La pérdida de chance Autora: Nallar, Florencia Cita: RC D 436/2021 28 Julio 2021 Sumario: 1. Chance y pérdida de chance. 2. La pérdida de chance en el Derecho de Daños. 3. La pérdida de chance y el daño resarcible. 4. La pérdida de chance y el nexo causal. 1. Chance y pérdida de chance Chance es una palabra francesa que equivale en español a ocasión, oportunidad. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la chance es la oportunidad o la posibilidad de conseguir algo. Podemos definir la chance como la posibilidad de obtener un beneficio probable. De ahí que la chance se caracteriza por la presencia de un álea, pues lo que existe es la esperanza de ver realizado el resultado beneficioso esperado. Se trata, entonces, de la posibilidad -aunque incierta- de lograr un beneficio real, el cual puede consistir en la obtención de un incremento patrimonial -chance lucro captando- o bien en la evitación de una pérdida patrimonial -chance damno vitando-. De modo tal que la chance se ubica entre lo cierto y lo incierto, entre lo hipotético y lo seguro. Ahora bien, si la chance es la oportunidad o la posibilidad de conseguir algo, la pérdida de chance conlleva -por lógica implicancia- la frustración de esa oportunidad o de esa posibilidad. Lo que se ve cercenado es una expectativa. Por lo tanto, el giro pérdida de chance remite a aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podía obtener un provecho, lograr una ganancia o un beneficio, o bien evitar una pérdida, pero esa posibilidad de logro o evitación se vio frustrada por el hecho antijurídico de un tercero. Ese hecho antijurídico da lugar a un estado de incertidumbre con respecto a si ese efecto beneficioso esperado consistente en una ventaja patrimonial se habría producido o no. Entonces, mientras la chance se caracteriza por la presencia de un álea, pues la víctima no tiene sino una esperanza de ver realizado el resultado esperado, la pérdida de chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio. Se trata, entonces, de aquella situación en la que, a raíz de un hecho nocivo, cometido por un tercero, la víctima del daño no puede saber a ciencia cierta si habría o no logrado la ganancia o el beneficio esperado. Lo que sí se sabe a ciencia cierta, lo indudablemente indiscutible, es la frustración de esa oportunidad o posibilidad de lograr una ganancia o de evitar una pérdida. En virtud de ello, puede afirmarse que la pérdida de chance se compone de un elemento de certeza, amalgamado con un elemento de incertidumbre. El primero de ellos -componente de certeza- se traduce en la seguridad de que, si no hubiera acontecido el hecho dañoso, el damnificado habría conservado la posibilidad de hacer real la ganancia esperada. El segundo componente de incertidumbre- consiste en la falta de certeza respecto de si ese beneficio esperado se habría logrado en la realidad de los hechos, aun de no haber mediado el hecho nocivo. Dicho en otros términos, mientras la esperanza es certera, la ganancia es incierta. De modo tal que no deben confundirse la certidumbre de la probabilidad perdida por un lado, y la incertidumbre de la ganancia por el otro. Existe incerteza no con relación a la oportunidad perdida -que está efectivamente perdida-, sino sobre cómo habría evolucionado esa oportunidad, si se habría convertido en un resultado exitoso o no, si no hubiese acontecido el hecho dañoso. En definitiva, el interrogante que hay que responder, la incertidumbre que plantea la chance, es cuál habría podido ser la situación de la víctima si el hecho dañoso no hubiera tenido lugar. En palabras del autor francés Chabas, el razonamiento sería el siguiente: a) ¿Tenía chances la víctima? (es necesario que sólo sean chances, pues había un álea); b) ¿Se ha probado que por culpa del autor y como consecuencia de esa culpa, la víctima ya no tiene más chances?; c) Entonces, el agente debe ser condenado a reparar ese perjuicio: la pérdida de las chances [1]. Es importante tener presente que el daño sufrido por la víctima de la conducta lesiva no radica en la ganancia que estaba en juego, sino en el malogro de la oportunidad de conseguir esa ganancia. Sin embargo, esa oportunidad tenía un valor económico, valor que dependerá de las circunstancias de cada caso, ya que el precio de la chance no coincide con el beneficio esperado, sino que necesariamente tiene que ser menor. De modo tal que cuando hablamos de pérdida de chance, el daño consiste en la frustración de una oportunidad, es decir que se trata de la lesión a un interés de hecho. Este interés se traduce en la expectativa de un derecho en formación, pues la lesión no afecta a una situación jurídica ya consolidada, sino a un derecho in fieri, respecto del cual el damnificado esperaba ser titular. En materia de pérdida de chance, entonces, no se requiere el menoscabo a un derecho subjetivo, sino que basta con la frustración de la mera esperanza, de la probabilidad, de que el beneficio esperado habría podido alcanzarse. 2. La pérdida de chance en el Derecho de Daños En el Derecho de Daños, la pérdida de chance se manifiesta como jurídicamente relevante. En este ámbito, entre lo cierto y lo incierto se presentan situaciones en las que media un comportamiento antijurídico que produce efectos sobre el curso normal de los acontecimientos. Ese curso natural se ve alterado de un modo tal que ya no puede saberse a ciencia cierta si, en caso de no haber acontecido el hecho antijurídico, el damnificado por esa conducta nociva habría obtenido o no el beneficio o la ventaja que esperaba, o si habría evitado o no cierta pérdida. Las probabilidades se inclinan tanto hacia un lado, cuanto hacia el otro. Pero toda vez que la frustración de esa chance es indiscutible, debe reconocerse el derecho de exigir su reparación. De esta manera, la pérdida de chance o de ganancias se erige en categoría autónoma de daño resarcible, naciendo en cabeza del autor del hecho ilícito el deber de reparar esa pérdida de posibilidades de ganancias o de evitación de un perjuicio. En definitiva, la idea que subyace es que la pérdida de chace como figura jurídica no se traduce en una mera expectativa de hecho, sino -antes bien- en una entidad patrimonial en sí misma, jurídica y económicamente susceptible de valoración autónoma. Importa destacar que la pérdida de chance debe erigirse en un daño autónomo, independiente de los otros componentes del daño patrimonial -el daño emergente y el lucro cesante-, a fin de evitar un doble resarcimiento en favor del damnificado. Es decir, debe tratarse de una pérdida que, precisamente por el grado de incertidumbre que conlleva, no podría ser comprendida en un tipo diferente de daño. Ahora bien, de los cuatro conocidos presupuestos de la responsabilidad civil, dos de ellos reciben especial atención en materia de pérdida de chance: el daño y la relación de causalidad. En efecto, la noción de pérdida de chance no sólo supone la existencia de un daño específico determinado ahora por un cierto coeficiente de aleatoriedad, sino que también conlleva una perspectiva diferente de la relación de causalidad adecuada. A dichos presupuestos nos referiremos seguidamente. 3. La pérdida de chance y el daño resarcible Sabido es que el requisito de certeza del daño configura la principal exigencia del daño resarcible y de cuya existencia dependen las demás condiciones. Es por ello que para ser resarcible, el daño debe ser cierto, esto es, debe existir, ser real y efectivo. Consecuentemente, el daño eventual, que no existe, sino que es puramente conjetural o hipotético, no resulta indemnizable por carecer del requisito de certeza en la posibilidad de su ocurrencia. Ahora bien, en el actual estadio de evolución del tema se admite un cierto margen respecto de la probabilidad de que el daño exista o no, o de que continúe existiendo. Desde esta perspectiva jurídica se accede a que exista un determinado factor de incertidumbre o de aleatoriedad, que no deviene incompatible con la certeza que debe exigirse en el daño para ser resarcible. En otras palabras, entre el daño cierto -resarcible- y el daño hipotético -no resarcible- existen situaciones en las cuales el elemento certeza -y, consecuentemente, el requisito de la certidumbre- sufre una suerte de extenuación y adquiere contornos no del todo precisos. Ello no nos ubica en el campo de los daños eventuales, inciertos o hipotéticos, sino en un área en el que la certeza del daño coexiste con un cierto grado de azar o contingencia, con el cual no resulta incompatible. Entra aquí a jugar la chance, en cuya valoración desempeñan un papel fundamental las probabilidades. Si éstas son equívocas o muy generales, estaremos ante un daño conjetural. En cambio, si la probabilidad de haber podido lograr la ganancia o evitar la pérdida si no hubiese acontecido el hecho es suficiente, se ingresa de lleno en el terreno del daño cierto, lo que convierte a la pérdida de chance en un perjuicio resarcible. Cuando situamos a la pérdida de chance en el terreno del daño jurídico, es decir, del daño que debe ser reparado, debemos tener presente dos circunstancias. De un lado, que el daño es cierto, toda vez que la oportunidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio se ha perdido definitivamente, y esa pérdida es certera. Del otro lado, que lo eventual es la probabilidad -no la pérdida de ella, la cual, reiteramos, es cierta- de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio. Para que esa pérdida -que es lo que configura el daño- sea cierta, esa probabilidad debe ser suficiente; a contrario sensu, una probabilidad vaga o meramente genérica quita certeza a la pérdida como daño, tornando de esta manera al perjuicio en hipotético, eventual o conjetural. Es por ello que en la frustración de la chance se conjuga el elemento certeza con el elemento probabilidad. Ambos se amalgaman, compatibilizándose -desde la óptica jurídica- un cierto coeficiente de incertidumbre con la certeza, convirtiendo así a esa pérdida de oportunidad en un perjuicio reparable por el autor del ilícito, sin extralimitar las fronteras del daño resarcible ni por ende- indemnizar un daño eventual. Lo que se indemniza es, entonces, la pérdida de la oportunidad y no la ganancia o beneficio perdidos. En la chance, el grado de verosimilitud respecto de la certeza del perjuicio -que en el daño cierto es fehaciente o plena- se relativiza. Ya no existe una certidumbre total, pero sí un cierto grado de infalibilidad o de seguridad respecto de la probabilidad de concreción de la chance. Esa probabilidad debe ser -aunque no absoluta- suficiente para lograr en el juzgador grado idóneo de convicción. El razonamiento, entonces, no gira en torno a la certidumbre, sino a la probabilidad En definitiva, la reparación de la chance perdida no conlleva la vulneración del principio de certeza del daño. 4. La pérdida de chance y el nexo causal En punto a la relación de causalidad, el enfoque se relativiza, ya que disminuye la certidumbre respecto de la solidez del nexo causal entre una determinada conducta antijurídica y el perjuicio que ella ocasiona, haciéndose presente ahora un factor aleatorio que reemplaza la certeza por la verosimilitud. Como claramente lo explica Medina Alcoz, la teoría de la pérdida de chance distribuye el peso de la incertidumbre causal entre las dos partes implicadas: el agente responde sólo en proporción a la probabilidad de que fuera autor del menoscabo; correlativamente, la víctima obtiene una indemnización parcial acomodada a la probabilidad de que hubiera dejado de padecer el daño de no haber mediado el hecho lesivo. De este modo, se brinda una solución equilibrada que pretende acomodarse a una sensibilidad de justicia a la que repugna la liberación del agente dañoso por las dificultades probatorias, pero también que se le conmine a reparar la totalidad de un daño que pudo no haber causado [2]. La evaluación de chances perdidas requiere de un análisis muy particular de la exigencia de causalidad. Mientras la causalidad material atiende al nexo existente entre un hecho antijurídico y la atribución de su autoría, la causalidad jurídica refiere a la relación entre ese hecho ilícito y las consecuencias perjudiciales que de él derivan. Pues bien, en materia de pérdida de chance, esa ecuación se torna particularmente difícil, atento que el límite entre lo cierto y lo hipotético respecto de una consecuencia puede tornarse sombrío. De modo tal que cuando hablamos de pérdida de chance, debemos analizar la relación de causalidad adecuada entre el hecho ilícito y la frustración de la oportunidad, partiendo de esos matices particulares que adquiere la ecuación. A estos fines, se recurre a las reglas de imputación de consecuencias. Ello así, en virtud de que la relación de causalidad desempeña un rol fundamental no sólo como presupuesto o requisito necesario de la responsabilidad civil, sino también como medida de dicha responsabilidad. Ocurre que no puede hablarse de pérdida de chance como daño resarcible, "sin antes interrogarnos si el resultado feliz no habría sido una consecuencia más o menos mediata en nuestro destino de no haberse verificado el hecho frustrante"[3]. ________________________________________________________________________ [1] Chabas, François, "La pérdida de una chance en el derecho francés", RCyS 2014-IX, 255. [2] Medina Alcoz, Luis, "Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual y extracontractual: la doctrina de la pérdida de oportunidad", RCyS 2009-XII, 251. [3] Hersalis, Marcelo J., "Los nuevos desafíos del instituto de la pérdida de la chance", RCCyC 2020 (abril), 01/04/2020, 17.
