto con anterioridad. El carácter de “Ius Cogens” de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el “Ius Cogens”, “deriva de conceptos jurídicos que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir”. Se trata “de normas que han sido aceptadas sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como necesarias para proteger la moral pública en ellas reconocidas” (“ROACH Y PINKERTON vs. ESTADOS UNIDOS”, en “Informe Anual de la CIDH”, 1987, párr. 55). Más tarde en el año 2002 la Comisión preciso que las normas de “Ius Cogens”, “derivan su condición de valores fundamentales defendidos por la comunidad internacional, en la medida en que la violación de esas normas prioritarias se considera que conmueve la conciencia de la humanidad y, por tanto, obligan a la comunidad internacional como un todo, independiente100 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales mente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia” (“MICHAEL DOMÍNGUES vs. ESTADOS UNIDOS”, caso 12.289, párr. 49). Partiendo de la premisa señalada anteriormente, una norma de “Ius Cogens” se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Obligan frente a todos los Estados, asumiendo la condición de obligaciones “erga omnes”. El reconocimiento de las normas de “Ius Cogens” implica aceptar la existencia de jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, rango inexistente en épocas anteriores. En el debate sobre el contenido de las normas de “Ius Cogens”, los representantes de los Estados partes establecieron un consenso mínimo sobre ciertos valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados. Esto constituye una primera diferenciación en la concepción tradicional de la vigencia de los tratados como fuentes del derecho, que ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración únicamente mediante otros tratados. Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más importante del Derecho Internacional pues en su concepción clásica era un derecho relacional entre los Estados. A partir del siglo XX, con el paso de la coexistencia hacia la cooperación entre los Estados, se ha acudido al Tratado Internacional para regular estas relaciones de interdependencia creciente entre los Estados. La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho Internacional Clásico era un Derecho euro céntrico, hecho a la medida de las necesidades de Europa. Conforme otros países fueron adquiriendo la independencia, se acrecentó una posición crítica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no reflejaban sus intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran progresivamente modificadas a través de tratados internacionales. Dentro de la etapa sobre la “internacionalización de los derechos humanos” que estamos analizando, comienza a gravitar la “costumbre internacional”. El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Esta definición nos advierte que la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho. Espontánea porque surge gracias a una práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho. Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: por un lado, el elemento material, que consiste en la práctica uniforme y continuada; por otro, el elemento espiritual o psicológico, también conocido como “opinio juris”, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente. 101 Ricardo Alejandro Terrile Hemos precisado hasta ahora, el carácter imperativo de las normas del “Ius Cogens” y como uno de sus componentes, la costumbre internacional. Sin embargo, no hemos individualizado cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas propias del “Ius Cogens”. La doctrina sostiene un debate en torno a su composición, sin alcanzar un consenso. “La Comisión de Derecho Internacional” (CDI), es un organismo creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947, con el objetivo de codificar y promocionar el Derecho Internacional. Su trabajo ha sido fundamental en la adopción de diversos tratados u otros instrumentos internacionales, como la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados o la Corte Penal Internacional, sobre la que emitió una primera propuesta ya en 1949. Oportunamente, la CDI, al tratar sobre estas normas, suscribió un documento “Fragmentación del derecho internacional”, en la que rehusó hacer una lista extensiva. Por su parte, determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada: La Corte Internacional de Justicia, frente a la “licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares”, hizo referencia a “principios intransgredibles de Derecho internacional”, pero no usó expresamente el término “Ius Cogens”. Se refería a tres principios del Derecho Internacional Humanitario , aplicable en caso de conflicto armado. Es importante su referencia porque constituye un intento de individualizar algunos de los contenidos propios de la norma y evitar el concepto omnicromprensivo. En primer lugar, el llamado “principio de distinción”: la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares. En segundo lugar, el “principio de proporcionalidad”: la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos y en tercer lugar, la llamada “clásula Martens”: el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, afirma expresamente que “son normas de ‘Ius Cogens’ (peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida” (Observación general Nº 24), “así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia”(Observación general Nº 29). En el artículo 2.6 de la Carta de San Francisco se afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Por su parte, en los debates en torno a la noción de “crímenes contra la humanidad”, se ha incorporado como contenido del delito de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad, por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, las conductas tipificadas como “asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos 102 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales expresamente, desaparición forzada, secuestros o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten el carácter de “Ius Cogens”, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte “derecho al derecho”. El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, incluyó entre estas normas, en el caso Furundzija, la prohibición de la tortura. La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios “Ius Cogens” de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse: La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos; La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos; La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención; Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 62/02, “MICHAEL DOMÍNGUES vs. ESTADOS UNIDOS” del 22 de octubre de 2002, en referencia al “Ius Cogens”, precisa: “un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir” y “como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas”. La normativa y la doctrina se ha hecho eco de referenciar al “Ius Cogens”. Sin perjuicio que un desarrollo extensivo lo pueden encontrar en las dos obras citadas anteriormente “La Supremacía y el Ius Cogens” y “La Soberanía y el Ius Cogens” (Editorial UNR. 2006), citamos algunos antecedentes: En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, en Viena, el 26/03/1968, se estableció en su artículo 53, bajo el título “Tratados contrarios a normas imperativas de derecho internacional general (Ius Cogens)”, que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales 103 Ricardo Alejandro Terrile nacionales existía ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibió el apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido de que la prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter de “Ius Cogens” de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados sino incluso por sobre todas las fuentes del derecho. El artículo 3 inciso b) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio dispone que “será castigada la asociación para cometer genocidio (conspiracy to commit genocide)”. El artículo 4 inciso 1º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que “Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal lo cual se aplicará también a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura”. El artículo 2º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas considera crimen de lesa humanidad: “La desaparición forzada, la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona”. Dicha tipificación resulta coherente con uno de los objetivos ratificados en el Preámbulo a dicha Convención según el cual “la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”, criterio que parece apuntar la punición de toda organización, acuerdo o agrupación que persiga tales fines. Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la intención de castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios o la complicidad en la perpetración de aquéllos con el objetivo de evitar esencialmente la repetición de tales delitos y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de acción; individualizar los delitos que configuran y contienen al “Ius Cogens” e investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables para evitar la impunidad. Asistimos a una etapa de profundas transformaciones del derecho constitucional y del alcance del constitucionalismo. La internacionalización, el carácter universal de los derechos esenciales, el reconocimiento de la potestad de juzgar determinados delitos por parte de tribunales internacionales, la ampliación de los sujetos legitimados en el orden internacional que no se limita al Estado sino a los individuos y al pueblo, la vinculatoriedad de sus sentencias, el control de convencionalidad –potestad que se extiende a los funcionarios de los tres poderes del Estado– y la posibilidad de declararse de oficio trasuntan un proceso atípico y transformador que mantiene una dinámica propia en la que es impredecible, todavía, visualizar su meta. 104 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Interpreto que dentro de la etapa de la llamada “internacionalización de los derechos humanos” y como consecuencia de su propia dinámica, podemos distinguir dos épocas: La primera que reconoce como origen la conformación de las Naciones Unidas y la Carta de San Francisco, la creación del Tribunal de la Haya y el conjunto de declaraciones, convenciones y tratados que intentaron trazar un alcance universal de los derechos humanos. La segunda época, con el desarrollo paulatino del Derecho Penal Universal Humanitario, los tribunales supra nacionales como la CorteIDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Comité Penal Internacional –entre otros–, la ampliación de los sujetos legitimados internacionalmente para actuar en dichos tribunales que no se limitaban a los Estados partes sino que se extendía a los individuos y los “pueblos” y por supuesto, la vinculatoriedad de sus fallos que las Cortes Supremas de los países miembros hicieron suyas. En esta instancia del relato y sin perjuicio que vamos a desarrollar más adelante el llamado “control de convencionalidad”, es importante detenerse en el contenido del “Ius Cogens” dado que su composición delata la dinámica del derecho que estamos exponiendo: Sin lugar a dudas, determinar el contenido del “Ius Cogens”, constituye el aspecto más controvertido de su naturaleza y comprensión. El primer interrogante que nos plantea el instituto es si su definición alcanza para la comprensión del tema. Adelanto la respuesta negativa: su concepto no es concreto y ensaya pautas tan amplias que se vacía de contenido práctico. –¿Será necesario consignar una lista cuya individualización y descripción nos acerque a la naturaleza, génesis y extensión del “Ius Cogens”? Posiblemente, dicha metodología colaborará con una idea más precisa de sus alcances. Aún así, la elaboración e integración de esa lista está llena de incertidumbre en torno al carácter imperativo de todas las materias que eventualmente la componen. La doctrina y los organismos internacionales no se ponen de acuerdo en la decisión de erigir ésta o aquella norma imperativa o absolutamente inderogable e incluso, no existe consenso generalizado en reconocer a las resoluciones de naturaleza legislativa de la Asamblea de Naciones Unidas, como parte del “Ius Cogens”. Lo jurídico positivista cede su paso a la política y los intereses internacionales y el debate parece hacerse eterno. –¿Quién interpreta? ¿Cuáles son las fuentes? No es un tema menor: el imperio de sus normas que tienen la jerarquía de anteponerse al derecho interno de cada uno de los países soberanos, sin que puedan contradecirse por los Estados, provoca cautela y simultáneamente la necesidad de un consenso en la procura de un orden humanitario más justo y equitativo que no contradiga el marco de soberanía que sus funcionarios remarcan. 105 Ricardo Alejandro Terrile –¿Será por eso que la Comisión de Derecho Internacional prefirió adoptar un criterio puramente formal en la identificación del “Ius Cogens”, y dejar a la práctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad vacía? –¿Será la doctrina y en consecuencia los especialistas en su función de “auxiliares” en la “determinación de las reglas de derecho”, conforme lo autoriza el artículo 38º del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la más apta para configurar su contexto? –¿Acaso la doctrina elabora normas? No parece constituir una fuente válida y mucho menos pensar que los diferentes Estados puedan confiar en sus criterios. No imagino a los representantes de los Estados en el marco de sus mandatos y responsabilidades nacionales e internacionales delegando en la doctrina, la constitución de las fuentes del derecho del “Ius Cogens”. –¿Qué hacer? Hablamos de normas inmutables. Sin embargo reconocemos aún en aquellos que celebran la identificación del “Ius Cogens” con el ius naturalismo, que la evolución del orden publico, las costumbres, el propio derecho, acompañan y acompasan a la evolución humana. –¿Debemos partir, en consecuencia, antes de ingresar en los interrogantes planteados, en asumir la posibilidad, tan solo la posibilidad de procurar definiciones acotadas en el tiempo que se vayan actualizando periódicamente? Si esto es así como conjetura, ¿cómo juega el principio de legalidad? ¿Vamos a establecer la sanción de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito?, o en su defecto, ¿vamos a definir los actos pero omitimos su sanción concreta?, ¿Definimos un concepto o individualizamos las normas que tienen carácter ius cogentis? En materia de definiciones la dificultad de ensayar un acuerdo llevó a algunos autores a pautas mínimas que se tradujeron en las siguientes formulas: “el mínimo esquema jurídico que la comunidad internacional considera indispensable para su existencia en un momento determinado” (Antonio DE LUNA); “las normas de ‘Ius Cogens’ son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico” (Eduardo SUÁREZ). Por de pronto, consciente que en la actual etapa de su evolución, la definición o el concepto es insuficiente para individualizar las normas “ius cogentis”, hemos apelado a individualizar las disposiciones que tienen ese carácter y que cuentan con consenso unívoco: Algunos autores verifican como tales las que refieren a “la proscripción del uso de la fuerza”, “la solución pacifica de los conflictos” y “la legitima defensa” (artículos 2, 33 106 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales y 51 de la Carta de las Naciones Unidas) conjuntamente con la protección de los derechos humanos fundamentales, a saber: la prohibición de la esclavitud, del genocidio, de la discriminación racial, normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional como por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solución pacífica de las controversias (artículos 24 y 33 de la Carta) y normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre. Existe consenso en la actualidad, entre los diferentes Estados, de consagrar como normas ius cogentis, siete principios reiterados y explicitados en la histórica “Declaración de 1948”: 1) la proscripción de la amenaza o el empleo de la fuerza; 2) la solución pacífica de los conflictos; 3) la no intervención en los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperación internacional en la promoción de los propósitos y principios de las Naciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de la buena fe. Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente. Sin perjuicio de que existen una tendencia a individualizarlos los delitos “iuris Gentium” no tienen ni pueden tener contornos precisos. Por ello, el artículo 118 de la Constitución Nacional es una “cláusula abierta en el sentido de que capta realidades de su época –realidades mínimas ya que el catálogo de delitos iuris gentium era en ese momento reducido– y realidades del presente como del futuro –puesto que engloba a figuras penales posteriores a su sanción–” (Sagües, Néstor Pedro. “Los delitos contra el Derecho de Gentes en la constitución Argentina”. págs. 938/939). La experiencia indica que existe el más amplio consenso en torno a que los derechos fundamentales del hombre contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen este carácter imperativo e indisponible. Lejos de constituir el patrimonio exclusivo de un estado particular, pertenecen a la humanidad entera. Los Estados tienen a su respecto obligaciones plenamente operativas que comprometen tanto la prevención y la tutela como la reparación y sanción en casos de violaciones. La prohibición de la esclavitud, de la piratería y del uso de determinadas armas fueron las primeras a las que se les reconoció el estatus de “Ius Cogens” con sus connotaciones actuales, integrándose luego con la sanción y prevención del genocidio, la desaparición forzada de personas, la tortura u otros tratos y castigos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la discriminación racial, que constituyen una ejemplifi107 Ricardo Alejandro Terrile cación no exhaustiva de normas de derecho consuetudinario a las que se les reconoce este carácter preeminente e imperativo. Los instrumentos de derecho internacional constituyeron un importante aporte para la internacionalización de delitos que originariamente o no se sancionaban o se consideraban como de carácter doméstico. Precisamente, es en el marco de los tratados internacionales de entre guerras donde se fue desarrollando la noción, por ejemplo, de crímenes contra la humanidad. En el Estatuto del Tribunal Internacional creado para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, incluyó en su enunciado, los delitos contra la humanidad. Entre ellos enuncia “el asesinato, el exterminio; la esclavitud; la deportación; el encarcelamiento; la tortura; la violación; las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos” (Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Resolución 827, del 25 de mayo de 1993, art. 5º del Estatuto). Luego, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas reiteraría esta enunciación en la adopción del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, definiendo a los crímenes de lesa humanidad como aquéllos que “han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso” (artículo 31). Efectivamente: el art. 21º del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda establece que: “se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal: a) Asesinato de miembros del grupo; b) Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial; d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo” y que “serán castigados los siguientes actos: a) El genocidio; b) La colaboración para la comisión de genocidio; c) La incitación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio”. La ley Nº 25.390, incorporó a nuestro derecho interno, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998, en cuyo preámbulo se afirma que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”; asimismo, se expresa la decisión de “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”. El artículo 7º del mencionado Estatuto precisa aquellas conductas comprendidas dentro del concepto “delitos de lesa humanidad”, incluyendo a los siguientes: 108 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales “a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. La CSJN ha dicho que “la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales” y “las fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquellos que cometieron esos delitos” (“SIMÓN, JULIO HÉCTOR», supra cit., voto del doctor Juan Carlos Maqueda considerandos 56 y 57). Por su parte, la Cámara de Juicio del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia señaló que: “Generalmente se reconoce que los crímenes contra la humanidad constituyen graves violaciones que shockean la conciencia colectiva. El libelo que contenía los cargos contra los acusados ante el Tribunal de Nüremberg especificó que los crímenes contra la humanidad constituían rupturas de las convenciones internacionales, del derecho interno, y de los principios generales de derecho penal que derivan del derecho penal de todas las naciones civilizadas”. Los crímenes contra la humanidad “son actos serios de violencia que dañan a los seres humanos privándolos de lo que es más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites tolerables por la comunidad internacional, que forzosamente debe exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también trascienden al individuo porque cuando el individuo es lesionado, la humanidad es atacada y anulada. Es por tanto el concepto de humanidad como víctima el que caracteriza los crímenes contra la humanidad…” (Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia -Cámara de Juicio- “GRAZEN ERDEMOVIC”. Sentencia del 29 de noviembre de 1996. párrafos 27 y 28). Cuando referimos a “contenidos del Ius Cogens”, la doctrina y los precedentes judiciales nacionales e internacionales, conscientes de la dificultad de encontrar definiciones concretas que tutelen la configuración penal, refieren a “elementos” que componen los contenidos. En el caso “SIMÓN, JULIO HÉCTOR”, el voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, en su considerando 13, se refiere precisamente a los “elementos”: 109 Ricardo Alejandro Terrile a) “El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’ al estado de derecho”. b) “El segundo elemento requiere que la acción no provenga de otro individuo aislado, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares características que se propone la represión ilícita de otro grupo, mediante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologías, sino la extrema desnaturalización de los principios básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secuestro configurando un ‘Terrorismo de Estado’ que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con una ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es característico de esos delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurídicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad”. La etapa de la “internacionalización de los derechos humanos” preserva una importante diferencia con las anteriores. El factor “soberanía”, con el aporte de FERRAJOLI para su comprensión, ha sido sin lugar a dudas, uno de los conceptos que más transformación ha recibido. Existe un “test” que la doctrina y un sector de la jurisprudencia internacional ha adoptado que nos permite dilucidar los cambios que se han operado en el derecho constitucional y su tendencia a transformarse en un derecho constitucional transnacional. Primer test: Surge frente al interrogante “¿es concebible que dos Estados concluyan un acuerdo derogatorio del Ius Cogens?”. Existe una relación necesaria con el tradicional concepto del “derecho de autodeterminación de los pueblos” en razón de constituir la “conditio sine qua non” para el goce y ejercicio de todos los demás derechos, sean cuales fueren. En la actualidad es sencillamente impensable, la existencia de un convenio por el que dos o más Estados estipularan la sumisión de algún pueblo. Segundo test: En la lectura de los convenios y tratados internacionales, cabe verificar la existencia de cláusulas que autoricen o no a los Estados partes en un 110 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales tratado, a derogar entre sí algunas de sus cláusulas. En el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, el artículo 4º autoriza a los Estados partes a tomar medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos de emergencia pública, únicamente con carácter excepcional “que pongan en peligro la vida de la nación”, y con tal que, además, estas medidas “se limiten estrictamente a las exigencias de la situación”. Sin embargo, y según sigue diciendo el citado artículo, no se autoriza ninguna suspensión de los artículos 6º –derecho a la vida–, 7º –prohibición de la tortura, de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes–, 8º –esclavitud o servidumbre–, 11º –nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual–, 15º –no retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, pero sí en su beneficio–, 16º –reconocimiento de la personalidad jurídica– y 18º –libertad de pensamiento, de conciencia y de religión–”. En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderogables, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protectoras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental. Tercer Test: El tercer criterio que define una nueva etapa en el constitucionalismo y en la interpretación de la internacionalización de los derechos humanos, esta vinculado a si la violación de una disposición del tratado internacional, constituye un crimen internacional. Al respecto, toda violación de una norma imperativa no es necesariamente un crimen internacional. Sin embargo, cuando la norma imperativa refiere a los derechos humanos, sí es una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid, es considerado crimen internacional. 11.3. Las nuevas relaciones en el Derecho Internacional: El “diálogo entre las Cortes” Dentro del derecho constitucional del poder, vamos a analizar el proceso de aprobación de un tratado internacional, dentro del cual, el Presidente negocia y firma tratados y concordatos; el Congreso los aprueba o desecha. Se impone, en consecuencia, a modo de introducción, en esta instancia y previo a referirnos al “diálogo entre las Cortes”, conocer las disposiciones constitucionales que regulan el proceso: La aprobación del tratado por parte del Congreso, es un acto por el cual el órgano autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (art. 31 y 75 inc. 22, Constitución Nacional). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. 111 Ricardo Alejandro Terrile Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución. El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del art. 75 inc. 24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los demás. Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24. Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Constitución Nacional). Dicho esto, vamos a ingresar en uno de los temas que por su dinámica y evolución se presume como uno de los aportes más relevantes para la justicia universal y ante la cual nuestra constitución no permanece indiferente: No existe un derecho universal que rija todas las relaciones con una autoridad superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones (Boggiano, Antonio. 2000. Presentación al Derecho Internacional […]. Editorial La Ley). El derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional, con el aditamento que, en la actualidad, los mencionados sujetos, no son únicamente los Estados, sino que ingresan en la comunidad internacional, los pueblos y los ciudadanos. El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la constitución de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurídicos, sean estos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucional trata de la constitución del ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento. En éste marco referencial, el “Derecho Constitucional Contemporáneo”, introduce el llamado “Diálogo entre Cortes”, en el que se traduce el esfuerzo de los tribunales supra nacionales tanto europeos como americanos para concertar entre los tribunales supremos de cada uno de los países involucrados, el compromiso de encontrar soluciones a la violación de los derechos humanos y medios interpretativos alternativos a la sentencia. Al respecto, ALBANESE, ha publicado una interesante reflexión en torno al “Protocolo 16” de la Convención Europea de Derechos Humanos que precisamente se lo ha denominado “el protocolo del diálogo”: “El protocolo se inscribe como resultado de 112 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales diferentes encuentros organizados desde los sistemas internacionales de protección de derechos y garantías, sobre temas inherentes al derecho internacional de los derechos humanos, para el tratamiento de temas vinculados con las sentencias internacionales y su aplicación en el ámbito interno, o sentencias nacionales y sus divergencias con las internacionales así como, paralelamente, los controles nacionales e internacionales, titulados: “Control de Convencionalidad y constitucionalidad”, “Impacto de sentencias internacionales”, “Diálogo jurisprudencial”, “Diálogo interjurisdiccional” u otras denominaciones similares” (Albanese, Susana. 2014. Editorial La Ley). El protocolo se firmó el 2 de Octubre de 2013 y entrará en vigencia cuando diez estados hayan expresado su consentimiento de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 del mismo: Por imperio del nuevo protocolo, se otorga a las más altas autoridades jurisdiccionales o cortes constitucionales de los Estados, la posibilidad de consultar a la Corte Europea de Derechos Humanos en el marco de un caso que se encuentre pendiente de resolución ante sus estrados. A tal efecto, los Estados, en el momento de la firma del protocolo o en el del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, indicarán los tribunales nacionales que tendrán competencia y legitimación para solicitar las opiniones consultivas a la Corte Europea de Derechos Humanos; sin perjuicio que los Estados pueden modificar en cualquier momento –a través del Secretario General del Consejo de Europa– el tribunal que tendrá las competencias señaladas; es decir, que la designación no constituye una decisión irrevocable. El “Protocolo 16” establece, entre otras pautas procesales, que cinco (5) jueces de la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunciarán sobre la aceptación de la solicitud de opinión consultiva. Si se acepta, la Gran Sala dictará su opinión. Todo rechazo a la petición será motivado. Las opiniones no son obligatorias. La finalidad de las opiniones consultivas, tienen por efecto esclarecer a las cortes nacionales el alcance de las normas convencionales sin vincularlas. Las cortes internacionales, en tanto intérpretes finales en materia de derechos y garantías regulados en las respectivas convenciones, ejercen sus competencias de acuerdo a los textos convencionales y sus modificaciones, sin perjuicio del margen de apreciación de los Estados partes. Cuando las más altas autoridades jurisdiccionales soliciten opiniones a la Corte Europea de Derechos Humanos, tienen la posibilidad de encontrar, en forma anticipada, la interpretación que la Corte Europea mantenga sobre el alcance de una determinada norma. En el esquema trazado, el objetivo consiste en solicitar la opinión de la Corte Europea de Derechos Humanos, en un caso sin resolver, en el seno del tribunal interno, anticipando la interpretación del Tribunal Europeo y resolviendo la cuestión, prejudicialmente, sin obligación vinculante. 113 Ricardo Alejandro Terrile Nos recuerda ALBANESE, en la publicación citada, “que en el sistema comunitario, en el europeo, entre otros, el procedimiento prejudicial constituye una garantía para obtener la armonía del derecho de la Unión Europea en su aplicación por los tribunales locales, teniendo en cuenta que la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia consiste en pronunciarse sobre “la interpretación del Tratado” que permite a un órgano jurisdiccional nacional, ante el que se está sustanciando un litigio que requiere la aplicación de una norma comunitaria, dirigirse a ese tribunal internacional y así asegurar el mismo efecto en los Estados partes de la Unión Europea. Este mecanismo ha sido denominado “cooperación judicial”. Las Opiniones Consultivas, tienen por finalidad, colaborar con el cumplimiento de las obligaciones internacionales, difundiendo aquellas interpretaciones que recogen trazos sustanciales de las cláusulas convencionales. En el sistema interamericano las Opiniones Consultivas no requieren la existencia de partes involucradas en el procedimiento, no hay sentencia ni reparaciones, no es necesario el requisito del consentimiento estatal. Sencillamente, los conceptos emitidos en estos documentos, facilitan a los Estados, la obtención de una interpretación de una norma convencional. En el sistema interamericano pueden solicitar Opiniones Consultivas, todos los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, así como, en los que les compete, los demás órganos de la OEA. También podrá la Corte IDH emitir opiniones a los Estados Miembros de la OEA, acerca de la compatibilidad entre las leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (Art. 64, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre el alcance de este artículo, la Corte IDH ha emitido las Opiniones Consultivas, “OC-1//82”; “OC-4/84”, entre otras referidas al tema). La posibilidad de emitir opiniones sobre la compatibilidad de las leyes con la Convención en el sistema interamericano, ha permitido el desarrollo de un camino interesante vinculado con la armonía del derecho, incluso se ha aceptado emitir opiniones sobre proyectos de leyes ( Ver Opinión Consultiva, OC-4/84). Nuestra CSJN, ha sostenido que los criterios interpretativos de la jurisprudencia internacional “deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana...” (“GIROLDI HORACIO D. Y OTRO”. 7 de abril de 1995). Precisamente, en éste caso (La Ley, 1995-D, 462) nuestro máximo Tribunal expreso que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias en el derecho interno. En la Opinión Consultiva N° 13 del 16 de julio de 1993 manifesto que “la Comisión Interamericana de Derecho Humanos es competente para calificar cualquier norma de derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste a asumido al ratificar o adherirse a la Convención”. 114 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Recordemos una vez más, que en “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, 7 de julio de 1992, relacionado con el alcance del artículo 27º de la Convención de Viena, nuestra CSJN adopto el procedimiento de consulta, que modificó sustancialmente el marco de supremacía interpretativa, delegando en la CorteIDH la facultad de interpretar el Pacto de San José de Costa Rica. 12. Los Limites del concepto tradicional de “Soberanía” Existe en la concepción tradicional de “soberanía política”, que trasuntaba uno de los principios básicos de la independencia territorial, una profunda crisis en sus alcances. Tradicionalmente, la soberanía implicaba que no se aceptaba injerencia alguna del derecho supra nacional que pudiera condicionar o derogar el marco de legalidad de un país independiente. El “iusnaturalismo” se basaba en la configuración de un orden mundial como sociedad natural de Estado soberanos en la que el Estado-Territorio ordenaba los derechos naturales de los pueblos y de las diferentes comunidades. Una sociedad de Estados, libres e independientes, “sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”, fue el basamento de la llamada “doctrina del Estado de derecho”, que consagraba y justificaba leyes coercitivas tanto en el ámbito del derecho interno como del derecho internacional y simultáneamente invocaba como fundamento democrático, la autoridad del soberano. El principio de legalidad en los nuevos sistemas presidencialistas y parlamentarios modifica la estructura del sujeto soberano vinculándolo no sólo a la ley sino también al principio de las mayorías y a los derechos fundamentales –por tanto, al pueblo y a los individuos– y transformando los poderes públicos de potestades absolutas en potestades funcionales. La doctrina organicista, presente en los manuales de derecho público, consagra a la “Soberanía”, el “Pueblo” y el “Territorio”, como “elementos” constitutivos del Estado. Junto con ello, el principio positivista de la superioridad de la ley y por tanto del Congreso como órgano de la soberanía popular. Pero este criterio desaparece, con el descubrimiento de la rigidez de las Constituciones como normas superiores a las leyes ordinarias. La norma, como tal, para imponerse exige, amén de su forma, que sea válida y para ello debe ser coherente con los principios constitucionales. Se rompe entonces con la omnipotencia del legislador y de la soberanía del Congreso. Al someterse el Poder Legislativo a la ley constitucional y a los derechos fundamentales en ella establecidos, el modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa en el del Estado constitucional de derecho. 115 Ricardo Alejandro Terrile En los ordenamientos internos de los Estados democráticos y liberales los viejos derechos naturales quedan consagrados y positivizados en las constituciones como “universales», convirtiéndose por tanto en base de la igualdad de todos los seres humanos. Y, sin embargo, puesto que su “universo” jurídico-positivo coincide con el del ordenamiento interno de los Estados, los derechos del “hombre” acaban identificándose de hecho con los derechos del “ciudadano”. En esta etapa de la evolución que estamos analizando tomando como referencia la obra de la doctrina, entre ellos, FERRAJOLI, no se ha asumido todavía la idea del derecho internacional como derecho supra-estatal. El Estado queda configurado como un sistema jurídico cerrado y autosuficiente. El monopolio exclusivo de la fuerza así alcanzado se afirma no sólo en su interior, donde se encuentra subordinado al derecho, sino también en el exterior, donde se traduce en la libre competencia entre monopolios igualmente exclusivos, y por tanto en el dominio del más fuerte. Los conceptos “monismo” y “dualismo” se abren al debate y en la interpretación de nuestra Corte, ocupan un capitulo extenso. Tuve la oportunidad de referirme a ello con el análisis del proceso evolutivo de la interpretación sobre la “supremacía constitucional” en dos textos a los que me remito “La Interpretación Judicial de la Supremacía Constitucional” (Editorial Juris) y “El Ius Cogens y la Supremacía Constitucional” (Editorial UNR). La Carta de la ONU, aprobada en junio de 1945, y luego la “Declaración Universal de Derechos del Hombre” aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas, constituyen dos documentos relevantes que transforman por lo menos en su dimensión normativa el orden jurídico mundial. El concepto iusnaturalista de una libertad absoluta y salvaje, queda subordinada, jurídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos. La consagración de los derechos humanos a través de la citada Declaración de 1948 y más tarde a través de los Pactos internacionales hace que estos derechos sean no sólo constitucionales, sino también supra-estatales, y se conviertan en límites no sólo internos, sino también externos a la potestad de los Estados. La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma representado por el modelo de Westfalia. Representa un auténtico pacto social internacional, acto constituyente efectivo por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema basado en tratados bilaterales entre partes para convertirse en un auténtico ordenamiento jurídico genérico. Lo expuesto implica una verdadera y relevante transformación en la interpretación tradicional que manteníamos sobre el concepto “soberanía”, atento la existencia de un sistema de normas internacionales que pueden ser caracterizadas como “Ius Cogens”, que mantienen un derecho inmediatamente vinculante para los Estados miembros. 116 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos: los primeros, en cuanto titulares frente a sus propios Estados de los derechos humanos que les confieren la “Declaración” de 1948 y los Pactos Internacionales; los segundos, en cuanto titulares del derecho de autodeterminación reconocido por los mencionados Pactos y la Convención de Viena. Para medir la relevancia teórica de la transformación que ha tenido lugar, nos dice FERRAJOLI (Ferrajoli, Luigi. 2007. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta) “será suficiente observar hasta qué punto habría sido impensable, antes de la Carta de la ONU, el recurso de un ciudadano contra su propio Estado ante una jurisdicción internacional…”. Los principios “Ius Congenis” siguen generando resistencia en el plano de los hechos. Los Estados Unidos han evitado la aprobación de Tratados que autoricen admitir en su contexto interno, cláusulas de esa naturaleza, adoptando conductas claramente violatorias en materia de derechos humanos. La inexistencia de garantías adecuadas contra dichas violaciones constituyen una dificultad que los Estados y los Organismos Internacionales deben resolver. El Estado nacional como sujeto soberano se encuentra hoy en crisis. Existe una abundante transferencia hacia instancias supra-estatales o extra-estatales de gran parte de sus funciones. Ello lo verificamos en ámbitos como la defensa, la dirección de la economía, la política monetaria, migraciones, transferencia de tecnología, comercio internacional, el soft law, entre otros. El derecho moderno no tiene nada de “natural”. Se presenta tal como va configurándose a través de diversas relaciones de poder. Lo construyen los hombres, con sus reivindicaciones y sus luchas y también con el trabajo de los filósofos y los juristas. Hoy disponemos de una embrionaria constitución mundial. Los valores incorporados a ella –la prohibición de la guerra y los derechos de los hombres y de los pueblos–, se han convertido en normas jurídicas de naturaleza “Ius Congenis” que los Estados no pueden contradecir y que han generado un debate apasionante sobre el difícil camino de consolidar un derecho más humano donde no exista impunidad para los responsables de su violación. La soberanía, en consecuencia, que se amparaba en la autodeterminación de los pueblos esta en profunda crisis. Diferentes factores propios del derecho internacional influyen en esa decisión. Para el derecho constitucional, las normas supra legales juegan en la actualidad un papel trascendente y las decisiones de los tribunales de justicia con competencia supra estatal, mantienen un carácter vinculante que los propios tribunales superiores de cada uno de los Estados comienzan a reconocer en sus propias sentencias y delegar la interpretación de aquellos tratados a los mencionados tribunales. 117 Ricardo Alejandro Terrile 13. La naturaleza de los derechos humanos y los Principios del Derecho Constitucional El Derecho se perfila con alcance internacional; el monismo ya no necesita distinguir para su aplicación, en “tiempo de paz” o “tiempo de guerra”, la adopción de un derecho universal humanitario solidario cuyas disposiciones son en parte positivas y otras sobreviven como consecuencia de la costumbre internacional, en fallos vinculantes de los tribunales internacionales, en las decisiones que adoptan los Estados ante los organismos internacionales o en el alcance interpretativo que la jurisprudencia internacional reserva para algunos tratados fundacionales, se lo reconoce como el “Ius Cogens”. La Convención de Viena y el Pacto de San José de Costa Rica han reconocido “el carácter imperativo, inderogable, imprescriptible y universal de sus normas” y ello ha constituido un avance notable para la justicia universal procurando que no queden indemnes en ningún lugar del mundo el juzgamiento de una persona acusada de haber cometido delitos de lesa humanidad. En la lectura de los fallos de la CSJN, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Comité Penal Internacional o en los Informes Consultivos de la Comisión Internacional de Derechos Humanos, observamos la presencia permanente de principios que se complementan con la legalidad, razonabilidad e igualdad, otrora principios clásicos del derecho constitucional. El derecho constitucional universal se nutrió de principios vinculados a la igualdad, razonabilidad y legalidad. En la universalización de los derechos humanos, los tribunales internacionales comienzan a citar otros principios que, en el marco del monismo y de la operatividad de las normas convencionales, comienzan a tener una marcada influencia en diferentes materias como lo es la laboral y el derecho ambiental. Estos principios han influido en el derecho y se hace impensable abordar a nuestra materia sin su análisis: El nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) comenzó a desarrollarse sobre los moldes del derecho internacional clásico, aunque rápidamente advirtió de su incapacidad para explicar suficientemente con la Convención de Ginebra, los llamados delitos de lesa humanidad, el genocidio, la trata de personas, el terrorismo de Estado. La globalización, la regionalización y los nuevos esquemas del mundo inmerso en la tecnología, han creado un nuevo escenario. Estos tres conceptos plantean un enfoque diferente en el derecho internacional de los derechos humanos. La historia de los derechos humanos es la historia de la lucha de clases. MARX (El Capital) y ENGELS (El Origen de la familia, la Propiedad y el Estado) delataron el sistema. La revolución industrial a partir de 1750 fue uno de los disparadores. Las inquietudes políticas se trasladaron al ámbito jurídico y los derechos de la libertad, que en los hechos fueron los límites al poder del Estado posibilitaron el reconocimiento de 118 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales los derechos civiles y políticos y éstos, mecanismos de participación de la soberanía popular. Una nueva concepción del Estado que había dejado su condición de absoluto, generó por obra legislativa de nuevos actores sociales, el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales que han tenido el objetivo de compatibilizar la libertad con la igualdad en una integración posible. Todo el proceso fue acompañado con cambios en el pensamiento en la que el papel y la imprenta tuvo una decidida influencia comunicacional. Asistimos, en esa etapa, a nuevas ideas sobre la persona, su dignidad, la libertad. Juan Antonio TRAVIESO en “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Clásicos y Futuros 3.0” (Diario La Ley. 2013), en un magnifico trabajo, base de las presentes reflexiones, refiere que “…los derechos humanos no son el producto de la naturaleza sino de la civilización humana” y ello constituye una sorprendente síntesis que clarifica que el reconocimiento de los derechos nunca ha sido concesión graciosa sino consecuencia de la lucha de clases. Los derechos humanos son constitutivos de importantes principios cuyo conocimiento es relevante para nuestro estudio. 13.1 Los Derechos Humanos son Universales. Su exponente es el “Ius Cogens” (Ver: Terrile, Ricardo Alejandro. 2009. La Soberanía y el Ius Cogens., Editorial UNR). Sus normas pertenecen al derecho internacional general. Son aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto, como normas imperativas e inderogables que se imponen jerárquicamente y no admiten, en consecuencia, acuerdo en contrario. Asimismo, contamos con un marco convencional: el artículo 53 de la Convención de Viena: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Sin embargo, verificamos que esta disposición se limita a constatar la existencia de normas imperativas, sin individualizar cuáles son estas normas. Es decir, no define ni individualiza el continente del “Ius Cogens”. Se limita a explicitar la consecuencia derivada del carácter imperativo de una norma cuando colisiona con otra norma internacional convencional. Las normas que tienen carácter de “Ius Cogens” son aquellas que están establecidas en los instrumentos internacionales, que no admiten suspensiones, ni siquiera en estados de excepción. Pertenecen a un “núcleo duro” inderogable, y por tanto esta119 Ricardo Alejandro Terrile rían protegidas como normas imperativas. Sin embargo, participando de que “nada es absoluto, todo es relativo, excepto que nada es absoluto”, existen derechos tales como el respeto a la vida, a la integridad o a las libertades políticas, que admiten excepciones a su aparente condición de inderogables. Por ejemplo, los derechos a la vida y a la integridad pueden ser limitados e incluso suprimidos legítimamente, bajo las normas del Derecho Internacional, a pesar de que quisiéramos que no tuviera que ser así bajo ninguna circunstancia. Por el contrario, la prohibición de la tortura no admite ningún tipo de excepción, bajo ninguna circunstancia, y lo mismo ocurre con la prohibición del genocidio y la desaparición forzada. La universalización de la norma tiene contexto normativo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 1 al señalar: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Este artículo, al igual que los artículos 2 y 7 de la misma Declaración, contiene implícita la prohibición de discriminación, la cual, constituye una norma “Ius Cogens internacional”. A su vez, los artículos 4 y 5 están redactados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como prohibiciones que no admiten excepciones. En este sentido, podría afirmarse que estas normas consagran sustancialmente prohibiciones categorizadas como Ius Cogens. En efecto, el artículo 4 prescribe: “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”. Por su parte, el artículo 5 señala: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Lo mismo podría predicarse del artículo 9 que establece: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. El profesor austriaco Alfred VERDROSS (“Dispositivum and Jus Cogens in International Law. 1966. The American Journal of International Law, Vol. 60, p.55 y ss.) señalaba que la quintaesencia de las normas Ius Cogens es “que ellas prescriben un comportamiento cierto, positivo o negativo, de manera incondicional” Añadiendo que, “normas de este carácter, por lo tanto, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes contratantes.” VERDROSS las hace derivar como una especie dentro del género de las normas compulsivas, que prohíbe a los Estados concluir tratados contra aquellos principios, que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados individuales, sino el interés más elevado de la comunidad internacional, cuya finalidad persigue la defensa de la humanidad en su conjunto. Constituye la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. Todos los Estados tienen el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. Son universales los derechos humanos, en cuanto se extienden a todo el género humano, en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de la naturaleza del hom120 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales bre, cualquiera sea su condición histórica o geográfica, su raza, sexo, edad o situación concreta en la sociedad. Se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las personas. El principio de universalidad brega para que los derechos humanos rijan en todas partes y con la misma intensidad. Por este principio, se entiende que toda persona sin excepción ni discriminación tiene derecho al disfrute de los derechos humanos, tanto si sus gobiernos reconocen o respetan esos derechos. 13.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho interno Un punto de partida es conocer la naturaleza de las convenciones sobre Derechos Humanos diferenciando las mismas de los tratados internacionales de contenidos culturales o económicos. La Opinión Consultiva, núm. 2 de octubre de 1982 ha manifestado que: “Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”; Por lo tanto, la Convención integra y legitima a las personas y no sólo vincula a los Estados partes. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado. Nuestra CSJN que en 1992 distinguía entre normas operativas y programáticas en la Convención de Derechos Humanos, estableció en “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “VIDELA” y en numerosos fallos judiciales posteriores, que el contenido de las convenciones sobre derechos humanos son normas operativas y en consecuencia no exigen que sean reglamentadas por disposiciones del derecho interno para su eficacia. Simultáneamente, los derechos humanos en razón de su universalidad, progresividad y sobre todo de su condición de irreversibles, son justiciables y por lo tanto el Estado no se puede escudar en su discrecionalidad para omitir su reconocimiento. El derecho no es una concesión y en consecuencia el Estado no puede asimilarlos a “actos” y mucho menos disponer que son decisiones políticas no justiciables. En consecuencia, los Derechos humanos son operativos e incluso obligan a los estados a adoptar las disposiciones de derecho interno para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades (art. 2º Convención Interamericana). 121 Ricardo Alejandro Terrile 13.3. Los Derechos Humanos son progresivos Los principios “Pro Homine” y “Pro Libertatis” nos introducen en la progresividad de los derechos humanos. El mejor ejemplo de esta situación se halla en la pena de muerte que en caso de su abolición no podrá restablecerse (Convención Interamericana de Derechos Humanos art. 4º inc. 3). Los derechos están en constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración de los Derechos Humanos en 1948. Desde ese momento los preceptos que se refieren a cada derecho han ido evolucionando a través de diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, ampliando el ámbito del derecho y sus garantías. Los tratados han tendido progresivamente a la más amplia protección de los derechos humanos. Diversos pactos internacionales de derechos humanos tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integridad maximizadora de los derechos. Así, la convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala que “ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados”. El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, entre otros. El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los elementos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, la que lleva a una interpretación pro- cives o favor libertatis o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos. Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que el juez debe conocer y aplicar las normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho. Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicación e interpretación, deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su ámbito de protección. El Estado debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. El contenido de los derechos debe ser desarrollado doctrinaria, normativa, jurisprudencialmente y a través de políticas públicas. Cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será declarada inconstitucional. El Estado es el llamado a reconocer y llevar a cumplimiento los derechos y garantías de las personas, los pueblos y la naturaleza, pero estos derechos al no ser estáticos, evolucionan, para alcanzar mayores y amplias garantías para su cumplimiento, de esta 122 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales manera el desarrollo de los derechos es alimentado por varias vertientes, entre ellas la jurisprudencia y el Corpus Juris Interamericano. 13.4. Los Derechos Humanos son irreversibles Una vez que los derechos humanos son reconocidos por el estado, no se puede revertir tal reconocimiento. Interpreto, en consecuencia, que en caso de denuncia de un tratado de Derechos Humanos, la derogación alcanzaría únicamente a contenidos ajenos a derechos humanos. En el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo, podríamos denunciar el reconocimiento de la condición de tribunal regional de la CorteIDH pero no cabe ni corresponde el desconocimiento de los derechos humanos reconocidos. Si partimos de la premisa que los derechos no son concesiones del Estado sino que en la interpretación contemporánea, es un reconocimiento a nuestra condición humana y como tal, el Estado no puede otorgar ni quitar, forzoso es concluir que los principios de no regresión y de progresividad implican que una vez reconocido los derechos, éstos no pueden ser abolidos, derogados o desplazados. Los principios de no regresión y de progresividad implican que los convenios internacionales de derechos humanos una vez aprobados, ratificados y como el caso argentino, equiparados con la constitución, no pueden ser denunciados aún que en su texto establezca procedimientos para su denuncia. La “no regresión” es un “no retorno” y la “progresividad” se entrinca precisamente con el Pro Homine, una vez reconocido al ser humano un derecho, este se transforma en el “piso” porque no existe un “techo”. Son reglas jurídicas irreversibles. Pareciera constituir un consenso común, que se acepta como razonable y no arbitrario, una disminución si concurren en el caso: a) razones excepcionales y b) concurrencia de intereses generales y solo en caso que concurran ambos extremos se podrá justificar por el Estado una decisión que reduzca el nivel de protección. 13.5. Los Derechos Humanos tienen efectos horizontales y verticales Los efectos verticales expresan que las obligaciones correlativas recaen en los Estados y éstos son responsables internacionalmente. En la Opinión Consultiva Nº 14, ha establecido “En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los individuos. Toda violación de los derechos humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de éste”. Sin embargo, la CorteIDH ha establecido en la referida Opinión Consultiva Nº 14: “El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente, de123 Ricardo Alejandro Terrile terminar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales internacionales. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan también derechos humanos específicos”. Es decir, suma la responsabilidad individual en casos muy particulares, cuando concluye que “el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaren”. 13.6. Pacta sunt servanda El “Pacta sunt servanda” constituye una premisa fundamental, de raigambre metajurídica del derecho de los tratados. El cumplimiento de buena fe: que recorre transversalmente a todo el derecho internacional y la consiguiente improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones) de derecho interno para justificar el incumplimiento de los convenios internacionales (artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969), sin omitir la hipótesis excepcional contemplada en el artículo 46 de la citada convención. 13.7. Principios de adecuación normativa Surgen de la conjugación de los arts. 1.1. y 2 de la CADH por el cual los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna; y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, aquéllos se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En ese contexto, la palabra “garantizar” supone el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de disfrutar de los derechos que la Convención consagra. La adecuación implica la adopción de cualquiera de las dos medidas a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. El principio de adecuación normativa que aquí abordamos implica la obligación general de cada Estado Parte de adaptar su derecho interno a las disposiciones de la CADH, en aras de garantizar los derechos en ésta reconocidos. 124 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales De la conjugación de los arts. 1.1. y 2 de la CADH surge que los Estados Partes de la misma se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna; y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, aquéllos se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En ese contexto, la palabra “garantizar” supone el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de disfrutar de los derechos que la Convención consagra. Es doctrina consolidada del citado Tribunal Interamericano que aquella adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes: “i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. El principio de adecuación normativa que aquí abordamos implica la obligación general de cada Estado Parte de adaptar su derecho interno a las disposiciones de la CADH, en aras de garantizar los derechos en ésta reconocidos. Ello significa que las medidas de derecho doméstico han de ser efectivas con arreglo a la premisa de effet utile, siendo obligación de los magistrados locales asegurar el cumplimiento de aquel deber por medio del control de convencionalidad, mecanismo que, por lo demás, ha sido pensado como instrumento para lograr una aplicación armoniosa de las reglas, principios y valores atinentes a los derechos esenciales. Presentada la idea en otras palabras –las de la Corte IDH–, quien lleve adelante el control de convencionalidad en el marco local “debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos”. 13.8. Principio Pro Homine Este principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. En efecto, se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio 125 Ricardo Alejandro Terrile coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre. También llamado pro libertatis, tiene una clara función tuitiva dirigida a los derechos y libertades de la persona humana frente a la conducta omisiva o comisiva del Estado, de ello se colige que las personas jurídicas o ideales se encuentran excluidas, entre ellas el propio Estado. Además este principio es oponible sólo contra el Estado porque la aplicación entre personas particulares a favor de una parte implica un desmedro para las libertades y derechos de la otra. La doctrina reconoce en el principio pro homine, dos matices: A) En materia interpretativa: El intérprete debe preferir la interpretación que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etcétera). B) En cuanto a preferencia normativa: El intérprete, si puede aplicar más de una norma al caso concreto debe preferir aquella que sea más favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La preferencia de normas más favorables tiene su fundamento en el artículo 55 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En los últimos años se ha desarrollado un importante proceso evolutivo de recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos con reformas legislativas trascendentales en los Estados nacionales, al incorporar diversas cláusulas constitucionales para recibir el influjo del Derecho Internacional. Así sucede con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos,1 o incluso aceptando su carácter de supraconstitucionalidad cuando resulten más favorables;2 el reconocimiento de su especificidad en derechos humanos con en Argentina y la aceptación de los principios pro homine o favor libertatis como criterios hermenéuticos nacionales;3Al realizarse el “examen de compatibilidad convencional”, el juez nacional debe siempre aplicar el principio pro homine (previsto en el artículo 29 del Pacto de San José), que implica, inter alia, efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. En la Opinión Consultiva “OC-5/85 del 13/11/85, Serie A Nº 5”, relativa a la “Colegiación Obligatoria de Periodistas”, la CorteIDH ha interpretado que cabe y corresponde “optar por la interpretación más favorable en caso de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos”. 1 De manera explícita, por ejemplo, en Argentina (art. 73) y República Dominicana (art. 74.3, de la nueva Constitución proclamada en enero de 2010). 2 Bolivia (art. 256); Ecuador (art. 424); y Venezuela (art. 23). 3 Por ejemplo, en el Perú (art. Transitorio Cuarto); Ecuador (art. 417); y en la nueva Constitución de la República Dominicana, de enero de 2010 (art. 74.4). 126 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Así, el “control difuso de convencionalidad” corresponde a todos los jueces y órganos jurisdiccionales quienes deberán realizar una “interpretación” de la norma nacional a la luz de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (y eventualmente de otros tratados), así como de la jurisprudencia de la Corte IDH y siempre con la regla interpretativa del principio pro homine a que refiere el artículo 29 del Pacto de San José; En primer término, se escogerá la interpretación conforme con los parámetros convencionales y, por consiguiente, se desecharán aquellas interpretaciones inconvencionales o que sean de menor efectividad en el goce y protección del derecho o libertad respectivo; existe, en este sentido, un parangón con la “interpretación conforme” con la Constitución que realizan los jueces nacionales, especialmente los jueces constitucionales. En segundo término, y sólo si no puede salvarse la convencionalidad de la norma interna, el “control de convencionalidad” debe realizarse con mayor intensidad, sea no aplicando la norma al caso particular, o bien declarando su invalidez con efectos generales, como resultado de su inconvencionalidad, de conformidad con las respectivas competencias de cada juez nacional. El principio pro homine ha sido considerado por algunos tribunales nacionales de “aplicación obligatoria”, debido a que se prevé en tratados internacionales que forman parte de la Ley Suprema. Implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y corresponde que el citado principio se aplique en forma obligatoria. La Dra. Mónica PINTO desarrolla en “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, un acercamiento al concepto de derechos humanos de por sí, genérico, en el cual conviven “normas consuetudinarias internacionales –necesariamente amplias, flexibles– bajo la forma de declaraciones de derechos contenidas en resoluciones de organismos internacionales, tratados universales con fórmulas susceptibles de generar el consentimiento de la mayoría de los Estados y tratados regionales con proposiciones más acotadas a realidades parciales, que se acomodan en el orden jurídico vigente en un país al lado de normas internas de distinta data que contemplan desde libertades públicas lato sensu hasta la última versión de los derechos humanos”. El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos participando de un rasgo fundamental, esto es, estar siempre a favor del hombre. El Juez tiene el imperativo de acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Esta pauta se encuentra consagrada en el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar 127 Ricardo Alejandro Terrile el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos. El principio pro homine impone, nos dice la Dra. Mónica Pinto, que, “por ejemplo, una norma específica sobre tortura –que enuncia detalladamente los derechos de la víctima y las obligaciones asumidas por el Estado– supere y prevalezca sobre las disposiciones genéricas sobre el tema contenidas, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “la enumeración de las libertades religiosas y de conciencia que efectúa la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones enriquece las disposiciones genéricas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana”. El hecho que nada obste a que en el ámbito interno puedan consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que el establecido por las normas internacionales, nos lleva a concluir que el principio pro homine no requiere pautas de supremacía para imponerse; es más, pueden estar reconocidas en sentencias judiciales que reconozcan carácter vinculante como las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se refieren al contenido de las normas de derechos humanos. Los instrumentos internacionales de derechos humanos, en general, prevén restricciones específicas respecto de determinados derechos. El principio pro homine no es ajeno a quedar involucrado por una restricción. Sin embargo, requiere el cumplimiento de determinadas exigencias: A) La restricción debe estar prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general que debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria; B) La ley, esta referida sólo a la norma adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, única legitimada para restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de las personas; C) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Sunday Times”, ha establecido en el marco de las exigencias que la previsión de la restricción por ley apunta a que dicha ley sea adecuadamente accesible, esto es, que el ciudadano debe poder tener una indicación adecuada de las normas legales aplicables a un caso dado, y en segundo lugar, que ella sea formulada con la suficiente claridad y precisión como para permitirle al ciudadano que regule su conducta; D) Por fin, en el terreno de los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, debe señalarse que “el principal obstáculo para una aplicación unívoca de las cláusulas limitativas lo encontramos en que ellas están pobladas de conceptos indeterminados”. Así, los instrumentos internacionales refieren a conceptos de necesidad democrática, orden público, seguridad nacional, bien común, salud pública o moral. 128 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Para que una restricción sea aceptada debe ser “necesaria en una sociedad democrática”. La interpretación imperante corresponde a la Corte Europea, la que determinó que “necesario” en este contexto no tiene la flexibilidad de otras expresiones como “útil”, “razonable” o “deseable”; sino que implica la existencia de “una necesidad imperiosa” (pressing social need) que justifique la interferencia, reconociendo, sin embargo, a las autoridades, el “margen de apreciación” para su valoración. El ámbito de este “margen de apreciación” depende de la naturaleza del fin protegido con la restricción y de la naturaleza de las propias actividades implicada”(“Dudgeon Case,Judgment” citado por PINTO en obra citada). Conforme lo hemos expuesto, expresamente se reconoce dicho principio en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que especifica: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y Excluir o limitar el efecto que puedan producir la “Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre” y otros actos internacionales de la misma naturaleza.; El artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, sin pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. El Derecho constitucional, en su reciente evolución, adquiere una configuración internacionalista en la que la denominación de derecho de los derechos humanos lo constituye, esencialmente, un conjunto de normas internacionales e internas, que a veces se reconocen en su jerarquía y en más de una ocasión, se superponen en el tratamiento de una misma cuestión o de cuestiones que presentan aspectos análogos, otorgando a tribunales internacionales la vinculatoriedad de sus fallos, respetando los criterios de interpretación sobre determinadas convenciones internacionales y ampliando los marcos de control constitucional al convencional. 129 Ricardo Alejandro Terrile La “Soberanía”, cuyo concepto y alcance tradicional se fundaba en la independencia de cada orden jurídico para determinar el orden jerárquico de sus normas y, por lo tanto, individualizar los criterios para resolver y superar los eventuales conflictos que puedan plantearse, fue perdiendo su peso especifico para dar lugar a una pluralidad de fuentes internacionales que adoptan como referencia, a veces al derecho convencional, la costumbre internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Aquella independencia soberana que sostenía un caro principio como el de “autodeterminación de los pueblos” fue paulatinamente desplazada por nuevos contenidos que impone una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y las obligaciones asumidas por los Estados. La pauta “pro homine” se encuentra consagrada positivamente: Art. 5º “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (PIDCP); art. 29º “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (CADH); art. 5º “Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales” (PIDESC); art. 1.1º “Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”; art. 41º “Convención sobre los Derechos del Niño”. Los referidos instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos. El principio “pro homine” guarda compatibilidad con el “Ius Cogens” y, en consecuencia, se impone jerárquicamente sobre disposiciones genéricas que surjan de tratados internacionales y así lo ha entendido la jurisprudencia de los tribunales internacionales. PINTO (obra citada) señala “Por otra parte, este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben tener cabida en el orden jurídico interno de un país siempre que enriquezcan sus disposiciones. Así, por ejemplo, la enumeración de las libertades religiosas y de conciencia que efectúa la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones enriquece las disposiciones genéricas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana”. Sin embargo, uno de los factores más notables en materia de interpretación esta dado por dos circunstancias: a) Nada obsta a que en el ámbito interno puedan consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que el establecido por las normas internacionales; en cuyo caso, un fallo de nuestra CSJN puede sostenerse jerárquicamente si su decisión se basa en disposiciones de Pro Homine más amplias que las vertidas por el Tribunal Internacional. b) El principio Pro Homine admite una restricción de los derechos humanos que refieran a estados de necesidad democrática, orden público, seguridad nacio130 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales nal, bien común, salud pública o moral. Claro que, para que una restricción sea aceptada, debe ser “necesaria en una sociedad democrática”. En virtud de lo expresado, comienza a carecer de importancia la afirmación de la existencia de relaciones jerárquicas entre la Constitución y los tratados con rango constitucional, dado que la regla constitucionalmente establecida es la implementación de la norma que ofrezca una mayor protección de los derechos de las personas. En este mismo sentido parece haberlo interpretado el ex juez de la CSJN Dr. ZAFFARONI, al sostener en años recientes que debía tenerse por inaplicable una cláusula del texto constitucional que lesionaba, conforme una interpretación pro homine, derechos humanos reconocidos en tratados con jerarquía constitucional. 13.9. Principio Pro Actione El principio “pro actione” es el derecho a ser oído por un juez o el derecho a audiencia, cuyo linaje constitucional es indiscutible, este principio también llamado “principio de acceso a la justica” debe ser libre, ya que no ha de estar sujeto a condicionamientos excesivos, lo cual conduce a rechazar requisitos legales para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan injustificadamente dicho acceso. Además, en virtud de esta derivación del derecho a la jurisdicción se ha reconocido el principio pro actione como el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción lo que también obliga a evita todo pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo. El libre acceso a la justicia se opone así mismo a cualquier discriminación. Por otro lado, se quebranta tal libertad en el acceso cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusaciones, reclamaciones o pretensiones legítimas. El acceso a la justicia además debe ser efectivo, razón por la cual no es suficiente contar con la posibilidad teórica de ejercer una acción o recurso. El justiciable debe tener realmente a su disposición un instrumento procesal apto para proteger el derecho de que se trata. 13.10. Principio de Posición preferente de los Derechos Fundamentales o “Preffered Freedoms” El Estado constitucional de derecho implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común. En un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posición preferente de los derechos sobre el poder (prefered rights position). La persona debe estar protegida por la actuación estatal siendo la finalidad principal, por lo tanto el poder público 131 Ricardo Alejandro Terrile siempre deberán estar al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana. En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una norma de poder, el juez, como operador jurídico debe resolver el caso escogiendo favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los primeros son los que determinan la actuación de los órganos de poder público. De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en el que dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación entre ellos. Así por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a derechos como el de intimidad u honor, en virtud de que tales libertades tienen un papel esencial para la construcción de una opinión pública libre, que a su vez es condición necesaria de todo sistema democrático. 13.11. Principio de Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales El principio que analizamos se fundamenta en el principio favor libertatis, que otorga fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto. La obligación del sometimiento de todos los poderes de la Constitución y el deber de respetar y promover los derechos humanos no solamente establece el compromiso de los órganos del Estado de no lesionar el ámbito individual o institucional protegido por tales derechos, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de ellos, los que constituyen un componente esencial del orden público nacional. 13.12. El Principio de legalidad. La doctrina del “Soft Law” Vamos a abordar, en forma acotada, los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad, que jugaron un papel relevante en la historia constitucional argentina, motivando diferentes interpretaciones, dado que su análisis especifico se expone y desarrolla en Derecho Constitucional II. En el caso particular del principio de legalidad, advertimos sobre la peligrosa excepción al principio, con la doctrina del “soft Law”, consecuencia directa del poder y la influencia de organismos internacionales asociados a la banca financiera. El principio de legalidad genéricamente está reconocido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Reconoce su fuente en la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia”. 132 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En nuestra Constitución son claros ejemplos del principio de legalidad, en materia penal el artículo 18 y en materia tributaria los artículos 4, 17, 75 inc 1. La reforma de 1994 en el artículo 99 apartado 3. expresamente prohibió al Poder Ejecutivo recurrir a los decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y penal, partidos políticos y régimen electoral y nosotros agregamos, por supuesto, la reforma constitucional o al menos el intento de declarar la necesidad de la misma con desplazamiento del Congreso de la Nación. En los autos “VIDEO CLUB DREAMS c/ INSTITUTO NACIONAL DE CINEMATOGRAFIA” (Fallos, 318:1154) la CSJN declaró el carácter absoluto del principio de legalidad en materia tributaria, al disponer la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que creaba un impuesto, situación que se ha mantenido hasta el presente. El principio de legalidad requiere la existencia de una ley sancionada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo siguiendo los procedimientos establecidos por la Constitución. En los autos: “PROVINCIA DE SAN LUIS c/ ESTADO NACIONAL” (Fallos, 326:417) la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad estableciendo la mayoría del Tribunal que el decreto 214/02 había excedido las bases de delegación establecidos en la ley de emergencia pública. Sin embargo, hace pocos años, consecuencia de los avances tecnológicos, comienza a perfilarse en el derecho internacional el llamado “SOFT LAW”. Esta expresión hace referencia a un método normativo empleado en el Derecho Internacional, que se está desarrollando con mayor virulencia en el Derecho Comunitario y que es asumido por el Derecho de los Estados. Concretamente, es el conjunto de instrumentos que en principio carecen de rango normativo en sentido convencional, que no han sido creados por instituciones dotadas de poder legislativo, pero que sin embargo condicionan la soberanía legislativa de los Estados afectados y adquieren relevancia jurídica. En el ámbito del Derecho de la Unión Europea (UE), hace referencia a las decisiones, recomendaciones y códigos de conducta que dicta la Comisión Europea y que por un lado pretenden fijar los parámetros que deben respetar ciertas normativas creada por los Parlamentos comunitarios para que se consideren respetuosas con el ordenamiento comunitario, conteniendo por otro lado una advertencia en el sentido de que apartarse de dichas directrices conllevará un proceso de infracción del derecho comunitario contra ese Estado ante el Tribunal de Justicia de la UE. La propia Comisión se encarga de enfatizar que sus recomendaciones o directrices evitan o reducen la litigiosidad, constituyendo una ayuda inexcusable en la orientación normativa de los Parlamentos nacionales. 133 Ricardo Alejandro Terrile Sin embargo, sobretodo durante los últimos años, el peso que va ganando el principio de subsidariedad y el énfasis en el principio de competencias tasadas tienen inmovilizado al Consejo y al Parlamento Europeo (verdadero poder legislativo en la UE) y consiguientemente hace que tengan que actuar la Comisión (Poder Ejecutivo) y el Tribunal de Justicia de la UE –Poder Judicial–. En definitiva, el soft law ha venido proliferando de tal manera, especialmente en materia tributaria, que no dejan de arreciar críticas desde diferentes órdenes: Al no ser normas en sentido estricto desde el punto de vista de su creación, la Comisión no está obligada a respetar el principio de atribución de competencias tasadas que los tratados reconocen a los órganos legislativos; Este tipo de disposiciones no se someten a los rigurosos controles de legalidad que el ordenamiento impone al proceso legislativo. Al soft law se le viene llamando “legislación por la puerta de atrás” ya que indirectamente fuerza a los Estados a asumir decisiones, recomendaciones y códigos de conducta bajo la amenaza del inicio de un expediente de infracción. Hasta tal punto están presentes en la acción de gobierno de la Comisión, incluso en la actividad normativa de los Estados miembro, que es muy frecuente que en los casos que se suscitan ante el Tribunal de Justicia de la UE y del Tribunal de Primera Instancia, el abogado apoya sus conclusiones en instrumentos de soft law. Como conclusión, la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE convierte el soft law en hard law al darle eficacia vinculante afectando de esta manera el marco de legalidad trazado por los representantes del pueblo; Es una legislación de funcionarios con un planteamiento demasiado burocrático. El modo de razonar está muy despegado de las necesidades de la realidad empresarial, pronunciándose con torpeza en muchos de estos instrumentos. Al mismo tiempo se forma a partir de procesos opacos en los que los lobbies o grupos de presión pueden actuar alejados de cualquier tipo de control; • El principio de legalidad clásico o de reserva de ley en materia tributaria según el cual sólo pueden crearse o modificarse tributos en virtud de una norma producida por un órgano elegido por sufragio universal, está en quiebra en el ordenamiento comunitario ya que en Europa no legisla el Parlamento, por lo que el déficit en cuanto al soft law es grave. Otras instituciones con notable influencia política y económica sobre los Parlamentos nacionales que carecen de potestad normativa, dictan instrucciones, directivas y códigos de conducta. El Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, deniegan créditos o aplazamientos a los Estados que no los cumplen. Sin embargo, el organismo internacional por excelencia creador de “soft law” es el “Comité de Asuntos Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico” (OCDE), fundado en 1961, agrupa a 34 países miembros y su misión es promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo. 134 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La OCDE ofrece un foro donde los gobiernos puedan trabajar conjuntamente para compartir experiencias y buscar soluciones a los problemas comunes. Entre sus objetivos, trazados y publicados en su página WEB, manifiestan que trabajan para entender que es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental. Miden la productividad y los flujos globales del comercio e inversión. Analizan y comparan datos para realizar pronósticos de tendencias. Fijan estándares internacionales dentro de un amplio rango de temas de políticas públicas. El Comité, se ha encargado de la elaboración de modelos de convenios para evitar la doble imposición entre Estados –son considerados como tratados internacionales en sentido clásico–. Mayoritariamente bilaterales (aunque algunos son multilaterales como el caso del MERCOSUR) actualmente son cerca de 3.000 en todo el mundo. La mayoría de ellos se inspiran en el modelo de convenio de la OCDE que además de establecer un texto articulado, ha dictado instrucciones interpretativas de cada uno de sus artículos, creando un cuerpo de comentarios a cada versión del modelo de convenio. Obviamente estos modelos y posteriores instrucciones interpretativas no son disposiciones normativas en sentido estricto, pero en la realidad han llegado a establecer los puntos de conexión a nivel nacional en caso de hechos imponibles o rentas que podrían ser gravadas en otro país. Mónica BORETTO, en su publicación “Soft Law. Nuevos enfoques para el desarrollo progresivo del derecho internacional de la propiedad intelectual”, ha reseñado algunos aspectos del “soft law”. Parte de la premisa que la transformación del Estado, por influjo de los procesos de integración económica y la combinación del desarrollo de las tecnologías digitales e Internet como sistema de distribución mundial, ha modificado las formas de crear el derecho, y el soft law es una expresión de la adaptación a este nuevo contexto global. Tales cambios han alterado la concepción tradicional de la pirámide kelseniana del sistema de fuentes y han forzado la irrupción de técnicas de colaboración y coordinación que invierten los diseños constitucionales originarios. Para la autora, estos nuevos escenarios evidencian la crisis de los sistemas de representación que dejan al descubierto el debilitamiento de la fuerza legitimadora de las fuentes de origen parlamentario. En su origen, el soft law se identificaba con normas programáticas cuyo contenido era esencialmente formulado a través de principios y cuyo objetivo era promover la práctica de los Estados en una determinada dirección. Su evolución ha permitido que algunos instrumentos definan contenidos normativos específicos, adquiriendo una eficacia en su aplicación que suplen los propios instrumentos convencionales. En las “Jornadas de Derecho Comparado” organizadas por la Asociación de Derecho Comparado en la Facultad de Derecho de Rosario, la Dra. Raquel ALIANAK hizo referencia dentro del llamado “Derecho Administrativo Global”, a los alcances del Soft Law como un fenómeno propio de la globalización y el derecho supranacional. 135 Ricardo Alejandro Terrile Basado en estudios del Instituto de Derecho Internacional y Justicia de la Universidad de New York, el proyecto denominado GAL (Global Administrative Law) esta focalizado en la necesidad del uso de mecanismos típicos del derecho administrativo dentro de las instituciones regulatorias de la gobernanza global. Afectan e influyen en áreas vinculadas a seguridad, protección ambiental, regulación bancaria y financiera, telecomunicaciones, comercio de producto y servicios, propiedad intelectual, contenidos que no pueden ser afrontados en el mundo globalizado con medidas nacionales regulatorias aisladas. Se imponen al conjunto de la sociedad a través de sistemas transnacionales de cooperación regulatoria que no están sujetos al control directo de los gobiernos nacionales o de los Estados partes de un tratado, en su caso. Adquieren cada vez más relevancia la regulación que emana de órganos privados internacionales que establecen estándares (normas ISO) u organizaciones híbridas, públicas privadas (conformadas por representantes de empresas, ONGs, gobiernos nacionales y organizaciones interguberrnamentales); operan más allá de los límites del Estado y lo más preocupante es que se divorcian de cualquier base constitucional. 13.13. El Principio de Razonabilidad El principio de razonabilidad surge del artículo 28 de la Constitución Nacional, el cual fija los límites a la competencia reglamentaria del Congreso establecida en el artículo 14 en tanto, declara que los derechos allí enumerados se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Los derechos no son absolutos y existen múltiples razones para limitar su uso, pero la capacidad reglamentaria no es ilimitada. Al decir de GELLI en (Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. 2008. Editorial La Ley. p. 421 y ss.), “la facultad de reglamentar tiene bordes; las leyes no deben alterar los principios, derechos y garantías”. La interpretación del artículo 28 de la C.N se detiene en el significado del concepto “alterar”. En la opinión de algunos autores la “alteración” conlleva una afectación sustantiva, esencial que desnaturaliza el principio, derecho o garantía que sustenta. Otras cuestiones que conlleva el alcance interpretativo de la mencionada disposición refiere a los órganos de poder y a quienes está dirigida la prohibición de alterar los principios, derechos y garantías declarados dado que la disposición se refiere a las leyes, al alcance de los derechos y garantías protegidos contra esa alteración. GELLI (obra citada. p. 422) sostiene “el artículo 28 con ser tan breve en su redacción es en sí mismo una suma de garantías de limitación del poder. De las declaraciones emergen las formas de gobierno; la libertad; la igualdad; las fronteras de las atribuciones dispositivas; el principio de legalidad y el de privacidad. De los derechos, el reconocimiento de los que se conciben propios de la persona humana y, por ello, anteriores a la formación del Estado y de las personas jurídicas, 136 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales en especial de las organizaciones sociales. De las garantías expresas, emergen las seguridades frente a la competencia represiva de los delitos, atribuida al estado”. Todos los poderes del Estado y sus funcionarios están limitados en sus atribuciones dentro del marco del principio de razonabilidad. El poder legislativo cuando dicta normas, debe tener en cuenta no solamente la razonabilidad de sus propósitos y fines sino la adecuación de las normas a los tratados internacionales; el poder ejecutivo cuando reglamenta las leyes, no debe alterar; esto es tergiversar, distorsionar o ampliar por vía reglamentaria aquellos fines del legislador editando la arbitrariedad; el poder judicial al resolver conflictos en los casos concretos está compelido a fundar sus sentencias y omitir cualquier alteración al debido proceso. No le cabe ni le corresponde a ninguno de los poderes alterar de ningún modo el derecho reconocido convencional y constitucionalmente. El principio de razonabilidad exige que las decisiones se justifiquen siempre y aunque el artículo 28 no contiene la expresión “operativa”. No existe duda alguna que el principio se vale por sí mismo en el entendimiento que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y esto es contrario a lo carente de sustento. Una ley que lesione de cualquier modo un derecho convencional o constitucional; un decreto del Poder Ejecutivo que exceda las facultades conferidas por el propio Congreso y una sentencia que carezca de argumentación y fundamentación normativa, se tornan irrazonables y en consecuencia ineficaces por ausencia de motivación en los hechos y circunstancias que impulsaron al legislador su sanción. El principio de legalidad junto con el principio de razonabilidad integran y completan la estructura de limitación del poder. El principio de legalidad se asienta en la legitimidad formal: una norma es legítima si ha emanado del órgano con competencia para dictarla. Por el contrario, cuando una disposición jurídica se ha dictado incumpliendo el principio de legalidad se afecta el debido proceso adjetivo o formal y se suscita una clara inconstitucionalidad. La razonabilidad, nos dice LINARES (Linares, Juan Francisco. 1989. La razonabilidad de las Leyes, II Edición. Editorial Astrea, Buenos Aires) constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como la constitucionalidad, se presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de la inconstitucionalidad. La Corte Suprema ha elaborado pautas de razonabilidad. Según su doctrina, el Tribunal no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas pues esta es una atribución propia de la discrecionalidad política. Las cuestiones políticas no judiciales constituyen una frontera que resisten el principio de razonabilidad propio de lo justiciable. Otra de las pautas es la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma en relación con los fines perseguidos por la ley. La Corte examina la proporcionalidad como medida de la razonabilidad. Examina si el medio utilizado resulta desproporcionado, 137 Ricardo Alejandro Terrile es decir, si aunque alcanza el fin perseguido, lo excede. Por otra parte, el Tribunal verifica si el medio guarda alguna relación de causalidad con el fin, aunque aquel no sea el único con el que se lo pueda alcanzar. En el caso “CINE CALLAO” (Fallos, 247:121) el Tribunal consideró constitucional una norma que exigía contratar a artistas de variedades para resolver el problema de la desocupación de ese sector. La disidencia, en cambio, afirmó la legitimidad del fin perseguido pero sostuvo la existencia de otros medios alternativos tales como la creación de fuentes de trabajo por parte del Estado o la entrega de subsidios, que no afectaban los derechos del actor. En el caso “SMITH” (Fallos, 325:28) en la que la Corte Suprema analiza el llamado “corralito bancario”, evalúa la medida mesurando si la restricción, aunque adecuada, excede la limitación del derecho afectado. Es interesante detenerse en los llamados principios de proporcionalidad y principio de la prohibición del exceso. El principio de proporcionalidad debe tener en cuenta la admisibilidad, necesidad y proporcionalidad estricta. En primer lugar se impone indagar la admisibilidad constitucional. Ello presupone no solo la legitimidad de los medios utilizados y de los fines perseguidos por el legislador, sino también la adecuación de esos medios para la consecución de los objetivos pretendidos. Luego deberemos sopesar la necesidad de su utilización y por fin la proporcionalidad entre acto y fines. De esta manera lo que es adecuado puede ser necesario, pero lo que es necesario no puede ser inadecuado. El control de razonabilidad es un límite a la reglamentación de los derechos individuales y en tal sentido, el primer elemento es la proporcionalidad entre el objetivo buscado por al norma y el medio que ha sido escogido para obtenerlo. La CSJN ha definido en diferentes ocasiones, el principio que nos ocupa: “Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamenten, siempre que las mismas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad”. “Las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad”. La Corte Suprema ha también limitado el ejercicio del control de constitucionalidad cuando se trata simplemente de un conflicto de criterios de conveniencia. Seria en ese 138 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales caso reemplazar el criterio de conveniencia del legislador o administrador por el criterio del juez. La Corte no puede imponer su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes. 13.14. El Principio de Igualdad La Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante la ley en su artículo 16, el cual dispone: “La Nación argentina no admite prerrogativa de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. La forma constitucional, nos dice SABSAY (Sabsay, D. 2011. Manual de Derecho Constitucional. Editorial La Ley. p. 295 y sig.) “enuncia el principio de la igualdad formal que reconoce su fuente en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”. La CSJN interpreto la igualdad jurídica como el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 328:3985). Ello no implica que el legislador admita y reconozca diferencias en tanto y en cuanto estas no sean arbitrarias, ni irrazonables ni importen ilegitima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas. La diferenciación al igual que la diversidad es parte de nuestra sociedad humana; lo que en realidad se objeta es cuando esta mantiene posturas de irrazonabilidad o arbitrariedad, en cuyo caso estamos frente a criterios de discriminación. BIDART (Bidart Campos, G. 1998. Manual de la Constitución Reformada. Tomo I, Editorial Ediar. pág. 532 y sig.) considera que: A) La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; B) Todos tenemos el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; C) La regla de la igualdad no es absoluta, admite ser reglamentada en tanto y en cuanto no constituya, como dijimos antes, manifestaciones de arbitrariedad o de irrazonabilidad; D) Precisamente la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes siempre, por supuesto, que la diferenciación sea razonable; 139 Ricardo Alejandro Terrile E) Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y estas son entendidas como aquellas que carecen de toda razonabilidad por ser persecutorias, hostiles, etc; F) El marco convencional impone al legislador la imposibilidad que se muestre indiferente frente a los postulados de los tratados internacionales y las sentencias y Opiniones Consultivas que los tribunales internacionales puedan resolver; G) El principio de igualdad que en la definición tradicional del concepto se define como “la igualdad de los iguales en iguales circunstancias” debe tener presente principios como el Pro Homine, que analizamos en el presente texto y que juega un papel relevante en el marco de los Derechos Humanos entendidos estos en forma amplia y abarcativa de los diferentes matices del Derecho. Tengase presente que el Pro Homine es un principio de interpretación en la que se contempla siempre aquella norma, clausula, composición o conducta más favorable al uso y goce de los derechos esenciales del ser humano y que en cierta manera se traduce en el ámbito laboral, por ejemplo, con la clausula Pro Operaris; en el ámbito penal con el principio Indubio Pro Reo, etc. El principio Pro Homine es uno de los pocos, si no el único que constituye una excepción al principio de supremacía dado que el juez, frente al caso concreto debe optar por este principio aunque la norma que así lo reconozca o que se aplique al caso concreto, este jerarquicamente subordinada a otras disposiciones legales. H) El principio de igualdad, manifestamos precedentemente, no es absoluto y como tal, admite ser reglamentado. La discriminación inversa, que analizaremos más adelante constituye un aspecto interesante dentro del estudio del principio de igualdad. El ámbito de igualdad se ejerce ante el Estado y simultáneamente ante y entre particulares y ello conlleva a un conjunto de matices que analizamos detenidamente en Derecho Constitucional II cuando nos referimos específicamente a los derechos, declaraciones y garantías. En la constitución histórica el principio de no discriminación estaba limitado a vedar las diferencias de trato motivadas en la sangre o en el nacimiento y declarar la inexistencia de fueros personales y títulos de nobleza en consonancia con la prohibición de la esclavitud y fundamentalmente el artículo 19 que consagra el principio de reserva de la ley para las acciones y conductas de todos los habitantes de la Nación sin diferenciación alguna. Con el advenimiento del constitucionalismo social, los derechos ambientales de la tercera generación y recientemente la internacionalización de los derechos constitucionales, el principio de igualdad y de no discriminación se ha enriquecido por el aporte que la legislación laboral, los derechos de incidencia colectiva y los tratados y convenciones internacionales han adoptado en el marco de la igualdad de trato. Sin perjuicio de ello las Opiniones Consultivas de los Tribunales Internacionales, el dialogo concertado 140 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales entre los Tribunales Supranacionales y los poderes judiciales de cada uno de los Estados, sumado a las sentencias que reconocen carácter vínculante, han constituido una estructura normativa relevante de amparo al derecho de igualdad. No es ajeno a lo expuesto las disposiciones imperativas, universales, imprescriptibles, inderogables del “Ius Cogens”, el cual como Derecho Penal Universal Humanitario impregna y contamina el derecho supranacional. A lo expuesto, constituye un aporte relevante los alcances del control de constitucionalidad y convencional de Derecho en la que el principio de igualdad forma parte esencial del mismo. El alcance de la legitimación en materia del control de constitucionalidad y convencionalidad que se amplio del ámbito específico del poder judicial a todos los poderes, en el caso del control de convencionalidad, tiene y mantiene una importancia significativa frente a cualquier intento de lesionar y alterar de cualquier modo el reconocimiento al principio de igualdad. En nuestra constitución, el artículo 75 inc. 2 establece una pauta para la distribución de fondos coparticipables y expresamente hace referencia a la igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional; el artículo 43 condena cualquier acto de discriminación y habilita la garantía del amparo y en los artículos 75 inc. 17, 19 y 23 se establecen las denominadas “acciones positivas” que analizaremos más adelante. Así mismo, el artículo 20 consagro el criterio de igualdad material al reconocer a los extranjeros el goce de todos los derechos civiles reconocidos a los ciudadanos. Los tratados internacionales que por imperio del artículo 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía que la constitución han incorporado al derecho interno un conjunto de derechos que complementan los reconocidos por nuestro texto constitucional y en algunos casos vienen a individualizar aquel principio generoso de los derechos implícitos del artículo 33 de la constitución nacional. Hoy, los tratados internacionales que han sido individualizados en la mencionada disposición con más los otros tratados admitidos, ya no por el convencional constituyente pero si por el legislador, como parte integrante de los tratados jerarquizados, constituyen un bloque normativo que impregna al derecho constitucional en su concepción monista. Frente a la Opinión Consultiva 18/03 solicitada por México, la CorteIDH expresa la dificultad de desligar el elemento igualdad de la no discriminación y se refiere a ambas nociones como “constitutivas del principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación” (citado por SABSAY, p. 298). El principio de igualdad, consagrado en los instrumentos internacionales revela la existencia de un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos y con ellos, el principio de igualdad. En nuestro texto “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, al transcribir en la pág. 32 el artículo 16, hacemos referencia a diferentes disposiciones que constituyen parte de nuestro derecho interno que ratifican la voluntad del legislador de impulsar el pleno reconocimiento del principio de igualdad, condenando todo tipo de actos discriminatorios. Efectivamente: la ley 23.592 dispone en su artículo 1 que: 141 Ricardo Alejandro Terrile “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. La citada disposición considera discriminatorios, particularmente los actos u omisiones motivados por raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. En Noviembre de 2006 nuestro país ha reconocido la competencia del “Comité para la eliminación de la discriminación racial” por imperio de la ley Nº 26.162 y en consecuencia habilitada para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de la jurisdicción de la República Argentina que alegaren ser víctimas de violaciones por parte del Estado nacional, de cualquiera de los derechos estipulados en la citada convención. La ley Nº 26.485 dispuso la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales y en tal sentido dispuso que sus normas son de orden público. El artículo 2º, que traza el objeto de la norma, precisa que la finalidad de la ley es promover y garantizar: “la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los ordenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; el desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre la violencia contra las mujeres; el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; su asistencia integral; la remoción de patrones socioculturales que promuevan y sostengan la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, entre otros”. (Terrile, Ricardo Alejandro. Obra citada. p. 33 y sig). En Mayo de 2012 se sanciono la ley Nº 26.743 de identidad de género entendiendo a esta “a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (art. 2º). La mencionada ley, comienza por reconocer en su artículo 1º el derecho al reconocimiento de su identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género, y en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombres/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. No solamente, la norma, establece los requisitos y el trámite sino que impone la confidencialidad de los datos y expresamente refiere al derecho al libre desarrollo personal y el trato digno (artículos 11 y 12 ley Nº 26.743). La ley federal Nº 24.782 declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, 142 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales juntos con el de la mencionada ley, reglamentando las dimensiones de la publicación. El artículo 2º dispone que deberá incluirse en un recuadro destacado la siguiente leyenda: “frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia”. Un factor relevante en el estudio del principio de igualdad se vincula con las llamadas “acciones positivas”; éstas presuponen una intervención legislativa y administrativa de ejecución, materialización y realización de la igualdad declarada. El artículo 75. Inc. 23 de la Constitución expresamente dispone que corresponde al Congreso de la Nación la de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. El Estado esta obligado a desplazar aquellos obstáculos que impidan la igualdad de oportunidades y de acceso. Las acciones positivas son propias de un estado social y democrático de Derecho en la que no concibe la indiferencia o la neutralidad del Estado liberal. Con la misma concepción se inscribe el inciso 19 del mencionado artículo 75 de la Constitución Nacional denominado “clausula del progreso social”, por la cual imponen al legislador proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social y políticas diferenciadas que tienen como objetivo equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y las regiones. El texto constitucional define, después de la reforma de 1994, la obligación de asegurar leyes en materia de educación que aseguren la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna; la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos o la establecida en el inciso 17 del artículo 75 en la que impone al Estado conceder un trato igualitario, sustentado en el respeto de la identidad y diferencias culturales de los pueblos originarios. Al respecto, en el marco del artículo 75 inc. 23, el legislador ha sancionado la ley Nº 26.061 creando “el Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” y la ley Nº 26.827 por la que se ha creado “el sistema nacional de prevención de la tortura”. 14. La influencia de los precedentes: La Jurisprudencia Nacional y los Tribunales Internacionales Asistimos como testigos privilegiados a un nuevo escenario del derecho constitucional contemporáneo. 143 Ricardo Alejandro Terrile La reforma de 1994 individualizó en su artículo 75 inciso 22 un conjunto de tratados internacionales al que los convencionales le confirieron, previo test de constitucionalidad, la misma jerarquía que el texto fundamental, en las condiciones de su vigencia y sin derogar artículo alguna de la primera parte de la constitución e interpretando que las normas convencionales deben entenderse complementarias de los derechos y garantías reconocidos. Los convencionales delegaron en el Congreso, el llamado test de constitucionalidad para que en el futuro, otros tratados de derechos humanos puedan ser incorporados en las mismas condiciones. Los legisladores nacionales incorporaron con las mayorías que dispone el texto constitucional: a) Convención Americana sobre desaparición de personas (leyes Nº 24.556 y Nº 24.820); b) Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad (leyes Nº 24.584 y Nº 25.778) y c) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley Nº27.044). Producida la reforma constitucional, los convencionales y la propia CSJN asumieron que “en las condiciones de su vigencia” implicaba interpretar que el tratado se aprobaba, ratificaba y se le otorgaba jerarquía constitucional con las reservas que nuestro país había señalado en su oportunidad (Rosatti, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. T.II-Ed. Rubinzal-Culzoni). Sin embargo, la CSJN en el caso “GIROLDI”, sostuvo que debía entenderse que las condiciones de vigencia de la CADH comprendían la forma en que efectivamente rige dicho tratado en el ámbito internacional, con particular consideración de su implementación por los tribunales internacionales. En igual sentido, el siguiente año este tribunal sostuvo, en el caso “BRAMAJO” , que también los Informes de la CIDH determinaban las condiciones de vigencia de la CADH. No obstante, dos años después, la CSJN afirmaría que ello no implicaba sostener que las recomendaciones emitidas por la CIDH resultaran de cumplimiento obligatorio para el Poder Judicial del Estado (ACOSTA, CLAUDIA BEATRIZ Y OTROS. 1998). Dichos fallos pueden consultarse en el “Case Book ”. En consecuencia, frente a la aplicación de disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica, nuestra CSJN se atiene a la interpretación que la primera hace de sus normas. Lo expuesto tiene una enorme significación: Nuestra CSJN ha delegado el monopolio de la interpretación de disposiciones convencionales en los tribunales internacionales que son autoridad de aplicación en dichos tratados; en consecuencia, ha dejado de ser “último interprete”. Ello ha provocado, sobre la base de eventuales responsabilidades internacionales que implica la falta de acatamiento a disposiciones convencionales que la Corte Suprema ha reconocido valor vinculante a sus sentencias, y convertido en fuente, a la jurisprudencia internacional, en especial, la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 144 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Es más: En razón de haber aceptado la competencia de la Corte Internacional de Justicia en algunos tratados, lo expuesto se extiende también a ese tribunal (“Convención para la prevención y la sanción del delito de Genocidio”, art. 9º y “Convención sobre Derecho de los Tratados”, art. 66, inc. a). TRAVIESO, ha manifestado que: “Los tribunales internacionales o nacionales han construido la interpretación siguiendo un camino marcado por fallos. Un fallo es la consecuencia directa de otro u otros y cada fallo u opinión consultiva se basa en anteriores fallos, opiniones consultivas o dictámenes. En todo sistema de derecho, es imprescindible, que haya un margen de predictibilidad del derecho que no es trivial y forma parte de la coherencia que deben guardar los sistemas jurídicos y la interpretación de los órganos que dicen que el derecho es lo que es”(Travieso, Juan Manual. 1997. “La Jurisprudencia en el Derecho Internacional. Influencia de los tribunales internacionales sobre los tribunales nacionales” Editorial La Ley). En la Corte Interamericana, el criterio clásico u ortodoxo, limitado al “caso concreto” se modificó, destacando la “ultra-actividad” o “extraterritorialidad” de sus sentencias. Sus resoluciones asumen el carácter de fuentes del derecho y han formado un “usus fori”, al que nuestros tribunales adhieren por la amenaza siempre latente de la responsabilidad internacional. En el caso “CABRERA WASHINGTON c/ SALTO GRANDE” del 5 de diciembre de 1983 (La Ley, 1984-B, 206) que analizamos en “Estado Constitucional y Convencional de Derecho”, que se integra al estudio de la materia, se extraen las siguientes conclusiones: 1. No resulta ajena a la competencia de la Corte Suprema la eventual responsabilidad internacional en que incurra el Estado a raíz de sus decisiones; 2. La validez o invalidez de la disposición cuestionada, debe tratarse de acuerdo a las normas vigentes en el propio derecho internacional, de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico interno; 3. Si la cuestión planteada ante los estrados judiciales, queda resuelta por aplicación exclusiva de normas jurídicas internacionales vigentes, tanto consuetudinarias como convencionales cabe prescindir del análisis de constitucionalidad de las normas invocadas; 4. Surge el concepto de acto complejo federal, requisito suficiente para la vigencia de un tratado internacional. De acuerdo a ello, una vez cumplida la etapa de aprobación legislativa y la debida ratificación por el Poder Ejecutivo, la norma se encuentra incorporada al ordenamiento interno, independientemente de su aplicabilidad. El concepto de acto complejo federal constituye una de las bases del “obiter dictum” del caso “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”(Considerando 17); 5. Vigente una norma jurídica internacional en nuestro ordenamiento, será aplicable o no en función de que sus cláusulas resulten auto-ejecutorias o autosuficientes. 145 Ricardo Alejandro Terrile La CorteIDH en materia consultiva, no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. Cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa. La jurisdicción consultiva fue establecida por el art. 64 del Pacto de San José de Costa Rica, como un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales referentes a derechos humanos. Procura colaborar con los Estados u órganos, a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. En nuestro sistema, la CSJN ha establecido que el estándar de protección nacional es inferior al del derecho comunitario: a) “la interpretación del Pacto debe guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José” (“EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, 1992); b) “La Corte Interamericana tiene a su cargo la interpretación de la Convención Americana” (“SERVINI DE CUABRÍA”,1992); c) “La interpretación de la Convención Americana” debe hacerse de conformidad con las exigencias de la misma” (“SERVINI DE CUBRÍA “, 1992); d) “Que la ya recordada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos […] ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (artículo 75, inciso 22, párrafo 2º), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (GIROLDI, HORACIO s/ RECURSO DE CASACIÓN”1995, consid. 11. Editorial La Ley); e) La Opinión Consultiva Nº 11 debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional; 62 y 64, Convención Americana y art. 2º, ley 23.054). (GIROLDI, HORACIO s/ RECURSO DE CASACIÓN”1995, consid. 11. Editorial La Ley); f) Corresponde a la CSJN, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la Comunidad Internacional; 146 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales g) Los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Para la CorteIDH, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. 14.1. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN El “Pacta sunt servanda” es una locución latina que se traduce como “lo pactado obliga”, que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio básico del derecho internacional que evita la responsabilidad ante la comunidad internacional. En el ámbito del derecho civil, tiene una marcada influencia: “El contrato es ley entre las partes”. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 26, dispone: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esta consigna, acuñada en épocas de la antigua Roma y según la cual “los pactos deben honrarse”, es una de las bases fundacionales de la confianza que la sociedad deposita en sí misma. Cuando el Poder Ejecutivo como resultado de una negociación, firma una convención; el Congreso aprueba y el Poder Ejecutivo ratifica, promulga y publica, nace para nuestro país, la obligatoriedad de su cumplimiento. Cuando suscribimos el Pacto de San José de Costa Rica, adherimos y nos obligamos a cumplir los imperativos trazados por el artículo 33 y siguientes del mencionado pacto, en la cual se determinan los “Medios de Protección” y la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En la verificación de la implementación de las sentencias de la CorteIDH, es esencial de que los Estados reconozcan la obligatoriedad del cumplimiento de sus sentencias y que el Poder Judicial de los Estados acepte el carácter vinculante de las decisiones del órgano jurisdiccional del CIDH. Un dato que pasa desapercibido es el hecho que desde su instauración en el año 1863, la CSJN estuvo habilitada para aplicar en forma directa el Derecho Internacional en los casos que le fueran sometidos. La Constitución de 1853 otorgaba competencia a la CSJN y a los tribunales inferiores para resolver las causas regidas por tratados con las naciones extranjeras (artículo 97 en la redacción original de 1853), a la vez que establecía la competencia originaria del máximo tribunal para resolver los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros (artículo 98 en el texto de 147 Ricardo Alejandro Terrile 1853). Esta competencia constitucional, sumada a la mención realizada respecto del juzgamiento de los delitos cometidos contra el Derecho de Gentes (artículo 99 en la redacción de 1853), son entendidas como la habilitación constitucional expresa para la implementación del derecho internacional general por parte de la CSJN. La ley 48 –sancionada en 1863– expresamente reconoció la aplicabilidad del derecho internacional general, al establecer que en las causas relativas a ministros diplomáticos extranjeros, la CSJN debía proceder con arreglo al Derecho de Gentes, y al determinar en su artículo 21 la obligación de todos los jueces nacionales de aplicar los tratados internacionales y los principios del derecho de gentes aunque manteniendo el siguiente orden de prelación normativo: la Constitución Nacional, las leyes nacionales, los tratados internacionales, las leyes provinciales, las leyes que anteriormente rigieron a la Nación, y los principios del derecho de gentes. En la causa “MARTÍN Y CÍA”, la CSJN sostuvo que no existía fundamento normativo para acordar prioridad de rango entre leyes y tratados, por lo cual los conflictos entre dichas normas debían ser resueltos por implementación del principio hermenéutico según el cual las normas posteriores derogan a las anteriores. Dicha doctrina no fue modificada sino hasta 1992, con el dictado de la sentencia “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”. En dicha oportunidad, la CSJN sostuvo que a principios del año 1980 había entrado en vigor la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual imponía a los Estados Partes la primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno. En consecuencia, la CSJN consideró que correspondía a su competencia prevenir el incumplimiento de dicho tratado, ante la eventual responsabilidad internacional en que incurriría el Estado en caso contrario (“EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL c/ SOFOVICH, GERARDO Y OTROS” , 1992, párr. 18-19). Posteriormente en “FIBRACA”, se sostuvo que la prevalencia del derecho internacional por sobre el derecho interno era limitada, dado que no incluía su primacía por sobre la propia Constitución. Dicha conclusión surgía de la letra del artículo 27º de la Constitución Nacional, el cual establece la obligación de afianzar las relaciones con estados extranjeros a través de la celebración de tratados, los cuales deben conformarse con los principios de derecho público establecidos en la Constitución. La reforma constitucional de 1994, receptó constitucionalmente el principio de supremacía de los tratados por sobre las leyes de la Nación y conforme advertimos “ut supra”, la importancia de esta reforma para el tema bajo análisis es superlativa, dado que la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) es uno de los instrumentos internacionales a los que se le confirió jerarquía constitucional, y este hecho ha tenido un relevante impacto en la jurisprudencia de la CSJN relativa a la implementación de este tratado. En especial, entre los instrumentos mencionados con jerarquía constitucional, la CADH es el único que establece la jurisdicción de un tribunal internacional, competente para dictar sentencias vinculantes respecto de los Estados. La disposición del artículo 75 inciso 22, individualizó a un conjunto de tratados internacionales al que los convencionales le confirieron, previo test de constitucionalidad, la misma jerarquía que el texto fundamental, “en las condiciones de su vigencia y sin dero148 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales gar artículo alguna de la primera parte de la constitución” e interpretando que las normas convencionales “deben entenderse complementarias de los derechos y garantías reconocidos”. Otro de los aspectos que fueron definidos por la CSJN refiere a si los tratados fueron incorporados al texto constitucional o se los igualaba en rango normativo. Conforme la Convención Constituyente, los tratados enumerados no estaban siendo incorporados a la propia Constitución, sino que se los igualaba en rango normativo. La reforma de 1994, en el artículo que analizamos, dispone que los instrumentos internacionales que individualiza, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. En “MONGES, ANALÍA c/ U.B.A” se sostuvo que aunque la afirmación del constituyente de no derogación se refiere sólo a la parte dogmática de la Constitución, lo mismo debía predicarse respecto de la parte orgánica. Si bien los jueces no ofrecieron una fundamentación especial para sentar tal criterio, puede entenderse que ello surgía del mero hecho de que los constituyentes carecían de facultades para alterar la jerarquía normativa de las distintas cláusulas constitucionales, conforme la habilitación establecida por la ley Nº 24.309 que determinó la necesidad de la reforma. En especial, dicha norma había establecido taxativamente los artículos constitucionales que podían ser reformados, sancionando de nulidad absoluta toda modificación no autorizada. En consecuencia, un entendimiento contrario al sostenido por la CSJN, llevaría a pensar que los tratados con jerarquía constitucional estarían habilitados para “derogar” la parte orgánica de la Constitución, creando en consecuencia un triple nivel diferenciado de jerarquías entre la primera parte de la Constitución, los tratados con rango constitucional y la parte segunda de la Constitución, alternativa vedada a la Convención Constituyente. En la causa “PETRIC. DOMAGOJ ANTONIO c/ DIARIO PÁGINA 12”, la disidencia pronunciada por el juez BELLUSCIO planteó un entendimiento distinto del criterio de no derogación. Según éste, los tratados con jerarquía constitucional serían normas constitucionales de segundo rango, cuya validez se encontraría supeditada al hecho de no entrar en contradicción con normas contenidas en la primera parte de la Constitución. Si examinamos las respectivas actas de la Convención Constituyente, se observa que la expresión “no derogan” fue incluida en la redacción del artículo hacia finales de la discusión, precedente a la votación. El fundamento y razón de ser de dicha expresión deviene por los limites establecidos en la ley declarativa de la reforma constitucional que impedía, bajo pena de nulidad absoluta, la modificación de la primera parte de la Constitución. La norma en cuestión afirma que los instrumentos deben entenderse complementarios de los restantes derechos constitucionales. El término “complementario” se introdujo como una clara referencia interpretativa en favor del principio del “Pro Homine”. Frente a un conflicto normativo, debería siempre realizarse en miras a la tutela más 149 Ricardo Alejandro Terrile favorable a los derechos de la persona y ello es una regla que se encuentra reconocida en los instrumentos internacionales. 14.2. La Implementación de los precedentes de la Corte IDH En el caso “GIROLDI” ya mencionado, la CSJN interpretó que la jurisprudencia sentada por la Corte IDH debe servir de guía para la correcta interpretación de la CADH. Esta doctrina aparece claramente consolidada por su reiteración en diversas decisiones de la CSJN, en las cuales se ha remarcado el carácter insoslayable de la jurisprudencia de la Corte IDH, a fin de interpretar la compatibilidad de la normativa interna con la propia CADH (Caso “VIDELA, JORGE RAFAEL Y MASSERA, EMILIO EDUARDO”). La CSJN en su evolución, ha interpretado que los criterios sentados por la Corte IDH en casos relativos a otros Estados, no sólo resultan relevantes a fines meramente interpretativos, sino que podría entenderse que aparecen como de cumplimiento obligatorio para el Estado. De este modo, diversos magistrados han invocado la jurisprudencia de la Corte IDH, entendiendo que lo hacían en cumplimiento de una obligación internacional. Ello puede observarse en los votos de diversos ministros en la resolución del caso “SIMÓN”, como también en el voto mayoritario de la sentencia del caso “MAZZEO”. La CSJN ha tenido intervención, a través de sus sentencias, luego de las condenas de la Corte IDH en los casos “CANTOS” , “BULACIO” y “BUENO ALVES”, entre otros. En el caso “CANTOS”, la Corte IDH había condenado al Estado Argentino por considerar que el demandante había sido víctima de una restricción al derecho de acceso a la justicia, en virtud del monto dinerario que debía afrontar luego de que un procedimiento judicial contra el Estado resultara contrario a su pretensión. En consecuencia, el tribunal internacional estableció que el Estado debía adoptar diferentes medidas que incluían condonar el cobro de las costas judiciales y las multas impuestas; como también afrontar el pago de los honorarios de los profesionales intervinientes, los cuales debían ser fijados por el Estado en un “monto razonable”. Dictada la sentencia, el Procurador del Tesoro de la Nación se presentó ante la CSJN, a fin de que este tribunal instrumentara el cumplimiento de la misma. Sin embargo, la CSJN sostuvo que su intervención no era necesaria para el cumplimiento de algunas de las medidas dispuestas; como también, que no correspondía cumplir con la impuesta reducción del monto de los profesionales, entendiendo que ello vulneraría los derechos de los profesionales que intervinieron durante el juicio a nivel nacional. De este modo, la CSJN se negó expresamente a cumplir con lo decidido por la Corte IDH. No obstante ello, puede remarcarse que existieron dos disidencias contra el pronunciamiento de la mayoría, aunque sólo el juez MAQUEDA consideró expresamente que debía darse cumplimiento total a la sentencia de la Corte IDH. Muy diferente fue la postura de la CSJN, luego de la condena recaída en el caso “BULACIO”. En aquel pronunciamiento, la Corte IDH había ordenado -entre diversas medidas-, que el Estado debía proceder a investigar los hechos que rodearon la muerte 150 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales del menor Walter Bulacio, luego de su detención ilegal por parte de efectivos de la policía. El Tribunal había resaltado que, a tal fin, resultaba inadmisible la prescripción de la acción penal que había sido decidida por los tribunales nacionales. La CSJN sostuvo que correspondía -en principio- subordinar el contenido de sus decisiones a lo resuelto por la CorteIDH, dado el carácter obligatorio de las sentencias de este Tribunal. Sin embargo, la CSJN se comportó de modo absolutamente opuesto luego de la condena del Estado Argentino en el caso “BUENO ALVES” (Case Book). En este pronunciamiento, la Corte IDH estableció la obligación del Estado Argentino de investigar los actos de tortura sufridos por el demandante, en sede policial, y de sancionar a los responsables por los mismos. Sin embargo, a escasos dos meses del pronunciamiento de la Corte IDH, la CSJN decidió declarar prescripta la acción penal contra el principal imputado en la causa, René Jesús Derecho, adhiriendo al dictamen del Procurador General de la Nación. Se sostuvo que debía afirmarse la prescripción de la acción penal, en virtud de que los hechos denunciados no constituían un crimen de lesa humanidad. A criterio del Procurador, su dictamen resultaba compatible con la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual sólo impediría la prescripción de los crímenes de lesa humanidad. En realidad, lo que la CorteIDH declara crimen de lesa humanidad es la omisión de la investigación. El Tribunal exhibe, asimismo, sobre todo a partir de su actual conformación, una fuerte propensión a receptar en sus pronunciamientos los dictados del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en lo que hace al respeto por las cláusulas de los instrumentos internacionales (incluso algunos de soft law) como a la interpretación de los órganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales de supervisión de los distintos sistemas protectorios en la materia: interamericano (Corte IDH) y universales (Comité de los Derechos del Niño; Comité de Derechos Humanos; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Comité de Libertad Sindical y Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT). No se ha limitado a concretarlo en materias primordialmente asociadas a los derechos civiles y políticos, sino también a los derechos de incidencia colectiva y a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), generando un aporte para eliminar los obstáculos que suelen impedir el goce real de estos últimos, que no tienen menor entidad que los civiles y políticos y, en consecuencia, no pueden quedar maniatados al influjo de un malentendido concepto de “progresividad”, que no puede ser traducido como letargo o pasividad estatales indefinidos. En materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC), es capital tener en cuenta que sin perjuicio de que los avances deban ser progresivos, ellos cuentan a su favor con la prohibición de “regresividad”. Es decir, que la línea de protección debe dirigirse hacia su mejoramiento paulatino, logros que a medida que se produzcan no pueden retrogradar o involucionar. 151 Ricardo Alejandro Terrile 152 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La Constitución de la Nación Argentina 15. La Defensa de la Constitución: “Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”. Me parece atinado y coherente, desplazar por espacio de unos pocos renglones, el comienzo tradicional, que diferentes obras de la materia ensayan, con la transcripción del “Preámbulo”, declaración formal y solemne que otorga fundamento a la Ley suprema; enuncia los objetivos de la constitución, manifestando su esencia y principios. Es preciso enfatizar nuestro compromiso con el derecho a la defensa de nuestra constitución que tenemos reconocidos todos los ciudadanos, aunque prefiero extenderlo a sus habitantes. Los convencionales que conformaron la constitución histórica de 1853 en un territorio dividido antes y después de Caseros, sancionaron el artículo 29 consecuencia de la desconfianza institucional reciproca existente entre todos sus componentes. La disposición se mantuvo después de Pavón, con la unificación territorial y la integración de los elementos que constituyen el Estado –población, territorio y gobierno– . El proceso de desconstitucionalización que la República Argentina vivió entre 1930 y 1983, impulsó a nuestros convencionales a sancionar el magnifico y ejemplar artículo 36, transcripto precedentemente. GELLI nos dice que “El art. 36 sintetiza el intento –ingenuo quizás– de contener mediante normas jurídicas los hechos de fuerza directa o indirecta contra el orden institucional, así como la dinámica de la violencia política, y la necesidad de componer 153 Ricardo Alejandro Terrile con reglas normativas, los conflictos ideológicos. La experiencia histórica muestra –y no sólo la de la República Argentina– que no resulta posible detener los alzamientos contra el orden instituido sólo con el texto de la Constitución por delante, si es que la comunidad en su conjunto no desea detenerlo y se compromete con la vigencia del orden normativo que ella misma dictó”(Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. Editorial La Ley. IV Edición. p.508 y sig.). En “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, que forma parte de las herramientas de estudio que hemos publicado para la materia, transcribimos las leyes Nº 23.077 de “Protección del orden constitucional y la vida democrática”(p.52); Ley Nº 25.188 sobre “Ética de la Función Pública” y su norma modificatoria; ley Nº 26.857 (p. 59 y 63); los decretos 41/99 denominado “Código de ética de la función pública” (p.64) y 102/99 creando la “Oficina Anticorrupción” (p.70). El artículo 36 de la Constitución Nacional, quita toda eficacia jurídica a los actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático, al calificarlos de “insanablemente nulos”. La norma constitucional establece dos tipos penales: a) ejecutar actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático; y b) usurpar cargos públicos, federales o locales, como consecuencia de los actos mencionados. Asimismo adiciona a la sanción, que necesariamente debe establecerse en una ley especial o en el Código Penal, la pena de inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y prohíbe al presidente de la Nación usar, con los eventuales condenados, de su atribución para indultar delitos o conmutar penas (art. 99, inc. 5, de la Constitución Nacional) consagrando constitucionalmente la imprescriptibilidad de dichas acciones. El texto introduce y reconoce en nuestra constitución, el “derecho de resistencia”, el cual autoriza a desobedecer a quienes se alcen con el poder sin obtenerlo por medio de la competencia electoral o los mecanismos institucionales establecidas. Interpreto que aunque la norma reconoce el derecho de resistencia a todos los ciudadanos, se entiende que los habitantes no ciudadanos también gozan de él, porque la resistencia constituye algo más que un derecho político. El derecho a la resistencia de los ciudadanos frente al poder del Estado fue incorporado en las constituciones modernas e incluido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como resguardo ante gobiernos dictatoriales o tiránicos que atenten contra la integridad de las personas y las leyes promulgadas en su defensa. Con el reconocimiento de la soberanía popular política y jurídica, el derecho de resistencia se fue olvidando por la razón obvia de que el soberano político es concebido al propio pueblo, autor de leyes, en virtud del mandato representativo, que suprime en teoría, el dualismo entre gobernantes y gobernados. No obstante, conservó cierta importancia la doctrina de la resistencia, en relación con la legislación; pues subsistía la consciencia sobre la posibilidad de que se produjesen 154 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales leyes que ya no se designaban como tiránicas sino que mudaron su semántica por “dictatoriales”, por parte de los representantes. La doctrina comenzó a debatir el significado de las llamadas leyes dictatoriales que eventualmente justificarían el derecho de resistencia. Al respecto, se mencionaban sin unificar criterios: Las conductas que exceden las facultades reconocidas al legislador impulsando normas sin ajustarse a los procedimientos establecidos; Leyes manifiestamente inconstitucionales, como el que provocó la desobediencia civil en Norteamérica como versión del derecho de resistencia en una sociedad democrática bajo el imperio de la ley; Otros ejemplos del derecho de resistencia en las sociedades contemporáneas son las huelgas generales, la citada desobediencia civil, etc. La clara y determinante disposición “in fine” que delega al Congreso la sanción de una ley de ética pública es acertada dado que la norma legal prevé los deberes y pautas de comportamiento ético en la función pública (artículos 2 y 3). Además de la honestidad, probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana, virtud necesaria –y ausente– que define el modo de ejercicio del poder. Las actuaciones ante la Comisión Nacional de Ética Pública pueden iniciarse por denuncia de cualquier persona y el control del estilo de gobierno y de la autoridad queda, también, en manos de la ciudadanía. Se le impone al funcionario, una declaración jurada de bienes, ingresos y actividades y su actualización anual (artículos 4/11); dispone las incompatibilidades generales (artículos 13/17); establece un régimen que limita los obsequios a los funcionarios públicos (artículo 18) con la prohibición absoluta de recibirlos, excepto los de cortesía diplomática que deberán ingresar al Estado; y crea la Comisión Nacional de Ética Pública, en el ámbito del Poder Legislativo (artículos 23/25). La ley de Ética Pública requiere de un complemento necesario que es la “Oficina Anticorrupción». El artículo 13 de la ley Nº 25.233, modificatoria de la ley de Ministerios, dispuso su creación. Ubicada en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, elabora y coordina programas de lucha contra la corrupción en el sector público nacional; se la dotó –en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas– de las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de la Ley Nº 24.946 . Las disposiciones legales, ponen en cabeza de la Oficina, entre otras muy amplias, la competencia para requerir la colaboración de organismos públicos y privados en tareas de investigación, de policía y fuerzas de seguridad (artículo 26); promover la investigación de los agentes de la Administración y efectuar investigaciones; ejercer directamente la acción pública (artículo 45); disponer exámenes periciales e informar 155 Ricardo Alejandro Terrile al Procurador General cuando un funcionario de los allí nombrados pueda obstaculizar la investigación (artículo 50). Lamentablemente, las normas se ejecutan parcialmente; demoran las designaciones de los funcionarios a cargo de las referidas oficinas; las designaciones recaen en funcionarios vinculados política y partidariamente a los órganos que deben controlar y se omiten los informes que por expresa disposición legislativa, deben presentar. 16. El Preámbulo “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”. 16.1. Concepto y contenido El Preámbulo de la Constitución Nacional es una declaración formal y solemne que motiva y otorga fundamento a la Ley Suprema. El contenido del Preámbulo indica el titular del poder constituyente; señala la continuidad histórica y política que da nacimiento al Estado Argentino; enuncia los objetivos de la Constitución, manifestando sus valores esenciales y su filiación iusnaturalista; establece el destino, amplio y generoso de la Ley Suprema; formula una peculiar invocación a Dios y dispone la plena juridicidad del texto constitucional, adelantándose, con ello, al paradigma del Estado Constitucional de Derecho. 16.2. Sujetos del Poder Constituyente En cuanto a los sujetos del poder constituyente, en el preámbulo se mencionan tres sujetos: a) En primer lugar, los representantes del pueblo, depositario y fuente de legitimación democrática del poder. GELLI, nos dice (Obra citada. p.3 y sig.) que “el mismo principio fundamenta el reconocimiento de los derechos implícitos que surgen de la soberanía del pueblo (art. 33). Concepción que prevaleció en 156 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales la reforma constitucional de 1994, pues en el nuevo art. 37 se garantizan los derechos políticos conforme al principio de soberanía popular…”; b) En segundo lugar, la Nación Argentina. Sin duda, en el texto de la Constitución, la palabra nación es empleada como sinónimo de Estado, de organización jurídica de la sociedad. En el art. 1º, sobre la forma de gobierno, la identificación es clara. En cambio, en el art. 4º, la Nación indica al Estado Federal, para diferenciarla de los Estados locales; en los arts. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 26, 31 de la Constitución histórica de 1853/60 y en el 41 de la Constitución, introducido por la reforma de 1994, el vocablo nación se emplea en uno u otro de los sentidos indicados. c) En tercer lugar, las provincias que componen la Nación. Es importante la mención de las provincias, por su preexistencia histórica y jurídica de ellas y de los pactos preexistentes. Las provincias no ejercieron directamente el poder constituyente, pues otorgaron mandato para que el pueblo de la Nación lo desempeñara. Lo expuesto cobra relevancia cuando interpretamos en el marco del artículo 30 de la Constitución, la forma de computar los dos tercios del Congreso, requeridos para declarar necesaria una reforma constitucional: el cómputo debe realizarse en ambas Cámaras por separado, también por disposición del Preámbulo de la Constitución. 16.3. Objetivos del Preámbulo –¿Cuáles son los objetivos del preámbulo? Una voluntad política —constituir la unión nacional— en torno a los valores, principios y normas constitucionales; Una voluntad general cuyo alcance dependerá por el contenido que las políticas públicas definidas por el Congreso le asignen, cuanto por la interpretación judicial, en especial de la Corte Suprema, en los casos concretos que se le sometan en su objetivo particular de afianzar la justicia. El Preámbulo proclama los objetivos de la Constitución Nacional para beneficio de la generación constituyente, para su posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. La declaración favoreció las políticas inmigratorias y delata la idea de un contrato social abierto, al que podían unirse quienes lo desearan. 16.4. La Religión En materia religiosa, coincido con GELLI, cuando sostiene que en el preámbulo no hay una sino varias líneas de pensamiento: a) la realista, originada en el pensamiento de Aristóteles y desarrollada por Tomás de Aquino; b) la racionalista, propia del liberalismo francés; sin embargo prevaleció la liberal teísta como se advierte en el tipo de invoca157 Ricardo Alejandro Terrile ción a Dios que se utiliza. Todas, tienen de común el reconocimiento a un principio de justicia anterior al Estado, que éste está obligado a respetar. En el significado de la invocación de Dios expone GELLI, está presente la concepción teísta –ni atea, ni neutra, tampoco confesional– aunque los constituyentes tuvieran, en lo personal, una creencia religiosa. Es la fe en un Dios, único, personal y providencial, fuente de toda razón y justicia el que se invoca al momento de dictar la ley de leyes y que se convierte, así, en fundamento del orden legal pero sin sujeción a ninguna iglesia en particular. Así pues, la Constitución no es indiferente a lo religioso ni agnóstica, pues no suspende el juicio acerca de si Dios existe o no existe, ya que afirma todo lo contrario, aunque, desde luego, ello no implica menoscabo para ninguna ideología religiosa o filosófica desde que los arts. 14 y 19 reconocen la libertad de culto y la libertad de conciencia, respectivamente y la reforma de 1994 dejó sin efecto la obligatoriedad del culto católico al Presidente de la Nación guardando coherencia con los postulados de los tratados internacionales. Del estudio de los antecedentes documentados en los precedentes que dieron lugar a la constitución histórica, al tratarse el art. 2 del proyecto de Constitución Federal, en 1852, los diputados PERÉZ LEIVA y CENTENO, mocionaron, agregar que “El Gobierno Federal profesa el culto católico» o bien que ese culto era el “único y verdadero» y el de la mayoría de sus habitantes”. En réplica a aquella postura, GUTIÉRREZ manifestó que “al gobierno temporal, solo le incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, y respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias y creencias de cada uno” (cfr Actas del Congreso Constituyente, p. 155). El agregado fue rechazado por ZUBIRIA y GOROSTIAGA, la afirmación de neutralidad y agnosticismo de la Constitución, en los dictados de la llamada religión natural, e insistiendo acerca de la suficiencia de la redacción propuesta para permitir al Gobierno tener injerencia en materia religiosa. El artículo en cuestión se aprobó sin modificaciones, pero posteriormente Leiva mocionó para la agregación de un artículo por el que se requería profesar y ejercer el culto católico para poder desempeñar cualquier empleo civil, siendo replicado por GUTIÉRREZ, quien sostuvo que todo funcionario, aún no siendo católico, debía cumplir con lo dispuesto por el art. 2 de la Constitución. Este agregado fue finalmente rechazado, pero en sesión posterior, prosperó la moción de LAVAISSE , incluyéndose en relación al presidente y vicepresidente, el requisito de pertenecer a la comunión católica, lo que fue aceptado. Se aceptó también por unanimidad el agregado propuesto por GOROSTIAGA respecto a la conversión de los indios al catolicismo, negándose a suprimir la atribución que autoriza al Congreso para admitir o no otras ordenes religiosas. SOLA (obra citada) sostiene que el sistema constitucional argentino instituye en este punto la regla de la secularidad. Es decir, que si bien existe libertad de culto, no hay igualdad, ya que hay preferencias expresas (sostenimiento) a favor el culto católico, lo que le otorga a este último, un “status jurídico” especial. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y la doctrina mayoritaria, han interpretado en forma restringida el verbo “sostener” incluido en el artículo 2° de la 158 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Constitución Nacional, situando en términos de secularidad, las relaciones entre el Estado y la Iglesia en Argentina, que las circunscribe a un mero sostenimiento económico, a través de un presupuesto anual de culto, dentro del presupuesto general de la Nación; de lo que se concluye que: a) La Iglesia no es un poder político con facultad de dictar leyes de carácter civil; b) La Constitución otorga preeminencia a favor del culto católico y c) El alcance del art. 2° C.N. no es otro que el de establecer que los gastos del culto serán solventados por el tesoro nacional e incluidos en el presupuesto de culto. Respecto de los concordatos que se celebran con la Santa Sede a fin de viabilizar las vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la reforma constitucional de 1994 una jerarquía superior a la de las leyes del Congreso (art. 75 inc. 22 C.N.). La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios sustanciales en las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Se ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimió la obligación constitucional del Presidente y Vicepresidente de pertenecer al culto católico (art.89 CN.). Se han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones reguladas en ella –ejercicio del patronato por parte de los poderes legislativo y ejecutivo y el otorgamiento del pase de bulas y rescriptos pontificios o decretos de los concilios–, pero que habían caído en desuso a partir del Concordato celebrado con la Santa Sede en 1966 –lo que también pone en su cauce constitucional a una situación que se había reputado en doctrina como inconstitucional–. Se eliminó asimismo con la reforma, la potestad del Congreso para autorizar el establecimiento de nuevas órdenes religiosas y la anacrónica y poco feliz facultad de ese cuerpo para promover la conversión de los indios al catolicismo. Decimos poco feliz, no porque nos parezca inadecuado otorgar –si así lo estima la voluntad popular– un rol evangelizante al Congreso, sino debido en particular, a las consecuencias históricas y sociales que se produjeron en nombre de tal mandato, por demás contrarias a la voluntad del constituyente; lo que degeneró en los hechos, en la virtual desaparición de nuestras comunidades aborígenes o –al menos– de su contexto cultural diferenciado –que una sociedad pluralista debe necesariamente respetar–. Recientemente, un candidato a Gobernador, en la Provincia de Tucumán debió iniciar, con carácter previo, una acción de amparo para remover un obstáculo a su posible triunfo electoral. El art. 80 de la Constitución provincial impone, como requisito para acceder al cargo de Gobernador, que el candidato electo preste juramento por los “Santos Evangelios”. Como el candidato en cuestión no profesaba la religión católica, no podía acceder al cargo si triunfaba en los comicios, o debía resignar sus convicciones y su identidad. La Cámara Contencioso-Administrativa, Sala I, de la Provincia de Tucumán, hizo lugar a la acción considerando que dicha exigencia exhibía una naturaleza “proscriptiva y discriminatoria” y que, por ende, debía ser declarada inconstitucional. El tribunal tuvo en cuenta a la Declaración Americana de Derechos Humanos, al Pacto Internacional 159 Ricardo Alejandro Terrile de Derechos Civiles y Políticos, y a la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya jerarquía era superior a las normas provinciales (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitución Nacional). También consideró que el art. 74 de la Constitución tucumana exige ser argentino, tener al menos 30 años de edad, 2 años de residencia en la Provincia y de ciudadanía en ejercicio. De tal forma, no exige profesar una determinada religión para ser Gobernador. Agregó que semejante restricción era incompatible con la libertad de culto consagrada por el art. 14 de la Constitución Nacional y con la libertad de conciencia prevista en el art. 19 de la Carta Magna. En la Constitución Nacional histórica, su art. 76 exigía que el Presidente y el Vicepresidente pertenecieran a la comunión católica apostólica romana, mientras que el art. 80 regulaba la forma en que debían prestar juramento y el art. 65 prohibía a los eclesiásticos ser miembros del Congreso. La reforma constitucional de 1994 derogó el requisito de que el Presidente y el Vicepresidente profesaran la religión católica apostólica romana, en razón de constituir una manifiesta discriminación de jerarquía constitucional la exigencia de pertenecer a determinada religión para gozar de un derecho. El nuevo art. 93 dispone que el Presidente y el Vicepresidente, al tomar posesión de sus cargos, prestarán juramento “respetando sus creencias religiosas”. Está claro que ya no es necesario ser católico, pero hay quien se plantea el interrogante acerca de si puede ser ateo o agnóstico. Ello porque jurar sólo se puede hacer ante Dios, a lo que el art. 93 agrega la necesidad de hacerlo en base a creencias religiosas, esto es, pertenecer a un culto o religión. La Constitución norteamericana es más clara, dado que exige para asumir las funciones “prestar juramento o declaración solemne” (art. II, sección 1º). En mi interpretación, nada impide que el Presidente pueda ser ateo, pues no debe interpretarse la norma en forma gramatical sino que hay que indagar su espíritu, y es sabido que la intención de las constituyentes fue la de suprimir la exigencia aludida anteriormente aunque subsiste la prohibición para los clérigos de ser miembros del Congreso. Cabe recordar que la Suprema Corte de Estados Unidos declaró la invalidez de una ley estadual que prohibía a los clérigos acceder a ciertos cargos públicos, porque “imponía incapacidades especiales con fundamento en el estado religioso”. La Carta de las Naciones Unidas y la mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos, establecen como principios fundamentales la igualdad y dignidad de todas las personas sin distinción, entre otros motivos, por su religión. Son reglas básicas la no discriminación, la igualdad ante la ley, y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones. El art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 160 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas...” Por su parte, el art. 2 de dicha Declaración establece que “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. En el sistema Interamericano jurídico e institucional se considera como uno de los pilares de cualquier práctica democrática y principio básico de la Organización de los Estados Americanos, al respeto de los derechos fundamentales de la persona con fundamento en los principios de igualdad y no discriminación. El preámbulo de la Carta de la OEA reafirma “los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, principales instrumentos normativos del sistema, prohíben explícitamente la discriminación por razón de la religión. La “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones”, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55), dispone en su art. 1, inc. 2, que: “Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección”. En el art. 2, inc. 2, que “A los efectos de la presente Declaración, se entiende por “intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones” toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. A su vez, el art. 4 establece que “1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia”. El artículo 21 de La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue proclamada por el Consejo Europeo de Niza el 7 diciembre de 2000, dice textualmente: “1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. En el derecho comparado, han existido concepciones repugnantes a la dignidad humana: 161 Ricardo Alejandro Terrile Durante el régimen nazi, la ley denominada “para la defensa de la sangre y el honor alemanes”, así como su decreto reglamentario, prohibían a los judíos votar o ser designados funcionarios públicos. Ni siquiera podían ser ciudadanos del Reich. Restricciones increíbles también soportó la población negra –y mayoritaria– de Sudáfrica, durante la vigencia del apartheid. En Estados Unidos, se presentaron numerosos ardides y obstáculos tendientes a impedir el voto de los negros. En 1915 fue declarada inconstitucional la llamada “cláusula del abuelo”, según la cual no podía votar nadie que no fuese descendiente de alguien inscripto como elector al final de la guerra de secesión, lo cual obviamente excluía a los negros. En el caso “BAKER vs. CARR”, y en los que sucedieron posteriormente, la Corte afirmó la regla, en base a la cláusula de igual protección de la ley, sobre la igualdad del valor de los votos, así como la oportunidad de participación igual de todos los votantes en la elección. La forma más grave de discriminación es la que se produce cuando se niega a un elemento de la población, por la ley o por una interpretación de ella, algunos o todos los derechos proclamados en el art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos –dictadura militar–, o cuando se le permite ejercer estos derechos solamente en condiciones desventajosas en relación con las que se aplican al resto de la población, y ello únicamente por razón de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, etc. Desde el punto de vista de la igualdad de acceso a los cargos públicos electivos, surge la discriminación cuando a un individuo, por lo demás calificado, se le niega el derecho a presentarse a las elecciones para un cargo público, únicamente por razón de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole. Cuando digo “calificado” supongo un individuo que es nacional del país, reside en él y en la unidad política en la que aspira ser elegido, y reúne todas las condiciones establecidas por la ley en cuanto a la edad y demás requisitos inherentes al cargo. Los criterios rectores para el ingreso a la Administración Pública deben basarse en la aptitud del sujeto, en su capacidad para desempeñar el cargo en cuestión. El art. 16 de la Constitución Nacional se refiere expresamente a la idoneidad. 16.5. El Objetor de conciencia Un factor que se ha incorporado en los últimos años como materia constitucional, es el “objetor de conciencia” que define al sujeto que hace una elección basada en razones de contenido religioso, entre la norma jurídica y su conciencia que le impone el deber de resistirse a su mandato. En el caso planteado en Tucumán, es evidente que imponer al Gobernador electo, como requisito para la asunción del cargo, la necesidad de jurar por una fórmula preestablecida, puede lesionar en muchos casos la libertad de conciencia. Uno de los casos más conocidos internacionalmente es el de Muhammad ALI 162 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales (Casius Clay). En 1966, ostentaba el título de campeón mundial y la guerra de Vietnam se encontraba en desarrollo. Ese año, una resolución de las fuerzas armadas le calificó como apto para el servicio militar. ALI se negó al reclutamiento alegando objeción de conciencia y su adherencia a los principios de la Nación del Islam. En esa oportunidad, expresó “No tengo problemas con los Viet Cong porque ningún Viet Cong me ha llamado “negro” (Nigger). Hasta entonces ninguna reconocida personalidad de la época se había pronunciado en contra de la guerra en Vietnam y como consecuencia debió afrontar todo tipo de críticas que le tildaban desde cobarde hasta traidor. LUTHER KING se pronunciaría en contra de la guerra el 4 de abril de 1967 y el 28 de Abril ALI se presenta al centro de reclutamiento de Houston para manifestar su negativa a ser reclutado. Una hora después, la Comisión Atlética de Nueva York le suspendió su licencia para boxear. Durante el consecuente proceso legal por evadir el reclutamiento, el juez de la audiencia preliminar, recomendó que se le otorgase la objeción de conciencia, pero el Departamento de Justicia desestimó la resolución y exhortó a la corte de apelaciones del estado de Kentucky que la petición de ALI fuera denegada. En el juicio que se llevó a cabo en junio el jurado le declaró culpable, y el juez le sentenció a cinco años de prisión y diez mil dólares de multa. Aunque fue liberado bajo fianza, su pasaporte le fue confiscado y no se le permitió pelear ni salir del país por tres años y medio. La Corte Suprema de EE.UU. admitió el caso el 19 de abril de 1971. El 28 de junio se dio a conocer la resolución final a su favor: la Corte dejó sin efecto el alistamiento por un vacío del Departamento de Justicia que no especificó la razón por la que se negaba la objeción de conciencia. 16.6. El valor jurídico del Preámbulo ¿Cual es el valor jurídico del Preámbulo? Es la cuestión más controvertida y sustancial respecto al Preámbulo y está unida a un interrogante anterior acerca de si, aquél, integra, forma parte, de la Constitución. GELLI nos dice (Obra citada. p. 6) “desde una perspectiva normativista el Preámbulo parece no constituir, en sí mismo, una disposición jurídica dado que carecería de sanción. Así se le ha negado hasta el ser parte de la Constitución y constituir sólo una guía acotada de interpretación. Sin embargo, respecto al Preámbulo, debe tenerse en cuenta que en su parte final contiene una disposición expresa: “ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución”. La frase indica el valor jurídico del Preámbulo y de la Constitución, ésta también con fuerza normativa. Por otro lado, el derecho judicial –también derecho positivo– ha evolucionado desde el reconocimiento del valor interpretativo –en ocasiones limitado– de sus cláusulas hasta la aceptación de su valor legal, otorgando a sus objetivos –en especial el de afianzar la justicia– plena operativi163 Ricardo Alejandro Terrile dad. En mi opinión, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha expandido los derechos constitucionales, o reconocido otros, mediante la aplicación situada del principio de justicia, en sus tres variantes clásicas de justicia conmutativa, distributiva y social…”. El valor normativo del Preámbulo y la obligación de todos los poderes del Estado de cumplir con sus objetivos fue reconocido por la Corte Suprema en el caso “PÉREZ DE SMITH, ANA M. Y OTROS s/ PEDIDO”; “SAGUIR Y DIB, CLAUDIA G. s/AUTORIZACIÓN”. 17. Las denominaciones alternativas de la República Argentina La Constitución Nacional Argentina define a nuestro país, con varias denominaciones alternativas, tales como: a) Nación (arts. 1.4.9,13,14, etc.); b) República (arts.3,10, etc.); c) Estado (arts. 14 bis, etc) . En 1853 el texto oficial estatuía en modo prevalente la denominación “confederación argentina”, aunque la reforma constitucional de 1860, al introducir el actual artículo 35 en el texto supremo, estipuló cuales son los “nombres oficiales del Estado Argentino”: Provincias Unidas del Río de la Plata –denominación histórica, hoy en desuso–; República Argentina –denominación usual alternativa–; Confederación Argentina –otra denominación histórica, particularmente caída en desuso desde que el constituyente adoptó la forma de Estado Federal–; Nación Argentina –Tiene una utilización institucional, ya que a diferencia de los restantes, sólo éste puede ser utilizado en la formación y sanción de las leyes y como título oficial del presidente–. 164 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Formas de Gobierno y Formas de Estado 18. Introducción “Artículo 1º: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”. Los constituyentes de 1853 no crearon una forma de gobierno sino que adoptaron el modelo norteamericano. La Constitución no distingue forma de gobierno de forma de Estado. La doctrina es unánime en afirmar que la primera responde a la pregunta sobre quién ejercita el poder y la segunda acerca de cuántos centros territoriales de decisión política existen en un estado. A la disposición constitucional citada y transcripta precedentemente, debemos consignar su cláusula transitoria 1°, que dispone: “La nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”. La expresión política “formas de gobierno” (formes de Gouverment o Stattsform), alude a las diversas maneras de organización de un Estado o el ejercicio del poder y debe diferenciarse de las formas de Estado, dado que responden a conceptos diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación común. “La forma de gobierno, dice BIDART CAMPOS, es la forma de uno de los elementos del Estado, la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los órganos que componen el gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de quienes son los repartidores del régimen político. En cambio, la forma de Estado no compone uno de sus elementos, sino que forma parte de la institución misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad, un régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la manera de realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de cómo se ejerce el poder. Así GROPPALI distingue las formas de gobierno como modos de formación de los órganos del Estado, sus poderes y relaciones, y las formas de Estado como estructura del Estado y relación entre el pueblo, el territorio y la soberanía”. En consecuencia, distinguimos: 165 Ricardo Alejandro Terrile a) formas de gobierno: Es la estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de ejercer las funciones atribuidas por la constitución nacional y la necesaria relación que deben mantener entre sí y, b) formas de Estado, refiere a las distintas formas que una nación puede adoptar en la división o desplazamiento de competencias referenciados por las relaciones que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se concentren y funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los varios ordenes estatales de que resultan constituidas. PLATÓN, en La Republica, clasifica como formas de Gobierno a la monarquía, democracia y aristocracia y transita desde las que considera las mas perfectas como la aristocracia o gobierno de los filósofos, hasta aquellas en decadencia política en formas tales como la timocracia, la oligarquía que surge cuando los propietarios asumen el poder político; y la democracia o gobierno de las masas, hasta la tiranía. ARISTÓTELES, por su parte, se sirvió del método inductivo e hizo un sorprendente estudio de los documentos que hacían las veces de “constituciones” de diversos estados Helénicos, tomando en cuenta la titularidad del poder. Emplea un doble criterio para clasificar las formas de Gobierno: el carácter numérico, según el gobierno de la ciudad este en manos de una persona, de varias o de una multitud y el carácter cualitativo, que atiende al interés publico. ARISTÓTELES las divide en dos grupos: 1. Las formas puras o perfectas, destinadas a realizar el bien de la comunidad: Las formas puras o perfectas, que practican rigurosamente justicia, son: a) La monarquía, que es el gobierno ejercido por una sola persona; b) La aristocracia, que es el gobierno ejercido por una minoría selecta; y c) La democracia, que es el gobierno ejercido por la multitud o mayoría de los ciudadanos. Para el filosofo la “monarquía” es aquel Estado en que el poder dirigido al interés común no corresponde mas que a uno solo; “aristocracia”, aquel en que se confía a mas de uno y “democracia”, aquel en que la multitud gobierna para la utilidad publica. Estas tres formas pueden degenerar: la monarquía en tiranía; la aristocracia, en oligarquía; la democracia en demagogia; 2. En las impuras, degeneradas o corrompidas, que solo toman en cuenta el interés de los gobernantes son aquellas formas de gobierno que desvirtúan sus finalidades sirviendo intereses o propósitos particulares. El gobernante olvida o pervierte su misión y hace del poder publico un instrumento de sus intereses egoístas. Estas formas impuras son: a) La tiranía que no es otra cosa que la degeneración de la monarquía; b) La oligarquía o forma corrompida de la aristocracia; y c) La demagogia que también se llama la oclocracia, que es una degeneración de la democracia. 166 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales MAQUIAVELO reconoce una clasificación bipartita de las formas de gobierno. Las palabras iniciales del Príncipe se refieren a que todos los Estados o son Republicas o son Principados. Trabaja sobre dos criterios de clasificación: la naturaleza esto es, la estructura del gobierno, y el principio, considerado como la fuerza vital que lo dinamiza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su propia naturaleza y su propio principio, siendo éste último esencial para su funcionamiento. Así, la monarquía según su naturaleza es gobierno de uno sólo, y su principio es el honor, el despotismo es el gobierno de uno solo, sin leyes y sin reglas, según la voluntad del gobernante. Su principio es el temor. La República es para MONTESQUIEU el gobierno de todo el pueblo o de una parte de él. En el primer caso, hablaremos de una república democrática, y en el segundo de una república aristocrática. Si bien ambas formas se caracterizan por la ausencia de Rey en el gobierno, se distancian por su naturaleza y su principio. El de la república democrática es la virtud, y el de la república aristocrática es la moderación. MONTESQUIEU en el “Espíritu de las Leyes”, introduce modificaciones fundamentales a la teoría de las formas de gobierno de ARISTÓTELES, distinguiendo entre monarquía, despotismo y republica. Desarrolla tres definiciones: que el gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de el, ejerce la potestad soberana; que el monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas y que el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y capricho y agrega “La republica en donde el pueblo en cuerpo, ejerce el poder soberano esta en manos de parte del pueblo, se tiene una aristocracia”. La clasificación que ha perdurado de las formas de gobierno reduce a estas en dos grupos: la monarquía y la republica con innumerables matices en la que no son ajenos los sistemas parlamentarios y presidencialistas. Hoy se configuran los gobiernos en razón de criterios ideológicos sin tener en cuenta la subordinación a las formas de otras épocas y en ellos, la política económica tiene una enorme trascendencia. 18.1. La Monarquía La monarquía aparece como el gobierno de un solo individuo, que se llama monarca, rey, príncipe o emperador. La monarquía es hereditaria, tradicional, conservadora. Un sector vinculado a nobleza comparte con el monarca sus privilegios y consideraciones. Tradicionalmente las monarquías se apoyan en la divinidad para justificarse y asegurar su estabilidad o permanencia. Las monarquías del mundo moderno pretenden erigirse como pilares de la unificación o la unidad de las regiones que delatan la existencia primitiva de diferentes feudos. En las monarquías absolutas el rey es el único titular de la soberanía y la ejerce en nombre propio. 167 Ricardo Alejandro Terrile Las monarquías constitucionales son el resultado de las luchas populares para subordinar la acción del monarca a un orden jurídico determinado. La Constitución es la norma suprema y en contra de ella no puede prevalecer ninguna voluntad real. La monarquía constitucional pura entrega al monarca el ejercicio pleno del poder en los marcos que determina la Constitución. En la monarquía parlamentaria el ejercicio del poder corresponde al parlamento en un sistema de responsabilidad ministerial en el que el monarca se convierte en un símbolo de unión, sin el ejercicio efectivo del poder. El profesor Luis SÁNCHEZ AGESTA expresa: “La monarquía es una curiosa institución de Occidente y muy peculiarmente europea, ilógica quizá en sus fundamentos, pero con una profunda racionalidad histórica. Por ello es necesario comprenderla en su historia, ya que su significado etimológico y clásico no tiene otro valor que contraponer la persona “una” del monarca a la multitud de los súbditos. En realidad llamados “monarquía” con una sola palabra a instituciones que tienen en la historia un carácter muy diverso. Nace en el Occidente europeo apoyada en la tradición germánica de la realeza como caudillaje militar y símbolo del grupo, y a este fundamento se une una peculiar interpretación de la concepción cristiana del poder, que se traduce desde la edad media en una consagración ritual de la persona del rey. El monarca “por la gracia de Dios”, tiene un carácter sagrado que refuerza la obediencia. El poder se apoya en ese origen divino para satisfacer la necesidad histórica de establecer un poder superior e independiente. El monarca es el representante de Dios, de quien deriva todo poder. La monarquía absoluta, en sus orígenes de la Edad Moderna, casi diviniza la persona del monarca. La monarquía se funda así en la aceptación de una superioridad mística (e históricamente mítica) del monarca, como eje de la organización jerárquica del poder en el Estado. En cierto sentido puede decirse que la monarquía, encarnando en la persona del rey la unidad y superioridad del poder, funda el Estado europeo en el transito de la Edad Media a la Edad Moderna”. 18.2. La República La palabra “República” proviene del latín “res-publica” –cosa pública–. Es un sistema político que se fundamenta en el imperio de la Ley –la Constitución–, la igualdad ante la ley como la forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder; la división de los poderes o funciones de gobierno como mecanismo de control; de la responsabilidad de los gobernantes atento su condición de representantes y mandatarios de la voluntad popular; la publicidad de los actos de gobierno en tanto se condenan las leyes secretas salvo limitadas excepciones fundadas en seguridad pública; periodicidad en los mandatos y respeto del gobierno y de las mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo. A su vez la república escoge a quienes han de gobernar mediante la representación de toda su estructura con el derecho a voto. 168 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La república está fundamentada en el “imperio de la ley” y no en el “imperio de los hombres”. Gobernantes y gobernados se someten por igual a un conjunto de principios fundamentales establecidos en una constitución y que hemos descripto en capítulos anteriores. Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional del concepto “República”: 1 La periodicidad en los cargos; 2 La publicidad de los actos de gobierno: no es posible el secreto de Estado; 3 La responsabilidad de políticos y funcionarios públicos; 4 La separación y control entre los poderes; 5 La soberanía de la ley; 6 El ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone; 7 La práctica del respeto, y no la intolerancia, con las ideas opuestas; 8 La igualdad ante la ley; 9 La idoneidad como condición de acceso a los cargos públicos. La República puede estar constituida sobre un Estado espacialmente dividido en territorios autónomos, lo sería una República Federal como el caso de Argentina, o con un poder centralizado sobre todo el territorio del país, lo que constituiría una República Unitaria, como por ejemplo, Colombia y Uruguay. También puede ser la república, una democracia o una aristocracia, como la república concebida por Platón, que en realidad se llamaba “politeia” donde se aspiraba a que gobiernen los mejores, en una forma donde se entremezclaban rasgos de la democracia con los de la aristocracia. Existen repúblicas presidencialistas, como el caso de Estados Unidos, Argentina y Ecuador, donde el jefe de Estado y el de Gobierno, elegido por el pueblo, coinciden, y parlamentarias, donde están diferenciadas las funciones del Jefe de Estado y del Jefe de Gobierno, que es elegido por el Parlamento, frente al que es responsable políticamente, como Alemania, Austria, Francia, Israel y Grecia. A los elementos comunes que hemos sintetizado más arriba, cabe agregar: La participación política activa por parte de los ciudadanos; La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales atribuciones y prevalencia de ninguna. 169 Ricardo Alejandro Terrile SOLA en su “Manual de Derecho Constitucional”, expone su interpretación sobre los caracteres esenciales de la República: Soberanía popular: siguiendo la concepción racional normativista francesa, se considera al pueblo como titular del Poder Constituyente soberano; División de Poderes: o en su versión actual ya enunciada, como de distribución de funciones en el Poder Estatal e interrelación de sus órganos, intenta articular el hoy ya clásico sistema de frenos y contrapesos que articula el sistema constitucional; Renovación periódica de los gobernantes: con la regla de temporalidad en el ejercicio de la función, se intenta garantizar la circulación en la gestión, intentando preservar al sistema de los vicios que presupone la concentración del poder; Responsabilidad de los gobernantes: en el sistema constitucional, el gobernante no solo detenta legitimidad en razón de su origen, sino importantes grados de responsabilidad en razón de la forma de desarrollo de su gestión. La responsabilidad será civil, política, administrativa, o penal según las circunstancias. Se correlaciona directamente con los insumos que representa el carácter electivo, y la temporalidad en el ejercicio de los mandatos electivos; Publicidad de los actos de gobierno: otro dato esencial de la república. Los actos de gobierno han de ser conocidos por todos. Ha dicho en este sentido el magistrado norteamericano BRANDEIS, que “la luz del sol, es por lo general el mejor de los desinfectantes”; Igualdad ante la ley: Esta regla ha sido un componente fundante del constitucionalismo moderno. De los matices de igualdad, la república garantiza al menos, la regulación en modo abstracto de lo prohibido y permitido, en forma equivalente para todos los ciudadanos. Hablamos aquí de la igualdad formal –básica, pero insuficiente en los tiempos que corren–. Existen países, como Suiza, Bosnia y Herzegovina y San Marino, entre otros, en la que la presidencia de la República no la ejerce una persona, sino que lo hace un Consejo o Comité. En este caso, la cabeza visible del Estado va rotando entre los miembros del Consejo. En San Marino, cada medio año. En el caso de Bosnia y Herzegovina la presidencia es rotatoria entre sus tres miembros para garantizar la igualdad. En Suiza, cada año nuevo. Estos sistemas son una herencia de la antigua república romana donde también rotaba este cargo. Los Comicios designaban a dos cónsules que ocupaban el cargo durante un año. 170 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 18.3. Las formas de Estado Origen y Evolución La palabra Estado, comenzó a ser utilizada en los primeros años del siglo XVI, más con la obra El Príncipe de MAQUIAVELO, un florentino altamente calificado que estudio la organización política de Florencia, que en esos años era una ciudad Estado. Maquiavelo había nacido allí y dedicó los mejores años de su vida a servirles a Florencia y a importantes familias Florentinas. Fue autor de varios libros, entre ellos un Tratado del arte militar, una obra acerca de las funciones diplomáticas, otra sobre lo que había sido el gobierno de Roma, pero la más divulgada fue “El Príncipe”, en la que resumió todos los conocimientos políticos que había acumulado a través de sus lecturas y de sus actividades políticas. Denominó Estado a la organización política de una sociedad. Los griegos no habían usado esa palabra, que no conocían; para ellos lo que Maquiavelo llamó Estado era la polis, que en su lengua significaba, ciudad. El Estado en sus orígenes fue la organización política de una ciudad que mostraban diferencias una de otras en su organización y planificación así como en sus recursos. No se tenía aún conciencia del significado de país como conglomerado de diferentes ciudades Estados. Se limitaban a pequeñas concentraciones humanas dentro de los muros al que acudían con un sentido de protección, en las que se discriminaba al habitante de la gleba del extranjero que no era otro del que residía fuera de estas ciudades Estados. La investigación arqueológica ha descubierto como lugar de origen del Estado, la Mesopotamia, entre los ríos Éufrates y el Tigris. Allí estaba la región de Babilonia cuya porción sur se llamaba Sumer y sus habitantes fueron los sumerios y la del norte se llamaba Akkad, habitada por los acadios. Las primitivas ciudades Estados eran gobernadas por esclavistas. En Egipto, se hallaba extendida la esclavitud. Una parte de los esclavos estaba constituida por prisioneros de guerra –etíopes o libios– que los reyes de Egipto traían de sus campañas además de esclavos egipcios. La existencia del Estado es el resumen de todo lo que una sociedad ha acumulado en los siglos en que ha ido desarrollando sus capacidades para enfrentar los problemas de la vida en común; acumulación en creación de métodos de trabajo o hábitos destinados a producir alimentos, protección contra los climas radicales, sean fríos o cálidos; un lenguaje, una manera de escribir ese lenguaje, armas para defenderse de otros hombres o de animales feroces, casas en que guarecerse, remedios para los quebrantos de salud, manera de domesticar los animales, conocimientos de las señales que comunican cambios en la Naturaleza; y los griegos, tal vez porque fundaron sus Estados muchos siglos después que otros pueblos y por tanto pudieron acumular más conocimientos que aquellos que formaron sus Estados con anticipación, crearon los suyos con una riqueza de atributos que los colocó a la cabeza de todos los que les precedieron. De todos los Estados fundados en la antigüedad, y de manera especial los que se crearon en territorios europeos, el que alcanzó a acumular más poder y tuvo más larga in171 Ricardo Alejandro Terrile fluencia política en la llamada civilización occidental fue Roma, que alcanzó ese poder y esa influencia mediante el uso de grandes ejércitos y también porque las conquistas de sus armas fueron seguidas de la aplicación y la enseñanza de su lengua –el latín– de sus leyes, de sus conceptos sobre el Derecho y del estudio de las vías de transporte -carreteras y puentes-. La historia del Estado en el conjunto de los países europeos tiene una importancia excepcional porque con la formación de los primeros Estados, en esos países o por lo menos en la mayoría de ellos, aparece un nuevo modo de producción, lo que significa un nuevo tipo de organización social que a su vez provoca un nuevo tipo de Estado. El nuevo modo de producción será el feudal y el nuevo tipo de Estado será el monárquico feudal que se inicia con los reyes feudales cuyos gobiernos funcionaban a través de nobles terratenientes. El feudalismo es un producto histórico de la crisis de la sociedad esclavista romana. En el Estado feudal la autoridad suprema estaba en el rey, pero éste no podía ejercerla a plenitud porque la había delegado en varias personas. En Francia, por ejemplo, llegó a haber siete grandes señoríos feudales que delegaban sus poderes en otros señores, y ahí no terminaba, esa delegación porque con el paso de los siglos fue formándose una pirámide de vasallos que comenzaba arriba con un solo vasallo, el de Dios, que era el rey, de quien fueron vasallos los señores de los grandes señoríos, pero debajo de esos, que eran los vasallos del rey, hubo muchos otros vasallos, de manera que la sociedad feudal se organizó en su parte superior a base de una pirámide de vasallos, nobles y éstos a su vez tenían como vasallos suyos a los siervos de la gleba. En esa pirámide el que retenía la suma de las potestades reales era el llamado señor jurisdiccional, que generalmente era un duque, un marqués o un conde. La dispersión de los Estados fue evitado por tres razones: a) la economía entre las ciudades; b) la guerra que implicaba para el vencedor, la anexión del territorio conquistado y c) la religión. La iglesia mantuvo en su poder grandes extensiones de tierra pero también autoridad sobre la población de todas las clases y captas sociales. La Constitución podía existir en cualquier Estado que se haya organizado después de 1789 porque antes de esa fecha los Estados no elaboraban constituciones sino que funcionaban de manera mecánica siguiendo unas tradiciones dadas, cada uno según lo habían determinado sus características y su historia, y en consecuencia, no se conocían constituciones escritas antes de que se escribiera la de Estados Unidos. En el primer Estado capitalista ya el poder no iba a estar representado por reyes, sino serían presidentes elegidos por mayoría de votos de todos los ciudadanos cuyos votos tendrían igual valor. Por otra parte, la declaración de independencia y con ella la creación de Estados que se formaron en los países del Nuevo Mundo a partir de los primeros años del siglo XIX, inició una etapa histórica que tuvo su origen, directa e indirectamente en la Revolución Francesa (1789) y de manera especial desde que al finalizar el siglo XVIII fue creado el gobierno del Consulado, cuyo jefe natural debía ser, y fue, Napoleón Bonaparte. 172 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En Brasil existía lo que se llamaba un Estado Imperial, el cual sobrevivió 19 años al imperio francés encabezado por Napoleón III. Aristóteles, en su libro “La Política”, establece que Estado es una asociación de hombres a los que mueve la esperanza de algo que les parece bueno. HEGEL definía al Estado como un grupo que protege colectivamente su propiedad; sus únicas fuerzas esenciales son una institución civil y militar aptas para este fin. Para ENGELS en “El Origen de la Familia, la propiedad y el Estado”, nos dice que es la herramienta que utilizan las clases dominantes para justificarse que cumplen las funciones globales de organizar, justificar y mantener el sistema capitalista en su conjunto, tratando de garantizar su permanencia histórica. Actúa garantizando el mantenimiento en primer lugar de las relaciones de producción en sí mismas y las clases sociales sobre las que se sustenta; la propiedad privada y el orden de la sociedad burguesa, haciendo posible la producción y la acumulación capitalista, al tiempo que opaca la dominación y neutraliza o combate el cuestionamiento de los sectores explotados, a través de la mediación ideológica y la violencia. Para que exista el estado debe haber una serie de elementos o condiciones y éstos son: la población o comunidad nacional; el asiento territorial y la coalición política. 18.4. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación al territorio. Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relación entre el poder y el territorio, estatuida sobre la base de una peculiar generación de descentralización política con base física, territorial o geográfica. Esta conformación del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de un orden –el federal– que detenta con exclusividad la soberanía y el carácter de sujeto de derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos órdenes –los estaduales, o provinciales–, que sin llegar a adquirir soberanía, sí son titulares de autonomía y pueden llegar a serlo –según los sistemas– de un cierto grado de personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene. De tal manera que: Hace posible la organización política racional en Naciones de grandes espacios; Resulta particularmente idónea para salvaguardar la existencia e Naciones culturales en el marco de una organización estatal; Puede responder a un principio de organización estatal que tenga como objeto la máxima autonomía de sus unidades componentes. 173 Ricardo Alejandro Terrile Sólo agregaremos en este punto, que según nuestra interpretación, el federalismo no constituye una condición necesaria para la existencia y el adecuado funcionamiento del sistema constitucional, si bien resulta una interesante forma de control vertical, cuando es adecuadamente implementada. En el segundo tomo de la presente obra vamos a tener la oportunidad de desarrollar la organización federal de nuestra constitución. Ahora, a modo de introducción a la materia, vale trazar algunos principios generales: Jurídicamente, el Estado federal supone la pre-existencia de porciones territoriales que se autodefinen como autónomas y voluntariamente se someten a formar parte de una unidad territorial más amplia y a la que expresamente declaran voluntariamente pertenecer; renuncian a su independencia y soberanía, se allanan y aceptan los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal como propios, se obligan a dictar para sí una constitución bajo el sistema representativo, republicano. En su condición de territorios pre-existentes se reservan todas aquellas facultades que no ha delegado expresamente y admite que se las intervenga en caso de incumplimiento de los compromisos asumidos (artículos 5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,121º,122º,123º y 124º). Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudadano en las demás (artículo 8º de la C.N). El artículo 28º de la Convención Americana de Derechos Humanos determina las obligaciones del Estado argentino y sus eventuales responsabilidades internacionales por lo que el Estado Federal colabora con los Estados locales y debe remover los obstáculos que pudieran impedir o bloquear a las provincias las seguridades que se deben a los habitantes de cada una de ellas. El sistema federal argentino, ha sido adoptado de su modelo norteamericano pero mantiene perfiles propios: en nuestro país, toda la legislación sustantiva o de fondo se delegó al Congreso Federal (art. 75, inc. 12, de la C.N.). Es ésta una facultad expresamente delegada por las provincias, cuyo ejercicio le es prohibido a los Estados locales. Con el objetivo de asegurar una unidad territorial y diferenciarse de la confederación, las provincias se autodefinen como autónomas y en la delegación de facultades a un poder central, establece relaciones de subordinación conforme lo disponen los artículos 5º y 31º de la C.N. Sin embargo, el Estado Federal tiene limitaciones que están trazadas por las facultades que las provincias pre-existentes no le han delegado y de ésta manera procuran un delicado equilibrio de potestades en la que las relaciones de participación y de coordinación son imprescindibles para garantizar la unidad territorial y con él, la condición de habitante y ciudadano. Las provincias le han delegado con exclusividad al Estado federal, los atributos conferidos al Poder Legislativo en el artículo 75; al Poder Ejecutivo del artículo 99 y 100 y a la CSJN, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos 174 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales regidos por la C. N y por las leyes de la Nación en el marco del artículo 116º del citado texto normativo. La organización federal, la autonomía de las provincias, la naturaleza de la ciudad autónoma de Buenos Aires y el régimen municipal, serán desarrollados en el tomo dos de la presente obra. 175 Ricardo Alejandro Terrile 176 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Sistema Representativo Democratico, Republicano y Partidocrático 19. Introducción La Constitución Argentina ha definido con claridad su forma de gobierno y de Estado. Simultáneamente, instituyó un régimen con duras limitaciones a la actuación directa de la población por imperio de su art. 22, el cual estipula que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución. A dicha definición, la CSJN le sumó el carácter partidocrático, que impide al ciudadano acceder a un cargo electoral sin el concurso de un partido político. Todo ello nos introduce en la necesidad de una adecuada “traducción” del art. 1° de la Constitución textual: adopta para su gobierno la forma representativa, democrática y republicana –el término democracia recién se incorpora formalmente a la Constitución textual en la reforma constitucional de 1957, al estatuir el art. 14 “bis” la idea de organización sindical libre y “democrática”–. Agrega al referirse a la representación democrática, republicana, el término federal estatuyendo la forma de Estado de la Nación, en relación a su territorio; El importante agregado de la reforma constitucional de 1994 a esta estructura, ha transitado por un doble carril: por un lado, viabiliza la elección directa del presidente de la Nación (art. 94 y ss. C.N.), y los Senadores Nacionales (art.54 y ss. C.N.). Por el otro, instituye en forma expresa en la Constitución, la posibilidad de viabilizar formas de actuación semidirecta de la población (arts. 39, 40, 75 Inc. 22 , 33 C.N.) lo que genera tres importantes efectos en el sistema; Acentúa el carácter de nuestra democracia representativa, al definir modos de elección directa por el pueblo de su Presidente, y Senadores Nacionales (ya se elegían de ese modo los Diputados Nacionales en la Constitución histórica); Define el tránsito de la democracia representativa a la participativa, viabilizando modos de participación popular semidirecta (iniciativa popular de leyes, consulta popular y otros); Circunscribe la prohibición del art. 22 de la Constitución al solo supuesto de la figura de la sedición, o asonada; El sistema representativo en nuestro país es democrático. La Constitución argentina no menciona el término democracia en el artículo 1º y tampoco lo hacía en las demás disposiciones hasta que, con la reforma constitucional efectuada 177 Ricardo Alejandro Terrile en 1957, la palabra se incorporó en el artículo 14 bis que asegura al trabajador la organización sindical libre y democrática . A partir de la reforma constitucional de 1994, encontramos en el artículo 36º, la expresión sistema democrático en dos oportunidades: para referirse a la validez de la Constitución y al caracterizar al enriquecimiento ilícito como un ataque contra ese régimen; en el artículo 38º se declara a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático y se garantiza su organización y funcionamiento democrático, consolidando el sistema partidocrático ; en el artículo 75º, Inc. 19) se atribuye al Congreso Federal la función de dictar leyes de organización y de base de la educación que, entre otros objetivos, promuevan los valores democráticos; en el artículo 75, Inc. 24) se atribuye al Congreso Federal la facultad de aprobar tratados de integración que, entre otras condiciones, respeten el orden democrático . El artículo 22º dispone explícitamente que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución; sin embargo la reforma constitucional de 1994 incorpora formas de democracia semidirecta que no modifican sino complementan el sistema adoptado: el artículo 39º –iniciativa popular para proyectar leyes– y el art. 40º, con dos modalidades de consulta popular, vinculante y no vinculante. La democracia representativa requiere, para hacerse efectiva, de instrumentos tales como el sufragio, los sistemas electorales y los partidos políticos (art. 37 y Art. 38). Para la CSJN, las elecciones permiten la relación entre quienes aspiran a ser elegidos – los candidatos– y quienes con su voto –el cuerpo electoral– realizan la designación. Los partidos políticos organizados nacieron del régimen representativo, convirtiéndose en órganos indispensables para el sistema que les otorgó, por medio de la ley, el monopolio de las candidaturas. Noción cuya consagración constitucional surge, para algunos, del nuevo art. 38. En consecuencia, tal como lo resolvió la Corte Suprema constituye agravio concreto que están obligados a examinar los tribunales, el cuestionamiento que un ciudadano efectúa al sistema de partidos, cuando este sistema le impide presentar una candidatura independiente a diputado, después de celebradas las elecciones en las que pretendió presentarse. El sistema representativo exige la realización periódica de elecciones. Estas son un presupuesto de aquél y del sistema republicano. En tiempos recientes, el sistema ha entrado en persistentes y recurrentes modalidades de crisis, en particular en lo que hace a sus ámbitos de representatividad y la ausencia de periodicidad de los mandatos en muchos funcionarios que utilizan los recursos del sistema para renovar “sine die” su función como diputado, senador, gobernador, etc.; desnaturalizando de esta manera, uno de los caracteres del sistema republicano. La “ley de Lemas”, en su oportunidad y las llamadas “elecciones primarias, abiertas y simultáneas (PASO)” tuvieron una importante influencia en la paulatina ausencia de debate de los partidos políticos y la perdida de relevancia de los congresos o convenciones partidarias. La crisis de representación tiene su origen, entre otros, en leyes que 178 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales le han quitado a los partidos políticos, la impronta de los debates internos. Existen otros factores vinculados a los medios de comunicación social. La publicidad electoral es muy onerosa y frente a los medios de comunicación, se torna difícil por no decir imposible, a muchos sectores sociales encarar una campaña electoral por la erogación que ello significa. Las “PASO”, fueron creadas tras la aprobación de la ley electoral Nº 26.571/2009. En la misma se definen básicamente dos cuestiones: cuáles partidos están habilitados a presentarse a las elecciones nacionales, que según la ley son aquellos que obtengan al menos el 1,5% de los votos válidamente emitidos en el distrito de que se trate para la respectiva categoría y simultáneamente define la lista que representará a cada partido político, de ahí lo de interna abierta. El hecho que las primarias como en la general, se tornen obligatorias para todos los ciudadanos naturales o naturalizados en la República Argentina, estén o no afiliados, provoca que los candidatos de los partidos políticos están definidos también por no afiliados al mismo. En las elecciones primarias, diferentes agrupaciones del mismo partido político o alianza, presenta sus candidatos, pudiendo tener una o más líneas internas. La ciudadanía elegirá entre los candidatos de orden nacional –presidente, diputados, senadores– de las agrupaciones del partido que desee. Para poder participar en las elecciones generales, el partido o alianza debe obtener al menos el 1,5% de los votos válidos totales por categoría. Este mecanismo es solo para autoridades nacionales, y cada provincia y/o municipio puede desdoblar sus elecciones; es decir, fijarlas en fecha diferentes por constituir atribuciones no delegadas a la nación. Otra característica novedosa con la implementación de las PASO son: la existencia de padrones mixtos y autoridades de mesa voluntaria. SOLA en el texto que se ha citado y que se incorpora a la bibliografía de la cátedra, concluye “Aún así, y asumiendo que el sistema democrático-constitucional hace aguas por todas partes, la propuesta frente a ello no podrá ser otra que añadir mas dosis de democracia, más dosis de participación y más dosis de libertades públicas. Creemos entonces de absoluta necesidad para motivar la perdurabilidad del sistema, la apertura de canales reales de democracia participativa, generando tránsitos efectivos desde los denominados espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta la esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre el respeto de la dignidad del ser humano y el aseguramiento de sus espacios de libertad”. 179 Ricardo Alejandro Terrile 180 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Poder Electoral 20. El Poder Electoral. Introducción La Constitución cuando refiere a las autoridades de la Nación, en su artículo 44, no menciona expresamente la existencia de un poder electoral; tampoco indica, como consecuencia de aquello, quien integra dicho cuerpo aunque algunas veces refiere a “los ciudadanos” (art. 39, para ejercer el derecho de iniciativa) o “el pueblo” (art. 40, para la sanción popular de leyes); para la elección de diputados (art. 45); para la elección de Presidente y Vicepresidente (art. 90). Los extranjeros no integran el cuerpo electoral nacional. El artículo 20 dispone que los extranjeros ejercen todos los derechos civiles del ciudadano, es decir, expresamente no menciona a los políticos, sin perjuicio que algunas constituciones provinciales lo habilitan en padrones municipales y comunales cumpliendo algunos requisitos. El artículo 39, antes citado, reserva el derecho de iniciativa a los ciudadanos, por lo que los extranjeros, tampoco podrían intervenir en el proceso de aprobación de leyes. El sufragio es secreto, obligatorio y universal. Históricamente, el ejercicio del sufragio, estuvo reservado a los hombres. Hasta 1947 las mujeres no gozaron en el orden nacional del derecho de sufragio. La ley Nº 13.010 les reconoció tal facultad a partir de la elección de 1951. GONZÁLEZ CALDERÓN sostuvo que el Congreso, al reglamentar el principio constitucional de idoneidad mencionado por el artículo 16 in fine de la C.N., podría requerir la exigencia de saber leer y escribir como requisito de idoneidad para el voto responsable. Actualmente el artículo 37 de la C.N impone el sufragio universal. El artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica obliga a reconocer a “todos los ciudadanos” el derecho y la oportunidad de participar. Sin embargo, el referido artículo dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio de tales derechos “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente en proceso penal”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso “CASTAÑEDA” que además de las razones mencionadas en el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, otra de las reglamentaciones posibles refieren a los medios de propaganda y movilización, centro de votación, fechas y plazos para el ejercicio del sufragios, etc. Nuestra Corte Suprema ha declarado en el caso “MIGNONE” (Fallos 325:524, respecto de los detenidos sin condena) que una persona no condenada en un proceso penal no puede ser privada de su derecho a resultar elegida en un comicio. La ley 25.858 autorizó el voto de los procesados. 181 Ricardo Alejandro Terrile La CN determina en el mencionado artículo 37 que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. UNIVERSAL: implica que están habilitados todos los ciudadanos de ambos sexos, desde los 16 años cumplidos. Hasta los 18 años es opcional y a partir de esta edad, obligatorio. Quedan excluidos de los padrones electorales los dementes declarados en juicio; los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad y por el termino de esta; los condenados por participar en juegos prohibidos por tres años o en el caso de ser reincidentes la exclusión alcanza a seis años; los sancionados por deserción calificada por el doble del termino de la pena; y los declarados rebeldes en causa penal y finalmente, quedan inhabilitados quienes por imperio de la Ley orgánica de Partidos Políticos o de otras disposiciones legales o reglamentarias no puedan ejercer sus derechos políticos; OBLIGATORIO: Existe el deber de votar en toda elección nacional salvo para las personas entre los 16 y 18 años y los mayores de 70 años; los jueces y sus auxiliares que el día del comicio deban asistir a sus oficinas; quienes se hallen a mas de 500 km. del lugar del comicios; los enfermos o imposibilitados por fuerza mayor; el personal de organismos y empresas de servicios públicos que deban realizar tareas durante el desarrollo del comicios que le impidan su asistencia; El voto es optativo para las consultas populares no vinculantes (art. 40 C.N); SECRETO: El art. 85 del Código Nacional Electoral impone el voto secreto. Los electores no pueden exhibir su voto ni formular cualquier manifestación que implique violar la reserva de su sufragio, en oportunidad de emitirlo; IGUAL: Es tradición electoral en nuestro país que un voto valga lo mismo que otro, tesis contrapuesta a las del sufragio múltiple o plural, presente en el derecho comparado en el cual su voto valdría por su grupo familiar o que pudiese sufragar como ciudadano ordinario y además votar para elegir otros legisladores según su profesión –voto corporativo–. La doctrina analiza las dimensiones normativas, fácticas y axiológica afirmando que es factible examinar el poder electoral desde estas tres perspectivas de análisis. NORMATIVA: Según se puntualizó, la Constitución establece que el poder electoral opera en la elección de diputados (art. 45); de senadores (art. 54 y la cláusula transitoria cuarta); de Presidente y Vicepresidente (art. 94); en la aprobación de leyes y consultas no vinculantes (art. 40); y, por vía de derecho consuetudinario, de elección de los miembros de la asamblea constituyente del art. 30. Parte del cuerpo electoral ejerce también el derecho de iniciativas de leyes (art.39). Formalmente no actúa en la elección de los jueces (nominados por el presidente, con acuerdo del senado, según el art. 99, Inc. 4°, en cuanto a los vocales de la Corte Suprema; y con el mismo dispositivo, previa preselección por el Consejo de la Magistratura, para los jueces de la nación inferiores a la Corte; art.114, inc. 1 y 2); 182 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales FÁCTICA: El poder electoral está condicionado por el sistema representativo de tipo partidocrático auspiciado por la ley de partidos políticos (Art. 2°, ley 23.298) que atribuye a éstos el monopolio de la representación política (para los cargos electivos). El poder electoral, por tanto es solo el poder de elegir únicamente entre los candidatos propuestos por los partidos. Pero la Constitución permite que la ley pueda contemplar candidatos independientes; AXIOLÓGICA. La actuación del poder electoral actualmente es refrenada por una seria presunción de legitimidad, al afianzarse el concepto de participación popular como recaudo del sistema democrático. La tesis “a mayor participación, mayor legitimidad democrática” acentúa, pues, la presencia política del poder electoral como algo justo y valioso. Al contrario, los sistemas (aun democráticos) poco participativos, pierden legitimidad. Naturalmente, esto produce ciertas consecuencias éticas para el electorado, en el sentido de que lo obliga a comportarse con mayor empeño y cuidado: a mayor poder, mayor responsabilidad. 183 Ricardo Alejandro Terrile 184 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Los Partidos Politicos 21. Introducción: “Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”. 21.1. Las normas vigentes La Constitución Argentina reconoce a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático (art.38). Asimismo, menciona “partidos políticos” en sus artículos 54, 77 y “régimen de los partidos políticos” en el art. 99, inciso 3. Estas normas deben concordarse además con los principios derivados de los artículos 1 –régimen representativo y republicano–, 14 –derecho de asociación–, 22 –régimen representativo–, 33 –derechos no enumerados, soberanía popular y régimen republicano–, 37 –sufragio y derechos políticos– y 75 inciso 22 –tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional–. Por su parte, el Congreso ha sancionado la ley Orgánica de los Partidos Políticos Nº 23.298, con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 23.476, 24.191, 25.611 y 26.571 y el Código Electoral Nacional por imperio de la leye Nº 19.945, texto ordenado por Decreto núm. 2.135/83, con las modificaciones introducidas por las leyes núm. 23.247, 23.476, 24.012, 24.444, 24.904, 25.610, 25.658 y 25.858. Sin perjuicio de todas las disposiciones que hemos citado, existen leyes especiales que han regulado y trazado la extensión de la norma: a) Ley Nº 24.012 y Decreto núm. 1246/2000, en relación al enfoque de género; b) Ley Nº 25.600 y Decreto núm. 990/02, de Financiamiento de los Partidos Políticos; c) Ley Nº 25.684 de Convocatoria Electoral, referida al proceso electoral de 2003. 185 Ricardo Alejandro Terrile 21.2. La autoridad de aplicación En nuestro país, el conocimiento de la materia electoral nacional ha sido confiado al Poder Judicial de la Nación. La Comisión Nacional Electoral es un tribunal único y de alzada cuya jurisprudencia tiene fuerza de fallo plenario y es obligatoria para todos los jueces de primera instancia y para las juntas electorales nacionales (artículos 42, 43, 44, 48 y 52 del Código Electoral Nacional). La Justicia Electoral se estructura en Argentina por jueces federales de primera instancia con competencia electoral, por una Cámara Nacional Electoral (C.N.E.), y por Juntas Electorales Nacionales. Estas últimas se constituyen y actúan solamente en comicios generales. Cada provincia, por su parte, organiza y determina la justicia electoral en el ámbito de sus constituciones y en referencia a los funcionarios que elige en el marco de su organización territorial La Justicia Electoral con competencia federal corresponde el control de las disposiciones legales que reglan el funcionamiento de los partidos políticos. El procedimiento partidario electoral es sumario, verbal, actuado y de doble instancia. 21.3. ¿Cómo se ha definido a los partidos políticos? La constitución ha definido a los partidos políticos como “instituciones fundamentales del sistema democrático”; la ley orgánica de partidos políticos, por su parte, los define como “instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional”. La CSJN, en el caso “RÍOS” ha considerado a los partidos políticos como “organizaciones necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno” y ha determinado que su naturaleza se corresponde con “Organizaciones de derecho público no estatal”. La finalidad que caracteriza a los partidos políticos es el PODER. Son organizaciones que persiguen como objetivo el PODER que se refleja en el control de los ámbitos de decisión de las funciones del Estado. Las leyes amparan y reconocen que el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos y la representación de las minorías. A tal efecto, se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociación política para agruparse en partidos políticos democráticos; a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento como partido político para actuar en uno, varios o todos los distritos electorales, o como confederación de partidos. 186 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 21.4. El derecho al nombre, símbolos, emblemas: Los partidos políticos tienen el derecho a establecer el nombre partidario, al uso permanente de un número de identificación, el deber de establecer un domicilio legal, el ejercicio de las funciones de gobierno y administración del partido y, en general, el desempeño de todas las actividades inherentes al mismo, lo que comporta además los bienes, símbolos, emblemas, número, libros y documentación del partido, que son de uso exclusivo del mismo. El nombre del partido no podrá ser usado por ningún otro, ni asociación o entidad de cualquier naturaleza dentro del territorio de la Nación. La denominación “partido” podrá ser utilizada únicamente por las agrupaciones reconocidas. Es importante destacar que el nombre no podrá contener designaciones personales, ni derivadas de ellas, ni las expresiones “argentino”, “nacional”, “internacional” ni sus derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la Nación, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos, o conduzcan a provocarlos. En caso de escisión, el grupo desprendido no tendrá derecho a emplear, total o parcialmente, el nombre originario del partido o agregarle aditamentos. Cancelada la personalidad política de un partido (caducidad o declarado extinguido), su nombre no podrá ser usado por ningún otro partido durante 4 y 8 años, respectivamente. 21.5. Requisitos para ser reconocido como partido político: Para inscribir un partido con jurisdicción nacional, la legislación requiere la adhesión de un número de electores no inferior al cuatro por mil (4%) del total de los inscritos en el registro electoral del distrito correspondiente y hasta el máximo de un millón (1.000.000), acompañadas de copia de los documentos cívicos de los afiliados donde conste la identidad y el domicilio, certificadas por autoridad partidaria. Los partidos de distrito reconocidos en cinco (5) o más distritos con el mismo nombre, declaración de principios, programa o bases de acción política, carta orgánica, pueden solicitar su reconocimiento como partidos de orden nacional ante el juzgado federal con competencia electoral del distrito de su fundación. Obtenido el reconocimiento, el partido deberá inscribirse en el registro correspondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos donde decidiere actuar, cumpliendo con el artículo 8 de la ley vigente. Dentro de los sesenta (60) días de obtenido el reconocimiento, tiene que presentar los libros que impone la ley, a los fines de su rúbrica y dentro de los ciento ochenta (180) días, el partido político debe realizar las elecciones internas, para constituir las autoridades definitivas del partido. Todos los trámites para la constitución del partido político deben presentarse ante la justicia federal con competencia electoral hasta la constitución definitiva de las autori187 Ricardo Alejandro Terrile dades partidarias. Son sus representantes, las autoridades promotoras, o los apoderados, quienes serán solidariamente responsables de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones y presentaciones. 21.6. De los afiliados Con referencia a los afiliados, deben estar domiciliados en el distrito, presentar una ficha de solicitud con los datos personales y demás requisitos que impone la normativa. No pueden ser afiliados los excluidos del padrón electoral, a consecuencia de las disposiciones legales vigentes; personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en actividad, o en situación de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios; personal superior y subalterno de las Fuerzas de Seguridad de la Nación o de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios; magistrados del Poder Judicial Nacional, provincial y tribunales de faltas municipales. La calidad de afiliado se adquiere a partir de la resolución de los organismos partidarios competentes que aprueban la solicitud respectiva, o automáticamente en el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) días hábiles de haber sido presentada. La resolución de rechazo debe ser fundada y será recurrible ante el juez federal con competencia electoral del distrito que corresponda. Una ficha de afiliación se entregará al interesado, otra será conservada por el partido y las dos (2) restantes se remitirán a la justicia federal con competencia electoral. La afiliación a un partido implicará la renuncia automática a toda afiliación anterior y su extinción. También se extinguirá por renuncia, expulsión o violación de lo dispuesto en las normas precedentes y en la Carta Orgánica partidaria. Los ciudadanos pueden formalizar su renuncia por telegrama gratuito o personalmente ante la secretaría electoral del distrito que corresponda. A tal fin se establece en todo el territorio de la República Argentina un servicio de telegrama gratuito para el remitente, para efectivizar las renuncias a partidos políticos. El gasto que demande este servicio será cargado, mediante el sistema sin previo pago, a la cuenta del Ministerio del Interior. El juzgado federal con competencia electoral una vez notificado de la renuncia a una afiliación, deberá darla de baja y comunicarlo al partido al cual ha renunciado. El registro de afiliados es público y está constituido por el ordenamiento actualizado de las fichas de afiliación. Su organización y funcionamiento corresponde a los partidos políticos y a la justicia federal con competencia electoral. Los electores tienen derecho a conocer la situación respecto de su afiliación. La Cámara Nacional Electoral arbitrará un mecanismo para que los electores puedan conocer su situación individual respecto de la misma restringiendo el acceso de terceros a estos datos. 188 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 21.7. Los órganos esenciales de un partido político La Carta Orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación; conforma una verdadera Constitución dentro de la vida interna de cada partido, determinando cómo se eligen sus autoridades y fijando sus órganos. El estatuto, por su parte, reglamenta las disposiciones de la Carta Orgánica. En las respectivas cartas orgánicas, son órganos esenciales: a) El Congreso o Convención partidaria; b) La Comisión Directiva, Órgano ejecutivo o Secretariado general y c) El Tribunal de Ética y Disciplina. 21.8. Sobre el financiamiento El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. El Estado nacional garantizará el normal funcionamiento de los partidos políticos reconocidos mediante aportes destinados a las siguientes actividades: a) desenvolvimiento institucional y capacitación y formación política; b) campañas electorales generales. Por desenvolvimiento institucional se entiende todo lo relacionado con la actualización, sistematización y divulgación, tanto a nivel nacional cuanto internacional, de la doctrina y principios políticos, económicos y sociales contenidos en su Carta Orgánica y demás documentos oficiales. También comprende lo referido a su funcionamiento político y administrativo. El Fondo Partidario Permanente será administrado por el Ministerio del Interior y estará constituido por: a) el aporte que destine anualmente la ley de Presupuesto General de la Nación; b) el dinero proveniente de las multas que se recauden por aplicación de esta ley; c) el producto de las liquidaciones de bienes que pertenecieren a los partidos políticos extinguidos; d) los legados y donaciones que se realicen con ese destino, al Estado nacional; e) los reintegros que efectúen los partidos, confederaciones y alianzas; f) los aportes privados destinado a este fondo; g) los fondos remanentes de los asignados por esta ley o por la ley de Presupuesto General de la Nación, al Ministerio del Interior, una vez realizadas las erogaciones para las que fueron previstos. La ley dispone un porcentaje determinado de los recursos disponibles para el aporte anual para el desenvolvimiento institucional se distribuirá en forma igualitaria entre todos los partidos reconocidos. 189 Ricardo Alejandro Terrile La ley de Presupuesto General de la Nación para el año en que deban desarrollarse elecciones nacionales determinará el monto a distribuir en concepto de aporte extraordinario para campañas electorales. El artículo 22 inciso a) de la ley de financiamiento, dispone que el 30% de los fondos correspondientes al aporte para la campaña electoral, se distribuirá en forma igualitaria entre los partidos y alianzas que hayan oficializado listas de candidatos para la elección de cargos públicos electivos nacionales. Asimismo, durante la campaña electoral, el Estado otorgará a los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas, espacios en los medios de radiodifusión, para la transmisión de sus mensajes de campaña, en cantidad y duración igualitaria entre los partidos, como también un aporte para colaborar con los gastos de impresión de las boletas electorales. El 80% de los recursos disponibles para el aporte anual para el desenvolvimiento institucional se distribuirá en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido en la última elección de diputados nacionales. Sólo participarán en esta distribución los partidos que hubieran participado en la última elección. Se les impone a los partidos, la obligación de destinar por lo menos el veinte por ciento (20%) de lo que reciban en concepto de aporte anual para desenvolvimiento institucional, al financiamiento de actividades de capacitación para la función pública, formación de dirigentes e investigación. La violación de lo dispuesto en el párrafo anterior implicará la pérdida del derecho del partido a recibir este aporte por el término de un (1) año. Los partidos o alianzas que participen en la segunda vuelta en la elección presidencial recibirán como aporte para la campaña una suma equivalente al treinta por ciento (30%) de lo que hubiera recibido aquel de ellos que más fondos hubiera recibido como aporte público para la campaña para la primera vuelta. Para el supuesto de partidos que no registren referencia electoral anterior se establecerá un régimen especial de adelantos de fondos a través de un sistema de avales políticos o contra cautelas, con la obligación de reintegrar los montos excedentes en el caso de que el caudal de votos obtenido no alcance a cubrir el monto adelantado La condición de “instituciones fundamentales”, los hace estar exentos de todo impuesto, tasa o contribución nacional según regulaciones específicas. 21.9. De las prohibiciones vinculadas con la financiación A los partidos políticos, se les prohíbe aceptar o recibir, directa o indirectamente: a) contribuciones o donaciones anónimas. No podrá imponerse a las contribuciones o donaciones, el cargo de no divulgación de la identidad del contribuyente o donante; 190 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales b) contribuciones o donaciones de entidades centralizadas o descentralizadas, nacionales, provinciales, interestaduales, binacionales o multilaterales, municipales o de la Ciudad de Buenos Aires; c) contribuciones o donaciones de empresas concesionarias de servicios u obras públicas de la Nación, las provincias, los municipios o la Ciudad de Buenos Aires; d) contribuciones o donaciones de personas físicas o jurídicas que exploten juegos de azar; e) contribuciones o donaciones de gobiernos o entidades públicas extranjeras; f) contribuciones o donaciones de personas físicas o jurídicas extranjeras que no tengan residencia o domicilio en el país; g) contribuciones o donaciones de personas que hubieran sido obligadas a efectuar la contribución por sus superiores jerárquicos o empleadores; h) contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales y profesionales. Las restricciones previstas en este artículo comprenden también a los aportes privados destinados al Fondo Partidario Permanente. Asimismo, se dispone que los partidos políticos no podrán recibir por año calendario contribuciones o donaciones de: a) una persona jurídica, superiores al monto equivalente al uno por ciento (1%) del total de gastos permitidos; b) una persona física, superiores al monto equivalente al cero coma cinco por ciento (0,5%) del total de gastos permitidos; c) el partido y sus candidatos en conjunto, con motivo de la campaña electoral, no podrán recibir un total de recursos privados que supere el monto equivalente a la diferencia entre el tope máximo de gastos de campaña fijado por esta ley y el monto del aporte extraordinario para campaña electoral correspondiente al partido o alianza. Serán sancionados con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público de las campañas electorales por una (1) o dos (2) elecciones, los partidos políticos que recibieran o depositaran fondos en cuentas distintas de las reconocidas. Asimismo, los partidos que incumplan las disposiciones legal de financiamiento, pierden el derecho a recibir este aporte por el término de un (1) año y sancionados con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de 1 a 4 años y los fondos para financiamiento público de las campañas electorales por 1 a 2 elecciones, los partidos políticos que contravinieren en caso de retirarse del comicios no efectuaren las devoluciones correspondientes. 191 Ricardo Alejandro Terrile 21.10. La responsabilidad del partido, sus representantes y/o candidatos en materia de financiación Los representantes de los partidos políticos, entre ellos, su presidente y tesorero, que autoricen o consientan la utilización de cuentas distintas de las establecidas en esta ley para el financiamiento de la actividad del partido político serán pasibles de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos de elegir y ser elegido en las elecciones a cargos públicos nacionales, y en las elecciones de autoridades de los partidos políticos y para el ejercicio de cargos públicos y partidarios. Esas mismas personas, y los responsables de la campaña electoral que autoricen o consientan la utilización de cuentas distintas de las establecidas en esta ley para el financiamiento de la campaña electoral serán pasibles de la misma pena. Al iniciarse la campaña electoral las alianzas electorales en aquellos distritos en que presenten candidaturas a cargos públicos electivos nacionales deben designar dos (2) responsables económico-financieros de campaña, que cumplan los requisitos previstos en el artículo 27 de la presente ley, quienes serán solidariamente responsables con el tesorero, por el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables. Las designaciones deberán ser comunicadas al juez federal con competencia electoral correspondiente. 21.11. De las alianzas, confederaciones y fusiones Se garantiza a los partidos políticos el derecho a constituir confederaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los términos y condiciones establecidos en las respectivas cartas orgánicas, debiendo respetarse en la materia el reconocimiento judicial de la personería jurídico-política, y de un modo análogo lo referido a si se trata de un distrito o es a nivel nacional. Los partidos políticos de distrito y nacionales pueden constituir alianzas de distrito o nacionales respectivamente de dos (2) o más partidos, de acuerdo a lo que establezcan sus respectivas cartas orgánicas, con el propósito de presentar candidatos para cargos públicos electivos. Asimismo, los partidos de distrito que no formen parte de un partido nacional pueden integrar una alianza con al menos un (1) partido político nacional. 21.12. De las confederaciones Los partidos políticos de distrito y nacionales pueden constituir confederaciones de distrito o nacionales respectivamente de dos (2) o más partidos para actuar en forma permanente. La confederación subroga los derechos políticos y financieros de los partidos políticos integrantes. 192 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 21.13. De las fusiones Todo partido político debidamente inscrito, puede fusionarse con uno o varios partidos políticos presentando ante el juzgado federal con competencia electoral del distrito de su fundación cumpliendo los requisitos y obligaciones que individualiza la ley respectiva. El partido político resultante de la fusión, gozará de personería jurídico-política desde su reconocimiento por el juez federal electoral competente, y se constituirá a todo efecto legal como sucesor de los partidos fusionados, tanto en sus derechos, como obligaciones patrimoniales, sin perjuicio de subsistir la responsabilidad personal que les corresponda a las autoridades y otros responsables de los partidos fusionados por actos o hechos anteriores a la fusión. Se considerarán afiliados al nuevo partido político, todos los electores que a la fecha de la resolución judicial que reconoce la fusión, lo hubiesen sido de cualquiera de los partidos políticos fusionados, salvo que hubieren manifestado oposición en el plazo establecido precedentemente. 21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos La elección de autoridades partidarias se llevará a cabo periódicamente, de acuerdo a sus Cartas Orgánicas, subsidiariamente por la Ley Orgánica de los Partidos Políticos o por la legislación electoral. Para la designación de candidatos a cargos electivos nacionales se aplicará el sistema de elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO), en todo el territorio de la Nación, para un mismo día y para todos los partidos políticos, de conformidad con lo establecido en la ley respectiva. No podrán ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos partidarios: a) Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales vigentes; b) El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en actividad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios; c) El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación y de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios; d) Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales; e) Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de servicios y obras públicas de la Nación, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, municipalidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar; f) Las personas con auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, hechos de represión ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, torturas, desaparición forzada de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves de derechos humanos o 193 Ricardo Alejandro Terrile cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, por hechos acaecidos entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983; g) Las personas condenadas por los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución judicial no fuere susceptible de ejecución. Los partidos políticos no podrán registrar candidatos a cargos públicos electivos para las elecciones nacionales en violación a lo establecido en el presente artículo. 21.15. Sobre las elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) Uno de los temas prioritarios que trata la ley reglamentaria de las “PASO”, es la definición y alcance del término “agrupaciones políticas”. Al respecto, su artículo 18 dispone: “Entiéndase por agrupaciones políticas a los partidos políticos, confederaciones y alianzas participantes en el proceso electoral”. Asimismo, asimila la antigua denominación “elecciones primarias” con “elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias”. Todas las agrupaciones políticas procederán en forma obligatoria a seleccionar sus candidatos a cargos públicos electivos nacionales y de parlamentarios del Mercosur mediante elecciones primarias, en forma simultánea, en todo el territorio nacional, en un solo acto electivo, con voto secreto y obligatorio, aun en aquellos casos en que se presentare una sola lista. Es competente la justicia nacional electoral en todo lo relacionado a los actos y procedimientos electorales referentes a dichas elecciones. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior prestará la colaboración que le requiera en la organización de las elecciones primarias. A los efectos de las elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias, los juzgados federales con competencia electoral ejercerán las funciones conferidas por el Código Electoral Nacional a las Juntas Electorales Nacionales en todo lo que no se contradiga expresamente con la presente ley. Las decisiones de los jueces federales con competencia electoral serán apelables ante la Cámara Nacional Electoral en el plazo de veinticuatro (24) horas de su notificación, fundándose en el mismo acto. Contra las decisiones de la Cámara Nacional Electoral sólo procede deducirse recurso extraordinario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de notificadas. Ni su interposición, ni su concesión suspenderán el cumplimiento de la sentencia, salvo que así se disponga. Supletoriamente, se dispone que en todo lo que no se encuentre modificado en el presente título se aplicarán las normas, procedimientos y sanciones establecidas en el Código Electoral Nacional ley Nº 19.945 y en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos Nº 26.215. La convocatoria a elecciones primarias la realizará el Poder Ejecutivo nacional con una antelación no menor a los noventa (90) días previos a su realización y a tal efecto, 194 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales dispone que las elecciones deben celebrarse el segundo domingo de agosto del año en que se celebren las elecciones generales. La designación de los precandidatos es exclusiva de las agrupaciones políticas, debiendo respetar las respectivas cartas orgánicas, los requisitos establecidos en la Constitución Nacional, la Ley Orgánica de los Partidos Políticos, el Código Electoral Nacional y la normativa vigente. Los partidos pueden reglamentar la participación de extrapartidarios en sus cartas orgánicas para cargos electivos, estando reservado para afiliados exclusivamente todo lo concerniente a las autoridades partidarias. Cada agrupación política determinará los requisitos para ser precandidato por las mismas. Las precandidaturas a senadores, diputados nacionales y parlamentarios del MERCOSUR, deberán estar avaladas por un número de afiliados no inferior al dos por mil (2%) del total de los inscritos en el padrón general de cada distrito electoral, hasta el máximo de un millón (1.000.000), o por un número mínimo de afiliados a la agrupación política o partidos que la integran, equivalente al dos por ciento (2%) del padrón de afiliados de la agrupación política o de la suma de los padrones de los partidos que la integran, en el caso de las alianzas, del distrito respectivo, hasta un máximo de cien mil (100.000), el que sea menor. Las precandidaturas a presidente y vicepresidente de la Nación deberán estar avaladas por un número de afiliados no inferior al uno por mil (1%) del total de los inscritos en el padrón general, domiciliados en al menos cinco (5) distritos, o al uno por ciento (1%) del padrón de afiliados de la agrupación política o de la suma de los padrones de los partidos que la integran, en el caso de las alianzas, de cinco (5) distritos a su elección en los que tenga reconocimiento vigente, el que sea menor. Ningún afiliado podrá avalar más de una (1) lista y los precandidatos que se presenten en las elecciones primarias sólo pueden hacerlo en las de una (1) sola agrupación política, y para una (1) sola categoría de cargos electivos. 21.16. De los Electores En las elecciones primarias deben votar todos los electores, de acuerdo al registro de electores confeccionado por la justicia nacional electoral. Para las elecciones primarias se utilizará el mismo padrón que para la elección general en el que constarán las personas que cumplan dieciocho (18) años de edad a partir del día de la elección general. El elector votará en el mismo lugar en las dos elecciones, salvo razones excepcionales o de fuerza mayor, de lo cual se informará debidamente por los medios masivos de comunicación. Deben emitir un (1) solo voto por cada categoría de cargos a elegir, pudiendo optar por distintas listas de diferentes agrupaciones políticas. 195 Ricardo Alejandro Terrile La ley Nº 26.774 denominada “Ley de Ciudadanía Argentina”, sancionada el 31/10/2012 y promulgada el 01/11/2012, establece que los argentinos que hubiesen cumplido la edad de dieciséis (16) años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y a las leyes de la República., disponiendo que son electores los argentinos nativos y por opción, desde los dieciséis (16) años de edad, y los argentinos naturalizados, desde los dieciocho (18) años de edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley. La norma, dispone que todo elector tiene el deber de votar en la elección nacional que se realice en su distrito, fijando la norma las exenciones. 21.17. De la Presentación y oficialización de listas Hasta cincuenta y cinco (55) días antes de las elecciones primarias las agrupaciones políticas podrán solicitar al juzgado federal con competencia electoral que corresponda la asignación de colores para las boletas a utilizar en las elecciones primarias y la elección general. Las boletas de todas las listas de una misma agrupación tendrán el mismo color que no podrá repetirse con el de otras agrupaciones, salvo el blanco. Aquellas que no hayan solicitado color, deberán utilizar en las boletas de todas sus listas el color blanco. En el caso de las agrupaciones nacionales, el juzgado federal con competencia electoral de la Capital Federal asignará los colores que serán utilizados por todas las agrupaciones de distrito de cada agrupación nacional, comunicándolo a los juzgados electorales de distrito para que esos colores no sean asignados a otras agrupaciones. Las juntas electorales partidarias se integrarán, asimismo, con un (1) representante de cada una de las listas oficializadas. Las listas de precandidatos se deben presentar ante la junta electoral de cada agrupación hasta cincuenta (50) días antes de la elección primaria para su oficialización. Las listas deben cumplir con los requisitos que impone el artículo 26, al que nos remitimos: 21.18. De la Campaña electoral La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de la fecha del comicios. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los veinte (20) días anteriores a la fecha de las elecciones primarias. En ambos casos finalizan cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del acto eleccionario. La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional debe prever para el año en que se realicen las elecciones primarias un monto a distribuir entre las agrupaciones políticas que presenten candidaturas equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del que les corresponderá, por aporte de campaña para las elecciones generales. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior otorgará a cada agrupación política los recursos que le permitan imprimir el equivalente a una (1) boleta por elector. 196 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Ambos aportes serán distribuidos a las agrupaciones partidarias de conformidad con lo establecido en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos. A su vez, serán distribuidos por la agrupación Política entre las listas de precandidatos oficializados en partes iguales. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior publicará los aportes que correspondan a cada agrupación política. Las agrupaciones políticas cuarenta (40) días antes de las elecciones primarias, designarán un (1) responsable económico-financiero ante la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior. Los gastos totales de cada agrupación política para las elecciones primarias, no pueden superar el cincuenta por ciento (50%) del límite de gastos de campaña para las elecciones generales ( artículo 33). Las listas de cada una de las agrupaciones políticas tendrán el mismo límite de gastos, los que en su conjunto no podrán superar lo establecido precedentemente. Por la lista interna que excediere el límite de gastos dispuesto precedentemente, serán responsables solidariamente y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del monto en que se hubiere excedido, los precandidatos y el responsable económico-financiero designado. Las agrupaciones políticas y sus listas internas no pueden contratar en forma privada, publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción para las elecciones primarias. Si una agrupación política contratara publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción, será sancionada con la pérdida del derecho de recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años, y los fondos para el financiamiento público de las campañas electorales por una (1) a dos (2) elecciones de aplicación en la elección general correspondiente. Si una emisora, ya sea televisiva o sonora, contratara o emitiera publicidad electoral, en violación al presente artículo, será considerado falta grave, siendo pasibles de las sanciones previstas por el artículo 106 de la ley Nº 26.522, notificándose a sus efectos a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. Los precandidatos y el responsable económico-financiero de la lista interna que contrataren publicidad en violación al primer párrafo del presente artículo, serán solidariamente responsables y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del valor de la contratación realizada. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior distribuirá por sorteo público con citación a las agrupaciones políticas que participen en las elecciones primarias, los espacios de publicidad electoral en emisoras de radiodifusión, sonoras, televisivas abiertas y por suscripción, según lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos. Las agrupaciones políticas distribuirán, a su vez, tales espacios en partes iguales entre las listas internas oficializadas. 197 Ricardo Alejandro Terrile Veinte (20) días después de finalizada la elección primaria, el responsable económicofinanciero de cada lista interna que haya participado de la misma, deberá presentar ante el responsable económico-financiero de la agrupación política, un informe final detallado sobre los aportes públicos y privados recibidos con indicación de origen, monto, nombre y número de documento cívico del donante, así como los gastos realizados durante la campaña electoral. El informe debe contener lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, para las campañas generales. La no presentación del informe previsto en el párrafo anterior, hará pasible solidariamente a los precandidatos y al responsable económico-financiero de la lista interna, de una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) del total de los fondos públicos recibidos por cada día de mora en la presentación. Una vez efectuada la presentación del informe final por la agrupación política en los términos del siguiente artículo, el responsable económico-financiero de la lista interna deberá presentar el informe final ante el juzgado federal con competencia electoral que corresponda, para su correspondiente evaluación y aprobación. Transcurridos noventa (90) días del vencimiento del plazo para la presentación del informe final por el responsable económico-financiero de la lista interna ante la agrupación política, el juez federal con competencia electoral podrá disponer la aplicación de una multa a los precandidatos y al responsable económico-financiero, solidariamente, de hasta el cuádruplo de los fondos públicos recibidos, y la inhabilitación de los candidatos de hasta dos (2) elecciones. Treinta (30) días después de finalizada la elección primaria, cada agrupación política que haya participado de la misma, debe realizar y presentar ante el juzgado federal con competencia electoral que corresponda, un informe final detallado sobre los aportes públicos recibidos y privados, discriminados por lista interna con indicación de origen y monto, así como los gastos realizados por cada lista, durante la campaña electoral. El informe debe contener lo dispuesto para las campañas generales regulado en la “Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos”, y será confeccionado en base a la información rendida por las listas internas que cumplieren con lo dispuesto en el artículo precedente, indicándose asimismo las que no lo hubieren hecho. El incumplimiento de la presentación del informe final de campaña, en la fecha establecida, facultará al juez a aplicar una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%), del total de los fondos públicos que le correspondan a la agrupación política en la próxima distribución del fondo partidario permanente, por cada día de mora en la presentación. Transcurridos noventa (90) días, desde el vencimiento del plazo de que se trata, el juez interviniente podrá disponer la suspensión cautelar de todos los aportes públicos notificando su resolución a la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior. 198 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 21.19. Del Financiamiento de las campañas electorales El Estado contribuye al normal funcionamiento de los partidos políticos reconocidos en las condiciones establecidas en esta ley. Con tales aportes los partidos políticos podrán realizar las siguientes actividades: a) Desenvolvimiento institucional; b) Capacitación y formación política; c) Campañas electorales primarias y generales. Se entiende por desenvolvimiento institucional todas las actividades políticas, institucionales y administrativas derivadas del cumplimiento de la legislación vigente y la carta orgánica partidaria, así como la actualización, sistematización y divulgación doctrinaria a nivel nacional o internacional. 21.20. De los Responsables En forma previa al inicio de la campaña electoral, las agrupaciones políticas, que presenten candidaturas a cargos públicos electivos deben designar dos (2) responsables económico-financieros, quienes serán solidariamente responsables con el tesorero, por el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas aplicables. Las designaciones deberán ser comunicadas al juez federal con competencia electoral correspondiente, y al Ministerio del Interior. Todo gasto que se efectúe con motivo de la campaña electoral, superior a un mil (1.000) módulos electorales deberá documentarse, sin perjuicio de la emisión de los instrumentos fiscales ordinarios, a través de una “constancia de operación para campaña electoral”. 21.21. De los Aportes de campaña La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional para el año en que deban desarrollarse elecciones nacionales debe determinar el monto a distribuir en concepto de aporte extraordinario para campañas electorales. Para los años en que deban realizarse elecciones presidenciales, la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional debe prever tres (3) partidas diferenciadas: una (1) para la elección de presidente, y el financiamiento de la segunda vuelta electoral de acuerdo a lo establecido en esta ley, la segunda para la elección de senadores nacionales y la tercera para la elección de diputados nacionales. Para los años en que sólo se realizan elecciones legislativas la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional debe prever las dos (2) últimas partidas. De la misma forma, en los años mencionados debe prever partidas análogas por categoría de cargos a elegir para aporte extraordinario de campañas electorales para las elecciones primarias, equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del que se prevé para las campañas electorales de las elecciones generales. 199 Ricardo Alejandro Terrile 21.22. De los Aportes para la impresión de boletas. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior otorgará a las agrupaciones políticas que oficialicen candidaturas los recursos económicos que les permitan imprimir el equivalente a una boleta y media (1,5) por elector registrado en cada distrito. La justicia nacional electoral informará a la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior la cantidad de listas oficializadas para la elección correspondiente la que efectuará la distribución correspondiente por distrito electoral y categoría. 21.23. Distribución de aportes. Los fondos correspondientes al aporte para la campaña electoral, tanto para las elecciones primarias como para las generales, se distribuirán entre las agrupaciones políticas que hayan oficializado listas de candidatos de la siguiente manera: • Elecciones presidenciales: a) Cincuenta por ciento (50%) del monto asignado por el presupuesto en forma igualitaria entre las listas presentadas; b) Cincuenta por ciento (50%) del monto asignado por el presupuesto se distribuirá entre los veinticuatro (24) distritos, en proporción al total de electores correspondiente a cada uno; Efectuada tal operación, se distribuirá a cada agrupación política en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido en la elección general anterior para la misma categoría. En el caso de las confederaciones o alianzas se computará la suma de los votos que hubieren obtenido los partidos integrantes en la elección general anterior para la misma categoría. Las agrupaciones políticas que participen en la segunda vuelta recibirán como aportes para la campaña una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del mayor aporte de campaña para la primera vuelta. • Elecciones de diputados: El total de los aportes se distribuirá entre los veinticuatro (24) distritos en proporción al total de electores correspondiente a cada uno. Efectuada dicha operación, el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante para cada distrito, se distribuirá en forma igualitaria entre las listas presentadas y el restante cincuenta por ciento (50%), se distribuirá a cada partido político, confederación o alianza en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido en la elección general anterior para la misma categoría. 200 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En el caso de las confederaciones o alianzas se computará la suma de los votos que hubieren obtenido los partidos integrantes en la elección general anterior para la misma categoría. • Elecciones de senadores: El total de los aportes se distribuirá entre los ocho (8) distritos en proporción al total de electores correspondiente a cada uno. Efectuada dicha operación, el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante para cada distrito, se distribuirá en forma igualitaria entre las listas presentadas y el restante cincuenta por ciento (50%), se distribuirá a cada partido político, confederación o alianza en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido en la elección general anterior para la misma categoría. En el caso de las confederaciones o alianzas se computará la suma de los votos que hubieren obtenido los partidos integrantes en la elección general anterior para la misma categoría. Para el caso de agrupaciones de distrito sin referencia directa nacional se les entregará el monto íntegro de los aportes. Para las elecciones primarias se aplicarán los mismos criterios de distribución entre las agrupaciones políticas que se presenten. El Ministerio del Interior publicará la nómina y monto de los aportes por todo concepto y depositará los aportes al inicio de la campaña una vez oficializadas las listas. 21.24. Del remanente de los aportes El remanente de los fondos públicos otorgados en concepto de aporte extraordinario para campaña electoral podrá ser conservado por los partidos exclusivamente para ser destinado a actividades de capacitación y formación política, debiendo dejarse constancia expresa de ello en el informe final de campaña. En caso contrario, deberá ser restituido dentro de los noventa (90) días de realizado el acto electoral. La contravención a esta norma será sancionada. El remanente del aporte de boletas o el total, en caso que no haya acreditado el gasto en el informe final de campaña, deberá ser reintegrado por las agrupaciones políticas dentro de los noventa (90) días de realizado el acto electoral. Vencido ese plazo la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior procederá a compensar la suma adeudada, de los aportes públicos que le correspondan al partido. La contravención a esta norma será sancionada de acuerdo a lo establecido en el artículo 62. 201 Ricardo Alejandro Terrile 21.25. Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o por suscripción. Los espacios de publicidad electoral en las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción, serán distribuidos exclusivamente por la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior, para todas las agrupaciones políticas que oficialicen candidaturas para cargos públicos electivos, para la difusión de sus mensajes de campaña. Las agrupaciones políticas, así como los candidatos oficializados por éstas, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceros espacios en cualquier modalidad de radio o televisión, para promoción con fines electorales. Asimismo, las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción, no podrán emitir publicidad electoral que no sea la distribuida y autorizada por el Ministerio del Interior. En el caso de segunda vuelta se asignará a cada una de las fórmulas el cincuenta por ciento (50%) de los espacios asignados al que más espacios hubiera recibido en la primera vuelta. 21.26. De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior distribuirá los espacios de publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual entre las agrupaciones políticas que oficialicen precandidaturas para las elecciones primarias y candidaturas para las elecciones generales, para la transmisión de sus mensajes de campaña. En relación a los espacios de radiodifusión sonora, los mensajes serán emitidos por emisoras de amplitud y emisoras de frecuencia modulada. A efectos de realizar la distribución de los espacios de publicidad electoral, en los servicios audiovisuales, la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior deberá solicitar a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, con anterioridad al inicio de la campaña electoral correspondiente, el listado de los servicios televisivos y radiales autorizados por el organismo y su correspondiente tiempo de emisión, para la distribución de las pautas. A los efectos de esta ley, se entiende por espacio de publicidad electoral, a la cantidad de tiempo asignado a los fines de transmitir publicidad política por parte de la agrupación. De acuerdo a lo establecido en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522, los servicios de comunicación están obligados a ceder el diez por ciento (10%) del tiempo total de programación para fines electorales. En caso de segunda vuelta electoral por la elección de presidente y vicepresidente, las fórmulas participantes recibirán el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los 202 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales espacios recibidos por la agrupación política que más espacios hubiera obtenido en la primera vuelta. La cantidad de los espacios de radiodifusión y los espacios en los medios audiovisuales, serán distribuidos tanto para las elecciones primarias como para las generales de conformidad a las disposiciones de la ley. 21.27. Del Financiamiento privado. Constituye financiamiento privado de campaña electoral toda contribución en dinero, o estimable en dinero, que una persona física efectúe a una agrupación política, destinado al financiamiento de gastos electorales. Las donaciones de las personas físicas deberán realizarse mediante transferencia bancaria, cheque, en efectivo, mediante Internet, o cualquier otro medio siempre que permita la identificación del donante. Dichas contribuciones deben estar respaldadas con los comprobantes correspondientes. En el informe final de campaña se deberá informar la identificación de las personas que hayan realizado las contribuciones o donaciones. Queda prohibida toda donación o contribución a una agrupación política por personas de existencia ideal. 21.28. De las encuestas y sondeos de opinión La Cámara Nacional Electoral creará un Registro de Empresas de Encuestas y Sondeos de Opinión. Aquellas empresas que deseen hacer públicas por cualquier medio encuestas de opinión, o prestar servicios a las agrupaciones políticas, o a terceros, durante la campaña electoral por cualquier medio de comunicación, deberán inscribirse en el mismo. El registro deberá abrirse con una anterioridad no menor a los treinta (30) días antes de la fecha de oficialización de las listas de candidatos. Dicha inscripción deberá renovarse ante cada acto eleccionario. Durante la duración de la campaña electoral, y ante cada trabajo realizado para una agrupación política, o para terceros, las empresas deberán presentar ante el registro del distrito correspondiente, un informe donde se individualice el trabajo realizado, quién realizó la contratación, el monto facturado por trabajo realizado, un detalle técnico sobre la metodología científica utilizada, el tipo de encuesta realizada, el tamaño y características de la muestra utilizada, procedimiento de selección de los entrevistados, el error estadístico aplicable y la fecha del trabajo de campo. Dicho informe será publicado en el sitio web oficial de la justicia nacional electoral para su público acceso por la ciudadanía. 203 Ricardo Alejandro Terrile Aquellas empresas que no se encuentran durante el período inscritas en el Registro, no podrán difundir por ningún medio, trabajos de sondeo o encuestas de opinión, durante el período de campaña electoral. Ocho (8) días antes de las elecciones generales, ningún medio de comunicación, ya sean éstos audiovisuales, de radiodifusión, gráficos, Internet, u otros, podrá publicar resultados de encuestas o sondeos de opinión, o pronósticos electorales, ni referirse a sus datos. 21.29. Límite de gastos. En las elecciones nacionales, los gastos destinados a la campaña electoral para cada categoría que realice una agrupación política, no podrán superar, la suma resultante al multiplicar el número de electores habilitados, por un (1) módulo electoral de acuerdo al valor establecido en la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional del año respectivo. A efectos de la aplicación de lo dispuesto en este artículo, se considerará que ningún distrito tiene menos de quinientos mil (500.000) electores. El límite de gastos previstos para la segunda vuelta será la mitad de lo previsto para la primera vuelta. 21.30. Gasto electoral. Se entiende como gasto electoral toda erogación realizada por una agrupación política, efectuada durante el período establecido para la realización de la campaña electoral, independientemente de la fecha de efectivo pago de cualquier gasto electoral, y aun cuando se encuentren pendientes de pago, para el financiamiento de: a) Publicidad electoral dirigida, directa o indirectamente, a promover el voto para una agrupación política determinada, cualquiera sea el lugar, la forma y el medio que utilice; b) Las encuestas o sondeos de opinión sobre materias electorales o sociales que encarguen los candidatos o las agrupaciones políticas durante la campaña electoral; c) Arrendamientos de bienes muebles o inmuebles destinados al funcionamiento de los equipos de campaña o a la celebración de actos de proselitismo electoral; d) El financiamiento de los equipos, oficinas y servicios de los mismos y sus candidatos; e) Contratación a terceras personas que presten servicios a las candidaturas; f) Gastos realizados para el desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de las agrupaciones políticas y de las personas que presten servicios a las candidaturas, como asimismo para el transporte de implementos de propaganda; 204 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales g) Cualquier otro gasto que no se relacione con el funcionamiento permanente del partido. 21.31. Del Informe final Noventa (90) días después de finalizada la elección, el tesorero y los responsables económico-financieros de la campaña deberán presentar, en forma conjunta, ante la justicia federal con competencia electoral del distrito correspondiente, un informe final detallado de los aportes públicos y privados recibidos, que deberá contener y precisar claramente su naturaleza, origen, nombre y documento del donante, destino y monto, así como el total de los gastos incurridos con motivo de la campaña electoral, detallados por rubros y los comprobantes de egresos con las facturas correspondientes. Deberá indicarse también la fecha de apertura y cierre de la cuenta bancaria abierta para la campaña para el caso de las alianzas electorales, debiendo poner a disposición la correspondiente documentación respaldatoria. 21.32. Sobre la representación femenina La listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del treinta por ciento (30%) de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas, de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 24.012 y sus decretos reglamentarios. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos. En el caso de la categoría senadores nacionales para cumplir con dicho cupo mínimo, las listas deberán estar conformadas por dos personas de diferente sexo, tanto para candidatos titulares como suplentes. 21.33. Renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del candidato presidencial Será reemplazado por el candidato a vicepresidente. En caso de vacancia del vicepresidente la agrupación política que lo haya registrado, deberá proceder a su reemplazo en el término de tres (3) días. Tal designación debe recaer en un ciudadano que haya participado en las elecciones primarias como precandidato de la lista en la que se produjo la vacante. 21.34. Campaña electoral La campaña electoral es el conjunto de actividades desarrolladas por las agrupaciones políticas, sus candidatos o terceros, mediante actos de movilización, difusión, publicidad, consulta de opinión y comunicación, presentación de planes y proyectos, debates 205 Ricardo Alejandro Terrile a los fines de captar la voluntad política del electorado, las que se deberán desarrollar en un clima de tolerancia democrática. Las actividades académicas, las conferencias, la realización de simposios, no serán considerados como partes integrantes de la campaña electoral. La campaña electoral se inicia treinta y cinco (35) días antes de la fecha del comicios. La campaña finaliza cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del comicios. Queda absolutamente prohibido realizar campañas electorales fuera del tiempo establecido por el presente artículo. 21.35. Publicidad en medios de comunicación. Queda prohibida la emisión y publicación de avisos publicitarios en medios televisivos, radiales y gráficos con el fin de promover la captación del sufragio para candidatos a cargos públicos electivos antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicios. La prohibición comprenderá la propaganda paga de las imágenes y de los nombres de los candidatos a cargos electivos nacionales, ejecutivos y legislativos, en los medios masivos de comunicación –televisión, radio e Internet–, vía pública, medios gráficos, telefonía móvil y fija, publicidad estática en espectáculos deportivos o de cualquier naturaleza, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus acciones, antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicios. El juzgado federal con competencia electoral podrá disponer el cese automático del aviso cursado cuando éste estuviese fuera de los tiempos y atribuciones regulados por la ley. 21.36. Publicidad de los actos de gobierno Durante la campaña electoral, la publicidad de los actos de gobierno no podrá contener elementos que promuevan; expresamente la captación del sufragio a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales. Queda prohibido durante los quince (15) días anteriores a la fecha fijada para la celebración de las primarias, abiertas simultáneas y obligatorias y la elección general, la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance colectivo y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales. El artículo 102 de la ley vigente incorpora como artículo 128 quáter del Código Electoral Nacional Ley Nº 19.945 y dentro del capitulo de “Actos de campaña electoral”, la sanción a la agrupación política, que realice actividades entendidas como actos de 206 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales campaña electoral fuera del plazo establecido en el artículo 64 bis del presente Código, con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años y los fondos para el financiamiento de campaña por una (1) a dos (2) elecciones. La persona física que realizare actividades entendidas como actos de campaña electoral fuera del período establecido por el presente Código, será pasible de una multa. 21.37. ¿Cómo caduca un partido político? Se establecía como causa de caducidad no alcanzar en dos elecciones sucesivas el dos por ciento (2%) del padrón electoral en ningún distrito; recientemente ha sido derogado por la ley Nº 25.611. Hoy se ha dispuesto que es causa de caducidad de la personalidad política de los partidos la no presentación en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debidamente justificada. Son causas de caducidad de la personalidad política de los partidos: a) la no realización de elecciones partidarias internas durante el término de cuatro (4) años; y d) el incumplimiento de la presentación de los libros de registro previstos en los artículos 7 incisos e) y g) y 37 de la ley. 21.38. ¿Cómo se extingue un partido político? Los partidos se extinguen: a) por las causas que determine la Carta Orgánica; b) por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la Carta Orgánica; c) cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquéllas, cometieren delitos de acción pública; d) por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente. A los partidos les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán ser presentadas por los partidos siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas. El partido extinguido por sentencia firme no podrá ser reconocido nuevamente con el mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o bases de acción política, por el término de seis (6) años, a partir de la fecha de la sentencia. 207 Ricardo Alejandro Terrile 208 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Presidencialismo y Parlamentarismo 22. Presidencialismo y Parlamentarismo. Análisis El presidencialismo, que concentra la función ejecutiva en un órgano independiente del legislativo y judicial, puede ser puro, atenuado o mixto. Es puro cuando carece, virtualmente, de controles internos o intraórgano como acontece con el régimen presidencial de los Estados Unidos. Es atenuado cuando, bajo determinadas circunstancias, el ejercicio de la función ejecutiva por el titular del poder esta sujeto a controles intraórganos, como puede ser la efectiva función de refrendo y legalización por los ministros, tal como acontece en nuestra Constitución. Es mixto cuando las funciones ejecutivas se distribuyen entre un presidente y un primer ministro cuya dependencia, en el caso de este último, se materializa ante el órgano legislativo. Al primero se le atribuyen funciones esencialmente políticas mientras que, al segundo, funciones de índole administrativa, tal como, a grandes rasgos, esta instrumentado en la Constitución de Francia. En el sistema presidencialista los poderes Legislativo y Ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el primero votando las leyes y el presupuesto, el presidente conduce y en consecuencia administra la política general del país dentro del marco jurídico y económico establecido por el Legislativo. No puede el presidente disolver las cámaras; estas a su vez no pueden censurar a los ministros ni al presidente, lo que los obligaría a renunciar. Cada uno en su función tiene las manos libres en su marco de injerencia, pero debe adecuarse a la presencia del otro. En el presidencialismo la separación entre los poderes es concebida de manera tajante. El Poder Ejecutivo es unipersonal y ejercido por el presidente de la república quien concentra en su persona las calidades de jefe de Estado y jefe de gobierno. Los ministros son asistentes del presidente quien los designa y remueve libremente sin que deba mediar la intervención de ningún otro órgano. El titular del Poder Ejecutivo que se integra con el vicepresidente de la republica así como los miembros del congreso, son elegidos de manera independiente a través del sufragio universal. Los sistemas parlamentarios constituyen el tipo más frecuente de gobierno en los estados europeos y tienen una larga evolución proveniente de las limitaciones que fueron imponiéndose a los gobiernos monárquicos. Algunas de sus notas esenciales son las siguientes: los ministros son al mismo tiempo parlamentarios, generalmente diputados, si bien existe alguna excepción en los sistemas semiparlamentarios, el origen electoral es parlamentario; el gobierno se conforma con los jefes políticos del partido mayoritario o de partidos asociados que forman una coalición a ese efecto; se requiere la confianza de la mayoría del Parlamento para que el gobierno permanezca en el poder. 209 Ricardo Alejandro Terrile El instrumento más eficaz con que cuenta el Parlamento es la posibilidad de exigir la responsabilidad política del gobierno, que puede llegar al extremo del voto de censura, con la consecuente dimisión del gobierno si éste tiene éxito. A su vez, el medio más riguroso de control político por parte del gobierno, es la facultad de disolver el Parlamento y convocar a nuevas elecciones. En el parlamentarismo, la composición del poder ejecutivo es colegiada, la jefatura de estado y de gobierno se encuentran separadas, quedando en la primera a cargo de un presidente o de un monarca quienes ejercen la representación del estado limitado a determinadas funciones más bien protocolares; mientras que la segunda recae en la persona que recibe indistintamente el nombre de primer ministro –Gran Bretaña–, presidente (España), quien preside un concejo de ministros o gabinete. El parlamento mantiene una relación orgánica con el gobierno dado que, muchas veces, el primer ministro es simultáneamente un parlamentario al igual que los componentes del respectivo congreso y existe una suerte de colaboración entre los poderes políticos del estado. Este esquema conlleva un proceso de designación del gobierno en el que participan el jefe de estado y el parlamento, pero que precisa de la confianza de este ultimo para gobernar. El parlamento es el único órgano cuyos ocupantes son elegidos a través del sufragio del pueblo. Los mandatos de los miembros que integran los poderes políticos pueden verse interrumpidos antes de la finalización del mandato para el que han sido elegidos; hora por disolución del parlamento hora por remoción del gobierno por imperio de la moción de censura que provoca el retiro de la confianza parlamentaria. La Reforma constitucional de 1994 La reforma de la Constitución Nacional de 1994 generó importantes cambios en la estructura del Estado, en ese contexto se inscriben las reformas al sistema institucional, anunciando entre sus objetivos no solo el de “atenuar el presidencialismo”, sino también la necesidad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los mecanismos de control”, todo ello directamente relacionado con el fin de “perfeccionar el equilibrio de poderes”. El diseño del Jefe de Gabinete de Ministros aparece como consecuente con los objetivos antes señalado. No obstante, si se repara en la disposición contenida en el artículo 99, inciso 7°, nos dice GELLI, no es tan así, pues es el Presidente por sí solo quien lo nombra y remueve, al igual que a los demás ministros. En esta última atribución del Presidente, se consolida la esencia presidencialista del nuestro sistema político, sin perjuicio que un sector de la doctrina sostenga que reforma constitucional de 1994 introdujo en la Argentina un sistema presidencialista atenuado. 210 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Jefe de Gabinete de Ministros, es el nuevo protagonista de origen constitucional que junto a los ministros se ubica dentro de la esfera del ejecutivo. Este flamante miembro del gabinete presume una asociación con el primer ministro parlamentario; sin embargo, en su análisis, su perfil institucional es muy diferente al de aquel. El art. 100 Inc. 1 le confía al jefe de gabinete de ministros la función de “ejercer la administración general del país”. Ello pareciera indicar que se trata de un jefe de gobierno. Sin embargo, la responsabilidad política de la administración del país descansa en el presidente de la república por lo que el jefe de gabinete se configura como un colaborador que coordina las tares de los ministros en el marco de las potestades que la constitución le confiere en el art. 100 de la Constitución Nacional y que se diferencia de los ministros en materia de remoción, conforme veremos seguidamente. Efectivamente: El jefe de gabinete de conformidad con los Arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional es responsable políticamente ante el congreso, responsabilidad que se hace efectiva a través de la interpelación y posterior voto positivo de censura. La reforma de 1994 menciona la palabra “Gabinete” cual si se tratara de un cuerpo o de una institución que tiene una composición y facultades propias. Sin embargo, nos dice SABSAY, el gabinete no tiene las características de un cuerpo o concejo de tipo parlamentario. Las únicas prescripciones que involucran al gabinete están relacionadas con la actividad de su jefe tales como convocar a reuniones, prepararlas y coordinarlas, (art. 100 Inc. 5) pero solo las puede presidir en caso de ausencia del presidente. El art. 101 de la Constitución Nacional le impone al jefe de gabinete concurrir al congreso, al menos, una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar de la marcha del gobierno. Desde hace varios años los diferentes jefes de gabinete suplen la concurrencia con un escrito en el cual responden a preguntas que previamente le elevan los legisladores, distorsionando la finalidad del instituto y la voluntad del convencional. Es cierto que puede ser interpelado; circunstancia inexistente para los ministros. La interpelación a los efectos del tratamiento de una moción de censura requiere el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las cámaras y para ser removido el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras. El presidente de la república, en nuestra constitución es el titular del poder ejecutivo (art. 87); es el jefe supremo de la nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99). Esta tesis esta abonada por los artículos 87 y 99 inciso d) de la Constitución nacional: “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de “Presidente de la Nación Argentina”; todo lo cual nos permite concluir que el Poder Ejecutivo ha salido robustecido en la reforma de 1994: con la reelección del Presidente sin la exigencia de la mayoría absoluta, si bien con un período reducido; con las trascendentales facultades de dictar “decretos de necesidad y urgencia”, con la posibilidad de la “delegación de facultades legislativas”, y finalmente, con la atribución de la “promulgación parcial de las leyes”. 211 Ricardo Alejandro Terrile 212 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Sistema Republicano 23. Los caracteres La república clásica se define como un sistema político de división y control del poder. Las características que hacen a su esencia son: división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios, periodicidad de los cargos electivos e igualdad de todos ante la ley. 23.1. La división de poderes (funciones): En la Constitución argentina, la separación de los poderes se expresa de tres modos diversos: 1) La clásica división tripartita entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; 2) La división federal, que reconoce la jurisdicción federal y las autonomías provinciales; 3) La división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Dentro del sistema republicano, la arquitectura de la división expuesta obedece a evitar la concentración del poder y el peligro que significaría esto para las libertades personales. Nuestros constituyentes tuvieron cabal conciencia de ello y el artículo 29 de la C. N refleja el convencimiento que mantuvieron al disponer, como delito de traición a la patria, infames traidores a la patria, a los integrantes del Congreso Federal o de las legislaturas provinciales que otorguen al ejecutivo nacional o a los gobernadores de provincias la suma del poder público o facultades extraordinarias por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas. Sumaron otras dos normas que persiguieron la misma finalidad –evitar la acumulación de poder–: La prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales, conocer en causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109, de la actual numeración) y condenar por sí o aplicar penas, aun durante la vigencia del estado de sitio (art. 23). En el sistema de la república democrática, la separación de poderes que Rodolfo SCHOELER, profesor adjunto de la cátedra en la UNR, llamaba “división de funciones”, fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas. Cada una de las funciones de gobierno, la ejecutiva, la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos independientes con un control mutuo. Esta idea fue producto de la racionalización del gobierno en el siglo XVIII y conjuntamente con el control judicial la principal contribución norteamericana a la doctrina política. 213 Ricardo Alejandro Terrile Si bien la división de poderes tiene como fundamento la obra de MONTESQUIEU, su definición aparece en las obras de HAMILTON, MADISONa y JAY. En sus primitivos desarrollos, el sistema presidencial adoptó una postura fuerte que reflejaba la cultura política heredada de la monarquía absoluta. Sin embargo, MARSHALL, que había sido Secretario de Estado del Presidente ADAMS, fue designado presidente de la Corte Suprema antes de la asunción de su adversario político JEFFERSON como Presidente. En los inicios de su cargo en febrero de 1803 dictó sentencia en la causa “MARBURY vs. MADISON”, que podemos leer y analizar en el case book de la cátedra y en la cual, determinó que es competencia exclusiva del poder judicial establecer y disponer sobre la eficacia de las normas que estén conforme con la Constitución y declarar nulas las que se le opusieran. Marshall presidió la Corte por tres décadas y transformó al órgano judicial en un garante de la división de poderes. En el sistema presidencial los poderes legislativo y ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el primero sancionando las leyes y el presupuesto, el presidente conduce y administra la política general del país dentro del marco jurídico y económico establecido por el legislativo. El presidente no puede disolver las cámaras; éstas a su vez tienen el recurso del juicio político. Nuestro país adoptó el sistema de división de poderes dentro de un régimen democrático y presidencialista. En la reforma de 1994, se incorporó la institución del Jefe de Gabinete de Ministros que remedaba un primer ministro pero sin sus competencias y responsabilidades. Se procuraba “atenuar” al presidencialismo. En los hechos, se distorsionó la finalidad de la reforma con la adopción de mecanismos como la delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial, que han llevado a considerar una situación que ha sido denominada por VANOSSI, la “Constitución evanescente”. La Constitución supone la existencia de la independencia judicial. Esto requiere que los jueces y en particular la Corte Suprema mantengan independencia de la actividad política partidaria. Esto es necesario e imprescindible en un Estado democrático, porque la función de la justicia no se limita a resolver casos concretos, sino a determinar la extensión y contenido de la Constitución. El principio de la división de poderes en el Estado moderno es un requisito esencial de la república. Sin embargo, asistimos, como consecuencia de “estados de excepción” invocados por el poder ejecutivo, a la sanción de decretos denominados de necesidad y urgencia que, siendo materialmente leyes, son emitidos por el Poder Ejecutivo invocando aquella emergencia y sin disposición constitucional que expresamente lo autorizara, vulnerando en muchos casos, la prohibición de la sanción ficta. La compatibilidad de los decretos de necesidad y urgencia con el sistema republicano fue examinada en la Argentina en el caso “PERALTA”, que transcribimos en el “Case Book” y a cuya lectura nos remitimos. En dicho fallo, la CSJN elaboró una interpretación sobre la organización del sistema republicano y la separación de poderes justificando la actividad del poder ejecutivo en situaciones de emergencia, con control (atenuado) 214 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales del legislativo y un control judicial que fue creciendo en la causa “VERROCHI”, que también transcribimos en la “Case Book” citado. 23.2. Publicidad de los actos de gobierno La Constitución Nacional no dispone, en una norma general, la publicidad de todos los actos de gobierno. En cambio establece que, en caso de revisión del veto presidencial a un proyecto de ley, por ambas Cámaras del Congreso, se publique inmediatamente por la prensa el nombre de los sufragantes y los fundamentos expresados, así como las objeciones efectuadas por el Poder Ejecutivo (artículo 83º de la C.N.). Asimismo, el Art. 99º, inc. 3º de la Constitución Nacional, atribuye al Poder Ejecutivo la participación de éste, en la formación de las leyes, disponiendo que las promulga y hace publicar. El artículo 42º de la Constitución Nacional habilita la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control de los servicios públicos, actividad que requiere el acceso a la información. Nuevas tecnologías colaboran actualmente con la comunicación, el acceso a la información y la publicidad de los actos de gobierno. Las páginas WEB de los poderes del Estado son reflejo de ello. La información se traduce eficazmente y se extiende a ministerios, órganos de gobierno, secretarías de Estado, Cámaras parlamentarias, legislaturas provinciales, consejos deliberantes, comunas, defensoría del pueblo, CSJN, tribunales inferiores, etc. La Resolución aprobada por el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, por medio de la cual establece un régimen de Audiencias Públicas para informar a la población de lo actuado por el Consejo y en la cual se prevé tres tipos de audiencias: a) las periódicas de información; b) las temáticas extraordinarias y c) las de información extraordinaria (Art. 2º), va en la dirección correcta. La reforma dispuesta por la Cámara de Diputados de la Nación del artículo 190 del Reglamento Interno de ese Cuerpo, estableciendo que será nominal la votación en general de los proyectos de ley, tiene como finalidad acentuar la publicidad y conocimiento de la actividad parlamentaria. En el caso “MONNER SANZ” (ver Case Book) se debatía el carácter secreto otorgado a la Ley Nº 18.302 como contrario y lesivo de principios republicanos. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo interpretó que el carácter secreto en determinadas cuestiones son imprescindibles cuando hace a la preservación misma del Estado como son las cuestiones de seguridad externa e interna. Admite que toda norma secreta es excepcional y su excepcionalidad debe estar justificada pero no le corresponde al Juez resolver en forma genérica que leyes o normas podrán ser secretas o no. 215 Ricardo Alejandro Terrile La Ley Nº 26.134 (ver Terrile, Ricardo Alejandro. 2014. La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias. Editorial Grafica Amalev. p.11) expresamente dispone en su artículo 1º “dejar sin efecto el carácter secreto o reservado de toda ley que haya sido sancionada con tal condición a partir de la entrada en vigencia de la norma”; es decir, a partir del 25/08/2006 y simultáneamente por imperio del artículo 3º se prohíbe el dictado de leyes de carácter secreto o reservado, con excepción de cuestiones vinculadas en la ley de Presupuesto de la Administración Nacional a créditos reservados o secretos en cuestiones de inteligencia, seguridad interior y defensa nacional. No obstante no se dispuso lo mismo para los decretos secretos o reservados. 23.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos Se ha establecido constitucionalmente en su artículo 29, para los integrantes del Congreso Federal y de las legislaturas provinciales, en caso de que violen el principio republicano otorgando la suma del poder público o supremacías o sumisiones al Poder Ejecutivo de la Nación o de las provincias. Asimismo, para los integrantes del Poder Judicial federal, a través del juicio político a los miembros de la Corte Suprema (arts. 53, 59 y 110 de la C.N.) y del Jurado de Enjuiciamiento, para los jueces de las restantes instancias (Art. 115 de la C.N.). El Presidente, Vice Presidente, Jefe de Gabinete de Ministros y Ministros, están sujetos al juicio público de destitución por imperio de los artículos 53 y 59 de la C.N. Por otra parte, el Art. 36, sancionado por la Convención Constituyente de 1994, dispuso una serie de responsabilidades por la participación en actos contra el imperio de la Constitución y por enriquecimiento ilícito contra el Estado, que comprende tanto a los habitantes de la Nación como a los funcionarios públicos. 23.4. Periodicidad de los cargos electivos La Constitución Nacional dispone la periodicidad de los cargos surgidos del mandato popular, aunque admite la reelección de Diputados y la reelección indefinida de los Senadores (arts. 50 y 56 de la C.N.). Así lo expresan las normas pero, en ambos casos no existe límite para las reelecciones sucesivas de los legisladores y ello conspira con la periodicidad de los mandatos. En cambio, para los cargos de presidente y vicepresidente de la Nación la limitación es mayor: sólo se admite la reelección inmediata por un período consecutivo (Art. 90). La prohibición de la reelección presidencial indefinida no viola el principio democrático y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, pues el límite no implica discriminación alguna dado que se aplica a todos los eventuales aspirantes a ese cargo por igual. 216 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La CSJN se pronunció en el caso “PARTIDO JUSTICIALISTA c/ PROVINCIA DE SANTA FE”. El Tribunal rechazó los agravios referidos a la supuesta violación de la igualdad y del sistema representativo, establecidos en la Constitución Nacional, y no consideró aplicable al caso el Pacto de San José de Costa Rica. El 22 de Octubre de 2013, en la causa “UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO c/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO s/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA”, la CSJN resolvió la inhabilitación del Dr. Gerardo Zamora para ser candidato a gobernador para el período que comenzaba en Diciembre de 2013. La acción declarativa fue promovida por la U.C.R, en los términos del artículo 322º del CPCC. El artículo 152º de la Constitución de Santiago del Estero establece que el gobernador y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años sin que evento alguno pueda motivar su prorroga. Podrán ser reelectos o sucederse recíprocamente por un nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos por ninguno en ambos cargos, sino con intervalo de un período. En razón que Zamora fue elegido el 25/11/2005 hasta el 2009 y reelecto 2009/2013 se consagró la disposición transitoria sexta que impide un tercer período. Una jueza provincial, en la causa “PARTIDO FEDERAL c/ GOBIERNO PROVINCIA SANTIAGO DEL ESTERO s/ AMPARO”, habilitó la postulación de Zamora declarando la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria Sexta. A juicio de la U.C.R la provincia ha violentado la voluntad expresa y concluyente de su poder constituyente y alterado pilares del sistema republicano. La CSJN estableció que si bien la CN garantiza a las provincias el establecimiento de sus instituciones y la elección de las autoridades sin intervención del gobierno federal, el texto constitucional sujeta a las provincias al sistema representativo, republicano y encomienda a la CSJN asegurarla (Art. 116 C.N.) y justifica la competencia originaria por imperio del Art. 117 de la C.N con el propósito de asegurar el sistema. La CSJN expresamente dispone que “existe una clara voluntad del convencional constituyente de respetar el proyecto de republica democrática que establece la Constitución federal y el Estado tiene la obligación de acatar declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundacional de los argentinos. La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional y se debe evitar cualquier maniobra que aún cuando pueda traer aparejado algún rédito en la contienda electoral, significa desconocer elementales reglas constitucional” (ver Case Book). 23.5. Igualdad ante la ley En el Art. 16 se consagra la igualdad formal, todos los habitantes son iguales ante la ley, sin prerrogativas de sangre o nacimiento. 217 Ricardo Alejandro Terrile La reforma constitucional de 1994 incorporó la garantía de la igualdad material y acciones positivas que judicialmente analizamos en el caso “BAKKE”. El principio de legalidad o primacía de la ley es uno de los principios fundamentales. Todo ejercicio de un Poder Público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio, las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución o al imperio de la ley. El Principio de Legalidad colabora y sostiene la seguridad jurídica y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho. El principio de legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine lege”) está contenido en la Constitución Nacional, en sus artículos 18 y 19. Por ejemplo, en materia penal, conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. “No hay delito sin ley”. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. El otro elemento necesario que conforma el principio de Legalidad, es la exigencia que la ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está afirmando la irretroactividad de la ley; o sea, que ella debe aplicarse a hechos futuros, excepto en materia penal, en la que la irretroactividad de la ley, sólo podrá dejarse de lado cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo. La doctrina sostiene que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser: A) Escrita: para que no queden dudas acerca de su contenido; B) Estricta: significa que debe describir concretamente la conducta que es delito –este es un medio para evitar la analogía–; C) Previa: debe ser anterior al hecho delictivo. En Alemania se desconoció el principio de legalidad durante la época del régimen nazi (1935/1947). El Código Penal Alemán fue modificado por una ley de 1935, la cual sostenía que “eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente, sino también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo”. Un conjunto de disposiciones constitucionales reflejan en el texto, el principio de legalidad que estamos analizando: El artículo 14º de la C.N. que enuncia la mayoría de los derechos personales, dispone que ellos se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”; 218 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El artículo 28º, por su parte, dispone que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”; Por su parte el artículo 19º in fine añade que “nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley”; La expropiación debe ser calificada por ley (artículo 17º); Únicamente por ley se establecen impuestos y contribuciones ( artículos 4º y 75º incisos 1 y 2); Toda condena debe estar basada en ley previa a la comisión del delito. En los tratados y convenciones internacionales, el Pacto de San José de Costa Rica prescribe que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con ésta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha puntualizado que la expresión “leyes” mencionada en el artículo 30º del Pacto de San José de Costa Rica alude a “actos normativos enderezados al bien común, emanados de un Poder Legislativo democráticamente electo y promulgado por el Poder Ejecutivo”. 219 Ricardo Alejandro Terrile 220 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La Democracia 24. 24.1. Reflexiones sobre la democracia. La democracia es una fuerza activa originada no en el consenso sino en el disenso. Se basa en los principios de legalidad y de igualdad, en tanto se somete a la universalidad de la ley a todos los habitantes y el respeto de las diferencias sin la cual ninguna comunidad es viable. Jacques Rancière, filósofo francés, dice “Un régimen común de indiferencias a las indiferencias, una universalidad cultural”. La política comienza con la democracia dado que la democracia es del poder de aquellos que no tienen título particular para ejercer el poder. Es el reconocimiento del poder de cualquiera y requiere la universalidad del conocimiento. No existe política cuando el poder pertenece a los descendientes de los supuestos fundadores de la Nación o a los monarcas de derecho divino. –Ahora bien: Vivimos en una democracia y eso nos distingue de la sociedades gobernadas por estados sin ley o por la ley religiosa. La democracia no es una forma de estado. Es el fundamento igualitario necesario en la cual se adopta como criterio pertinente la existencia de un sistema representativo. Sin embargo, el sistema representativo para declararse democrático requiere: mandatos electorales cortos, no acumulables, no renovables; monopolio de los representantes del pueblo en la elaboración de las leyes; prohibición a los funcionarios del estado de ser representantes del pueblo; reducción al mínimo de las campañas y de los gastos de estas. Sin embargo, de nuestras experiencias percibimos que el funcionamiento estatal y gubernamental es exactamente inverso: La ausencia de periodicidad de los mandatos. Diputados, Gobernadores, Senadores, Intendentes, que alternan sus funciones o prorrogan indefinidamente sus mandatos. 221 Ricardo Alejandro Terrile Legisladores que adoptan las llamadas garantías de independencia y eficacia que mantiene el cuerpo legislativo para transformarlas en verdaderos privilegios parlamentarios; Empresarios que invierten importantes sumas de dinero para “comprar” un mandato electoral y se sirven de su poder económico para influir en los medios de comunicación social; Dueños de imperios mediáticos privados que utilizan sus funciones públicas para apoderarse de los medios públicos de comunicación; Ausencia de mecanismos de control y de transparencia; Incumplimiento de las leyes de financiación de los partidos políticos y omisiones en la presentación de sus declaraciones juradas patrimoniales. La sociedad mediática influye en la decisión electoral. La idoneidad del candidato muchas veces queda desplazada o ignorada frente a la profusa publicidad de candidatos económicamente con más recursos. Las propuestas electorales se limitan a “slogans” vacíos de contenidos. Se evitan los debates parlamentarios o se fijan entre los candidatos, pautas de conductas que terminan convirtiendo la inevitable controversia de ideas, en torno a la propuesta electoral, en extensos y confusos monólogos que no ilustran ni explican sus proyectos de gobierno. Jacques Rancière se refiere a la “crisis de la democracia” manifestando: “para algunos, la democracia aparece también como un gigantesco burdel donde todo el mundo hace lo que quiere. La ilusión que todos somos iguales, que tenemos los mismos derechos y que en democracia se debe permitir todo. No hay crisis de la democracia sino déficit democrático que no es lo mismo”. En el marco de las presentes reflexiones, es útil recordar el caso “GELMAN”. La Corte IDH ha sostenido que “los derechos humanos no pueden ser sometidos a votación”. La afirmación es importante frente a los sectores que sostienen que en las democracias, las mayorías deciden y las minorías aguantan. Dicho planteo es absolutamente antidemocrático. No cabe ni corresponde que en el juego democrático de las mayorías, éstas puedan someter a votación cualquier tipo de decisión que implique el desconocimiento de los derechos de la minoría. Es ejemplificativo, las decisiones que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adoptado interpretando su alcance en varios fallos 1.- Caso “PERRY vs. SCHWARZENEGGER”: Se declara que el referéndum sobre personas del mismo sexo era inconstitucional porque impedía al Estado de California cumplir con su obligación de no discriminar a las personas que deseaban contraer matrimonio de conformidad con la Enmienda 14 de la Constitución. A ese propósito, la Corte Suprema expresó “los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones”. (“PERRY vs. SCHWARZENEGGER”. Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, Estados Unidos). 222 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 2.- Caso “ROMER vs. EVANS”: La Suprema Corte anuló la iniciativa que habría impedido a los órganos legislativos adoptar una norma que protegiera a los homosexuales y lesbianas en contra de la discriminación. (“ROMER, GOVERNOR OF COLORADO vs. EVANS”. (1996). Suprema Corte de Estados Unidos). 3.- Caso “WEST VIRGINIA STATE BOARD OF EDUCATION vs. BARNETTE”: La Suprema Corte de Estados Unidos determinó que el derecho a la libertad de expresión protegía a los estudiantes de la norma que los obligaba a saludar a la bandera de Estados Unidos y de pronunciar el juramento de fidelidad a la misma. El derecho de las personas a la vida, libertad y propiedad, a la libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad de culto y de reunión, y otros derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones. (“WEST VIRGINIA STATE BOARD OF EDUCATION vs. BARNETTE”. 1943. Suprema Corte de Estados Unidos). 4.- Caso “CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH ÁFRICA, STATE vs. T. MAKWANYANE AND M. MCHUNU”: La Corte Constitucional de la República de Sudáfrica negó un referéndum sobre la pena capital por considerar que una mayoría no puede decidir sobre los derechos de la minoría, identificada como las personas marginalizadas por la sociedad, las personas que podrían ser sometidas a esta pena corporal (Case No. CCT/3/94, 6 de junio de 1995, párr. 88). 5.- Caso “REFERENDUM ON THE CONFIRMATION OF THE ACT ON AMENDMENTS AND MODIFICATIONS OF THE ACT ON THE REGULATION OF THE STATUS OF CITIZENS OF OTHER SUCCESSOR STATES TO THE FORMER SFRY IN THE REPUBLIC OF SLOVENIA”: La Corte Constitucional de Eslovenia, en el caso de los llamados “Erased” –personas que no gozan de un status migratorio legal–, decidió que no es posible realizar un referéndum que pretendía revocar el estatus de residencia legal de una minoría. En ese sentido, el tribunal señaló: “los principios de un Estado gobernado por el principio de legalidad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la dignidad personal y seguridad, el derecho a obtener compensaciones por violaciones de derechos humanos, y la autoridad de la Corte Constitucional, deben ser priorizados por encima del derecho a la toma de decisiones en un referendo”. (Sentencia de la Corte Constitucional de Eslovenia de 10 de junio de 2010, U-II-1/10., párr. 10). 24.2. Los mecanismos de democracia semi-directa. En nuestra constitución y después de la reforma de 1994, se ha incorporado la consulta y la iniciativa popular. Los institutos están inspirados en las ideas de mayor participación y control del pueblo en los actos de gobierno y de dejar bien claro la voluntad genuina de las mayorías en ciertos temas. 223 Ricardo Alejandro Terrile El nuevo artículo 40 establece las consultas con carácter vinculantes y no vinculantes. Las no vinculantes –o, según pensamos, consultas en sentido estricto– son de voto opcional –no obligatorio–, y pueden ser convocadas por el presidente o por el Congreso, “dentro de sus competencias”. En la praxis argentina solamente una vez el cuerpo electoral ha intervenido como órgano de consulta, en ocasión de conflicto limítrofe del canal de Beagle y zonas cercanas (Decreto 2272/84), pero dentro del marco de la Constitución de 1853-1860. La reforma de 1994 ha eliminado las dudas sobre la viabilidad de la consulta. La ley reglamentaria del artículo 40 de la Constitución Nacional fue finalmente dictada bajo el número 25.432. Respecto de estas consultas no vinculantes, específica que podrá ser sometido a ella “todo asunto de interés general para la Nación” salvo proyectos de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución nacional, mediante la determinación de la Cámara de origen, o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación. Si quien convoca a consulta no vinculante, es el Poder Ejecutivo, debe decidirlo en acuerdo general de ministros, refrendados por todos ellos. Si lo hace el Congreso, debe ser aprobado por el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara (artículo 7º ley Nº25.432). Realizada la consulta, y si se trata de un proyecto de ley que obtiene el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos, deberá ser tratado por el Congreso de la Nación, y quedará automáticamente incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral (art. 8°, ley Nº 25.342). La norma dispone que la ley de convocatoria deberá contener el texto íntegro del proyecto de ley o de la decisión política objeto de la consulta y señalar claramente las preguntas a contestar por el electorado, cuyas respuestas no admitirán otras alternativas que las del “sí» o “no». Para determinar el resultado de la consulta, no serán computados los votos en blanco. La justicia electoral es la competente en todo lo relativo al comicio (arts. 9°, 13 y 15, ley Nº 25.432). La otra herramienta que la reforma de 1994 incorpora es la iniciativa popular que otorgó a la Cámara de Diputados la condición de cámara de origen para que los ciudadanos presenten proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la sanción de un proyecto de ley (arts. 39 y 40 C.N). La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de proponer un texto de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y que obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa (art. 39). La Constitución diseña una cláusula “programática”, ya que su aplicación depende de la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la mayoría absoluta del total de miem224 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales bros de cada cámara. Dicha ley, según el mismo art. 39, no puede exigir mas del 3% del padrón electoral nacional para suscribir el proyecto y respecto de tal porcentaje tiene que contemplar “una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa”. El Derecho de iniciativa popular del art. 39 es una ley federal, rige en todo el país, pero solamente para la promoción de leyes que constitucionalmente puede sancionar la Nación y expresamente dispone que “no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”. La ley Nº 25.432, dispuso que la correspondiente ley de convocatoria debe tratarse en una sesión especial y aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara (arts. 1° y 2°). El voto de la ciudadanía será obligatorio (art. 3°), pero la consulta será válida y eficaz solamente cuando haya emitido el voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral. Si el proyecto obtiene la mayoría de votos válidos afirmativos, se convertirá automáticamente en ley, a publicar en el Boletín Oficial dentro de los diez días hábiles posteriores a la proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral (arts. 4° y 5°). La ley Nº 24.747 ha reglamentado el mencionado artículo. Dispone que la iniciativa popular de una ley requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del último padrón electoral utilizado para la elección de diputados nacionales, y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales. Si la propuesta de ley tiene solamente alcance regional, tendrá que cubrir el referido porcentaje considerando solamente a los padrones de las provincias de al región involucrada (art. 4°). La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art. 9°). Se supone que este rechazo preliminar únicamente podrá fundarse en no cumplir la presentación con los preceptos constitucionales, con el número de firmas pertinentes o con otros recaudos que exige el art. 5° de la ley –nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa–. Admitida formalmente, sigue el trámite ordinario de una ley, debiéndose pronunciar el Congreso en doce meses (arts. 10 y 11). Esto obliga a la Cámara de Diputados a expedirse sobre el fondo de la iniciativa y, de aprobarla, elevarla al Senado. No contempla la ley sanciones para los legisladores si hubiese mora o simplemente incumplimiento en esta labor. El nuevo art. 40 prevé una importante atribución para el poder electoral, cual es la de sancionar y promulgar leyes. SAGÜES en su “Manual de Derecho Constitucional” nos dice: “El trámite de esas leyes, que denominamos “populares» (en contraposición a las que sanciona el Poder Legislativo propiamente dicho, que llamaríamos “leyes congresionales»), es el siguiente: 225 Ricardo Alejandro Terrile a) Iniciativa de la ley: Cámara de Diputados de la Nación. Nada impide que el proyecto sea originado por el mismo cuerpo electoral ejerciendo su poder de iniciativa (art. 39, C.N); b) Decisión del Congreso, por ley, de convocar al cuerpo electoral a pronunciarse sobre el proyecto de ley en cuestión: La ley de convocatoria no podrá ser vetada por el Poder Ejecutivo (art. 40, C.N), aunque hubiese sido aprobada por la mayoría mínima requerida para aprobar una ley, y no contara con dos tercios de votos; c) El voto, para el integrante del cuerpo electoral, es obligatorio (art. 37, C.N). El voto voluntario está contemplado por el art. 40 únicamente para las consultas populares no vinculantes. d) El voto afirmativo del proyecto por parte del pueblo “lo convertirá en ley y su promulgación será automática» (art. 40). Ello importa, por un lado, asignar un evidente poder legislativo al pode electoral. Por otro, la norma prohíbe el veto presidencial al proyecto aprobado, ya que al haber promulgación “automática» no podría observarlo (vetarlo), como en cambio si puede hacer con los proyectos de ley del Congreso (art. 80 C.N). e) La publicación de la ley popular sigue a cargo del Poder Ejecutivo, según la regla del art. 99, inc. 3, de la C.N. Existen otros medios de democracia semi-directa que el derecho comparado ha incorporado. Por ejemplo: la Revocatoria Popular. Habilita electoralmente al ciudadano a revocar el mandato conferido al legislador antes de la finalización del mandato por incumplimiento manifiesto de su función. En los estudios comparados, verificamos que la norma impone diferentes requerimientos de mayorías calificadas. También recibe el nombre de “revocación de mandato”, “referéndum revocatorio” o “recall election”. La revocatoria de mandato se fundamenta en el principio de soberanía popular y el hecho que todo poder proviene del pueblo. Es un instituto propio de la democracia participativa que constituye un instrumento de control popular. Es un recurso directo, cuando la ciudadanía lo activa a través de la recolección de firmas; o indirecta, cuando lo activa un porcentaje del cuerpo legislativo. La República Bolivariana de Venezuela en su artículo 72 de su Constitución, prescribe: “Todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables. Transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato. 226 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Cuando igual o mayor número de electores y electoras que eligieron al funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al referendo un número de electores y electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores y electoras inscritos, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en la ley. La revocación del mandato para los cuerpos colegiados se realizará de acuerdo con lo que establezca la ley. Durante el período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria no podrá hacerse más de una solicitud de revocación de su mandato”. En Suiza se encuentra previsto en los estatutos de seis cantones, aunque a nivel federal no está contemplado. En Estados Unidos de América varios Estados, Condados y Ciudades, incluyen disposiciones sobre este mecanismo en sus constituciones, pero a nivel nacional no es utilizado. Los funcionarios separados de su cargo mediante revocatoria fueron: el Alcalde Mayor de Seattle en 1911; el Alcalde de Boise en 1916, el gobernador de Dakota del Norte en 1921 y el gobernador de California en 2003. Nuestro país, no lo prevé en su Constitución, pero las provincias de Misiones y Chaco lo establecen expresamente; así como también, los municipios de Córdoba, Corrientes, Chaco, Misiones y Neuquén en sus cartas orgánicas. En algunos países, prevén la utilización de un mecanismo de revocatoria que alcanza, entre otros, al jefe de Estado electo. Sin embargo, en la mayoría del derecho comparado, el mecanismo de revocatoria se puede utilizar para revocar el cargo de concejales, intendentes, gobernadores y legisladores. Los jueces también pueden ser objeto de campañas de revocatoria, sobre todo en los sistemas donde son electos. En algunos Estados, se requiere una base legal de conducta impropia o incompetente; en otros, es suficiente contar con el número suficiente de firmas para forzar una votación de revocatoria. El número de firmas necesarias para celebrar una revocatoria tiene un efecto claramente significativo en la probabilidad de llevarse a cabo; entre menor sea el número requerido de firmas, mayor posibilidad de que se lleve a cabo una votación para saber si un funcionario debe ser revocado de su cargo. En la revocatoria de 2003 en California, los proponentes de la misma debieron reunir en un período de 160 días las firmas del 12% de la votación obtenida para Gobernador en la última elección. Otros Estados exigen el 25% de los votantes para apoyar la revocatoria. El instituto de revocatoria tiene como principal efecto la remoción del cargo del funcionario revocado. 227 Ricardo Alejandro Terrile Ahora bien, su reemplazo puede operar de dos formas jurídicas: mediante la sustitución por el funcionario previsto legalmente en caso de acefalía o vacancia; o por la elección de un reemplazo de acuerdo al procedimiento de acefalía absoluta. 228 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Declaraciones, Derechos y Garantias 25. Análisis La Constitución Argentina, en su primera parte, se nos presenta dogmáticamente, con definiciones que llama “declaraciones”, reconocimientos de “derechos” y simultáneamente herramientas para reponer el derecho lesionado o en su caso desplazar los obstáculos que impiden el uso y goce que denomina “garantías”. La Carta Magna, vista en su apariencia externa, es escrita, codificada y, por ende, una constitución formal. Se ubica en el grupo de las rígidas en cuanto su procedimiento de reforma, aunque, según hemos analizado en capítulos anteriores, la reforma constitucional de 1994, la adopción del monismo en materia de derechos humanos por parte de la CSJN y de la Corte IDH, sumado a las consultas de carácter vinculantes efectuadas de la Comisión IDH, han transformado a nuestra constitución, conforme interpretación que hace un sector de la doctrina a la cual adscribo, en una constitución sea semi-rígida. Su contenido ideológico, las valoraciones, sus normas, las instituciones y el sistema de organización en general, son producto de la tradición histórica, que expresa en su gestación y composición un curso peculiar en la que tuvo en cuenta el marco geográfico, mesológico y sociológico tanto como la cultura, su tradición histórica y su precedentes. La Constitución de un Estado no es mero producto o creación de las normas jurídicas ni siquiera de una organización prevista racionalmente, sino que es consecuencia de una estructura apoyada en la tradición y la realidad histórica de un pueblo en la que no ha sido ajeno sus precedentes y las costumbres. Como ya mencionamos, el capítulo primero de la primera parte de la Constitución Nacional distingue tres tipos de normas: las que contienen declaraciones, las que expresan derechos y las que disponen garantías . Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económicas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación argentina como entidad social (artículos 15 y 16); la forma de gobierno y Estado (artículos 1, 5, 6 y 22); los recursos económicos y financieros de éste (artículos 4); la relación con la Iglesia Católica (artículo. 2); el establecimiento de la Capital del Estado Federal (artículo 3); la importancia de la agricultura, la industria y las ciencias y las artes (artículo 25). Los derechos no son concesiones del Estado a los particulares, propios de los sistemas esclavistas o feudales. Dicha concepción implicaba que el atributo de conceder y en consecuencia de quitar estaba en cabeza del amo o del señor feudal. En el proceso transformador que el constitucionalismo impulsa, los derechos son atributos de la persona de la que es titular por su condición de ser humano y el Estado se 229 Ricardo Alejandro Terrile limita a reconocerlo. El reconocimiento parte, en consecuencia, de la preexistencia de un derecho cuya titularidad la detenta el ser humano. Los derechos se identifican con las facultades de obrar, de no hacerlo y de exigir el proceder o la omisión del Estado y de terceros para lograr el disfrute de los derechos personales y sociales, reconocidos en sendas etapas de la historia constitucional argentina ( artículos 14; 14 bis y 33). Las garantías se conforman como herramientas e instrumentos de protección frente a la arbitraria violación, lesión, alteración o limitación de cualquier modo de los derechos (artículo 43). Es lo que nos permite, frente a la privación de un derecho, por medio de la acción denominada garantía, desplazar o remover el obstáculo que nos impide gozar del derecho. GELLI, nos dice que “de las declaraciones y derechos subjetivos pueden inferirse garantías institucionales , tales como las que limitan el estado de derecho. En esa línea deben anotarse, la división de poderes en sus tres modalidades: la clásica de la república, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (art. 1); la federal, entre el gobierno central y los gobiernos locales (arts. 1 y 5) y la constitucional, entre el poder constituyente originario, el poder reformador y los poderes constituidos (art. 30); el derecho a la jurisdicción (art. 5); el principio de razonabilidad , que debe presidir –con la motivación y la fundamentación– todo acto de poder (art. 28); el principio de legalidad y limitación del poder (arts. 19 y 29) y la libertad de prensa (arts. 14 y 32) garantía, ésta, del proceso democrático. La constitución de 1853/1860 se inscribe dentro de las llamadas constituciones liberales. Adopta la constitución de EE. UU. en su referencia a la organización federal y los antecedentes franceses de la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano”. Todos ellos, consignados en el texto histórico de la constitución y que consagraron las declaraciones y el reconocimiento de derechos y libertades civiles, se inscriben dentro de los llamados “derechos de la primera generación”. La constitución de 1949 se construyó sobre la base de principios sociales, tomando para sí, la experiencia del constitucionalismo social, siendo desplazada como consecuencia del gobierno de facto en 1955; el cual reinstaló la constitución histórica y convocó a una convención constituyente que a la par que mantuvo un vicio de origen, proscribió al peronismo. A partir de 1957 –con la sanción del art. 14 bis– en el diseño normativo de la Constitución argentina confluyeron los principios del liberalismo y el estado social de derecho; éste último quedó reducido a un solo artículo. En la disposición citada, se incorporaron al marco de legalidad y los llamados “derechos de la segunda generación”. Hemos analizado precedentemente los derechos de la tercera y cuarta generación y el panorama que advertimos en el derecho constitucional del siglo XXI, al cual nos remitimos. Las garantías, por su parte, son eficaces herramientas que reponen el derecho lesionado, alterado, violado, desplazado de cualquier modo o, si se quiere, procura desplazar 230 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales aquella conducta que impide el goce del derecho reconocido en la constitución, en un tratado internacional o en la ley vigente. El amparo, el habeas corpus, el habeas data, entre otros, son garantías que la reforma de 1994 les ha reconocido jerarquía constitucional. El recurso extraordinario también es una garantía; la cual se vincula al debido proceso y la supremacía constitucional. Legalmente, ha tenido reconocimiento en la ley 48. Nuestra Constitución, nos dice BIDART CAMPOS, se encuadra parcialmente en el tipo tradicional-historicista: primero por la génesis que le sirvieron de trayectoria previa; segundo por el modo peculiar como se ejerció el poder constituyente que le dio origen y eficacia y tercero, por los contenidos que ingresaron a ella a raíz de su precedencia histórica en el medio social de nuestra comunidad o proveniente del mismo medio. Aparecen en el contexto de nuestra Constitución Nacional, aspectos mesológicos, ideológicos y pactos pre-existentes que constituyeron el andamiaje y estructura de la futura Constitución y en él, el reconocimiento de los derechos. Cuando decimos “mesológico”, nos estamos refiriendo a la ciencia que estudia las relaciones e influencias recíprocas que unen los seres a los medios en los cuales están inmergidos; es decir, en relación con los problemas sociales, y, por concomitancia –coincidencia– jurídicos, económicos, demográficos. Los derechos que la constitución originaria reconoce e incorpora son propio del estado de situación de todas las fuerzas que confluyeron en ese momento histórico. La fuerza mesológica, en consecuencia, parte de la premisa de la existencia de provincias históricamente anteriores al Estado Federal; el pueblo de esas provincias serán nuestro constituyente originario en 1853/60. El propio BIDART CAMPOS indica que Buenos Aires cumple un rol de unificación dentro de las catorce provincias originariamente constituidas, no por su actitud política, ni su pretensiones, ni a la ideología de sus élites sino a su contorno geográfico que contiene su situación territorial: “El vasto territorio de las catorce provincias parece deslizarse como por un plano inclinado hacia la ciudad rioplatense, que proporciona un vínculo físico de integración y absorbe los factores de disgregación, sin eclipsar el pluralismo localista y provinciano del interior”. Los ámbitos territoriales que no alcancen a recibir la fuerza mesológica porteña, formarán Estados independientes –Paraguay, Bolivia, Uruguay– y postergarán algunos de los derechos que nuestra constitución incorpora en esa etapa. Las provincias no reconocerán otra legitimidad histórica y jurídica que la emanada de su propio consentimiento y participación y no hallarán otro procedimiento para asegurar el concurso colectivo que el de los pactos. Para que los pactos y Buenos Aires compongan la organización constitucional en 1853/60, es preciso una segunda fuerza de integración que es de carácter ideológico que propende a la conciliación y al compromiso. 231 Ricardo Alejandro Terrile “La idea de libertad, de democracia, de federalismo, de justicia, de bien común, de teísmo, no son patrimonio exclusivo de nuestra Constitución ni oriunda de ella. Pero cuando la Constitución las recoge, lo hace con la versión empírica obtenida de nuestra tradición, de nuestro estilo, de nuestra concepción del hombre y del mundo, de nuestra cosmovisión política; en una palabra: de nuestra realidad social” (BIDART CAMPOS). Es interesante analizar los aspectos sociológicos en la composición de los convencionales que en el marco de una económica cuasi feudal a la que no había llegado la influencia del proceso de la revolución industrial, se impone el dictado de una constitución liberal con derechos consagrados por los países más avanzados en materia de libertades individuales. La Constitución de 1853/1860 se estructura sobre la base de un contenido histórico en la que tiene en cuenta fuentes foráneas y autóctonas y frente a la cual, enunciativamente, podemos mencionar: 1. El federalismo, que pese a recoger en su estructura la ejemplaridad del modelo de los Estados Unidos, fue adoptado por singulares razones históricas en nuestra comunidad; 2. La división de poderes, que adquirió fisonomía propia en la finalidad de impedir el desborde del Poder Ejecutivo prohibiendo la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público (art. 29 CN), de ejercer funciones judiciales (art. 95 CN) y de aplicar penas, aún durante el estado de sitio (art. 23 CN); 3. La masa de competencias al gobierno federal, desde 1820 y hasta 1852, explica las bases de surgimiento de la federación y de las competencias de su gobierno, desde la época en que las provincias carecían de autoridad común y de composición unitaria; 4. La alusión a la moral pública que la Constitución reconoce en su artículo 19, injertas valoraciones éticas y hasta religiosas que tienen fundamento en la idiosincrasia cultural. 232 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales La Supremacia Constitucional 26. Análisis “Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a confirmarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859”. Para los convencionales de 1853 y en el marco ideológico del constitucionalismo liberal, la constitución es la norma suprema en razón del concepto “soberanía” que se asimilaba a independencia y autodeterminación. El texto constitucional formaba parte del acuerdo convencional en la que los representantes de las provincias, preexistentes a la nación, a la par que concurrían a trazar una convención que acordara pautas de convivencia vinculados a la delegación de facultades con el adecuado control de la división de poderes, se sometían voluntariamente a su imperio condicionando toda la legislación autónoma que las provincias dictaran dentro de la organización federal e incluso le delegaban a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales inferiores federales, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la nación. El artículo 31 de la Constitución Nacional, texto transcripto precedentemente, no requería mayores dificultades interpretativas desde el punto de vista literal: al parecer, la constitución, las leyes y los tratados con las potencias extranjeras constituyen la ley suprema de la nación; es decir, que el tríptico se antepone ante constituciones provinciales, leyes provinciales, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, decisiones del consejo superior universitario, etc. La supremacía importa que ninguna de las disposiciones subordinadas pueden alterar, lesionar de cualquier modo o contradecir la normativa constitucional, las leyes federales o los tratados con las potencias extranjeras. Sin embargo, cuando leyes y tratados contradecían la constitución o existía interferencia entre las primeras, era indispensable resolver la jerarquía del tríptico. El análisis comienza con la interferencia que podría eventualmente ocurrir entre constitución y leyes federales y la solución es favorable al texto constitucional dado que el propio artículo 31 dispone que la constitución impera sobre las leyes en tanto y en cuanto éstas se sancionaban en consecuencia del texto constitucional. 233 Ricardo Alejandro Terrile Si ello no fuera suficiente, su artículo 28 determina que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos –se refiere a los 27 artículos que lo preceden en el texto constitucional–, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Resta analizar el orden jerárquico entre constitución y tratados habida cuenta que el artículo 31 literalmente interpretado, no resuelve la cuestión. Históricamente la Corte Suprema resolvió el orden jerárquico tomando como referencia el artículo 27 de la constitución nacional que expresamente dispone que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución. La circunstancia de conformar a los tratados con las potencias extranjeras con los principios del derecho público establecidos en el texto constitucional delimitaba la subordinación de estos al texto constitucional. De esta manera, el articulo 31 definía la supremacía de la constitución sobre leyes y tratados. Sin embargo, podía presentarse la contradicción o interferencia entre leyes y tratados y a tal efecto las disposiciones precedentes no colaboraban con la determinación del orden jerárquico entre ellas. En el caso “S.A. MARTIN Y CÍA LTDA. c/ NACIÓN ARGENTINA” (Fallos: 257:99) se asimilo la naturaleza del tratado al de la ley y en razón de ello se resolvió que “la ley posterior deroga la anterior“. El caso citado, es uno de los fallos más controvertidos dado que, equivocadamente, otorga la misma naturaleza jurídica a dos disposiciones que no guardan relación entre sí habida cuenta que la ley es una decisión unilateral del país que lo sanciona y el tratado es un acuerdo bilateral o multilateral con un conjunto de países soberanos a los cuales adherimos o no; o en su caso, si adherimos, podemos formular reservas pero no cabe, de ningún modo concluir que una ley del congreso pueda derogar un tratado internacional. Los tratados internacionales conllevan en su texto los procedimientos de su denuncia –derogación– a los cuales se obliga cumplir el país soberano que aprobó y ratifico aquella disposición. La CSJN recepta la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas según las cuales los tratados y las leyes se encuentran en igualdad jerárquica, y por lo tanto, “no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno” y que “rige respecto de ambas normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores”. Pero curiosamente, para justificar el pobre papel que confiere al Derecho internacional convencional, la Corte invoca –justamente– el Derecho internacional, diciendo que el mismo remite al Derecho interno la tarea de organizar las relaciones entre ambos sistemas. Asimismo, no es correcto expresar que una ley “deroga” a un tratado, lo que en realidad ocurre es que la ley provoca el incumplimiento del tratado, y ese incumplimiento genera responsabilidad internacional. 234 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Lo cierto es que, el fallo mencionado marco un criterio interpretativo frente al cual los tribunales inferiores se limitaron a cumplir. En “MERCK QUÍMICA ARGENTINA” se introdujo una excepción de claro contenido coyuntural y de política internacional delatando la complicidad entre la CSJN y el gobierno que declaro la guerra a Alemania, “inventando“ la distinción entre “tiempos de guerra” y “tiempos de paz”. Efectivamente: cuando concluía la segunda guerra mundial y los resultados eran previsibles a favor de los países aliados, nuestro país declara la guerra a Alemania y como consecuencia de ello, invocando la convención de Ginebra, dispone la confiscación del patrimonio del enemigo. “MERCK QUÍMICA ARGENTINA” era una empresa alemana con filial en nuestro país. Sus abogados interpusieron recursos de inconstitucionalidad tendientes a que se deje sin efecto la confiscación expresamente prohibida en el artículo 17 de la constitución nacional. Nuestra CSJN introduce la teoría “monista” y “dualista”. La primera implica que un tratado internacional una vez aprobado por el congreso y ratificado por el poder ejecutivo, se incorpora al derecho interno y adquiere inmediata vigencia. Para los defensores de la teoría “dualista”, una norma contenida en un tratado internacional tiene carácter programático y necesita de una ley federal que la incorpore al derecho interno; es decir, interpretan y de allí su nombre, que existen dos tiempos: el primero que es el procedimiento propio para la aprobación y ratificación de un tratado internacional y el segundo que impone al legislador, la sanción de una norma que reglamente el texto constitucional para incorporarlo al derecho interno. En este fallo, la CSJN dedujo que cabía distinguir entre tiempos de paz y tiempos de guerra; frente a la primera situación, nuestro país adoptaba la postura dualista interpretando a tal efecto la vigencia del artículo 27 de la Constitución Nacional; en cambio, en periodos de guerra y la coyuntura así lo definía, es imprescindible adoptar la postura monista y en tal sentido la convención de Ginebra devenía operativa y aplicable como derecho vigente admitiendo la confiscación únicamente en tiempos de guerra, situación que no había sido prevista por los convencionales históricos. En el caso, se sostuvo que los poderes de guerra del presidente “son forzosamente anteriores y, llegado el caso, aun mismo superiores a la propia Constitución”. Incluso llego a afirmar que, en tiempo de paz, ningún tratado podía contradecir a la Constitución, es decir pues, que (en ese caso) la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría “dualista” de la cual se aparta en caso de guerra, hipótesis que –según la Corte– no estaba prevista en el artículo 27 de la Constitución Nacional. El fallo convalidó una confiscación de bienes expresamente prohibida por la Constitución en aras de una supuesta exigencia internacional. Dicha postura se mantuvo hasta 1992. Durante todo ese periodo posterior a la segunda guerra mundial la interpretación fue dualista en tanto y en cuanto nuestro país no tuvo conflicto bélico e incluso en la llamada “Guerra de Malvinas” no hubo declaración formal de guerra. Es más, en dicha coyuntura, en el continente estaba vigente el estado de sitio, situación de excepción que no se extendió a las islas Malvinas por decisión del gobierno de facto. 235 Ricardo Alejandro Terrile En el fallo “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” (Fallos 315:1492) la Corte suprema introduce un profundo cambio en el alcance interpretativo al decidir la primacía de los tratados por sobre las leyes federales en tiempos de paz, incorporando el monismo. EKMEKDJIAN mortificado por una manifestación vertida en un reportaje al escritor Dalmiro Saenz en el programa de Gerardo Sofovich, en la que cuestionaba a la virgen María, impulsa la acción de replica que se encontraba tutelada en el artículo 14 del pacto de San José de Costa Rica. Unos años antes, el mismo actor había impulsado una medida similar contra el periodista Neustad por manifestaciones del ex presidente Frondizi, que juzgo lesivas para sus convicciones democráticas, sin éxito, dado que, la CSJN interpreto la improcedencia de la acción de réplica en tanto y en cuanto el legislador había omitido la reglamentación del mencionado artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica, adhiriendo a la postura dualista. Como hemos expuesto anteriormente, la CSJN en el fallo “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” adopta una decisión que constituye un profundo cambio en los criterios interpretativos de nuestro superior tribunal al solicitar a la Corte IDH interprete en su carácter de autoridad de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica, la naturaleza operativa o programática del mencionado artículo 14. El Tribunal supra-nacional interpreta que es operativo y que cabe su aplicación al derecho interno generando responsabilidades internacionales su eventual incumplimiento. El fallo implicó asumir que en materia de derechos humanos nuestra CSJN delego la condición de interprete final en la Corte IDH ; simultáneamente invocó y utilizó como fundamento la convención de Viena, tratado que había omitido en el primer caso, particularmente su artículo 27 que dispone que no cabe oponer a una norma contenida en un tratado internacional, su derecho interno. El fallo, significó un giro copernicano en lo atinente a la jerarquía normativa, por cuanto reconoció que los tratados se encuentran por encima de la ley. Lo más interesante es que para producir ese giro, utilizó dos tipos de argumentos: a) del Derecho constitucional; b) del Derecho internacional. a) MANILLI, sostiene que “la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso, violenta la distribución de competencias impuesta por la misma –la Constitución Nacional– porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo […] sobre atribuciones del Poder Ejecutivo […] que es quien conduce exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores…”. Critica el párrafo trascripto diciendo: “en primer lugar, aun aplicando el criterio anterior (es decir, el que se extraía del fallo “Martín y Cía.”) no es exacto afirmar, como expusimos más arriba, que la ley, “derogaba” el tratado, puesto que un tratado no se deroga: o bien se da por terminado, o bien se denuncia, o bien directamente se incumple: lo que generaba el criterio anterior era lisa y llanamente una violación del tratado por la ley posterior contraria al mismo, pero no su derogación..”. (Manilli, Pablo. La Constitución Nacional comentada y concordada. Tomo I). 236 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales b) Como argumentos emanados del Derecho internacional para fundar el cambio de criterio en cuanto a la jerarquía de los tratados de Derecho interno, invocó el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entendiendo que el mismo “confiere primacía al Derecho internacional convencional sobre el Derecho interno”. La trascendencia de la decisión de fondo –asignar primacía al Derecho internacional sobre el interno– es relevante, dejando de lado ciento treinta años de vacilaciones en lo atinente a la relación entre los tratados y las leyes. El principio de supremacía constitucional ha sido extraído por la doctrina de las normas constitucionales que establecen su superioridad jerárquica respecto de las leyes (art. 28), de los tratados (art. 27) y del Derecho local (art. 31). Tomando en cuenta el método literal de interpretación, el texto del artículo 27 de la Constitución Nacional no dice exactamente que la Constitución está por encima de los tratados internacionales en vigor: ordena que el gobierno federal debe afianzar relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados. Seguidamente, que dichos tratados “estén” en conformidad con los principios de Derecho Público contenidos en la Constitución. –Ahora bien: ¿Cuales son los principios del derecho público contenidos en la Constitución? Interpreto que los mismos no son los de 1853 sino los actuales y ello modifica sustancialmente la interpretación conservadora que algunos sectores insisten en realizar ignorando que el mundo a cambiado. También debemos destacar que esta norma constitucional solo se refiere a los tratados internacionales (artículo 27), pero no a todo el Derecho internacional, con lo cual la costumbre y los principios generales de Derecho no están sometidos a esa regla. “Ello es evidente, nos dice MANILI, toda vez que ninguna de esas fuentes está subordinada a un proceso previo de aceptación por los órganos del Estado, ni de correspondencia con normas del Derecho interno. Por ejemplo: una de las normas básicas del Derecho internacional consuetudinario contemporáneo es la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, sobre la cual existe consenso acerca de que se trata de una norma imperativa, que no puede ser dejada de lado por la voluntad de los estados (“Ius Cogens”). En virtud de dicha norma, toda referencia a la guerra o a los poderes de guerra en una Constitución se transforma en letra muerta, por cuanto el recurso de la guerra es un ilícito internacional”. En el caso “CABRERA, WASHINGTON c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE” el 5 de diciembre de 1983, que nosotros hemos analizado en “El Estado Constitucional y Convencional de Derecho”, la CSJN declaró la inconstitucionalidad de una norma contenida en un tratado. El Acuerdo celebrado entre nuestro país y la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande establece en su artículo 4 la inmunidad de jurisdicción de ésta contra todo procedimiento judicial o administrativo, salvo renuncia expresa a dicha inmunidad. El voto de la mayoría entendió que dicha norma 237 Ricardo Alejandro Terrile violentaba los principios constitucionales y declaró la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado. Es decir, que no tachó de inconstitucional el tratado en sí, sino a la ley que lo aprobó, en una evidente demostración de dualismo doctrinario: no se aplica la faceta de Derecho interno del tratado –ley aprobatoria–, pero no se afecta la internacional. El voto minoritario, también se expidió por la no aplicación del artículo 4 del Acuerdo pero, invocando normas internacionales de Derechos Humanos contenidas en la Declaración universal y en la Americana, y en los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de San José de Costa Rica; declaró la nulidad “en la propia esfera del Derecho internacional” de la clausula de referencia por privar a los particulares del derecho de acceso a la jurisdicción. Es de destacar que la Corte consideró a dichas normas de derechos humanos como imperativas de Derecho internacional general (es decir, “Ius Cogens”) conforme al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y que, en consecuencia, viciaban el objeto de aquellos tratados que se le opusieran. En “FIBRACA CONSTRUCTORA S.A.C c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE”, de 1993, la Corte ratificó lo sostenido en el fallo anteriormente analizado, pero con dos novedades: a) Despeja toda duda acerca de si lo decidido en el fallo antes referido era extensible o no a materias ajenas a los Derechos Humanos. b) Introduce una interpretación armonizante del artículo 27 de la Convención de Viena con el artículo 27 de la Constitución Nacional –“una vez resguardados los principios de Derecho público constitucionales (se debe) asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”–. Es decir, la tajante afirmación emitida en aquel fallo en cuanto a que el artículo 27 de la Convención establecía la primacía del Derecho convencional internacional sobre el Derecho interno, es ahora mitigada a la luz de la norma constitucional que prevé que los tratados deben estar de conformidad con los principios del Derecho público de la Constitución, habiendo llegado a la siguiente conclusión: una vez asegurados los principios de Derecho público constitucionales se debe asignar primacía al tratado sobre toda norma interna contraria. Hicimos referencia a los cambios del derecho público que no son otros que grandes modificaciones en el derecho internacional. MANILI, en la obra colectiva que dirigió con el DR. SABSAY “La Constitución Nacional Comentada” y de la que transcribimos algunos conceptos interpretativos, expone con un gran poder de síntesis, una interesante reflexión que colabora con nuestra tesis: a. En 1853, los tratados internacionales eran una expresión minoritaria de la voluntad del Estado, y la mayoría de las normas internacionales eran consuetudinarias. b. De los pocos tratados que se firmaban, la enorme mayoría eran bilaterales y celebrados para solucionar problemas concretos de las relaciones internacionales (armisticios, límites, intercambio comercial). 238 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales c. No existían, por lo tanto, lo que actualmente conocemos como “tratados-ley”, es decir, aquellos que no prevén ventajas o concesiones recíprocas entre las partes, sino que contienen normas genéricas aplicables a un número indeterminado de circunstancias no previstas a priori. Dentro de éstos se destacan los tratados que codifican las normas aplicables a determinadas materias, como por ejemplo, el Derecho del mar, el Derecho de los Tratados, etcétera. d. No existían los organismos internacionales, ni siquiera en sus manifestaciones larvarias ya que los primeros datan de la segunda mitad de la década de 1860, y eran específicos (las llamadas “uniones administrativas”, como la Unión Internacional de Pesas y Medidas, la Unión Postal Universal, etcétera) y sujetos a la regla de la unanimidad (con lo cual el organismo no tenía voluntad propia, sino que expresaban simplemente la suma de las voluntades de los miembros). e. No se habían presentado los dos fenómenos que revolucionaron el Derecho internacional y su relación con el interno en la segunda mitad del siglo XX: el Derecho comunitario y la protección internacional de derechos humanos. f. Las conclusiones son interesantes en tanto y en cuanto nos permite verificar la evolución de los “principios de derecho público” y la conclusión que los mismos no pueden ser utilizados en el presente, con el mismo alcance histórico que lo adoptaron los convencionales de 1853/60. Con la reforma de 1994, el proceso interpretativo y evolutivo sobre los alcances de la supremacía constitucional, se modifica sustancialmente. Algunos avances la CSJN adoptó en el caso “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH “. El artículo 75 inciso 22 de la CN establece en su primer párrafo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. En consecuencia, la relación jerárquica existente entre leyes y tratados ha quedado zanjada, conforme se expuso en nuestro texto “La Soberanía y el Ius Cogens”, obra ya citada. SABSAY ha expresado que “este nuevo precepto contemplado en la primera parte del mencionado inciso completa la redacción del artículo 31, de modo que hoy dentro del orden de prelación del bloque de constitucionalidad federal, los tratados deben ser intercalados entre la Constitución y las leyes“.(El bloque de constitucionalidad federal y el control de convencionalidad. Diario La Ley. 2013 . Tomo B). Una doctrina mayoritaria señala que dichos tratados pueden ser denunciados aún con la jerarquía constitucional reconocida por los procedimientos que dichos tratados disponen. No comparto esa postura. Interpreto que cuando un derecho humano es reconocido no cabe ni corresponde su derogación o denuncia por la propia naturaleza y alcance que tiene el reconocimiento. Existe un “principio de irreversibilidad de los derechos humanos” por la que su reconocimiento adquiere el carácter de contenido pétreo. Lo atípico e interesante que tiene la solución del convencional es que no cierra la lista de declaraciones y tratados a los consignados en la citada norma sino que es posible lograr que otros tratados de derechos humanos adquieran jerarquía constitucional. 239 Ricardo Alejandro Terrile El constituyente estableció que una vez que el tratado ha sido aprobado por el Congreso, deberá ser sometido a una nueva votación en la cual será necesario el “voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Es así como otros tres instrumentos internacionales han adquirido jerarquía constitucional luego de la reforma: en 1997, el tratado sobre desaparición forzada de personas; en 2004, el tratado sobre imprescriptibilidad de crímenes aberrantes y de lesa humanidad y en el 2014, la Convención sobre Incapacidad, que se han sumado a la lista del inciso 22 del artículo 75. Los convencionales ensayaron una nueva escala de supremacía en la Constitución reformada: 1º.- En el vértice superior de la pirámide jurídica “kelseniana”, la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos enumerados en el inciso 22 del artículo 75 y los que en lo sucesivo se incorporen de conformidad con el procedimiento especial que a esos efectos prevé la mencionada cláusula “en sus condiciones de vigencia”. El convencional se limitó a trazar esa frase y la doctrina interpretó, en un primer momento que “en sus condiciones de vigencia” era con las reservas que el Estado argentino había efectuado en oportunidad de la aprobación por el Congreso de la Nación. Sin embargo, la CSJN en el caso “GIROLDI”, afirmó que la frase debe ser interpretada “tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. De esta manera, nuestra CSJN, profundiza el control de convencionalidad al reconocer no sólo la prevalencia de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica sobre el derecho interno, sino también el alcance de la interpretación dada por la Corte, que es su autoridad jurisdiccional, en los casos en los que ella se pronuncia; 2º.- Los tratados y concordatos en general del inciso 22, 1ª parte del art. 75, como así también los convenios de integración y las normas que en su consecuencia se dicten, con el alcance que la jurisprudencia establezca para esta última; 3º.- La legislación nacional; 4º.- Las Constituciones provinciales, los convenios internacionales celebrados por las provincias y las leyes provinciales. La doctrina no es unívoca con respecto a la interpretación efectuada por la CSJN. ROSATTI, publicó en el suplemento “Constitucional” de La Ley, del 13 de Febrero de 2012: “El llamado ‘Control de Convencionalidad y el Control de Constitucionalidad en la Argentina’ en la que manifiesta que la pretensión de un control de convencionalidad alimentado por sus propias fuentes –normativas e interpretativas– que subordine apriorísticamente toda otra fuente normativa e interpretativa nacional, es inconstitucional por violación de los artículos 27, 30, 31, 75 inc.22 y 118 de la C.N. 240 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El control de convencionalidad es un control de compatibilidad, realizado en sede judicial nacional, entre el texto de una norma nacional, provincial o local, su interpretación o un acto u omisión de autoridad pública o de los particulares –por un lado– con relación al texto de un tratado internacional y/o la interpretación judicial o consultiva de ese texto, realizado por una autoridad internacional competente para hacerlo –por el otro–. ¿Existe obligación judicial de realizar el control de convencionalidad por parte de los jueces del país? ¿Dicho control, es paralelo al control de constitucionalidad o se integra a éste? ¿La interpretación convencional realizada por el órgano internacional competente obliga a los Tribunales Nacionales? ¿Obliga cuando es practicada en el marco de un proceso controversial o también cuando es consultiva? ¿Sólo en la parte resoluta o también en la considerativa?”. ROSATTI (obra citada) cuando refiere a la inserción de los Tratados Internacionales en el orden jurídico argentino, parte de asegurar el principio de supremacía del artículo 31 de la C.N. y el hecho que la reforma constitucional de 1994 vino a resolver un problema recurrente desde la sanción misma de aquel artículo: el status jurídico de los Tratados Internacionales: “La reforma, sin alterar el texto del artículo 31 (pues no estaba habilitada para hacerlo) determinó la jerarquía supralegal de todos los Tratados Internacionales y los tipificó en base a la materia objeto de regulación”. Frente a ello, ROSATTI sostiene que las categorías constitucionales de los Tratados son las siguientes: Tratados sobre Derechos Humanos (artículo 75 inc.22, 2º y 3º párrafo); Tratados de Integración (artículo 75 inc.24); Tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con organizaciones internacionales (artículo 75 inc. 22, 1º párrafo); Concordatos con la Santa Sede (artículo 75 inc. 22, 1º párrafo); Convenios celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional (artículo 124). Uno de los temas donde la propia CSJN. ha mutado en su interpretación, refiere al alcance de la frase “en las condiciones de su vigencia”. Inmediatamente después de la reforma constitucional de 1994, la doctrina de los convencionales y las decisiones del propio Tribunal, interpretaron que la citada frase refería a las reservas con las que el Congreso Nacional aprobaba el Tratado Internacional en consideración. 241 Ricardo Alejandro Terrile La expresión “en las condiciones de su vigencia”, según ROSATTI, nunca supuso un acondicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional, sino todo lo contrario. La CSJN, en su nueva integración, comenzó a postular en decisiones ligadas al análisis de la responsabilidad frente a los delitos de lesa humanidad, que la frase mencionada en realidad debía entenderse conforme a la interpretación que el propio Tribunal Internacional efectuaba en sus sentencias; de tal modo que “en las condiciones de su vigencia” implicaba “en las condiciones en que el Tribunal Supranacional competente interpretaba el alcance de la norma convencional”. Por su parte VANOSSI, en un reciente trabajo, ensaya otro criterio vinculado a la primacía: 1) “la norma suprema, la que esta en la cumbre de la pirámide jurídica, en cuanto a derechos individuales, es la primera parte de la constitución: los artículos 1/43 inclusive. Al respecto, no esta claro cual es la “primera parte” del texto constitucional, dado que cuando se reformó la ley suprema, esa primera parte comprendía sólo los actuales artículos 1/35. El mismo constituyente reformador el que agregó un capitulo segundo a esa primera parte, los actuales artículos 36 a 43. El tema se ha debatido pero nos inclinamos por la opinión que incluye tanto el primero como el segundo capitulo de la primera parte. Efectuada la aclaración, toda la primera parte es la norma suprema. Ello surge, no sólo del artículo 31 sino del 27 y del 75 inciso 22, todos de la CN”; 2) “En segundo lugar, se encuentran los derechos reconocidos en los tratados y convenciones sobre derechos humanos mencionados en el artículo 75 inciso 22, y los que se incorporen en el futuro. Están subordinados a la primera parte de la constitución; toda vez que el citado inciso dispone que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos”; 3) “En tercer término, deben ubicarse los derechos individuales que no se encuentran en la primera sino en la segunda parte del texto constitucional. Así, “los derechos de los pueblos indígenas”(artículo 75 inciso 17); “de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (artículo 75 inciso 23)”; 4) “En cuarto término, están los derechos que surgen de los tratados comunes y los concordatos del artículo 75 inciso 22 primer párrafo”. 5) “En quinto lugar, los derechos individuales reconocidos en las normas emanadas de los órganos supranacionales creados por tratados de integración(artículo 75 inciso 24)”; 6) “En sexto lugar, los derechos reconocidos en las leyes que dicte el Congreso de la Nación (artículos 28,31 y 75 inciso 22 de la Constitución)”; 242 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Sin perjuicio del orden expuesto anteriormente, existen dos reglas que, en caso de dudas sobre la jerarquía de los derechos individuales, deben ser permanentemente aplicadas: La primera hace referencia al principio Pro Homine, es decir, que frente a los conflictos que puedan surgir entre estas normas, en materia de derechos individuales, debe prevalecer la que más favorezca a los derechos de las personas; La segunda fue expuesta por la CSJN en el año 1995 en el caso “GIROLDI”: “La jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, y ello porque el Estado argentino reconoció la competencia de esa Corte para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la convención americana..” Las reformas introducidas en 1994 al artículo 75, inciso 22 de la Constitución, tuvieron dos efectos: a. La consagración expresa del principio según el cual los tratados y convenciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (párrafo 1°); b. La conformación del bloque de constitucionalidad federal en el Derecho argentino, integrado por la Constitución Nacional, los once instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y los que el Congreso eleve con posterioridad. El fenómeno al que denominaremos “bloque de constitucionalidad” consiste en que, además de la Carta Magna, hay otros cuerpos normativos que no están dentro de ella, pero que comparten el primer escalón en la pirámide jurídica argentina, y sirven de parámetro del control de constitucionalidad de las normas inferiores. –En consecuencia, el “problema” que debemos analizar es el siguiente: ¿se ve alterado el principio de supremacía constitucional con la conformación del bloque? El constituyente de 1994 al conformar el bloque de constitucionalidad generó el siguiente fenómeno: la propia Constitución ha invitado a otros instrumentos jurídicos a que ocupen junto con ella el mismo escalón (el primero) dentro del sistema jurídico argentino. Los tres tipos de normas (Constitución, tratados y leyes) son superiores a los ordenes jurídicos locales (es decir, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), ya que la referencia conjunta a la Constitución, leyes y tratados se formula, en nuestra opinión, al solo efecto de ponerlos por encima del Derecho local. La única prelación que cabe inferir de la norma es entre la Constitución y las leyes, en cuanto éstas deben ser dictadas “en su consecuencia”. La Constitución argentina con la reforma de 1994 crea un bloque nacional, formado por esos tres tipos de normas, y los coloca por encima del bloque local, compuesto por las constituciones, leyes, decretos y demás normas provinciales, las leyes y decretos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las ordenanzas y decretos municipales. La 243 Ricardo Alejandro Terrile existencia de esos dos bloques es, creemos, el objetivo que persiguió el constituyente al incluir esta norma, pero ello no impide que, por aplicación de otras normas de la Constitución, se pueda distinguir una prelación dentro de ese bloque nacional. El objetivo de esos bloques es el de mantener la unidad de los Estados federados o provincias, a través de la supremacía de todo el Derecho nacional, y no solo de la Constitución. En otras palabras, las provincias han delegado en los poderes del gobierno federal la facultad de celebrar tratados con potencias extranjeras (artículo 27) y de dictar las leyes de fondo sean estas federales o de derecho común (artículo 75, inciso 12) y, por lo tanto, deben sujetarse a las normas que –en ejercicio de esos poderes– emanen de los órganos federales. También acude el argumento de la interpretación literal en apoyo de nuestra postura, dado que la norma reza que el trinomio: Constitución, leyes y tratados son la ley suprema, es decir, que asigna ese carácter supremo a los tres tipos de norma y no solamente a la Constitución. Resta mencionar el criterio que ha adoptado nuestra CSJN y la CorteIDH en diversos fallos en torno a la operatividad de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales. En Septiembre de 1992, en autos “SERVINI DE CUBRÍA c/ BORENSZTEIN”, el ministro Petracchi sostuvo: “los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica son operativos con base en la presunción de operatividad que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormente cuando su formulación y contenido excluyen la naturaleza “nítidamente programática” que podría hacer ceder la presunción indicada”. En los casos “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “LARIZ IRIONDO”, “PRIEBKE”, “VIDELA”, “MAZZEO” y últimamente en “GELMAN” –éste último resuelto por la Corte IDH– se dispuso la operatividad de los contenidos de los tratados de derechos humanos y con dicha interpretación, la innegable vigencia de sus disposiciones en nuestro derecho interno sin necesidad de acudir al dualismo. MANILI, autor que hemos citado en el presente capitulo, sostiene en cambio, que “en lo atiente a la operatividad o programaticidad de las normas contenidas en los tratados, no existe diferencia alguna con lo que ocurre con las normas de Derecho interno. No podemos sostener que todas las normas de los tratados sean operativas ni que todas sean programáticas. Y esa cuestión no tiene nada que ver con la postura –monista o dualista, con primacía del Derecho internacional o del Derecho interno– que el intérprete elija. El problema tiene la misma solución que cuando estamos frente a una norma de Derecho interno: ya sea una norma constitucional que precisa una ley que la operativice, o una norma legal que requiere un decreto que la reglamente”. El tema lo he desarrollado en varios textos a los cuales me remito “La Supremacia y el Ius Cogens”; “ La Soberanía y el Ius Cogens”, “El Estado Constitucional y Convencional de Derecho” 244 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Estado Constitucional y Convencional de Derecho 27. Control de Convencionalidad Existe un proceso que describe el tránsito de la supremacía de la Constitución política a la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. REY CANTOR manifiesta que “la primera etapa del constitucionalismo presenta un esquema en la cual la Constitución es la norma de superior jerarquía a la que está subordinado el orden jurídico infraconstitucional de un Estado, siendo el Tribunal o Corte Constitucional –para nosotros la Corte Suprema– el máximo intérprete de la Constitución. Cuando el control de constitucionalidad de las leyes se activa ante la jurisdicción constitucional, con el objeto de restablecer la supremacía de la Constitución, en el evento de que la ley viole la Constitución, se efectúa un examen de confrontación normativo de la ley frente a la Constitución”. (Rey Cantor, Ernesto. 2008. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa, México. p. XLVI, citado por SABSAY en obra citada). Dicho control de constitucionalidad “clásico” en la que el poder judicial procede a la adecuación de las normas inferiores a lo que establecen las superiores, sufre una profunda transformación “a partir del momento –siguiendo a Rey Cantor– en que el Estado parte en un tratado o convención internacional de derechos humanos –por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos– adquiere obligaciones internacionales objetivas “erga omnes” y se obliga a respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio y de “adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos” (artículos 1.1 y 2º), esto es, de legislar de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. La internacionalización de los derechos humanos, el reconocimiento a la jurisdicción supranacional de tribunales internacionales de derechos humanos y la consigna que no cabe ni corresponde que exista impunidad en ningún lugar del mundo para un responsable de haber cometido delito de lesa humanidad, erosiona el principio de supremacía de la Constitución en tanto se oponga a aquellos principios. El concepto tradicional de “soberanía” sobre la cual edificamos sus alcances y motivamos nuestros estudios de derecho hace algunos años se ha transformado. Cada vez más, como consecuencia de la globalización en las comunicaciones y los vínculos económicos, el derecho comienza a trazar un marco normativo supranacional donde el derecho internacional privado no es suficiente para su regulación y la delegación de competencia y jurisdicción comienzan a tener principios tutelares en las convenciones internacionales. Comenzamos a hablar del “Derecho Constitucional Internacional”. Lo paradójico de lo expuesto, es que las transformaciones no la llevan a cabo nuestros legisladores ni representantes electos por los ciudadanos de cada país sino por funcionarios de organismos internacionales o jueces de tribunales internacionales designados arbitrariamente por los Estados en base a los antecedentes académicos, políticos y/o idoneidad jurídica. Representantes de los Estados Miembros designados y no 245 Ricardo Alejandro Terrile electos, elaboran los convenios internacionales, convienen y concilian sus respectivos contenidos y definen por delegación de sus Estados, lo que en definitiva se vota en las Asambleas y se propone a la comunidad internacional y una Corte Judicial formada como miembros consensuados entre los Estados Partes, interpretan el contenido. Nuestra CSJN, en definitiva, ha reconocido conforme lo analizamos más adelante, que los fallos de la CorteIDH son vinculantes para nuestro país y el control de convencionalidad se impone tanto a jueces como a funcionarios de todas los órganos de poder. Mientras los integrantes, de la CSJN, han sido designados por el Presidente de la República y pasado por el tamiz del Senado, quien ha prestado su acuerdo en su condición de órgano legislativo conformado por los representantes del pueblo de las provincias, previo cumplimiento de los requisitos impuestos por el decreto 222/03, los miembros de la Corte IDH, no cumplen los mismos imperativos y son designados arbitrariamente por los Estados, siendo absolutamente desconocidos por la voluntad popular de esos Estados. Nos debatimos en suma, en la necesidad de construir un amplio edificio jurídico que regule los derechos humanos dentro de los Estados; de tratados internacionales que éstos se obligan a cumplir y a hacer cumplir a través de la elaboración de medidas legislativas, ejecutivas o judiciales, pues todos los órganos del gobierno están obligados de igual manera a contribuir en que se respete ese orden supranacional que aseguren el cumplimiento de las convenciones internacionales, como así también, a remover todos los obstáculos que se opongan a ello y por el otro lado, asumimos, al menos en la presente etapa, que sus decisiones provienen de juristas propuestos por algunos Estados fundados en conceptos subjetivos. El control de convencionalidad, requiere dos instancias: a) La primera, difusa. La ejecutan todos los funcionarios de cada uno de los poderes y jueces de cualquier instancia, verificando la armonía de la normativa debatida en el “caso” en relación a la constitución y las convenciones internacionales. La jurisdicción nacional, al interpretar las normas locales, debe velar poniendo todo su empeño para que ellas se adecuen a lo que contemplan los tratados. Así se evitará lo máximo posible que se susciten juicios ante la jurisdicción internacional. b) La segunda, concentrada: Cuando queden cuestiones pendientes de “anticonvencionalidad”, este control deberá ser ejercitado por el órgano supranacional. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye, para nuestra Corte, una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos (CSJN, Fallos 328:2056). De esta manera, nuestro Máximo Tribunal ha dejado de ser supremo en relación con la aplicación de la normativa sobre derechos humanos contenida en dicha convención. 246 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Efectivamente: En el año 2006, en “MAZZEO” que juzga la comisión de delitos de lesa humanidad, nuestra CSJN hace propia una afirmación contundente de la CorteIDH al expresar: “Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso ‘ALMONACID’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”. En 2008 en el caso “GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO Y MUSA, MARÍA LAURA s/ CAUSA Nº 7537” (CSJN, Fallos 331:2691), la Corte Suprema expresamente reconoce la voz “control de convencionalidad” al establecer que “la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al interés superior de aquél, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, siendo función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio”. (del voto del Dr. Enrique Santiago PETRACCHI). La Corte IDH, por su parte, desde hace varios años, viene trazando una postura coherente sobre la vinculatoridad de sus decisiones y elaborando una doctrina sobre el “Ius Cogens” en torno a su carácter imperativo, universal, inderogable e imprescriptible de sus normas). Conforme se expone seguidamente, ha existido en los últimos años, un profundo avance y esfuerzo que la justicia, la doctrina y la interpretación de nuestros tribunales vienen efectuando para instalar en la conciencia de todos la necesidad de que no quede impune en ningún lugar del mundo, el responsable de un delito de lesa humanidad. 27.1. Sobre la evolución del concepto La utilización por primera vez de la expresión “Control de Convencionalidad”, fue adoptada por el ex Presidente de la Corte IDH, Sergio García RAMÍREZ, en su voto concurrente razonado emitido en el caso “MYRNA MACK CHANG vs. GUATEMALA” (CorteIDH. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/2003, Serie C, Nº 101). 247 Ricardo Alejandro Terrile Posteriormente, con mayor grado de detalle y por medio de un voto concurrente razonado en el caso “TIBI vs. ECUADOR”(CorteIDH. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 07/09/2004, Serie C, Nº 114) el mismo magistrado, explicó que el Tribunal Interamericano analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos, pretendiendo “conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados Partes en ejercicio de su soberanía” (párr. 3). En un voto razonado elaborado en el caso “LÓPEZ ÁLVAREZ vs. HONDURAS” (CorteIDH. Sentencia de Fondo, Raparaciones y Costas. 01/02/2006, Serie C, Nº 141), al analizar la duración razonable del proceso penal, García Ramírez indicó que la Corte IDH, que verifica la compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convención –es decir, el órgano que practica el “control de convencionalidad”–, debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso (párr. 30). En ese mismo año (2006), la CorteIDH resolvió casos relevantes en materia de control de convencionalidad; el “CASO VARGAS ARECO vs. PARAGUAY” (CorteIDH. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas,. 26/09/2006, Serie C, Nº 155), y especialmente “ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE” (CorteIDH. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/09/2006, Serie C, Nº 154). En el primero, se precisó que la CorteIDH “tiene a su cargo el “control de convencionalidad” fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención Americana” (párr. 6), pudiendo sólo “confrontar los hechos internos –leyes, actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo– con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza” (párr. 7). En el caso “ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE”, expresamente se consigna que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. En el caso “TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO vs. PERÚ” (CorteIDH. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24/11/2006, Serie C, Nº 158) expresó que: “...los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas 248 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Ya en el caso “LA CANTUTA vs. PERÚ”(CorteIDH. Sentencia de Fondos, Reparaciones y Costas. 29/11/2006, Serie C, Nº 162) , en su párr. 173 directamente reprodujo lo que expusiera en el párr. 124 del “Caso ALMONACID ARELLANO” En el caso “BOYCE Y OTROS vs. BARBADOS” (CorteIDH. Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 20/11/2007, Serie C, Nº169), estableció que “no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma también es “convencional”, o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH” (párr. 78). En “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO”(CorteIDH. Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/10/2010, Serie C, Nº 22), que hemos mencionado anteriormente, la CorteIDH amplió la plataforma de vinculatoriedad de los sujetos encargados de llevar adelante la fiscalización de coherencia convencional en el derecho interno. En tal sentido, precisó que: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. En “GELMAN vs. URUGUAY” (CorteIDH. Sentencia de Fondo y Reparaciones. 24/02/2011, Serie C, Nº 221), la Corte IDH ha expandido fuertemente las fronteras de operatividad del control de convencionalidad. Vamos a realizar su análisis más adelante. Importa señalar que en el citado caso, la Corte IDH, sostuvo que “...en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad”. El fallo precisa que el mecanismo de control convencional es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En la doctrina judicial de la Corte IDH, hemos verificado la evolución del alcance del control de convencionalidad, desde “ALMONACID ARELLANO” –Poder Judicial–; “TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO”–órganos del Poder Judicial–; “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES” –Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles–; y “GELMAN”–Cualquier autoridad pública y no sólo el Poder Judicial– y sintetizado los mismos en el presente texto. 249 Ricardo Alejandro Terrile 27.2. El control de convencionalidad en la visión de la Corte IDH y de la CSJN Hemos elegido algunos fallos para ejemplificar la forma en que se fue construyendo el concepto y alcance interpretativo del control de convencionalidad. No ha sido un camino pacifico; por el contrario, toda modificación implica resistencias las que se delatan de diversas maneras. Subyace en todas ellas, una posición filosófica que nos coloca frente a una primera alternativa: procuramos construir paulatinamente un derecho universal o nos limitamos a ensayar un derecho local. La segunda decisión, es definir, si optamos por la primera, quienes son nuestros juzgadores. 27.2.1 Caso “FONTEVECCHIA Y D’AMICO” Uno de los precedentes más conocidos contra la Argentina correspondió a la denuncia de los periodistas Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D’AMICO a raíz de la condena civil que les aplicaron por haber publicado en 1995 tres ediciones de la revista Noticias que incluyeron artículos y fotografías vinculados con la paternidad extramatrimonial del entonces Presidente MENEM y la entrega de importantes sumas de dinero así como de regalos de gran valor económico tanto a su hijo como a la madre del niño. Durante la ejecución de la sentencia los haberes del señor D’AMICO fueron embargados durante un año y medio. La Corte IDH señaló que “en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no sólo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza”. Por ello, extendió los estándares que ha utilizado respecto a la protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la reputación en casos como el presente vinculados con la protección de la privacidad, que comprende, entre otras dimensiones, “tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público”. En este sentido, es claro que el Presidente de la Nación, al ostentar el más alto cargo electivo del país está sujeto al mayor escrutinio social, no sólo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus funciones, sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público. Para el Tribunal “la disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un Presidente, así como con la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investigación judicial, son cuestiones sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas –por lo que– la información difundida por la revista Noticias posee el carácter de interés público”. Consecuencia de ello fue que la medida de responsabilidad ulterior impuesta con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada era innecesaria y violatoria del artículo 13 de la CADH. 250 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En relación con la paternidad no reconocida del hijo del Sr. MENEM, la Corte IDH consideró que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado. Al momento de la publicación de la revista, estos hechos ya habían tenido difusión pública en medios escritos, tanto en Argentina como en el extranjero, y el ex Presidente no se había opuesto a su divulgación: es más, se había mostrado favorable a dar a conocer esa relación personal, al compartir actos o situaciones públicas con su hijo. Un aspecto novedoso de la sentencia fue la inclusión, siguiendo criterios desarrollados por la Corte Europea de Derechos Humanos, del derecho a la propia imagen en el ámbito de protección del artículo 11 de la CADH, pese a que no está expresamente establecido, y el reconocimiento de la fotografía como una forma de expresión que recae en el ámbito de protección del artículo 13 del tratado. Sobre este último aspecto, el Tribunal afirmó que la fotografía, en tiempos donde los medios de comunicación audiovisual predominan, “no sólo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en sí misma un importante contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo”, pero al mismo tiempo “por el contenido de información personal e íntima que puede tener […] su potencial para afectar la vida privada de una persona es muy alto”. Si bien para la Corte IDH existiría una diferencia si las fotografías fueran obtenidas en un clima de hostigamiento o persecución respecto de una persona o de cualquier otro modo que le hubiera generado un fuerte sentimiento de intrusión –tales como el ingreso físico a un lugar restringido o el uso de medios tecnológicos que posibiliten la captación de imágenes a distancia o que hayan sido tomadas de cualquier otra manera subrepticia–, en el caso de imágenes que se refieren a quien desempeña el más alto cargo ejecutivo de un país no es necesario el consentimiento de la persona retratada para su publicación. Por último, el Tribunal analizó la convencionalidad de las sanciones civiles como consecuencia de la expresión de informaciones u opiniones que afecten la vida privada o intimidad de una persona. La Corte IDH expresamente las autoriza siempre que no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la ciudadanía. Además, como toda restricción de derechos, la sanción civil debe estar dispuesta en una ley en sentido formal, aunque su grado de precisión difiere de las sanciones penales en función de la distinta naturaleza de los conflictos que intentan resolver. Para el Tribunal “no puede exigirse que la norma civil […] prevea con extrema precisión los supuestos de hecho que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resulta de imposible previsión para el legislador”. Al referirse en particular al artículo 1071 bis del Código Civil, entendió que “en grado suficiente, permite a las personas regular sus conductas y prever razonablemente las consecuencias de su infracción. De tal modo que su aplicación resulte conforme a la Convención dependerá de su interpretación judicial en el caso concreto”. Por este motivo, la Corte IDH entendió que no hubo una violación del artículo 2 de la CADH, dado que no fue la norma en sí misma la que determinó el resultado lesivo, 251 Ricardo Alejandro Terrile sino su aplicación en el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado, la cual no observó los criterios de necesidad mencionados precedentemente. 27.2.2 Caso: “DERECHO, RENÉ JESÚS” Nuestra Corte Federal dictó sentencia en el caso “DERECHO”, confirmando –por mayoría– la tendencia que comenzara a perfilarse durante el pasado decenio, en cuanto a reconocer la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte creada por el Pacto de San José de Costa Rica, en aquellos procesos en que nuestro país es parte. Lo trascendente del caso es que el tribunal federal acata la sentencia emitida por la Corte regional, y procede en consecuencia a dejar sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad–que había pasado en autoridad de cosa juzgada– por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en el artículo 144 bis del Código Penal. Era impensado lustros atrás que los fallos de nuestra Corte Federal podrían llegar a ser escrutados por un órgano judicial internacional, posibilidad que se abrió con la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, poniendo en crisis su carácter de Suprema y a la par el instituto de la cosa juzgada interna. Los tiempos que corren demuestran que la Corte ya dejó de ser el último tribunal para decidir sobre aquellos casos en que se encuentren en debate ciertos derechos y libertades fundamentales de los seres humanos. –¿Cuales han sido sus antecedentes? En apretada síntesis, los hechos del caso se remontan al año 1988 cuando el señor BUENO ALVES y su abogado Pérez Galindo fueron detenidos por miembros de la Policía Federal, a raíz de una denuncia por supuestas estafas y extorsión en el marco de una transacción inmobiliaria. Con posterioridad, Bueno Alves denunció haber sido sometido a torturas mientras se encontraba detenido en sede policial, con el objeto de que declarara contra sí mismo y su abogado. A consecuencia de los tormentos sufridos, BUENO ALVES padeció un debilitamiento en la capacidad auditiva de su oído derecho y en el sentido del equilibrio. En el proceso judicial por averiguación de las torturas, la víctima identificó a René J. DERECHO como uno de los policías que lo detuvieron y lesionaron. Sin embargo, este proceso finalizó por prescripción de la acción penal, confirmada por la Cámara del fuero y posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar –en julio de 2007– el recurso extraordinario presentado por el abogado de la víctima. Allí el tribunal expresó –compartiendo el dictamen del Sr. Procurador General, y a diferencia de 252 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales lo que alegaba el recurrente– que se trababa de un delito prescriptible, porque no era de lesa humanidad, tal como se resolvió en la instancia previa. Con anterioridad al dictado de esta sentencia de la Corte Suprema, Bueno Alves acudió a los órganos del sistema interamericano y denunció al Estado argentino ante la CIDH –agosto de 1994– por vulneración de los derechos a la integridad personal (artículo 5), a la libertad personal (artículo 7) y a las garantías y protección judiciales (artículos 8 y 25), todos en relación con la obligación general de respeto a esos derechos y garantías (artículo 1.1) reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Luego de declarar la admisibilidad de la petición, la CIDH emitió el informe de fondo (artículo 50), cuyas conclusiones fueron aceptadas por el Estado. Al no haberse dado cumplimiento a las recomendaciones efectuadas por la Comisión en su informe, ésta sometió el caso a la Corte, reconociendo el Estado su responsabilidad internacional por la vulneración de los derechos denunciados. El tribunal dictó sentencia el 11 de mayo de 2007, declarando que el Estado argentino resultaba responsable de las vulneraciones alegadas. Asimismo, decidió –entre otras medidas de reparación– que el Estado debía llevar adelante todas las investigaciones para determinar las pertinentes responsabilidades por los hechos denunciados y aplicar las consecuencias que establezca la ley. Recalcó fundamentalmente que el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la integridad personal (artículo 5 CADH), lo que implica el deber de investigar posibles actos de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituyan o no delitos de lesa humanidad. El incumplimiento en la investigación de los sucesos genera al Estado responsabilidad internacional, los cuales no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas, como ser el instituto de la prescripción de la acción penal, tal como lo resolviera con anterioridad en el caso “BULACIO”. Posteriormente el abogado de la víctima se presentó ante la Corte Suprema portando un recurso de aclaratoria, “para que, en esencia, el Tribunal indique el auténtico alcance jurisdiccional de la antedicha resolución a la luz del fallo de la Corte Interamericana en el caso “BUENO ALVES vs. ARGENTINA”. La Corte consideró que el planteo importaba un recurso de reposición y que el caso era uno de aquellos por el cual las sentencias del Tribunal podían ser corregidas. En consecuencia, y con el objeto de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana en la sentencia dictada en “BUENO ALVES vs. ARGENTINA” y haciendo pie en el precedente “ESPÓSITO” –en cuanto a que las sentencias del Tribunal regional son de obligatorio cumplimiento para el Estado argentino– correspondía: a) hacer lugar al recurso articulado y dejar sin efecto la anterior sentencia firme del Tribunal de julio de 2007, aquella que había confirmado la prescripción de la acción; y 253 Ricardo Alejandro Terrile b) devolver las actuaciones a la instancia anterior para que se cumpla con lo dispuesto por el cuerpo judicial interamericano, esto es, proseguir con las investigaciones para fijar las responsabilidades del caso. El fallo ha sido trascendente. La sentencia constituye una “expresión relevante de impacto en altos tribunales nacionales latinoamericanos” de la jurisprudencia interamericana, que van desde adoptar como “guía” y pauta hermenéutica las normas internacionales y las decisiones vinculantes de la Corte regional, hasta decisiones específicas directamente vinculadas a sentencias en las que el “deber de garantía” se ha expresado en la obligación de investigar y sancionar determinadas violaciones a los derechos humanos. 27.2.3. Caso “GELMAN c/ URUGUAY” La primera sentencia contra Uruguay por las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante la dictadura cívico-militar entre el 27 de junio de 1973 y el 28 de febrero de 1985 se demoró en llegar, pero finalmente se dictó. Los hechos del caso tienen la particularidad de que se enmarcan dentro del denominado Plan Cóndor y las desapariciones, la sustracción y apropiación de niños y niñas y las ejecuciones extrajudiciales de exiliados y refugiados en Argentina luego del golpe de estado en nuestro país. En este contexto, María Claudia GARCÍA IRURETAGOYENA CASINELLI y su esposo, Marcelo Ariel GELMAN SCHUBAROFF, fueron privados ilegalmente de su libertad por comandos militares uruguayos y argentinos el 24 de agosto de 1976 y conducidos al centro clandestino de detención conocido como “AUTOMOTORES ORLETTI”. Mientras Gelman fue ejecutado en octubre de 1976, García fue trasladada a Montevideo de forma clandestina en avanzado estado de embarazo, habiendo dado a luz a en el Hospital Militar a María Macarena, quien le fue sustraída y abandonada en la casa de un policía uruguayo que la registró como hija propia. En el sub lite es interesante el abordaje que el Tribunal hizo de la violación de la integridad personal de la víctima por su género. Para la Corte IDH “el estado de embarazo en que se encontraba María Claudia García cuando fue detenida constituía la condición de particular vulnerabilidad por la cual se dio una afectación diferenciada en su caso”. En este sentido, destacó que “el tratamiento que se le dio –diferenciado respecto de otras personas detenidas– obedeció únicamente a la voluntad de lograr su retención ilegal, su traslado al Uruguay, el nacimiento de su hija y su eventual desaparición forzada, lo que demuestra “una particular concepción del cuerpo de la mujer que atenta contra su libre maternidad”, lo que forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”. En cuanto a las violaciones de derechos de María Macarena Gelman García, debe destacarse el análisis que el Tribunal realizó de la vulneración de su derecho a la integridad psíquica, que se deriva tanto de la desaparición forzada de su madre y de haberse enterado de las circunstancias de la muerte de su padre biológico, como de la violación de su derecho a conocer la verdad sobre su propia identidad y de la falta de investiga254 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales ciones efectivas para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, la Corte IDH manifestó que el derecho a la identidad “si bien no se encuentra expresamente contemplado en la CADH […] es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia”. Resulta interesante la determinación de la violación del derecho a la nacionalidad –artículo 20.3 de la CADH– por parte del Estado por haber frustrado el nacimiento de María Macarena en el país de origen de su familia biológica donde normalmente hubiese nacido, lo que tuvo como consecuencia que adquiriera la nacionalidad uruguaya por una situación arbitraria. En relación con la discusión que se reitera en los tribunales nacionales sobre la posibilidad de que un niño sea privado de su libertad, la Corte IDH hizo su aporte al afirmar que “adicionalmente al hecho de que la niña nació en cautiverio, su retención física por parte de agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implican una afectación a su libertad, en el más amplio término del artículo 7.1 de la CADH. Este derecho implica la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia. En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares. En consecuencia, la separación de un niño de sus familiares implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad”. Finalmente, quizás el aspecto más atrayente para muchos publicistas sea el examen que la Corte IDH hizo de la Ley de Caducidad de 1986 –la versión uruguaya de la amnistía de los criminales del Cono Sur– debido a su ratificación a través del referéndum de 1989 y la “iniciativa popular” de 2009. Para comenzar, reiteró que todos los órganos internacionales de protección de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de la región han concluido que las leyes de amnistía sobre graves violaciones de derechos humanos violan el deber de investigar y sancionar dichos actos. Además, sostuvo que la incompatibilidad respecto de la CADH incluye a todo tipo de amnistía de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías”, dado que no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino de su ratio legis, cuestión que ya había quedado resuelta a partir de los casos “ALMONACID ARELLANO Y OTROS c/ CHILE” y “GOMES LUNDS Y OTROS c/ BRASIL”. Al referirse a la ratificación o respaldo por la ciudadanía de la norma discutida, el Tribunal en un párrafo concluyó que: “la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías”. 255 Ricardo Alejandro Terrile 27.2.4. Caso “GELMAN VS. URUGUAY s/ SUPERVISIÓN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA” (20/03/2013). El caso que nos ocupa, es la “supervisión” que realiza la CorteIDH sobre la sentencia de fondo que dictara el 24 de febrero de 2011, sobre hechos que ocurrieron durante la dictadura cívico-militar que gobernó Uruguay entre 1973 y 1985, recurriendo a prácticas sistemáticas de graves violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridad e inteligencia de la dictadura uruguaya en colaboración con autoridades argentinas, en el marco de la doctrina de seguridad nacional y de la llamada “Operación Cóndor”. En ese contexto, María Claudia García Iruretagoyena Casinelli y su esposo Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, hijo éste del señor Juan Gelman, ambos de nacionalidad argentina, fueron detenidos el 24 de agosto de 1976 en Buenos Aires, Argentina, por militares uruguayos y argentinos, luego de lo cual fueron separados. Al momento de su privación de libertad, María Claudia tenía 19 años de edad y se encontraba en avanzado estado de embarazo (alrededor de siete meses). En octubre de 1976 María Claudia García fue trasladada en un vuelo de forma clandestina a Montevideo, Uruguay, por autoridades uruguayas y alojada en la sede del Servicio de Información de Defensa del Uruguay (en adelante “SID”), luego de lo cual dio a luz a una niña, quien le fue sustraída recién nacida y entregada a un policía uruguayo y su esposa, quienes la registraron como hija propia y le dieron el nombre de María Macarena. Desde entonces María Claudia García Iruretagoyena se encuentra desaparecida. El señor Juan Gelman y su esposa realizaron por su cuenta averiguaciones y en el año 2000 entró en contacto con su nieta María Macarena, luego de lo cual emprendieron acciones legales, por lo que a partir del año 2005 ella adoptó el nombre de María Macarena Gelman García Iruretagoyena. En su contestación de la demanda, el Estado de Uruguay reconoció parcialmente su responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman, María Macarena Gelman García y Juan Gelman. La CorteIDH declaró, en esa oportunidad, por unanimidad, que el Estado de Uruguay es internacionalmente responsable por: a) la desaparición forzada y la violación de los derechos reconocidos en los artículos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de María Claudia García; b) artículos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de María Macarena Gelman; c) artículo 5.1 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio del señor Juan Gelman, y d) artículos 8.1 y 25.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención y con los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición For256 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales zada de Personas, por la falta de investigación efectiva de los hechos del presente caso, en perjuicio del señor Juan Gelman y de María Macarena Gelman. Además, declaró que el Estado había incumplido la obligación de adecuar su derecho interno a la Convención Americana, contenida en su artículo 2, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como consecuencia de la interpretación y aplicación que le había dado a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Asimismo, la Corte dispuso por unanimidad, que: –La Sentencia constituye “per se” una forma de reparación. a. En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a término eficazmente la investigación de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos y determinar las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar las consecuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los párrafos 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia; b. El Estado debe continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de María Claudia García Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entregarlos a sus familiares, previa comprobación genética de filiación, de conformidad con los párrafos 259 y 260 de la Sentencia; c. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia; d. El Estado debe realizar, en el plazo de un año, un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de conformidad con el párrafo 266 de la Sentencia; e. El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de Información de Defensa (SID) con acceso al público, en el plazo de un año, una placa con la inscripción del nombre de las víctimas y de todas las personas que estuvieron detenidas ilegalmente en dicho lugar, de conformidad con el párrafo 267 de la Sentencia; f. El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en la Sentencia; 257 Ricardo Alejandro Terrile g. El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignación presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial de Uruguay, de conformidad con el párrafo 278 de la Sentencia; h. El Estado debe adoptar, en el plazo de dos años, las medidas pertinentes para garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos estatales, de conformidad con los párrafos 274, 275 y 282 de la Sentencia; i. El Estado debe pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas en los párrafos 291, 293, 296 y 304 de la presente Sentencia, por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, según corresponda, de conformidad con los párrafos 305 a 311 de la misma; j. Conforme a lo establecido en la Convención, la CorteIDH supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal ejecución a lo dispuesto en la misma, debiendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un año a partir de la notificación de esta Sentencia, un informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto. Precisamente, como consecuencia de esto último, la CorteIDH supervisó el cumplimiento y acatamiento de la sentencia, determinando: I.- MEDIDAS QUE HAN SIDO CUMPLIDAS POR EL ESTADO: A. Obligación de realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso y de colocar una placa en el edificio del SID; B. Obligación de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en el párrafo 271 de la Sentencia; C. Obligación de pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos. II. MEDIDAS DE REPARACIÓN CON AVANCES O PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO A. Obligación de adoptar, en el plazo de dos años, las medidas pertinentes para garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos estatales; 258 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales B. Obligación de implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignación presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial del Uruguay; C. Obligación de continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de María Claudia García Iruretagoyena; D. Obligación de investigar los hechos del presente caso y determinar las correspondientes responsabilidades y obligación de garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (ley 15.848), al carecer de efectos, no vuelva a representar un obstáculo para esos efectos. En éste último requerimiento que ha sido supervisado por la CorteIDH, se ha verificado: 1) El Estado informó que el 27 de octubre de 2011 fue promulgada la Ley 18.831 titulada “Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985”. El Estado también informó que el 30 de junio de 2011 el Poder Ejecutivo aprobó la resolución 323/2011 por medio de la cual se revocaron, “por razones de legitimidad, los actos administrativos y mensajes emanados del Poder Ejecutivo, en aplicación del artículo 3º de la ley 15.848 [Ley de Caducidad], que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las disposiciones del artículo 1º de la referida ley y en su lugar declárase que dichos hechos no estaban comprendidos en la citada norma legal”. Agregó que, con la promulgación de la Ley Nº 18.831 y el Decreto 323/2011, se pretende remover el obstáculo que representa la Ley Nº 15.848; 2) Por otro lado, el Estado informó que el 27 de octubre de 2011 un juez penal dio inicio al proceso por el homicidio de María Claudia García de Gelman y que hasta el momento cinco personas estarían siendo procesadas por los hechos del caso, en la fase pre-sumarial, precisando que el procesamiento es por homicidio muy especialmente agravado, tipificado con penas de 15 a 30 años de prisión. Además, indicó que se solicitó la extradición a Brasil y Argentina del militar retirado Manuel Cordero, que cumple una condena en un penal argentino. Del mismo modo, el Estado señaló que estos cinco militares ya se encuentran en detención por otras causas penales en su contra; 3) La Comisión consideró necesario contar con mayor información y documentación sobre el impacto en la reapertura y avances de las investigaciones de violaciones de derechos humanos, a fin de valorar la idoneidad de estas medidas para asegurar que la Ley de Caducidad no siga constituyendo un obstáculo en materia de justicia de graves violaciones de derechos humanos. Por otro lado, la Comisión observó que la investigación por los hechos del presente caso se esté llevando a cabo bajo la figura de homicidio 259 Ricardo Alejandro Terrile y no de desaparición forzada. Además, notó que el Estado se limitó a informar sobre las investigaciones en cuanto a lo ocurrido a una víctima, pero no se refirió a ningún otro procedimiento dirigido a investigar las demás violaciones declaradas en la Sentencia, muchas de las cuales podrían implicar sanciones de diferente naturaleza. De ese modo, la Comisión consideró que esta obligación debe continuar siendo supervisada por la Corte; 4) Por su parte, los representantes manifestaron, en relación con la causa penal abierta respecto de la desaparición de María Claudia García, que el juez hizo lugar al pedido de procesamiento de otros dos militares, decisión que habría sido confirmada por el Tribunal de Apelaciones el 30 de mayo de 2012. Del mismo modo, señalaron que como consecuencia de los límites que el procedimiento penal vigente impone en Uruguay a la participación de las victimas –asunto que fuera argumentado y debatido durante el trámite del caso– aquellas enfrentan importantes dificultades para el acceso al trámite de la causa. Por otro lado, valoraron la adopción de la Ley 18.831 y del Decreto 323, pero alegaron que esta medida adoptada por el Estado no resuelve el obstáculo que representa la Ley de Caducidad para esclarecer los delitos de lesa humanidad cometidos en el país entre los años 1973-1985 en términos de impunidad, toda vez que de acuerdo a la interpretación recientemente confirmada por un fallo de la Suprema Corte, los hechos de desaparición forzada de personas cometidos durante la última dictadura militar prescribirían en noviembre de 2011. Por otro lado, indicaron que la Ley de Caducidad no había sido derogada ni anulada; que la ley 18.831 había sido impugnada mediante varios recursos de inconstitucionalidad, que habían sido declarados admisibles por la Suprema Corte de Justicia y que, el día 22 de febrero de 2013, ésta había emitido una sentencia en la cual declaraba la inconstitucionalidad de la ley 18.831. Además, los representantes indicaron que aún no era posible medir el efecto real que estas decisiones han tenido en relación con la reapertura de las investigaciones archivadas, ni en relación con el avance de aquellas que puedan estar afectadas por alguna de las eximentes de responsabilidad; 5) En lo referente a la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia, el Estado manifestó que el control de constitucionalidad de la ley en el sistema jurídico uruguayo es concentrado, por lo que la Suprema Corte de Justicia es el único órgano habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley. El efecto de la sentencia de inconstitucionalidad, que se realiza en una única instancia, tiene el alcance del caso concreto en que se plantea la misma, por lo que la ley o los artículos que se cuestionan como inconstitucionales y que la Suprema Corte de Justicia declara su inaplicabilidad no pueden, en consecuencia, ser aplicados en el asunto en que se han invocado. A su vez, manifestó que esta declaración no afecta la vigencia de la ley. Señaló que, si bien el referido caso planteado ante la Suprema Corte de Justicia no refiere concretamente al caso Gelman ni afectaría esa causa, sí se refiere “a otro juicio pero en el cual también se investigan hechos ocurridos en igual período dictatorial” y “es dable señalar que existen en 260 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales este mismo momento otros numerosos casos presentados ante la Suprema Corte de Justicia, los que tratan también de denuncias de hechos ocurridos durante el periodo dictatorial, a la espera de pronunciamiento por iguales cuestionamientos en relación a la constitucionalidad de la ley 18.831”. Manifestó que el artículo 1º de la ley 18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia, “circunstancia que debe ser correctamente relevada como un claro avance en la remoción de los obstáculos a la investigación de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado”; 6) Además, el Estado manifestó que “no deja de considerar que tiene a su cargo el cabal cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte en el caso Gelman Vs. Uruguay, conforme se ha obligado desde que integra la comunidad de Estados que ha aprobado y aceptado la competencia de la Corte y de la Comisión, así como los preceptos de la Convención Americana y demás instrumentos internacionales que libremente ha ratificado”. Finalmente, manifestó que “la conducta del Estado uruguayo resulta inequívoca en cuanto al respeto y respaldo a las decisiones de la Corte Interamericana”; 7) Al respecto, los representantes manifestaron que si bien la decisión que hace lugar a la inconstitucionalidad tiene efecto sólo para el caso en que fue tomada, el tenor de sus afirmaciones a la luz de las apreciaciones que realiza la Suprema en relación con la obligatoriedad de las Sentencias de la Corte, constituyen un claro incumplimiento a lo decidido por la Corte en la Sentencia del caso Gelman ya que constituye un obstáculo para el avance de las investigaciones; 8) La Corte dispuso en la Sentencia, en que fue condenado el Estado del Uruguay en relación con el caso Gelman, la obligación del Estado de investigar los hechos, identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de las desapariciones forzadas de María Claudia García y de María Macarena Gelman, esta última como consecuencia de la sustracción, supresión y sustitución de su identidad y su entrega a terceros, así como de los hechos conexos; 9) En relación con lo anterior, en la Sentencia este Tribunal dispuso que el Estado debe “asegurar” que la Ley de Caducidad “no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay”. La Corte enfatizó que “dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad [...[ no pueden [...] tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convención Americana que puedan haber ocurrido en el Uruguay”; 10) Al respecto, en particular, la Corte Interamericana dispuso en su Sentencia que “la Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Con261 Ricardo Alejandro Terrile vención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos”. En este sentido, al momento de dictar Sentencia, la Corte consideró que en la sentencia Nº 365 de 19 de octubre de 2009 dictada en la causa “NIBIA SABALSAGARAY CURUTCHET”, en la que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1, 3 y 4 de la Ley de Caducidad y resolvió que eran inaplicables al caso concreto, la Suprema Corte de Justicia uruguaya había ejercido “un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad”, decisión que fue reiterada al menos dos veces con posterioridad; 11) A los efectos anteriores, la Corte tomó en cuenta en su Sentencia que la violación a las garantías judiciales y a la protección judicial (artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana), en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, se configuró por: i) la vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay en 1986, manifiestamente incompatible con la Convención Americana y por ende carente de efectos jurídicos, cuya interpretación y aplicación había constituido el principal obstáculo para las investigaciones de los hechos del presente caso y de otros casos de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convención Americana que puedan haber ocurrido en el Uruguay; ii) la duración de las investigaciones de este caso, que habían sobrepasado cualquier parámetro de razonabilidad; iii) el incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas inderogables, por la falta de investigación de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemáticos, y iv) que el proceso respecto de la desaparición de María Claudia García Iruretagoyena había sido iniciado y continuaba bajo la figura del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura y desaparición forzada, así como la sustracción de identidad de María Macarena Gelman García, con la que se hacía posible que la causa se declarara prescrita por los tribunales nacionales. En consecuencia, ordenó al Estado, como reparación, que para cumplir con las referidas obligaciones debía: i) 262 disponer que ninguna otra norma análoga a la Ley de Caducidad, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo; Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales ii) c onducir la mencionada investigación eficazmente, en un plazo razonable, con la indispensable celeridad de la causa incoada o la instrucción de una nueva, asegurando que las autoridades competentes realicen las investigaciones correspondientes ex officio; iii) asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de los familiares de las víctimas en todas las etapas de la investigación y el juzgamiento de los responsables, y iv) publicar los resultados de los procesos correspondientes. 12) A efectos de supervisar el cumplimiento de estos dos puntos resolutivos de la Sentencia, este Tribunal analizará, en primer lugar, las acciones estatales de investigación de los hechos y, en segundo lugar, la obligación del Estado de asegurar que la Ley de Caducidad y sus efectos no vuelvan a representar un obstáculo para la investigación de los hechos y de otras graves violaciones de derechos humanos acontecidas en el Uruguay; 13) En cuanto al primer aspecto, la Corte observa que en la investigación de los hechos del caso Gelman el Estado ha iniciado acciones encaminadas al procesamiento de cinco de los presuntos responsables de los hechos del caso, pero aún se encuentran en las fases iniciales y las víctimas han tenido un acceso restringido al contenido de las actuaciones procesales. Dicho procesamiento se refiere únicamente a los hechos cometidos contra María Claudia García Iruretagoyena, pero no abarca otras conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos, ni se estarían investigando los hechos de la desaparición por supresión de identidad de María Macarena Gelman; 14) En primer lugar, la Corte constata que, al emitir el Decreto 323/2011, el Poder Ejecutivo uruguayo revocó, “por razones de legitimidad, los actos administrativos y Mensajes emanados del Poder Ejecutivo en aplicación del artículo 3º de la Ley de Caducidad, que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las disposiciones del artículo 1o de la referida ley y en su lugar declárase que dichos hechos no estaban comprendidos en la citada norma legal”. Al tomar esta decisión, el Consejo de Ministros presidido por el Presidente de la República tomó en cuenta que “el Estado uruguayo ha sido objeto de sentencia condenatoria por responsabilidad internacional a través de la sentencia de la Corte Interamericana [...] y por lo tanto está obligado a dar cumplimiento a lo que dicha sentencia prescribe”, en particular lo dispuesto en el punto resolutivo 11 y en varios apartados de la misma, y que el Estado también ha ratificado la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; 15) La Corte considera que, en atención a la situación generada por la Ley de Caducidad, que delegaba en el Poder Ejecutivo la referida facultad de determinar si los jueces intervinientes en las denuncias podían o no continuar las investigaciones, aquel Decreto representa una voluntad clara y concreta de cumplir 263 Ricardo Alejandro Terrile la Sentencia, dejando sin efecto los actos anteriores que, en relación con dicha Ley, representaron un obstáculo más para la investigación de los hechos de éste y otros casos de graves violaciones de derechos humanos; 16) En segundo lugar, la Corte observa que el artículo 1º de la Ley Nº 18.831 dispone que “se restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985, comprendidos en el artículo 1º de la Ley No 15.848, de 22 de diciembre de 1986”; que su artículo 2 establece que “no se computará plazo alguno, procesal, de prescripción o de caducidad, en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esa ley, para los delitos a que refiere el artículo 1º de la ley mencionada”; y que su artículo 3 señala que “los delitos a que refieren los artículos anteriores, son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República es parte”; 17) Así, según fue señalado supra, el Tribunal constata que la referida ley 18.831 “Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985” estaría dejando sin efectos la Ley de Caducidad (ley 15.848) y, a la vez, allanaría la vía de las investigaciones al superar el tema de la supuesta aplicabilidad de la prescripción en causas abiertas respecto de graves violaciones a derechos humanos. El artículo 1º de dicha Ley reitera, así, la obligación de todos los jueces competentes del Estado uruguayo de investigar esos casos, en los que obviamente, por su naturaleza no cabe la aplicación de normas que lo impidan. Además, en este caso concreto fueron cometidas desapariciones forzadas, que son delitos de carácter continuado o permanente y, por ende, mientras sigan cometiéndose está fuera de discusión la aplicación de la prescripción. En esos sentidos, la Ley 18.831 constituye un acto concreto de cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, tanto respecto de lo dispuesto en el punto resolutivo once como respecto de la obligación del Estado de investigar los hechos; 18) No obstante, durante la audiencia de supervisión la Corte fue informada por los representantes y por el Estado que la Suprema Corte de Justicia uruguaya había admitido recursos de excepción de inconstitucionalidad contra la ley Nº 18.831 planteados por militares imputados en investigaciones pre-sumariales. Sin embargo, tan sólo unos días después de celebrada la audiencia de supervisión de cumplimiento, en relación con otro caso que también se refería a desapariciones forzadas, y mediante Sentencia Nº 20 de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia hizo lugar parcialmente a dicha excepción y, “en su mérito, declaró inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los excepcionantes los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 18.831”; 19) De tal manera, sería posible considerar que lo expresado en el Decreto 323 del Poder Ejecutivo en conjunto con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 18.831 del Poder Legislativo, tenía por objeto permitir que hoy en día la Ley de Caducidad no constituya más un obstáculo para investigar hechos de graves violaciones de derechos humanos. No obstante, según la información presentada, la 264 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales emisión del Decreto 323 y la cesación de efectos de la Ley de Caducidad en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 18.831, no serían suficientes para despejar todos los obstáculos a las investigaciones dado que, en razón de lo expresado en la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, la vigencia de la Ley de Caducidad no habría afectado los términos de prescripción de los delitos referidos a hechos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos cometidos durante la dictadura. En estrecha relación con lo anterior, según la Suprema Corte no serían aplicables a esos hechos otras calificaciones legales, como la desaparición forzada o los crímenes de lesa humanidad, a pesar de estar contemplados en su legislación, por considerar que fueron tipificados con posterioridad a esos hechos y, por ende, tal calificación implicaría su aplicación en forma retroactiva atentando contra el principio de legalidad. Esto último fue, en efecto, así considerado en la referida reciente decisión de la Suprema Corte de Justicia; 20) Esto implicaría que, por ejemplo, casos como el de la desaparición forzada de María Claudia García estarían siendo investigados únicamente bajo el delito de “homicidio especialmente calificado”, lo que permitiría que aplique la prescripción (supra Considerandos 38 y 41). En efecto, en la propia Sentencia la Corte Interamericana ya había observado que “el proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por gestiones de María Macarena Gelman, lo ha sido bajo la figura del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura, desaparición forzada y sustracción de identidad, con la que se hacía posible que la causa fuera declarada prescrita por los tribunales nacionales”; 21) En este sentido, es importante recordar que la Sentencia del presente caso fue dictada respecto de un caso de graves violaciones de derechos humanos cometidas por estructuras o aparatos organizados de poder que actuaban bajo esquemas del llamado “terrorismo de Estado”, en que éste funcionaba como instrumento para perpetrar tales actos y como garantía de impunidad. Es relevante que esos hechos no se dieron en el marco de un conflicto armado no internacional, a diferencia de otros en que sí sucedieron en este tipo de contexto; 22) Precisamente los artículos 2 y 3 de la Ley 18.831 pretenden la no aplicabilidad de la prescripción como garantía procesal de presuntos autores de hechos como los ocurridos en el caso Gelman, así como a otras graves violaciones de derechos humanos “cometidas en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985”, al establecer que tales delitos son imprescriptibles y constituyen crímenes de lesa humanidad (supra Considerando 46); 23) No obstante, si bien el artículo 1º de dicha Ley 18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia en dicha decisión de 22 de febrero de 2013, sí lo fueron los artículos 2 y 3 de la mencionada ley. Según el derecho procesal constitucional uruguayo, y según reafirmó el Estado (supra Considerando 32), este tipo de decisiones de inconstitucionalidad únicamente tienen efectos de inaplicabilidad para la parte que lo solicita (el “excepcionante”), pero en la práctica tales decisiones pueden ser reiteradas posteriormente sin 265 Ricardo Alejandro Terrile mayor consideración en casos análogos mediante el mecanismo de “resolución anticipada” o por la emisión de nuevas decisiones similares. La Suprema Corte de Justicia consideró en su decisión, inter alia, lo siguiente: Conforme lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Suprema Corte en Sentencia Nº 365/2009 “las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos...”, corresponde señalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades judiciales de la República Oriental del Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos interamericanos. Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no consigue alterar los parámetros preceptivos sobre los cuales corresponde resolver la cuestión de inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la Carta). A esto corresponde añadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura y amparados por la Ley de Caducidad, no se creó ninguna prescripción especial, sino que, simplemente, regían los mismos términos extintivos que para cualquier otro delito, por lo que, en la especie, no sería de aplicación la condena impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la remoción de las leyes de prescripción establecidas especialmente para esos casos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza. Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata de la aplicación de la Sentencia de la Corte Interamericana ni de su desconocimiento, sino de efectuar por la Suprema Corte de Justicia el control de constitucionalidad impetrado, conforme las reglas establecidas en la Carta, cuestión irrenunciable conforme lo establece nuestra Carta Magna. En definitiva, si bien está fuera de toda discusión que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos –naturalmente en el ámbito de sus competencias– tampoco puede desconocerse que la intérprete última de la Constitución de la República Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia; 24) La Corte recuerda que en la Sentencia se declaró que el caso Gelman trataba sobre graves violaciones a los derechos humanos, al establecer que la desaparición forzada cometida “constituye, por la naturaleza de los derechos lesionados, una violación de una norma Ius Cogens, especialmente grave por haber acontecido como parte de una práctica sistemática de ‘terrorismo de Estado’ a nivel inter-estatal”. Así, en la misma Sentencia la Corte recordó que “la falta de investigación de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemáticos, revelan un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas inderogables”. Asimismo, a estas graves violaciones se les atribuye, en la Sentencia, las consecuencias jurídicas de no aplicabilidad de la prescripción, irretroactividad de la ley penal u otros excluyentes similares de responsabilidad; 266 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 25) De tal manera, en lo relativo a la obligación de investigar los hechos, la emisión del Decreto y de la Ley referidos no parecerían tener mayor utilidad práctica si, por decisiones judiciales posteriores, los delitos se declaran prescritos, lo cual abre la posibilidad de que las desapariciones forzadas y otras graves violaciones de derechos humanos cometidas en el presente caso, y durante la dictadura en Uruguay, queden en la impunidad. En este sentido, más allá de declararse un “restablecimiento de la pretensión punitiva del Estado” mediante dicha Ley, determinadas consideraciones contenidas en la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, por la forma en que están expuestas, pueden implicar un serio obstáculo para las investigaciones de las graves violaciones de derechos humanos cometidas, a la luz de lo dispuesto por la Corte; 26) Al respecto, en sus observaciones sobre los efectos de dicha decisión de la Suprema Corte, el propio Estado manifestó que, de conformidad con el sistema constitucional uruguayo, la “independencia técnica de los magistrados no los obliga a aplicar los conceptos que se sostienen en el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia encontrándose habilitados a continuar con las causas en las que deben intervenir, pues estos conceptos serán examinados por el juez competente en aplicación de las normas penales sustanciales que estime sean aplicables por derecho”. El Estado señaló que “...corresponde al intérprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los hechos investigados integran el elenco del artículo 3 (de la Ley 18.831), de los delitos de lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la República [..] Es así que los jueces, en ejercicio de su autonomía técnica, podrán seguir indagando las causas y eventualmente castigando a los responsables de los delitos cuya investigación esté bajo su jurisdicción”. No obstante, el Estado también manifestó que “si bien se resalta que la sentencia Nº 20 de la SCJ dictada el 22 de febrero no contó con la unanimidad de sus componentes naturales, existiendo un voto discorde, esto no inhibe a que ulteriores pronunciamientos se verifiquen en igual sentido al que ahora se dicta”; 27) En consecuencia, la Corte considera pertinente recordar: a) el carácter obligatorio de la Sentencia dictada en el presente caso y determinados alcances de la obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad y; b) determinados estándares aplicables a la cuestión de si, respecto de los delitos cometidos durante la dictadura y que fueron amparados por la Ley de Caducidad, son aplicables los términos ordinarios de prescripción, así como la manera en que debe ser entendido el principio de irretroactividad de la ley penal en relación con lo ordenado en la Sentencia, el Derecho Internacional, la naturaleza de los hechos cometidos y el carácter del delito de desaparición forzada. 267 Ricardo Alejandro Terrile 27.2.5. Caso “MAZZEO” En autos “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS s/ RECURSO DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD” (Fallos 330:3248, del 13 de julio de 2007), la CSJN por mayoría, aportó un relevante enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional y convencional de la atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad, receptando expresamente la pauta adoptada por la CorteIDH en “ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE”, estableciendo que “...el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. El caso “MAZZEO” es relevante. Nuestras CSJN asumió que en materia de delitos de lesa humanidad su imprescriptibilidad y estableció una limitación al Presidente de Republica en su competencia para indultar y al Congreso para amnistiar: No cabe ni corresponde indultar ni amnistiar delitos de lesa humanidad en ningún caso. 27.2.6. Caso “VIDELA” En “VIDELA, JORGE RAFAEL Y MASSERA, EMILIO EDUARDO s/ RECURSO DE CASACIÓN “ (Fallos 333:1657 de 31 de agosto de 2010) la CSJN se apoyó en la doctrina sentada por la Corte IDH en el nombrado “CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO vs. PERÚ”, en cuanto al deber de los órganos del Poder Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio (considerando 8° y 10) y dicha definición posibilita una tarea que es vinculante pero también oficiosa: La obligación de todos los funcionarios en la ejecución del control de convencionalidad. 27.2.7. Caso “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO” En la causa “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO”, que la Corte IDH resolvió el 26/11/2010, dispuso por unanimidad de votos, su doctrina jurisprudencial sobre el “control de convencionalidad”. El voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo FERRER MAC GREGOR POISOT desarrolla importantes aspectos de la doctrina jurisprudencial en torno al tema que nos ocupa. Su lectura nos introduce en agudas reflexiones que colaboran con el estudio del instituto. Vamos a respetar el orden de su exposición, procurando explicitar los diferentes aspectos que analiza en su sentencia en apretada síntesis 268 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales –¿El control de convencionalidad “ex officio” ejecutado por el juez nacional hace incompetente al tribunal interamericano? El Estado demandado (MÉXICO) hizo valer como excepción preliminar la incompetencia de la Corte IDH debido a que estimó que lo pretendido ante esa instancia internacional consistía en revisar el proceso penal que fue seguido por todas las instancias jurisdiccionales competentes en sede nacional, donde incluso se interpusieron recursos –apelaciones– y se presentaron juicios de amparo; además, se afirma, fue ejercido el “control de convencionalidad” ex officio, lo que a su entender hace incompetente al Tribunal Interamericano al no poder “revisar” lo juzgado y decidido previamente por los jueces domésticos que aplicaron parámetros convencionales. La excepción interpuesta por México resulta novedosa. Se alega que los tribunales nacionales en el ámbito interno efectivamente ejercieron el “control de convencionalidad” en un proceso ordinario que cumplió todas sus etapas, incluyendo los recursos ordinarios y extraordinarios respectivos, por lo que no puede nuevamente analizarse por los jueces interamericanos dado que implica una revisión de lo decidido por los tribunales nacionales que ya ejecutaron el consiguiente control de convencionalidad. La Corte IDH reiteró que si bien la protección internacional resulta “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”, como se expresa en el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el caso; también es cierto que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” y los jueces nacionales, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional. En realidad, el análisis que realiza la CorteIDH, por consiguiente, no constituye una “cuestión preliminar”, sino fundamentalmente representa una “decisión de fondo”, donde precisamente le corresponde a la Corte IDH analizar si un determinado ejercicio del “control de convencionalidad” por parte de los tribunales nacionales resultó compatible con las obligaciones contraídas por el Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana. Las anteriores consideraciones, por supuesto, no otorgan competencia absoluta a la Corte IDH para revisar en cualquier caso y condición la actuación de los jueces nacionales a la luz de la propia legislación interna, toda vez que ello implicaría examinar nuevamente los hechos, valorar las pruebas y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener por efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional; cuestión que claramente excedería la competencia propia de esa jurisdicción internacional al sustituirse a la jurisdicción interna y violentar el carácter subsidiario y complementario esencial de aquélla. En efecto, las garantías convencionales descansan en el “principio de subsidiariedad” antes referido, reconocido expresamente en los artículos 46.1.a de la propia Convención Americana, previendo de manera clara como requisito de actuación de los órganos interamericanos “que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”; regla que a su vez complementa el dispositivo 61.2 del mismo Pacto, al prever 269 Ricardo Alejandro Terrile de manera explícita como condición de actuación de la Corte IDH el “que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50” –referido al procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos–. La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el “control de convencionalidad” fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención Americana, no puede convertirse en una nueva y última instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno. De lo expuesto se concluye que su actuación se limitará al análisis de determinadas violaciones de los compromisos internacionales asumidos por el Estado demandado en el caso particular, y no de todas y cada una de las actuaciones de los órganos jurisdiccionales domésticos, lo que evidentemente en este último supuesto equivaldría a sustituir a la jurisdicción interna, quebrantando la esencia misma de la naturaleza coadyuvante o complementaria de los tribunales internacionales. La Corte IDH es competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes cuando existan violaciones al Pacto de San José, análisis que el juez convencional realizará, necesariamente, al resolver el “fondo” del asunto y no como “excepción preliminar”, al ser en aquel momento donde se efectúa el “examen de convencionalidad” de la actuación interna a la luz de la Convención Americana y de la interpretación que se realice a la misma por la Corte IDH. El Poder Judicial del Estado miembro debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 27.3. ¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad en el orden interno? La Corte IDH ha establecido, en su jurisprudencia, que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respecti270 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales vas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Como puede apreciarse, la Corte IDH aclara su doctrina sobre el “control de convencionalidad”, al sustituir las expresiones relativas al “Poder Judicial” que aparecían desde el leading case “ALMONACID ARELLANO vs. CHILE” (2006). Ahora hace referencia a que “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Convención Americana, “incluidos sus jueces”, los cuales deben velar por el efecto útil del Pacto, y “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad”. La intencionalidad de la Corte IDH es clara: define en una primera etapa de su evolución, que la doctrina del “control de convencionalidad” se debe ejercer por “todos los jueces”, independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización; es decir, que el “control de convencionalidad” debía realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, así como a las Cortes Supremas de Justicia y demás altas jurisdicciones de los veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, en el caso “Gelman”, el control convencional se ha extendido a todos los funcionarios de los tres poderes del Estado. 27.4. El control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual control difuso de convencionalidad: Originariamente, la Corte IDH monopolizaba el control de convencionalidad por expresa aplicación de principios de legalidad expuestos en el Pacto de San José de Costa Rica. Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile hasta la actualidad, el tribunal supranacional fue modificando su postura hasta establecer un “control difuso de convencionalidad”, extendiendo dicho ejercicio a todos los jueces nacionales. Existe, por consiguiente, una asimilación de conceptos del Derecho Constitucional, lo cual está presente desde el origen y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente al crearse las “garantías” y “órganos” internacionales de protección de los derechos humanos. Se advierte claramente una “internacionalización del Derecho Constitucional”, particularmente al trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”, a las “garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera 271 Ricardo Alejandro Terrile se configura también una “supremacía convencional”; siendo lo expuesto una de las transformaciones más importantes que ha recibido el Derecho Constitucional. El “control concentrado de convencionalidad” lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de convencionalidad, los actos y normas de los Estados en un caso particular. El “control concentrado” lo realizaba y monopolizaba, la Corte IDH. En la actualidad, se ha transformado en un “control difuso de convencionalidad” al extender dicho “control” a todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito interno y a los funcionarios de los tres poderes, si bien conserva la Corte IDH su calidad de “intérprete última de la Convención Americana” cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno. El caso “Jesús Derecho” es un claro ejemplo de ello. Se trata de un “sistema de control extenso (vertical y general)” como acertadamente lo ha puesto de relieve el ex juez interamericano Sergio García Ramírez. Las Cortes constitucionales internas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a través del juzgamiento sobre la subordinación de actos de autoridades a la ley suprema de la nación. Se establecen principios y valores del sistema democrático que ilustra el rumbo del Estado en el marco del llamado “Control de Constitucionalidad”. Cuando la Corte IDH adopta el control de convencionalidad y abandona el carácter concentrado, haciéndolo difuso, el ejercicio del control convierte al juez nacional en juez interamericano: un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió. Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el CORPUS JURIS INTERAMERICANO, a través de este nuevo “control”. 272 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 27.5. La jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos: La CSJN ha tenido distintas posiciones al respecto; no es acertado hablar de una “doctrina” del tribunal con relación a este punto ya que en los distintos fallos las conclusiones fueron de lo más divergentes. Podemos distinguir en el proceso evolutivo: a) un primer momento, donde la CSJN llama a los instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos, “guía”; b) un segundo momento donde se llama a estos órganos “intérprete autorizado” y, finalmente; c) un último período donde se efectúa un desarrollo integral del “control de convencionalidad”. Como mencionamos con anterioridad, cabe destacar que el desarrollo del “control de convencionalidad”, como su nombre lo indica, únicamente es aplicable a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano de control de la Convención Americana de Derechos Humanos y, podríamos agregar, a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ya que este tratado remite al procedimiento de control de la referida Convención. La última instancia judicial de nuestro país comenzó a interpretar cuál era el significado de la expresión “condiciones de su vigencia” inserta en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución reformada, relacionándola con los instrumentos emitidos por los órganos de control de los tratados. El primero de estos antecedentes tuvo lugar en 1995 (muy poco después de sancionada la reforma de la Constitución), en el caso “GIROLDI” (LA LEY, 1995-D, 462), allí la CSJN dijo que la expresión “condiciones de su vigencia” significaba: “...tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales” en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para entender en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. La resolución se refería a una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que era parte un Estado distinto a nuestro país, es decir, no se trataba de una sentencia de la Corte Interamericana. 273 Ricardo Alejandro Terrile Es interesante visualizar que, desde un primer momento, la CSJN comenzó a llamar jurisprudencia (pese a no tratarse de sentencias), a los instrumentos emanados por los órganos de control de los tratados (en el caso una Opinión Consultiva); y que tampoco importó que lo dispuesto por la referida OC involucraba a un Estado distinto al argentino. Con posterioridad, en el caso “BRAMAJO” (La Ley 1996-E, 409), la CSJN reiteró que los instrumentos elaborados por estos organismos deben servir de guía, parafraseando lo que ella misma había dicho en “GIROLDI”: “De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054” (confr. doctrina de la causa G.342.XXVI. “GIROLDI, HORACIO Y OTRO s/ RECURSO DE CASACIÓN”, sentencia del 7 de abril de 1995. La Ley)”. En esta oportunidad, la CSJN se estaba refiriendo a una Opinión Consultiva de la Comisión Interamericana, que esta vez sí, había sido expedida con relación a la Argentina, pero en un caso distinto a aquel en el que estaba fallando la CSJN. Asimismo, es llamativo que luego de reconocer que la OC de la Comisión Interamericana debe servir de guía y que se refería a un caso que involucraba a nuestro país, la CSJN, en una nueva causa, falló en un sentido diverso al que debiera haber fallado si seguía la opinión de la Comisión, por lo que no quedó claro cuál era el sentido de citar esa opinión en el contexto del fallo. Aquí comenzó a recorrerse el camino zigzagueante que mencionamos al comienzo, ya que si en el primer caso en que la CSJN había citado una opinión de la Corte Interamericana, esta no se refería a nuestro país y dispuso que conformaba las “condiciones de su vigencia” del tratado, razonablemente mucho más debiera haber tenido en consideración esta si se refería al Estado Argentino. Efectivamente: En el caso “ACOSTA”, la CSJN dijo que: “...si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial”. Aquí la Corte se estaba refiriendo al alcance que debía asignársele a una opinión consultiva de la Comisión Interamericana, y dispuso que esta no resultaba obligatoria para el Poder Judicial. Como observamos, el recorrido de la jurisprudencia de la CSJN al respecto no es lineal, ya que en un primer caso se destacó el carácter de guía de los instrumentos y se los aplicó para la decisión que se tomó, luego se hizo lo mismo pero no se aplicó lo 274 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales dispuesto por el instrumento y, finalmente, se destacó que no eran vinculantes para el Poder Judicial. No obstante este recorrido hecho por la CSJN los fallos son citados por autorizada doctrina como un ejemplo de la obligatoriedad de lo resuelto por los organismos de control de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho interno; interpretación que rechazamos en el convencimiento que las citas que efectuó la CSJN en esos casos resultan manifiestamente contradictorias. Sin perjuicio de ello, lo que sí pareció quedar claro es que la CSJN pretendió extender la interpretación de la expresión “condiciones de su vigencia” (restringida por el constituyente a las reservas formuladas por el Estado), a lo resuelto por los órganos de control de los tratados de derechos humanos. No sólo ello, sino que en algunos casos se trataba de supuestos en los que los instrumentos se habían expedido con relación a otros Estados, y no al Argentino. A su vez, se emparentó a lo resuelto por los órganos de control, con una “guía” de interpretación, pero no se le dio de manera terminante carácter obligatorio. Rosatti precisamente cuestiona la interpretación que hace la CSJN con el argumento que no ha sido la voluntad del convencional constituyente. La CSJN le fue asignando distintos efectos a los instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos. La interpretación asignada por la CSJN en “Giroldi” y en “Bramajo” trascendió el objeto de los fallos de la Corte Interamericana y la opinión de la Comisión Interamericana en que habían sido emitidas, para ser aplicada a casos distintos. Un punto en el que nos queremos detener ahora es en el desarrollo por parte de la CSJN, de la expresión “intérprete autorizado” para referirse a los instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos. En efecto, si en un primer momento la CSJN se refirió a estos instrumentos como “guía”, con posterioridad comenzó a llamarlos “intérprete autorizado”. El primer antecedente del que tomamos nota que así se hizo es el renombrado caso “AQUINO”, donde se utilizó esta expresión para referirse a distintas observaciones emitidas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el fallo se emparentó la expresión “intérprete autorizado” con la de “condiciones de su vigencia”. El segundo antecedente en el que se hizo uso de la expresión “intérprete autorizado”, fue el caso GMG, donde se la utilizó para referirse a unas observaciones del Comité de Derechos del Niño emitidas en el año 2000 con relación a un Estado distinto a nuestro país, el Estado de Suriname. 275 Ricardo Alejandro Terrile El tercer antecedente donde se hizo uso de esta expresión fue el caso “AEROLÍNEAS ARGENTINAS c/ MINISTERIO DE TRABAJO”, donde también se emparentó la expresión “intérprete autorizado” con la de “condiciones de su vigencia”. El Alto Tribunal utilizó la expresión “intérprete autorizado” para referirse a unas observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitidas con relación a la Argentina y con relación a otros Estados. El cuarto antecedente donde se utilizó la expresión “intérprete autorizado” es el caso “TORRILLO”, donde fue utilizada con relación al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en unas observaciones finales emitidas con relación a Polonia. Finalmente, el último antecedente (al menos del que hemos tomado nota) en donde la CSJN utilizó esta expresión, es en el reciente caso “ALVAREZ”, donde se adoptó un sistema laboral de estabilidad absoluta frente a supuestos de discriminación sindical. Aquí la CSJN se remitió a unas observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 27.6. ¿Los efectos del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos?: El “control difuso de convencionalidad”, constituye un examen de compatibilidad entre la norma nacional y el “bloque de convencionalidad”, por la que se deja sin efectos jurídicos aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien, cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia consiste en dejar sin efectos jurídicos la norma nacional, ya sea en el caso particular o con efectos generales realizando la declaración de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho control. Lo expuesto, tiene un mayor grado de complejidad cuando la normatividad nacional sólo permite la declaración general de la norma para el futuro (efectos ex nunc) y no hacia el pasado (ex tunc), ya que pareciera que la intencionalidad de la Corte IDH en el momento en que se crea la doctrina del “control difuso de convencionalidad” es que la norma inconvencional carezca de efectos jurídicos “desde un inicio” Dicho precedente se siguió reiterando en casos posteriores, especialmente en supuestos de leyes de autoamnistía. El fundamento legal se basa en el artículo 63.1 de la Convención Americana, al establecer que: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Si bien el citado precepto se refiere a las atribuciones de la Corte IDH, mutatis mutandi, debe aplicarse por los jueces nacionales debido a que también son jueces interamericanos cuando realizan el “control difuso de convencionalidad”. 276 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Ello implica garantizar, en la medida de lo posible, el efectivo goce del derecho o libertad violado. Lo anterior conduce a afirmar que, en determinados supuestos, deben repararse las consecuencias de la norma inconvencional, lo cual sólo se puede lograr teniendo “sin efectos” dicha norma nacional desde su vigencia y no a partir de la inaplicación o declaración inconvencional de la misma. Dicha retroactividad resulta indispensable en algunos casos para lograr un adecuado goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad. Esta afirmación, además, es acorde con la propia jurisprudencia de la Corte IDH al interpretar el citado artículo 63.1 del Pacto de San José, toda vez que ha considerado que cualquier violación de una obligación internacional que haya producido daño comparte el deber de repararlo “adecuadamente”; lo cual constituye “uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado”. 27.7. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados: Desde el comienzo de la doctrina Jurisprudencial de este tipo de control, el caso “ALMONACID ARELLANO”, estableció: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin”. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Los principios de derecho internacional relativos a la Buena Fe y al Effet Utile, que involucra a su vez al principio Pacta Sunt Servanda, constituyen fundamentos internacionales para que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de los Estados nacionales, y han sido constantemente reiterados por la jurisprudencia de la Corte IDH en los casos sometidos bajo su competencia, sea en la instancia consultiva, como en casos contenciosos. 27.8. La obligación de cumplimiento del derecho convencional: La obligación del cumplimiento del derecho convencional obliga a todas las autoridades y órganos nacionales, con independencia de su pertenencia a los poderes legislativo, ejecutivo o judicial, toda vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere responsabilidad internacional ante el incumplimiento de los instrumentos internacionales que ha asumido. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un 277 Ricardo Alejandro Terrile todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional. Los jueces de los Estados parte de la Convención Americana también se encuentran obligados al cumplimiento de la normatividad convencional y la doctrina del “control difuso de convencionalidad” les facilita esta labor, para realizar interpretaciones de las disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al corpus juris interamericano e incluso a no aplicar aquéllas que contravengan de manera absoluta el referido “bloque de convencionalidad”, para evitar de esa forma que el Estado al que pertenecen sea responsable internacionalmente por violar compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos. Expresamente el artículo 68.1 establece que los Estados parte del Pacto de San José “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. La norma dispone que no puede ser limitante para que la jurisprudencia de la Corte IDH adquiera “eficacia directa” en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como “parte material”, ya que al ser la Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya función esencial es la aplicación e interpretación de la Convención Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional. –Efectivamente: la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las disposiciones del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (a) en lograr su eficacia en el caso particular con efectos subjetivos, y (b) en establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que el fallo, además de notificarse al Estado parte en la controversia particular, deba también ser: “transmitido a los Estados parte de la Convención, conforme expresamente lo dispone el artículo 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para que tengan pleno conocimiento del contenido normativo convencional derivado de la interpretación de la Corte IDH, en su calidad de “intérprete última” del corpus juris interamericano”. 278 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 27.9. El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH: La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado la Corte IDH y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado –Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público– y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional. Esta interpretación se deriva directamente del principio contenido en el mencionado artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Adicionalmente los Estados tienen la obligación general contenida en el artículo 2 de la Convención de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, lo que implica, según las circunstancias de la situación concreta, la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y; ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La Corte reitera que, una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo y las reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que el Estado observe las normas de la Convención que se refieren al cumplimiento de esa o esas sentencias. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana, “el fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el artículo 68.1 de la Convención Americana estipula que “los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Así, puesto que esta parte resolutiva de sus sentencias debe ser cumplida, cuando la misma refiere expresa y directamente a la parte considerativa de las mismas (como es la Sentencia dictada en el caso GELMAN), el razonamiento de la Corte es claramente parte integral de la Sentencia, a lo cual el Estado concernido también queda obligado de dar pleno cumplimiento. En este caso particular, el punto resolutivo 9 de la Sentencia refiere directamente a los párrafos 252 a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11 de la misma refiere a los párrafos 253 y 254. De lo contrario, sería incongruente que 279 Ricardo Alejandro Terrile la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia sea obligatoria sin que se tome en consideración la motivación y el contexto en que fue dictada, máxime cuando se tiene presente que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 66 a 69 de la Convención, el fallo constituye un todo o una unidad. En atención a lo anterior, la obligación de los Estados Parte de dar pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de la obligación de cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos los poderes y órganos estatales. Los Estados Parte en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales, tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte. Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento o de aplicación de las obligaciones contenidas en dicho tratado. 27.10. El carácter convencional: Se ha acuñado en la jurisprudencia interamericana el concepto del “control de convencionalidad”, concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal. Así, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte en un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles y los funcionarios de los tres poderes, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales. Es decir, todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 280 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional. En relación con la primera manifestación, cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En esta situación se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso GELMAN. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente. Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. La Corte IDH ha estimado pertinente precisar que la concepción del llamado control de convencionalidad tiene íntima relación con el “principio de complementariedad”, en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios medios. El principio de complementariedad –también llamado “de subsidiariedad”– informa transversalmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo de la misma Convención Americana, “coadyuvante o 281 Ricardo Alejandro Terrile complementario de la protección que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. De tal manera, el Estado “es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos”. Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurídica de la Convención Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha generado un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales –en forma complementaria–, de modo que los criterios de decisión puedan ser conformados y adecuados entre sí. Así, la jurisprudencia de la Corte muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar y conceptualizar la violación de la Convención en el caso específico. En otros casos se ha reconocido que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los órganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas para remediar la situación que dio origen al caso; ya han resuelto la violación alegada; han dispuesto reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado control de convencionalidad. En el caso “GERLMAN vs. URUGUAY”, la Corte consideró que, antes de tomar la referida decisión de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya había ejercido un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al declararla inconstitucional en octubre de 2009 en el caso SABALSAGARAY. De tal modo, el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo señalado anteriormente en cuanto a la primera manifestación del control de convencionalidad cuando existe cosa juzgada internacional, este control también posee un rol importante en el cumplimiento o implementación de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto, el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la Convención Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso. 282 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con sus obligaciones internacionales y no solo de prácticas judiciales reiteradas a niveles nacionales, que son por supuesto relevantes. Así, tribunales de la más alta jerarquía en varios Estados de la región, se han referido al carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por ésta. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha referido que las decisiones de la Corte Interamericana “resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Igualmente, dicha Corte Suprema manifestó “que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Los tribunales nacionales, han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente de derecho, si bien con distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha jurisprudencia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpretaciones. La CSJN ha reiterado que sus sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen carácter vinculante, lo cual deriva de la ratificación de la Convención y del reconocimiento de la jurisdicción del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realizó conforme sus procedimientos constitucionales y, asimismo, que el control de convencionalidad es una obligación de las autoridades estatales y su ejercicio compete, solo subsidiaria o complementariamente, a la Corte Interamericana cuando un caso ha sido sometido a su jurisdicción. Es por ello que sostenemos que la pretensión de oponer el deber de los tribunales internos de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad que ejerce la Corte IDH, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus órganos de control, precisamente a través de sus mecanismos constitucionales, aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. El control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria. Según el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y órganos con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. 283 Ricardo Alejandro Terrile Por tanto, conforme al Derecho Internacional que ha sido democrática y soberanamente aceptado por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Interamericana haya emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus autoridades pretendan dejarla sin efectos 27.11. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos, el principio de irretroactividad de la ley penal y el carácter del delito de desaparición forzada: En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos, pues la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de los mismos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La eliminación de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un elemento fundamental para la erradicación de las desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los derechos humanos. Es jurisprudencia vigente la afirmación que “son inadmisibles las [...] disposiciones de prescripción [...] que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...”. En el caso “GELMAN vs. URUGUAY” y, del mismo modo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que “las violaciones graves de los derechos civiles y políticos cometidas durante el gobierno militar –en Argentina– deben ser perseguibles durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”. En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de un Estado Parte en la Convención que éste deje de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por su naturaleza sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho de las víctimas de acceso a la justicia, amparándose en una situación de impunidad que sus propios poderes y órganos hayan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure o de facto que impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante determinado período. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las únicas maneras que ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la impunidad los más atroces crímenes cometidos en el pasado, que afectan la consciencia de toda la humanidad y se transmite por generaciones. 284 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 27.12. El Principio de Legalidad y de Irretroactividad en las sentencias de la Corte IDH: En lo que se refiere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte hace notar que los instrumentos internacionales que contienen dicho principio no circunscriben la aplicación del mismo a lo establecido únicamente en el derecho interno. El artículo 9 de la Convención Americana precisa que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”. Los Trabajos Preparatorios a la Convención Americana indican al respecto que la expresión “derecho aplicable” se refiere tanto al derecho interno como al derecho internacional. Esa interpretación es consistente tanto con el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como al artículo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos y Libertados Fundamentales o al artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en los cuales se indica que las acciones u omisiones por las cuales nadie puede ser condenado deben estar establecidas en el derecho interno o en el derecho internacional. Del mismo modo, la regla anterior ha sido aplicada por tribunales penales nacionales e internacionales y por los sistemas universal y europeo de protección de derechos humanos. En ese sentido, cabe señalar que la importancia de considerar ese principio de forma amplia abarcando el derecho interno y el internacional, radica en el hecho de que precisamente se trata de evitar que se validen o encubran, a través de normas o procedimientos, graves violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes de un Estado al amparo de un aparato organizado de poder. Si se aceptara que únicamente la normatividad interna fuera la que determinara la aplicación o no de la irretroactividad penal, ello implicaría que un agente de un aparato organizado de poder puede cometer válidamente los crímenes más graves cuando el Estado que lo amparase encuentre en posición de garantizar su impunidad por medios legales. De ese modo, la necesidad de considerar el derecho internacional a la hora de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar una conducta ilícita constitutiva de una grave violación a los derechos humanos, funcionaría como garantía contra la impunidad de los autores de ese tipo de crímenes y preservaría el derecho de las víctimas a la verdad y a la obtención de justicia. En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha establecido, en relación con la existencia de normas que se refieren a la criminalización interna o internacional de una determinada conducta, que dicha normatividad debe ser adecuadamente accesible y previsible. En otros términos, el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de su conducta y debe poder prever que podría tener que responder por ello. Sin embargo, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, resulta irrazonable afirmar que los agentes estatales responsables las cometieran desconociendo la extrema antijuridicidad de sus actos, más aún en casos como el presente, que trata de desapariciones forzadas cometidas bajo estructuras organizadas de poder del propio 285 Ricardo Alejandro Terrile Estado. Así, en casos en que el aparato estatal ha servido de instrumento para la comisión de esos graves crímenes y en que los agentes responsables contaban, al momento de su comisión, con la tolerancia, apoyo y garantías de impunidad que les aseguró y aseguraría el propio Estado, no cabe una interpretación estricta de esas garantías procesales de prescripción e irretroactividad de la ley penal, sin que ello implique desnaturalizar su sentido mismo y dejar de atender la consecución de las expectativas legítimas de las víctimas a su derecho de acceso a la justicia. 27.13. La Desaparición forzada como un Delito Permanente y su incidencia frente al Principio de irrectroactividad: Con respecto a la calificación jurídica de la desaparición forzada, reiteramos que no es admisible considerar esa conducta ilícita como un delito de carácter instantáneo. El derecho internacional de los derechos humanos desde 1988, el Tribunal ha establecido el carácter permanente de la desaparición forzada de personas, y de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la pluriofensividad de los derechos afectados y el carácter permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución, inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos. La calificación que mencionamos es consistente con otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, y decisiones de altos tribunales nacionales. En lo que se refiere al principio de no retroactividad aplicado a casos de desapariciones forzadas, la Corte ya ha establecido en otros casos que, por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, por mantenerse en ejecución la conducta delictiva la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano, como lo son la Corte Suprema de Justicia del Perú, el Tribunal Constitucional del Perú, la Suprema Corte de Justicia de México, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, la Corte Constitucional de Colombia, y la Suprema Corte de Argentina, Estados que, al igual que Uruguay, han ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada. De tal manera, no resulta admisible que se considere prescrita la acción penal de dichos delitos que hasta la fecha se pueden seguir consumando, como lo es la desaparición forzada. Al ser un delito permanente, está fuera de discusión la aplicabilidad del 286 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales principio de irretroactividad de la ley penal o de la prescripción. Esta ha sido la respuesta jurídica de la comunidad internacional para prevenir, erradicar y, cuando sea necesario, investigar, juzgar y sancionar los más graves crímenes que se han cometido y evitar así que queden en la impunidad. 27.14. Conclusiones que surgen de las diferentes situaciones expuestas: Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la cual produce los efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con los principios generales del Derecho Internacional y con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 de la Convención Americana, el Estado y todos sus órganos se encuentran obligados a darle pleno cumplimiento. La Sentencia no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del fallo, sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del mismo, de modo que aquélla es vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi. Así, puesto que la parte resolutiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y directamente a su parte considerativa, ésta es claramente parte integral de la misma y el Estado también está obligado a darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación de cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos sus poderes y órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, por lo cual no puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razón de estar en presencia de cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, sería contradictorio utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir la Sentencia en su integridad. La Corte IDH en el caso “GELMAN”, observa que el Estado del Uruguay había dado pasos concretos y claros hacia al cumplimiento de la Sentencia, en particular mediante la expedición del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y de la Ley Nº 18.831 de 27 de octubre de 2011. Sin embargo, la referida decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay no está en consonancia con la evolución del Derecho Interamericano y Universal de Derechos Humanos, ni con la responsabilidad internacional del Estado reconocida por éste y declarada en Sentencia. Si bien esta decisión de la máxima autoridad jurisdiccional del Estado incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la manera en que están expuestas constituye un obstáculo para el pleno cumplimiento de la misma, podría producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia de la Corte Interamericana y podría representar un instrumento de perpetuación de la impunidad y el olvido de esos hechos. 287 Ricardo Alejandro Terrile Por ello, independientemente de las normas que sean dictadas o las interpretaciones que se hagan a nivel interno, la sentencia de la Corte Interamericana, tiene carácter de cosa juzgada internacional y es vinculante en su integridad –tanto en sus partes considerativas como dispositivas y resolutivas–. 288 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Margen de Apreciación Nacional (M.A.N.) 28. La doctrina sobre el M.A.N El Margen de Apreciación Nacional es una doctrina ampliamente utilizada por varios tribunales internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante), que se traduce en una suerte de deferencia del tribunal correspondiente hacia las autoridades nacionales para que sean éstas las que decidan sobre una determinada cuestión. La aplicación de esta doctrina al ámbito de los derechos humanos ha supuesto la concesión de cierto margen de actuación a las autoridades nacionales, que serían las encargadas de resolver determinadas vulneraciones de derechos humanos en aquellos casos en los que el tribunal internacional correspondiente considera que los órganos internos están mejor posicionados e informados que el propio órgano internacional para resolver la cuestión litigiosa. La doctrina del margen parece tener su origen en la doctrina de la “marge d’appréciation” desarrollada por el Consejo de Estado francés, o en la jurisprudencia sobre la discrecionalidad administrativa de algunos países de Derecho continental, como Alemania. Por tanto, esta doctrina tendría su origen en un debate más amplio, centrado en los límites que deben respetar las actuaciones judiciales a fin de garantizar una adecuada separación entre los distintos poderes del Estado. Sin embargo, su traslación al ámbito internacional plantea una problemática distinta, asociada al carácter subsidiario del Derecho Internacional y a la legitimidad democrática de ciertas decisiones internas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sido el organismo que ha adoptado el mencionado criterio y desarrollado en forma más extensa que en otras jurisdicciones internacionales de derechos humanos. La Comisión Europea de Derechos Humanos fue el primer órgano de control del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que hizo expresa alusión al margen de discrecionalidad con el que contaban los Estados parte para aplicar las medidas derogatorias de los derechos reconocidos en el Convenio. La doctrina ha tenido un desarrollo muy extensivo en la jurisprudencia del TEDH y de la Comisión Europea de Derechos Humanos. En la jurisprudencia de ambos órganos, la deferencia hacia las autoridades nacionales que implica la doctrina del margen se vinculó, desde un inicio, con el carácter subsidiario de la protección que concede el CEDH y los órganos de control de ese texto, que sólo se pronuncian sobre eventuales violaciones de derechos humanos tras el agotamiento de todos los recursos internos, y en el entendimiento de que las autoridades nacionales están en mejor posición que los organismos internacionales para resolver sobre ciertas violaciones de los derechos humanos. 289 Ricardo Alejandro Terrile La doctrina del margen se une así a la propia concepción del CEDH como un común denominador de los Estados europeos en materia de derechos humanos, más allá del cual los Estados podrían establecer sus propias regulaciones nacionales, asociadas a las especificidades internas. En términos prácticos, la doctrina del margen implicaría una suerte de división de tareas entre las autoridades internas y los órganos de control del Convenio: las primeras serían las principales encargadas de asegurar el respeto de los derechos humanos en el ámbito interno, mientras que los órganos de control del Convenio deben limitarse a resolver aquellas restricciones de los derechos humanos que vayan más allá del margen de apreciación reconocido a las autoridades internas. Por tanto, la doctrina del margen de apreciación nacional no ha sido construida por los órganos de control de Estrasburgo como un poder irrestricto de las autoridades nacionales. Muy al contrario, el TEDH ha subrayado de forma constante que, si bien los Estados parte gozan de cierto margen de apreciación en el marco del CEDH, ese margen no es ilimitado, sino que va de la mano de un control europeo, que se realiza sobre la base de las obligaciones asumidas por el Estado en virtud del Convenio. De este modo, la utilización de la doctrina del margen de apreciación, lejos de implicar una total deferencia hacia las autoridades nacionales, supone la articulación de un control europeo, que será más estricto o más flexible dependiendo del caso objeto de estudio y de la cuestión litigiosa. Para la aplicación del Margen de Apreciación Nacional, el Tribunal Europeo lleva a cabo un análisis de Derecho comparado, en el que tiene en cuenta las soluciones aportadas a la cuestión litigiosa en los distintos ordenamientos de los Estados parte del CEDH, antes de decidir sobre la posible existencia de una vulneración de uno de los derechos reconocidos en el Convenio. Ese estudio suele extenderse normalmente a los principales textos internacionales en la materia. Con carácter general, si ese análisis de Derecho comparado permite identificar una pauta común, un consenso europeo, en relación con la cuestión litigiosa, el TEDH tiende a reducir el margen de apreciación de los Estados parte. Así ocurría, por ejemplo, en el caso “S. Y MARPER vs. REINO UNIDO”, en el que el TEDH hacía referencia al fuerte consenso europeo en materia de protección de datos de carácter personal para justificar la condena al Reino Unido por prever la conservación indefinida de los datos genéticos, perfiles de ADN y huellas de cualquier acusado. Si no hubiera existido un fuerte consenso europeo y se hubiera acreditado la existencia de soluciones diferentes y con matices, el TEDH debería haber reconocido un mayor margen de apreciación en la materia. En el caso “SERIFE vs. TURQUÍA”, el TEDH concedió un amplio margen de apreciación a Turquía parte para decidir sobre los efectos jurídicos de los matrimonios religiosos y de las uniones de hecho, tras analizar las divergencias observables en la normativa interna de los diferentes estados europeos. 290 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Las tendencias internacionales para resolver una determinada problemática cuando existe ausencia de un consenso europeo, fue argumento para resolver el caso “GOODWIN vs. REINO UNIDO”, en la que el Tribunal Europeo indicaba que, a pesar de la inexistencia de un consenso europeo sobre la necesidad de modificar el registro de los transexuales que hubieran sufrido una operación de cambio de sexo para adaptarlo al resultado de la operación o de reconocer el derecho de los transexuales que hubieran sufrido esa operación a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo biológico, esa exigencia venía marcada por numerosos instrumentos internacionales y por los avances sociales y científicos en la materia. Otro factor que se ha tenido en cuenta para ampliar o limitar el M.A.N. y en consecuencia el control europeo será más estricto y, por tanto, el margen de apreciación nacional será más restringido, o incluso inexistente, cuanto el debate se centraliza en derechos que han sido reconocidos por la Comisión de Derechos Humanos, tales como supuestos de discriminación asociados a ciertas categorías sospechosas, como por ejemplo el sexo, la raza, o el nacimiento (art. 14 CEDH); en relación con los derechos que el artículo 15 CEDH considera como inderogables, esto es, el derecho a la vida (art. 2 CEDH), la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH), la prohibición de la esclavitud y la servidumbre (art. 4.1 CEDH), y el principio de legalidad penal (art. 7 CEDH) y en relación con otros derechos que el TEDH ha considerado fundamentales en toda sociedad democrática y sobre los que ha aplicado un escrutinio estricto de las medidas nacionales restrictivas, tales como la libertad de religión, en su vertiente interna (art.9 CEDH), la libertad personal (art. 5 CEDH), ciertos elementos asociados al derecho al debido proceso (art. 6 CEDH) y al derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), y la libertad de expresión, especialmente en su vertiente política (art. 10 CEDH). Por otra parte, el propio texto del Convenio parece admitir restricciones más amplias al derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), la libertad de expresión (art. 10 CEDH) o la libertad de reunión y asociación (art. 11 CEDH), que a la libertad personal (art. 5 CEDH). La deferencia que muestra el TEDH hacia las autoridades nacionales tiende a ser mayor en aquellos casos en los que la medida restrictiva de un derecho persigue proteger ciertos valores morales o culturales fuertemente enraizados en la sociedad correspondiente. Casos en que se prohibía un texto educativo por cuestiones de orden moral; en relación con medidas de lucha contra el terrorismo; o en cuestiones especialmente ligadas a la soberanía estatal, como el control de flujos migratorios; en relación con la expulsión de no nacionales; etc. Finalmente, un elemento que suele tener en cuenta el TEDH a la hora de valorar la existencia de una vulneración de uno de los derechos reconocidos en el Convenio son las circunstancias concretas del caso; circunstancias que son valoradas por el TEDH en la aplicación del test de “proporcionalidad” y que puedan resolver que el control europeo sobre una medida nacional restrictiva de un derecho sea más estricto o más flexible. Así, por ejemplo, el caso “LEYLA SAHIN vs. TURQUÍA” en la cual el Tribunal Europeo tuvo especialmente en cuenta la relevancia del principio de laicidad en una 291 Ricardo Alejandro Terrile sociedad como la turca, en la que ese principio permitía la convivencia pacífica de distintas confesiones religiosas, y consideraba que la prohibición de llevar el velo islámico en la Universidad de Estambul no vulneraba la libertad religiosa de la demandante o el caso “PARTIDO LABORALISTA vs. GEORGIA” por la cual el TEDH analizó las deficiencias que presentó un proceso electoral en el país teniendo en cuenta que acababa de salir de un largo período de dictadura y que hubo de organizar el proceso electoral en un tiempo relativamente escaso y sin experiencia previa. La Corte IDH, por su parte, ha hecho uso de la doctrina del margen de una forma mucho más moderada que su homóloga europea, aplicándola a supuestos en que se planteaba la eventual vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado: a) CIDH, Opinión consultiva OC-4/84 en torno a un proyecto de modificación de la normativa interna sobre adquisición de la nacionalidad; b) El caso “Herrera v. Ulloa». En este caso se hace referencia al escaso margen de apreciación que tienen los Estados a la hora de restringir la libertad de expresión en el contexto político y el derecho a la doble instancia en materia penal. La doctrina del margen, cada vez más utilizada por distintos órganos jurisdiccionales internacionales, ha sido objeto de una notable atención por parte de la doctrina especializada, que tiende a apuntar diversos argumentos a favor y en contra del uso más o menos constante de esta técnica. Entre aquellos que muestran su simpatía hacia la doctrina del margen suele apuntarse que esta doctrina no hace sino plasmar el hecho de que los actores nacionales están en mejor posición que los tribunales internacionales para resolver determinadas problemáticas. Los tribunales, en principio, no son instancias adecuadas para tomar decisiones de alcance general, en la medida en que carecen de los datos y los medios necesarios para ello, deben tomar decisiones al hilo de un caso concreto y con la información que les facilitan las partes y deben actuar bajo la presión de los plazos exigidos por la legislación procesal. A esos límites se añaden, en el caso de los tribunales internacionales, un conocimiento deficiente o inexacto de las particularidades históricas, culturales, sociales, económicas o jurídicas de un determinado Estado. El pluralismo local, la diversidad de opciones culturales, sociales, económicas, etc. de los Estados que pueden ser parte de un determinado texto internacional abogan por una especial prudencia de los tribunales internacionales a la hora de resolver determinadas controversias. En la misma línea, la legitimidad democrática en la toma de decisiones actúa a favor del uso de la doctrina del margen, en la medida en que podría argumentarse que determinadas decisiones de alcance general deben ser adoptadas por los ciudadanos o por sus representantes electos, a través de un proceso de discusión pública. Si el argumento democrático aboga a favor de la deferencia de los tribunales nacionales hacia las decisiones adoptadas por los órganos del Estado elegidos de forma democrática, ese argumento parece todavía más claro en el caso de los tribunales internacionales, cuya falta de legitimidad democrática es más evidente. 292 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales En términos mucho más prácticos, algunos autores apuntan que la utilización de la doctrina del margen por tribunales internacionales evita confrontaciones poco útiles entre tribunales nacionales e internacionales, favorece la cooperación entre ambas instancias de control, la aplicación interna de las normas internacionales y la posterior ejecución de las sentencias de los tribunales internacionales Entre aquellos que critican la utilización de la doctrina del margen suele señalarse que esta técnica sería abiertamente contraria a la propia idea de universalidad de los derechos humanos, en la medida en que permitiría a los Estados determinar el alcance de los mismos e impediría a los particulares acceder a los niveles de garantía que les reconocen los textos internacionales ratificados por sus Estados. La utilización de esta técnica estaría erosionando, en beneficio de cierto relativismo cultural, la consecución de un mínimo estándar de protección de los derechos humanos, que habría quedado reflejado en los numerosos textos internacionales en la materia. En la misma línea, los tribunales internacionales estarían utilizando esta técnica para evitar cumplir las obligaciones jurisdiccionales que han asumido, negando a determinados particulares su derecho a un pronunciamiento en el que se determine si se ha producido o no una violación de los derechos humanos 293 Ricardo Alejandro Terrile 294 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Corpus Juris Interamericano 29. La formación del “Corpus Juris Interamericano” Uno de los hechos más relevantes que ha elaborado la doctrina de la CorteIDH, es la composición del “corpus juris interamericano”. No debe pasar inadvertido que es el propio Pacto de San José el que permite incluir “en el régimen de protección de esta Convención, otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los artículos 76 y 77 ”, lo que ha permitido que se aprueben diversos Protocolos “adicionales” –a la Convención Americana– y sean interpretados por este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma interpretativa que no se puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y “otros actos internacionales de la misma naturaleza”. La Corte IDH al referirse a un “control de convencionalidad” ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. Sin embargo, la Corte IDH analiza simultáneamente otros instrumentos de igual naturaleza, que componen e integran el corpus juris convencional de los derechos humanos: Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera. Es decir, el parámetro del “control difuso de convencionalidad” no sólo comprende la Convención Americana, sino también los “Protocolos” adicionales a la misma, así como otros instrumentos internacionales que han sido motivo de integración al corpus juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte IDH. El objeto de su mandato –dice el propio Tribunal Interamericano en un fallo reciente– “es la aplicación de la Convención Americana y de otros tratados que le otorguen competencia” y por consiguiente la interpretación de dichos tratados”. Dentro del llamado “control difuso de convencionalidad”, la Corte IDH ha interpretado que como “jurisprudencia”, “debe comprenderse toda interpretación que la Corte IDH realice a la Convención Americana, a sus Protocolos adicionales, y a otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza que sean integrados a dicho corpus juris interamericano, materia de competencia del Tribunal Interamericano”. No debe perderse de vista que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”, conforme se ha sostenido en la Opinión Consultiva (OC) 16/99 del 01/10/99. 295 Ricardo Alejandro Terrile Precisamente en la citada Opinión Consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, la Corte IDH estableció que: ”El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados –tratados, convenios, resoluciones y declaraciones–. Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo”. Las “interpretaciones” a esta normatividad convencional no sólo comprenden las realizadas en las sentencias pronunciadas en los “casos contenciosos”, sino también las interpretaciones efectuadas en las demás resoluciones que emita. Así, quedan comprendidas las interpretaciones realizadas al resolver sobre: a) “medidas provisionales”; b) “supervisión de cumplimiento de sentencias”; c) la solicitud de “interpretación de la sentencia” en términos del artículo 67 del Pacto de San José. Asimismo, debe comprender las interpretaciones derivadas de las d)“opiniones consultivas” a que se refiere el artículo 64 del citado Pacto, debido, precisamente, a que tiene como finalidad “la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”. Se forma de esta manera un auténtico “bloque de convencionalidad” como parámetro para ejercer el “control difuso de convencionalidad”. Los jueces nacionales deben atender a este “bloque”, lo que implica, por parte de ellos, una permanente actualización de la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una “viva interacción” entre las jurisdicciones nacionales y la interamericana, con la finalidad última de establecer estándares en nuestra región para la protección efectiva de los derechos humanos. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que define la integración de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estándar en la región sobre su aplicabilidad y efectividad. Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento del “control difuso de convencionalidad”, pues pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia misma de la propia Convención Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional. La “fuerza normativa” de la Convención Americana alcanza a la interpretación que de la misma realice la Corte IDH, como “intérprete última” de dicho Pacto en el Sistema 296 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. La interpretación emprendida por el Tribunal Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que poseen éstas, ya que en realidad las “normas convencionales” constituyen el resultado de la “interpretación convencional” que emprende la Corte IDH como órgano “judicial autónomo cuyo objetivo es la aplicación e interpretación” del corpus juris interamericano. Dicho en otras palabras, el resultado de la interpretación de la Convención Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es decir, “constituyen normas que derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma eficacia (directa) que tiene dicho tratado internacional”. A continuación nos detendremos en cada uno de los tratados que cuentan con jerarquía constitucional para analizar: 1.- cuál es el respectivo órgano de control que prevé cada tratado; 2.- qué tipo de instrumentos se encuentran facultados a emitir estos órganos de control, y 3.- cuál es la extensión de la obligación de los instrumentos elaborados por estos órganos de control. La Convención Americana sobre Derechos Humanos: Esta Convención adopta un doble sistema, de peticiones por un lado, con la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y judicial por otro, con la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De estos dos sistemas, en el de peticiones, el Estado al que es dirigido el informe elaborado por la Comisión –en los términos del artículo 51 inciso 2 de la Convención–, “...debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”. En cuanto al sistema judicial, conforme al artículo 68 inc. 1 de la Convención, el Estado que hubiera sido condenado se compromete a cumplir la decisión en todo caso en que sea parte. Como podemos ver, surge con claridad que en los términos de esta Convención sólo resulta obligatorio para el Estado, la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de lo dispuesto por la Comisión, la obligación es la de tomar las medidas que le competan para remediar la situación, es decir, el sistema está previsto con relación al caso particular en que las medidas son dictadas. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: En el caso de este Pacto, sólo se previó la obligación de los Estados de presentar informes al Secretario General de las Naciones Unidas, el que debía ponerlos a con297 Ricardo Alejandro Terrile sideración del Consejo Económico y Social con funcionamiento en el seno de las Naciones Unidas (artículo 16 inciso 2 del Pacto). A su vez, este Consejo podía transmitir en un comienzo al Comité de Derecho Humanos los informes presentados por los Estados (artículo 19 del Pacto). No obstante, por medio de la resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social, se creó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para cumplir las funciones que la Parte IV del Pacto hacía recaer fundamentalmente en el Consejo Económico y Social. En los términos del Pacto, no hay una normativa clara sobre el alcance de los instrumentos elaborados por el Consejo y, en consecuencia, el Comité. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo: El órgano de control de este Pacto es el Comité de Derechos Humanos (artículos 28 y siguientes del Pacto). El Pacto dispone que el Comité cuente con competencias tanto para: (a) Elaborar informes generales y particulares (con relación a un Estado) conforme al artículo 40 inciso 4. No obstante, nada dispone expresamente sobre la fuerza obligacional de estos informes; (b) Recibir denuncias de un Estado contra otro (siempre que ambos sean signatarios del Pacto), a partir de lo cual se instaura un procedimiento que puede dar como resultado (si no hay una solución amistosa) un informe elaborado por el Comité cuyas conclusiones pueden o no ser aceptadas por los Estados (artículo 42 inciso 7. d) del Pacto). El Protocolo facultativo amplió la competencia del Comité a poder recibir denuncias, no ya de otros Estados, sino de particulares, donde el Comité “...presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo” (artículo 5 inc. 4 del Protocolo). En este caso, tampoco se dispone nada sobre la fuerza obligacional del instrumento elaborado por el Comité. La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: Esta Convención, debido a la fecha de la que data (9/12/1948) no contiene un comité específico de control. La norma más próxima a ello que encontramos, es el artículo IX, en cuanto reconoce competencia a la Corte Internacional de Justicia pero sólo para “Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretación, aplicación o ejecución...” de la Convención. 298 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales A diferencia de los otros organismos, como vimos con anterioridad, en la letra de la Convención no hay un órgano específico que, en el marco de ella, reciba estas denuncias o comunicaciones de particulares. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial: El órgano de control de este tratado es el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (artículos 18 y siguientes de esta Convención). Las competencias de este Comité son similares a las del Comité de Derechos Humanos, en cuanto le permiten: (a) Elaborar informes de carácter general con sugerencias y recomendaciones (artículo 9, inc. 2); (b) Recibir denuncias de un Estado contra otro (siempre que ambos sean signatarios de la Convención), a partir de lo cual se instaura un procedimiento que puede dar como resultado un informe elaborado por el Comité con las recomendaciones que se consideren apropiadas. Los Estados involucrados tienen un plazo para informar si aceptan o no las recomendaciones elaboradas por el Comité (artículo 13 inciso 2); (c) Recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones a los derechos consagrados en la Convención por parte de un Estado (que haya aceptado y reconocido la competencia del Comité) (artículo 14 inciso 1°). En este caso, “El Comité presentará al Estado Parte interesado y al peticionario sus sugerencias y recomendaciones, si las hubiere” (artículo 14 inciso 7. b). Como podemos observar, la letra de la Convención presenta los instrumentos que puede elaborar el Comité que tutela su cumplimiento con términos prácticamente voluntarios y no obligatorios. La Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: El órgano de control de este tratado es el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La Convención sólo refiere que el Comité se encuentra facultado para elaborar informes generales con “...sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estado Partes” (artículo 21 inciso 1 de la Convención). 299 Ricardo Alejandro Terrile Como vemos, el lenguaje aquí utilizado ha sido cauto, ya que se habla de sugerencias y recomendaciones al igual que en el caso anterior. La Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: El órgano de control de este tratado es el Comité contra la Tortura. Las competencias de este Comité son muy similares a las del Comité de Derechos Humanos, y a las del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. (a) A partir de la recepción de los informes de los Estados Partes, el Comité “podrá hacer los comentarios generales que considere oportunos y los transmitirá al Estado Parte interesado”. A su vez, el Estado Parte interesado se encuentra facultado a responder los comentarios del Comité (artículo 19 inciso 3° de esta Convención); (b) Recibir y examinar las comunicaciones donde un Estado Parte alegue que otro no cumple la Convención (artículo 21 inciso 1). En este caso el Comité sólo se encuentra facultado a emitir “... una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados Partes interesados” (artículo 21 inciso 1. h) II). (c) Recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdicción (o en su nombre), que aleguen ser víctimas de una violación a los derechos consagrados en la Convención (artículo 22 inciso 1°). En este caso, “El Comité comunicará su parecer al Estado Parte interesado y a la persona de que se trate” (artículo 14 inciso 7). Al igual que en los otros casos, la imperatividad de lo dispuesto por el Comité en los instrumentos a que se encuentra habilitado a emitir, también es expresado de una manera limitada. La Convención sobre los Derechos del Niño: El órgano de control de este tratado es el Comité de los Derechos del Niño. El artículo 43 de esta Convención dispone expresamente que se establece “Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes”. El Comité se encuentra habilitado en los términos de la Convención, a presentar cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, “...por conducto del 300 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades” (artículo 44 inciso 5 de la Convención). La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad: En los términos de esta Convención, no se encuentra previsto un órgano de control específico. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: El artículo 13 de esta Convención remite al procedimiento de peticiones y juzgamiento previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos a cargo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que vimos con anterioridad. Como vimos del recorrido por los distintos órganos de control de los tratados de derechos humanos, la primera conclusión a la que podemos arribar es que cada uno de ellos prevé un sistema de control distinto y específico en el que en cada caso, se han previsto consecuencias distintas. En efecto, no tiene la misma fuerza, ni pueden ser equiparados los efectos de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde la Convención Americana de Derechos Humanos previó expresamente que el Estado se compromete a cumplir la decisión con, por ejemplo una comunicación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial donde este sólo se haya facultado –según la Convención respectiva– a comunicar su parecer. No queremos decir que uno u otro tratado sea más importante, sino destacar que en la letra de cada uno de ellos los efectos previstos para los instrumentos elaborados por los órganos de control son diferentes. Por eso, no cabe hablar de manera general en modo idéntico sobre todos ellos, ya que cada sistema depende del alcance que el respectivo tratado le haya dado. Generalizando estaríamos siendo injustos o al menos, si se quiere, imprecisos. 301 Ricardo Alejandro Terrile 302 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El Poder Constituyente 30. El Poder Constituyente “Artículo 30: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. 30.1 Introducción: La nación, como comunidad humana preexistente, nace sin necesidad de acuerdos escritos. La costumbre, la religión y sobre todo el poder decidía las pautas de la organización social. En algún momento, se abandona como factor único la tradición oral tan imperfecta y distorsionante y se impones los diversos actores, suscribir contratos que otorguen seguridad legal. Esa sociedad política será el Estado, estableciendo una estructura que regule su funcionamiento a fin de dar cumplimiento a los objetivos que esa sociedad determine. El ejercicio de la función constituyente, en su etapa originaria, es anterior a la formación de una sociedad políticamente organizada y tiene por objeto dotarla de su organización básica. El ejercicio de la función constituyente, como manifestación del poder político, se traduce en la formulación de reglas jurídicas cuyo contenido, al establecer una relación de mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho. Sin embargo, su carácter fundacional le asigna naturaleza supralegal y condiciona la validez de todas las normas y comportamientos que se expresen dentro de la sociedad. Se traduce en el principio de supremacía constitucional. Pero la función constituyente no se agota con su etapa fundacional. La sociedad evoluciona y requiere de nuevos re-contratos que actualicen las pautas fundacionales. Ello implica sucesivos actos constituyentes con los cuales, y a pesar de no tener carácter originario, se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario. En ambos casos, ya se trate del poder constituyente originario o del poder constituyente derivado, nos encontramos en presencia de la manifestación de una potestad extraordinaria y suprema. El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente sola303 Ricardo Alejandro Terrile mente se ejerce, y con exclusividad, para dictar o reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente entra en receso. El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente. En su manifestación originaria, el poder constituyente es incondicionado, porque no está sujeto a regla jurídica alguna, ya sea de fondo o de forma. En cambio, en el poder constituyente derivado, esa característica no presenta igual intensidad, porque su ejercicio sólo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en la etapa originaria. El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada. Es originario cuando importa la fundación de una sociedad política global y establece su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una constitución preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella. En su etapa derivada, el poder constituyente participa de la naturaleza que tiene en su etapa originaria. Se trata, en ambos casos, de un mismo poder constituyente cuyas diferencias no están dadas por su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El poder constituyente originario es ilimitado, mientras que, el derivado sólo se puede ejercer dentro de los límites resultantes del anterior. 30.2. Poder constituyente y poderes constituidos La técnica de la separación de los poderes constituidos, o separación de las funciones ordinarias del poder o distribución de tales funciones ordinarias entre diversos e independientes órganos gubernamentales, fue esbozada por LOCKE, formulada por MONTESQUIEU y complementada, en el siglo XX, por LOEWENSTEIN con su teoría de los controles horizontales y verticales del poder. Se trata de uno de los aportes fundamentales del secular movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder en su ejercicio y, por añadidura, su manifestación lesiva para la libertad y dignidad del ser humano. SOLA nos dice que “La separación y clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos es una característica esencial y propia del Estado de Derecho…”. La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar los límites del poder constituyente. El poder constituyente originario, en cuanto importa la fundación de una sociedad política y el establecimiento de una organización jurídica y política primaria, no está 304 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales condicionado ni limitado por un ordenamiento constitucional anterior que, en rigor, resulta inexistente. Sin embargo, los criterios que se adopten sobre el alcance de la libertad, la dignidad, la concepción de la justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural y por ende de la religión, divide a la doctrina. Están quienes piensan que aquellos criterios están por encima del poder constituyente originario y establecen un límite para su desenvolvimiento discrecional. Sostienen que en esta concepción iusnaturalista se enrola el movimiento constitucionalista, al proclamar como finalidad y justificación básica de toda constitución el resguardo para la libertad y dignidad del hombre. De modo que la legitimidad y la validez del ejercicio del poder constituyente originario están condicionadas al reconocimiento positivo de aquellos valores. No comparto dicha postura y mucho menos la interpretación histórica que ensayan. ¿Acaso Estados Unidos, modelo adoptado por algunos constitucionalistas, no mantuvo la discriminación racial hasta la sanción de los derechos civiles? ¿La dignidad? ¿ El concepto de libertad? ¿La concepción de la justicia? Me parece más acertada interpretar que los eventuales límites para el poder constituyente originario provienen de un enfoque político o sociológico. Asistimos en la actualidad a un derecho constitucional más vinculado al derecho internacional en la que la internacionalización de los derechos humanos y la conformación de tribunales de justicia supra nacionales, su poder constituyente se compromete con disposiciones contenidas en los tratados internacionales y en las normas generales del derecho internacional. Aparecen factores que FERRAJOLI señala como limitaciones al alcance del concepto tradicional de “soberanía” y que nosotros hemos analizado en “La Soberanía y el Ius Cogens”. Sociológicamente, nos dice SOLA, “el poder constituyente originario estaría limitado por la idea política dominante en la sociedad. No sería viable la organización política de una sociedad conforme a normas jurídicas que distaran de reflejar sus sentimientos y objetivos. En tal caso, en función del resultado obtenido, el ejercicio del poder constituyente carecería de legitimidad y la constitución probablemente dejaría de tener vigencia en el curso de un proceso de desconstitucionalización gestado por gobernantes y gobernados”. El ejercicio del poder constituyente derivado, reconoce límites jurídicos, de derecho positivo. Jurídicamente está limitado por la constitución vigente en cuanto al procedimiento y condiciones que ella establezca para tornar positivamente viable la reforma de la Ley Fundamental. El poder constituyente originario, en cuanto a su cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado (respecto del derecho positivo). Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste, y siempre que actúe sin topes 305 Ricardo Alejandro Terrile normativos, o posfundacional, si opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes. En cambio, el poder constituyente derivado o constituido, se somete a reglas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra. 30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente La titularidad del poder constituyente está determinada por relaciones de poder. Las “ideas políticas” son consecuencia de los factores de poder y el papel que cumplen los actores vinculados con la estructura económica de un país. En los sistemas políticos teocráticos y absolutistas de la antigüedad, la titularidad del poder constituyente residía, en forma directa o indirecta, en la persona del gobernante, ya sea porque revestía carácter divino, o porque esa potestad le había sido conferida por la divinidad de la cual era el único y auténtico representante. Algo similar acontece en los sistemas políticos absolutistas, particularmente desde el siglo XVIII cuando se desarticula la doctrina del poder divino de los monarcas. En ellos, la total concentración del poder, incluido el poder constituyente, se materializa en un individuo o grupo de individuos que monopolizan su ejercicio con prescindencia de los restantes integrantes de la comunidad. En un sistema democrático constitucional, el plano teórico nos dice que “la idea política dominante nos indica que la titularidad del poder en general, y del poder constituyente en particular, reside originariamente en una comunidad nacional, en el pueblo o en un conglomerado humano inorgánico que adopta la decisión política de organizarse por obra de sus representantes espontáneos o dirigentes”. –¿Ello es así? Aparecen conceptos sociológicos vinculados a “comunidad organizada”, “pueblo” que se sostienen genéricamente y se traducen en abstracciones influidos por sistemas electorales imperfectos de listas únicas, sin programas de gobierno, con consignas mediáticas, formando parte de “movimientos” que reconocen un origen partidario, atento a que la existencia del partido político se limita a un ámbito formal; de tal manera que nuestros “representantes”, salvo los que encabezan sus listas, son anónimos. En otras palabras, la titularidad residirá en la comunidad nacional, en el pueblo o en el elemento humano que conforma la organización política, pero su ejercicio estará a cargo de un órgano de gobierno que invoca una representación distorsionada. Ello nos introduce en el análisis e interrogante ¿La titularidad del poder constituyente hace a la legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto constituyente? Y en ese caso ¿quienes tienen legitimidad? 306 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Nos dicen : “Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado por estar de acuerdo con la idea política dominante”. Sin embargo, la legitimación la otorga el orden jurídico y éste, es la expresión de las relaciones de poder imperantes en una coyuntura determinada. Nos repiten: “Una constitución, aunque su aprobación sea obra de un referéndum o plebiscito, carecerá de legitimidad si no refleja cabalmente las necesidades y aspiraciones permanentes de una sociedad, junto con las soluciones que deberán ser instrumentadas para satisfacerlas”. Acaso nuestra propia historia no es un reflejo que aquella concepción es equivocada. Insisten en convencernos que “una constitución sancionada con prescindencia de la intervención de los ciudadanos, aunque reproduzca la idea política dominante en la sociedad, no podrá tener legitimidad en un sistema democrático constitucional, porque la concepción que impera en él no admite la sustitución de la comunidad nacional pueblo en su condición de titular del poder. Una constitución carente de legitimidad es una construcción jurídica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable”. VANOSSI en sus clases de derecho constitucional nos hablaba de consentimiento y asentimiento. Frente a los gobiernos de facto el asentimiento era consecuencia del terror y de los hechos, nunca del derecho. El consentimiento implicaba participación activa y consenso, algo propio y excluyente de los gobiernos democráticos. SOLA, concluye “Mientras que la legitimidad de una constitución no puede ser analizada jurídicamente, su validez tampoco puede ser objeto de una consideración política. El concepto de validez es esencialmente jurídico y la validez de una constitución depende exclusivamente de su adecuación al orden jurídico preexistente y, en su caso, conforme al enfoque iusnaturalista, al derecho natural. La falta de validez jurídica de una constitución influye en su legitimidad en un Estado de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos…”. 30.4. El marco de constitucionalidad y legalidad argentino Se impone, antes de ingresar al texto que refiere el subtitulo, reproducir unas reflexiones de SOLA en su “Manual de Derecho Constitucional” cuya lectura sugiero, por sus agudas e inteligentes conclusiones: “La eficacia de una constitución depende de su perdurable adecuación a la realidad social y política, de su capacidad para interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad y de su aptitud para suministrar los instrumentos idóneos destinados a satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de la comunidad política. Debe procurar ser la exacta manifestación de la idea política dominante en la sociedad y la herramienta apropiada para alcanzar las metas que motivaron la organización social. Sin embargo, por más perfecta que sea una constitución, el orden político solamente reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una 307 Ricardo Alejandro Terrile coincidencia absoluta entre los órdenes político y constitucional, se suele acudir a un enfoque sociológico, según el cual la sociedad tiene su propio ordenamiento normativo resultante del comportamiento que, con prescindencia de toda valoración, está por encima del texto de la ley. Ésta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, al tiempo que sería necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social. Consideramos que este enfoque es erróneo y perjudicial para la seguridad jurídica. La obra del constituyente, como toda obra humana, es esencialmente imperfecta. Sólo la soberbia nos puede inducir a creer en la inmutabilidad del texto de una constitución. Pero también sólo esa soberbia nos puede conducir a la solución contraria, a creer, en abstracto, que a través de la reforma de la constitución se conseguirá remediar los males que padece una sociedad, sin indagar previamente en qué medida ello se opone al logro de los fines sociales y en qué medida la reforma perturbará el sistema político y la seguridad jurídica de los habitantes. Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda establecer una constitución pétrea, que permanezca inalterable frente a la evolución de la vida social y a las variaciones que se operen en la idea política dominante en la sociedad. Una constitución pétrea es una constitución destinada al fracaso, por cuanto no podrá satisfacer los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social. Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad, cuando mediante la interpretación resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad esté consustanciada con la idea política dominante. A este enfoque responde la Constitución Nacional. Es una Constitución escrita, codificada y rígida, cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada interpretación de sus cláusulas. Pero cuando esta última resulta insuficiente para colmar las legítimas e intensas necesidades de la sociedad, la propia Constitución prevé su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social que la motiva…”. En el texto original de 1852 añadía, después de la expresión “cualquiera de sus partes”, la frase “pasados diez años desde el día en que la juren los pueblos” y el art. 54 de ese mismo texto disponía “solo el Senado inicia las reformas de la constitución”. Estos preceptos fueron eliminados en la reforma de 1860. 30.5. Etapas pre-constituyentes y constituyentes El proceso constituyente implica etapas que SAGÜES desarrolla e individualiza, distinguiendo primeramente a un poder pre constituyente, como instancia previa al constituyente, y que opera como órgano de convocatoria de éste. Algunas veces lo cumple el Congreso ordinario –por ejemplo, en nuestro país, la declaración de necesidad de reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros según lo estipula el artículo 30 de la CN–; luego actuará la asamblea constituyente. 308 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales El propio SAGÜES nos dice que para definir las atribuciones del poder preconstituyente, conviene advertir que pueden ser, según el texto constitucional y el derecho constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos modalidades diferentes. Poder de Declaración: Cuando el órgano pre constituyente sólo decide abrir el proceso constituyente, habilitando entonces la actuación del poder constituyente derivado; Poder de Regulación: Si, además de declarar la necesidad de reforma, la constitución le confiere al órgano pre constituyente la facultad de disciplinar todo o parte de la gestión del poder constituyente: así, por ejemplo, el artículo 30 de la constitución nacional, cuando puntualiza que los cambios constitucionales se hacen “por una convención convocada al efecto”. La atribución de “convocar” parece comprender la de regular tal convocatoria En la etapa constituyente, se distinguen: a. Etapa del Congreso: transcurre en el ámbito del Poder Legislativo que es el competencia para declarar la necesidad de reforma; b. Etapa Electoral: La cumple el cuerpo electoral, eligiendo a los miembros de la convención constituyente; c. Etapa Convencional: Se lleva a cabo en el seno de la asamblea constituyente quien decide en definitiva sobre la reforma de la constitución. En la interpretación literal del artículo 30 al establecer que la necesidad de la reforma debe ser “declarada” por el Congreso, han llevado a algunos autores a opinar que la reforma debería impulsarse en su etapa pre constituyente por imperio de un proyecto de declaración bilateral del Congreso que a la par que implica un decisión política, discrecional, no justiciable está exenta del poder de veto del poder ejecutivo (Sagües, Néstor. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Segunda Edición. P. 220 y siguientes) El derecho consuetudinario argentino ha adoptado el criterio de que la reforma constitucional se expide por Ley, con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros. La norma se puede interpretar de varias maneras: a) En relación al total de miembros nominales; b) En razón de los miembros en ejercicio de cada una de las cámaras y c) En relación con los miembros presentes en la sesión respectiva, con quórum reglamentario para funcionar. La doctrina, en algún momento, sostuvo un debate en torno a la vigencia de cláusulas pétreas en una reforma constitucional. BIDART CAMPOS llegó a incluir dentro de las mismas, la confesionalidad del Estado. 309 Ricardo Alejandro Terrile Participo de la idea que la declaración sobre la necesidad de la reforma puede ser total o parcial y que las llamadas cláusulas pétreas hoy deben interpretarse en el marco de los principios de irreversibilidad y progresividad; es decir, que el convencional no podría alterar, derogar, modificar o denunciar de ningún modo, los derechos humanos que la constitución y los tratados internacionales han incorporado al derecho interno y esa limitación refleja el contenido pétreo que el legislador y el convencional no pueden desconocer El artículo 30 confiere al Congreso poder de convocatoria y de regulación, lo que implica que al órgano legislativo le corresponde determinar el lugar de sesión, el tiempo hábil para deliberar, las prerrogativas y remuneraciones de los convencionales constituyentes e incluso en la Ley Nº 24.309 (de convocatoria a la reforma de 1994) estableció en su artículo 5 la obligación de votar en bloque, acto discrecional no sujeto a control judicial y ello fue resuelto, de esta manera, por la Cámara Federal de Rosario en el Caso “ALSOGARAY Y ROMERO FERIS” (La Ley. 1994, E:1616). Por otra parte, la tesis de que la convención constituyente debía limitarse a considerar los temas de la convocatoria dispuesta por el poder legislativo quedo avalada por la Corte Suprema en “RÍOS” (La Ley 1994-C-46) y en “FAYT” (Fallos 322:1616). La etapa electoral es decisión del Congreso en razón de que no está regulado por la propia constitución y lo determina en la convocatoria que habilita la necesidad de la reforma. En la reforma de 1994, la Ley Nº 24.309 dispuso un número de convencionales igual al total de legisladores que cada provincia y la capital enviaban al Congreso, electos mediante representación proporcional (artículos 9 y 10). La etapa convencional transcurre a partir de la instalación de la Asamblea Constituyente. Dicta su propio reglamento; fija, en consecuencia, la composición de las comisiones, el lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y quórums, las remuneraciones, la elección de sus autoridades. La convención no puede apartarse de los temas propuestos por la convocatoria, pero puede negarse al tratamiento de algún punto que le haya sometido la Ley de convocatoria y decidir discrecionalmente sobre los que habilite pronunciarse. La convención tiene facultades para promulgar y publicar de por sí la reforma, salvo que la Ley de Convocatoria hubiere dispuesto otra cosa. Las decisiones que adopte la Convención Constituyente en cuanto a su funcionamiento son actos discrecionales no justiciables; sin embargo, la reforma puede resultar inválida si se ha apartado de los puntos impuestos por la convocatoria e incluso alguna de sus posiciones pueden ser juzgadas ineficaces si infringen el marco de supremacía convencional. 310 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 30.6. ¿Declaración o ley del Congreso? La declaración de la necesidad de la reforma de la Constitución efectuada por el Congreso, ¿debe manifestarse por medio de una ley? El tema fue ampliamente debatido en el seno de la Convención Constituyente de 1949 y por la doctrina constitucional, que se inclina en negar carácter legislativo al acto que declara la necesidad de la reforma constitucional. Una interpretación literal del artículo 30, hace referencia a una declaración del Congreso y no a una ley. Soy partidario de esa potestad. Imagino una declaración bicameral del Congreso aprobada con las dos terceras partes de la totalidad de los miembros que componen cada una de las cámaras. Sería un acto político discrecional del Congreso que evita cualquier poder de veto del Poder Ejecutivo en tanto y en cuanto la “declaración” no tiene naturaleza legislativa. Un acto político que consolida un atributo que la constitución le confiere al cuerpo legislativo y no al Poder Ejecutivo. La doctrina constitucional mayoritaria al referirse al instrumento “declaración”, menciona que otras disposiciones constitucionales también hacen referencia a declaraciones que se manifiestan mediante actos legislativos. Así, el artículo 23 de la Constitución alude a la declaración del estado de sitio que, en el caso previsto por el artículo 75, inciso 29, se concreta a través de una ley del Congreso y no de otra especie de manifestación de voluntad. En tal sentido, refieren que en una constitución rígida, la interpretación de las cláusulas referentes a la reforma constitucional debe ser restrictiva y propiciar aquellas soluciones que tornen más difícil la modificación de la Ley Fundamental: “En tal sentido, parecería más razonable dar participación al Poder Ejecutivo, quien con su veto podría diferir o impedir la declaración de necesidad de la reforma…” (SOLA). En la práctica constitucional, la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental siempre fue declarada mediante la sanción de una ley. En el mismo acto declarativo de la necesidad de la reforma, o uno posterior, el Congreso debe establecer el sistema electoral aplicable para la designación de los convencionales constituyentes. Para la doctrina constitucional que avala y justifica la promoción de una ley, para declarar la necesidad de la reforma, sostiene que se trata de una función propiamente legislativa cuyo ejercicio incumbe al Congreso mediante una ley, sujeta al control que ejerce el Poder Ejecutivo a través del veto Interpreto que la necesidad de la reforma dispuesta por declaración bicameral, no afectaría la posibilidad de un “anexo”, habilitando al dictado de un decreto reglamentario por parte del Poder Ejecutivo con competencia para interferir en el proceso de reforma constitucional convocado a la elección de convencionales. 311 Ricardo Alejandro Terrile 30.7. La actuación separada de las Cámaras del Congreso La redacción del artículo 30 de la Ley Fundamental, plantea la cuestión sobre si las cámaras del Congreso deben actuar separadamente o reunidas en asamblea cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional. Para algunos autores, las cámaras del Congreso deben reunirse para formar una asamblea legislativa en la cual cada uno de los integrantes, ya sea senador o diputado, tiene un voto. De modo que los dos tercios se determinan sobre la totalidad de diputados y senadores reunidos en asamblea. El fundamento de esta posición reside en una interpretación semántica resultante de la referencia genérica al Congreso que tiene el artículo 30, y no a las cámaras que la integran, como está expresado en otras partes de la Constitución. Ambas cámaras deben actuar por separado. La rigidez impuesta por el histórico artículo 30 así lo contempla y refleja el espíritu del convencional. Por otra parte, varios artículos de la Constitución se menciona genéricamente al Congreso y a través de una interpretación sistemática se arriba a la antedicha conclusión de que sus cámaras deben actuar separadamente. La lectura de la constitución permite deducir que el principio general en esta materia es la vigencia del bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas cámaras. Las excepciones a ese principio, que se reflejan en el funcionamiento conjunto de las cámaras en asamblea, solamente se concretan cuando están expresamente previstas en la Constitución. 30.8. El quórum y mayorías para declarar la necesidad de la reforma constitucional El artículo 30 de la Constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. Pero la determinación de las dos terceras partes, ¿debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas o sobre la totalidad de los miembros presentes? Como regla general, el quórum necesario para el funcionamiento de cada cámara del Congreso está previsto en el artículo 64 de la Constitución, al disponer que ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros. En ciertos casos, la Constitución exige la mayoría especial de los dos tercios, con referencia expresa a los miembros presentes en el artículo 53 para la formación de causa para el juicio político; el artículo 59 para dictar el fallo condenatorio en el juicio político y en las situaciones previstas en los artículos 66, 70 y 81. Lo expuesto nos permiten concluir que, en aquellos casos en que la Constitución no alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validez de las decisiones de las cámaras del Congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán 312 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales ser determinadas sobre la totalidad de las bancas o miembros de la cámara. Es una solución que guarda relación con el carácter restrictivo que adoptamos para interpretar la normativa referida a la reforma constitucional, temperamento que se suma a lo expuesto con respecto a que el quórum debe conformarse en ambas cámaras por separado La interpretación que propiciamos aparece plenamente convalidada después de la reforma constitucional de 1994. En efecto, si la Constitución exige el voto de la mayoría absoluta del total de los miembros de cada cámara del Congreso en las hipótesis previstas por los artículos 39, 40, 64, 75, incisos 2, 3 y 24; artículos 79, 85, 99, inciso 3), 101 y 114, que versan sobre aspectos de menor relevancia institucional que una reforma de la Constitución, con mayor razón se impone la exigencia de los dos tercios sobre la totalidad de las bancas en el caso contemplado por el artículo 30. De igual manera, si el artículo 75, inciso 22, exige que los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos sean aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para tener jerarquía constitucional, igual solución debe ser aceptada para que sea viable la declaración de necesidad de reforma constitucional que impone el artículo 30 de la Ley Fundamental. 30.9. Los marcos que traza el Congreso a la Convención Constituyente La declaración que emita el Congreso debe precisar los puntos de la Constitución que deberían ser modificados por la Convención Constituyente. Esta última puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el Congreso. Incluso, aunque se declare la necesidad de una reforma total de la Constitución, el Congreso debe individualizar cuáles son las materias sobre las cuales deberá recaer el ejercicio del poder constituyente derivado porque, caso contrario, estaría delegando el ejercicio de la función preconstituyente en la Convención que sólo puede ejercer la función constituyente. De no ser así, la convención quedaría implícitamente habilitada para el ejercicio del poder constituyente originario y para forjar una nueva organización política global. SOLA se interroga en torno a si el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente la ley que declara la necesidad de la reforma y promulgar el resto de su articulado. En su Manual de Derecho Constitucional, expone: “Si bien, y bajo determinadas circunstancias, el artículo 80 de la Ley Fundamental autoriza este procedimiento, lo consideramos cuestionable en materia de reforma constitucional. Es que, en principio, cabe considerar inescindible el articulado de la Ley Fundamental cuya reforma se propicia, y el único órgano competente para apartarse de ese criterio es la convención, mediante la modificación de algunas de las normas enunciadas y el rechazo de la reforma propuesta de otras. Sin embargo, la posibilidad de veto sería aceptable si entendemos que la interpretación de las normas debe propender a trabar y no facilitar la reforma constitucional” Para quienes interpretamos que la reforma debe hacerse por declaración bicameral del Congreso, en el entendimiento que constituye un acto político no justiciable del 313 Ricardo Alejandro Terrile único cuerpo con atributos para declarar la necesidad de la reforma, apuntamos que la interferencia que eventualmente pueda hacer el Poder Ejecutivo, desnaturaliza y distorsiona la competencia del Poder Legislativo. 30.10. Sobre los Convencionales A falta de una ley general, cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma deberá determinar el número de los convencionales, su forma de elección y los requisitos que deben cumplir los convencionales electos. Comparto el criterio de un sector de la doctrina que considera aplicables a los convencionales constituyentes las incompatibilidades funcionales previstas en la Constitución. La función constituyente debe mantener su independencia. La circunstancia que no sea el propio Congreso el órgano con atribuciones para ejecutar la reforma sino la convención creada al efecto por imperio de un proceso electoral nos lleva a dicha conclusión. La independencia que deben tener los convencionales frente a los órganos ordinarios del gobierno no permite la incorporación a la Convención de aquellas personas que en ese momento integran los órganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nación, salvo que renuncien a estos cargos. La incompatibilidad es extensible a quienes ejercen similares cargos en las provincias y a quienes, como legisladores, participaron en la votación que dispuso la necesidad de la reforma. Sin embargo, hemos presenciado que en la Convención Reformadora de 1994 no se dio cumplimiento a tan elemental principio republicano. Muchos convencionales ejercieron, simultáneamente, cargos de legisladores nacionales y provinciales, de gobernadores y de ministros tanto en el orden nacional como en el provincial. Se desconoció, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la democracia constitucional que es la doctrina de la división de los poderes. Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, porque así lo prescribe el Preámbulo de la Constitución, y porque ese pueblo es el titular último del poder estatal que sólo ejerce a través de los representantes por él elegidos (artículo 1 y 22 de la CN). Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una función extraordinaria, sus cualidades deben ser iguales a las que prevé el artículo 45 de la Constitución para los diputados nacionales que también, aunque para el ejercicio de otra función, son representantes del pueblo, a diferencia de los senadores que representan al pueblo de las provincias (artículo 54 CN). 314 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales 30.11. El temario de la reforma constitucional El Congreso determina el temario cuya reforma estima necesaria y la Convención puede aceptar y/o rechaza su contenido pero no puede introducir nuevas disposiciones que no hayan formado parte de la necesidad de la reforma. Por otro lado, el Congreso no puede imponer a la Convención el contenido de eventuales nuevas instituciones o cláusulas. El artículo 5 de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional concretada en 1994, establecía que los temas incluidos en su artículo 2, que comprendía un título de “Núcleo de coincidencias básicas”, debían ser votados por la Convención Reformadora en forma conjunta. Agregaba que la votación afirmativa importaba la incorporación de todas las reformas propuestas y que la votación negativa conducía al rechazo en su conjunto de las propuestas con la consecuente subsistencia de los textos constitucionales vigentes. La decisión afirmativa de la mayoría de los convencionales implicó en los hechos que el Congreso asumió la función constituyente desplazando a la Convención a aceptar o rechazar aquel “núcleo”. La Convención Reformadora no es “soberana” cuando ejecuta el poder constituyente derivado, porque no puede apartarse del temario establecido por el Congreso; sin embargo es totalmente libre para: 1) Aceptar o rechazar, todos o cada uno de los temas incluidos en la declaración de necesidad de la reforma del Congreso. 2) En caso de aceptación, determinar los contenidos de las nuevas cláusulas constitucionales siempre que, en forma directa o indirecta, ello no importe introducir modificaciones en las cláusulas de la Constitución sobre cuya reforma no se pronunció el Congreso. La cláusula del artículo 5 de la Ley 24.309, que imponía a la Convención Reformadora el deber de votar en forma conjunta la reforma del articulado incluido en el “Núcleo de coincidencias básicas”, con la finalidad, el sentido y el alcance que preveía su artículo 2, carecía de validez constitucional ya que importaba establecer una limitación al ejercicio del poder constituyente derivado de la Convención Reformadora (SOLA). En el caso “POLINO, HÉCTOR Y OTRO. c/ PODER EJECUTIVO”, resuelto por la CSJN el 7/4/1994 se debatió otra cuestión vinculada con el procedimiento de sanción de la ley Nº 24.309, por el contenido diferente que tuvo en las cámaras del Congreso el tratamiento del mandato de los Senadores. Mientras que la Cámara de Diputados sostuvo que había que reducir el mandato de nueve años y establecerlo en cuatro años, la Cámara de Senadores se pronunció también por esa reducción aunque sin precisar el lapso del mandato. 315 Ricardo Alejandro Terrile Otra vez más, SOLA nos dice que “Precisamente, las discrepancias que se produjeron entre las Cámaras de Senadores y Diputados versaron sobre el contenido que correspondía asignarle al entonces artículo 48 y, actualmente, artículo 56 de la Constitución. Pero no hubo discrepancias sobre la necesidad de reformar esa norma. De modo que, al haber coincidido ambas cámaras sobre la necesidad de reformar ese artículo, por el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, la “ley” o “declaración” quedaba concluida porque las discrepancias sobre el contenido que había que asignar a la cláusula constitucional carecían de toda relevancia jurídica, ya que la decisión final incumbía exclusivamente a la Convención. En modo alguno correspondía acudir al procedimiento fijado por el artículo 81 y devolver el proyecto a la cámara de origen. La cuestión que describimos se planteó . Sin embargo, la fundamentación acordada en el voto de la mayoría se limitó a destacar la falta de legitimación procesal activa de los litigantes, quienes habían invocado sus condiciones de ciudadanos y diputados de la Nación. Aunque se admitiera la personería de los demandantes, el hecho de que ambas cámaras coincidieran en la necesidad de reformar el entonces artículo 48 de la Constitución era más que suficiente para el rechazo de la acción. En efecto, la Convención no podía ser obligada a fijar el mandato de los miembros de la cámara alta en cuatro años, y ni siquiera debían reducir ese mandato. Incluso estaban habilitados para ampliarlo, porque el Congreso no tiene poder vinculante sobre la Convención para imponerle un contenido a la reforma…”. El acto declarativo de la reforma debe precisar el lapso durante el cual funcionará la Convención Constituyente. Vencido el plazo, se opera la disolución de la Convención, sin que ella ni el Congreso puedan disponer su prórroga. El procedimiento electoral, que prevé la participación directa de los ciudadanos para la elección de los convencionales constituyentes, es el que mejor se adecua a una interpretación sistemática de la Constitución. En efecto, en el Preámbulo de la Ley Fundamental los constituyentes invocaron su condición de representantes del pueblo de la Nación Argentina para dictar la Constitución. Asimismo, la Constitución establece que los diputados son elegidos en forma directa y que representan al pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital, que a tal fin son considerados como distritos electorales de un solo Estado (artículo 45). Mediante la interpretación sistemática, y a fin de asegurar la eficacia y la independencia de la Convención Constituyente, también arribamos a la conclusión de que les son aplicables a los convencionales las disposiciones constitucionales que en la materia rigen para los diputados nacionales. Así, los requisitos para la elegibilidad (artículo 48), el hecho de que la Convención es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez (artículo 64), las facultades disciplinarias (artículo 66), el requisito del juramento (artículo 67), las prerrogativas referentes a la inviolabilidad e inmunidad de los convencionales (artículos 68 y 69), el desafuero (artículo 70) y el derecho a recibir explicaciones e informes de los ministros del Poder Ejecutivo (artículo 71). Una vez agotado el temario de la Convención o vencido el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve automáticamente. 316 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Instrumentos Pedagógicos que colaboran con el estudio de la materia Internet y sus diferentes buscadores jurídicos constituyen una eficaz herramienta para el estudio y la investigación del Derecho Constitucional. El derecho comparado ingresa en la pantalla de nuestra computadora con solo consignar la “voz” del tema que ha generado nuestra inquietud. Si el idioma de la página no es conocido por nosotros, tendremos la posibilidad de procurar el traductor a fin de facilitar su acceso. Las siguientes páginas, que consigno arbitrariamente, constituyen un intento, una aproximación al conocimiento del derecho, incorporando las mismas en “favoritos” bajo una carpeta denominada “Derecho Constitucional” podrías contener una útil base de datos que faciliten la búsqueda de temas vinculados a la materia. Estudio Jurídico “Terrile & Asociados”: “www.terrileyasociados.com”; www.terrileyasociados.com.ar Universidad Nacional de Rosario: “www.unr.edu.ar” Facultad de Derecho UNR: “www.fder.unr.edu.ar” Corte Suprema de Justicia de la Nación: “www.csjn.gov.ar” Corte Internacional de Justicia: www.icj-cij.org Corte Europea de Derechos Humanos: “www.echr.coe.int” Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José Costa Rica): “www.corteidh.or.cr Asociación Argentina de Derecho Constitucional: “www.aadconst.org.ar“ Blog Ante La Ley: “www.antelaley.com” Blog Seminario Roberto Gargarella: “seminariogargarella.blogspot.com.ar” Blog Saber Derecho: “www.saberderecho.com” Colegio de Abogados de Rosario: “www.colabro.org.ar” Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: “www.justiciasantafe.gov.ar” Cámara de Diputados de la Nación Argentina: “www.hcdn.gov.ar” Senado de la Nación Argentina: “www.senado.gov.ar” 317 Ricardo Alejandro Terrile Corte Penal Internacional: “www.icc-cpi.int/Pages/default.aspx” Facultad de Derecho UBA: “www.derecho.uba.ar” LegisLaw - Normas legales y jurisprudenciales: “www.legislaw.com.ar” Sistema Argentino de Informática Jurídica: www.infojus.gov.ar Revista de Derecho Constitucional Europeo: “www.ugr.es/~redce/ReDCEportada.htm” La Página de los Abogados: “www.argentinasur.com.ar/derecho.htm” Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente: “www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm” Facebook Oficial: Fan Page Cátedra Terrile 318 Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales Se imprimió en el mes de abril de 2015 en Gráfica Amalevi SRL Mendoza 1851, Rosario (Pcia. de Santa Fe) Tel. 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