Precedente ambito de aplicacion

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
RESOLUCIÓN FINAL Nº 1196-2018/CC1
DENUNCIANTE
:
DENUNCIADOS
:
MATERIAS
:
ACTIVIDAD
:
SANCIONES
:
HUÁSCAR ALFONSO EZCURRA RIVERO
(SEÑOR EZCURRA)
RICARDO HARTLEY GONZÁLES* (SEÑOR HARTLEY)
OLD MUTUAL INTERNATIONAL (OMI)
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
COMPETENCIA
RELACIÓN DE CONSUMO
DEBER DE IDONEIDAD
DEBER DE INFORMACIÓN
MEDIDAS CORRECTIVAS
GRADUACIÓN DE SANCIÓN
COSTOS Y COSTAS
SISTEMA FINANCIERO NO BANCARIO
RICARDO HARTLEY GONZÁLES: (1.04) UIT
RICARDO HARTLEY GONZÁLES: (1.04) UIT
Lima, 25 de mayo de 2018
ANTECEDENTES
1.
El 15 de setiembre de 2016, complementado con los escritos presentados el 26 y 31 de
octubre de 2016, el señor Ezcurra denunció a OMI y al señor Hartley por presuntas
infracciones a la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en
adelante, el Código) 1, señalando lo siguiente:
(i)
El 25 de febrero de 2009, por asesoría e información brindada por el señor Hartley,
contrató con OMI un plan de ahorro denominado Managed Saving Accounts, en
el cual aportó hasta junio de 2016 la suma aproximada de US$ 61 700,00.
(ii)
La empresa denunciada y el señor Hartley, en su oportunidad, nunca le indicaron
o informaron sobre algún tipo de penalidad que podía sufrir por realizar retiros
anticipados de su inversión en el mencionado plan.
(iii)
En el año 2016, solicitó el retiro de sus aportes del plan de ahorros contratado; no
obstante, mediante correo electrónico del 26 de mayo de 2016, el señor Hartley le
indicó que se aplicarían penalidades por dicho retiro (rescate), devolviéndosele
una parte de su inversión, ascendente aproximadamente a US$ 31 822,00.
(iv)
El 17 de junio de 2016, solicitó al señor Hartley el sustento y el monto de los
descuentos sobre el valor de sus aportes; sin embargo, OMI y el señor Hartley no
cumplieron con brindarle información precisa respecto de dicha solicitud.
*
Con Registro Único de Contribuyente (RUC) N° 10082756430
1
Publicado el 2 de septiembre del 2010 en el diario oficial El Peruano y vigente desde el 2 de octubre del 2010 y modificado
por Decreto Legislativo N° 1308.
1
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(v)
Los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016, reiteró su solicitud de devolución del
íntegro de sus contribuciones en el plan de ahorro contratado, solicitud que a la
fecha sigue sin ser atendida por OMI y por el señor Hartley.
2.
El señor Ezcurra solicitó, en calidad de medida correctiva, que se ordene a OMI y al
señor Hartley, lo siguiente: (i) la devolución del valor de rescate de su capital por el
monto de US$ 61 700,00; y, (ii) el valor actual de su inversión que al 9 de junio de 2016
llegaba al monto de US$ 54 736,80. Asimismo, solicitó la imposición de la multa
correspondiente, así como el pago de costas y costos del presente procedimiento.
3.
Mediante Resolución Nº 2 del 31 de enero de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión
de Protección al Consumidor N° 1 (en adelante, Secretaría Técnica) admitió a trámite la
denuncia, en los siguientes términos:
“PRIMERO: admitir a trámite la denuncia del 15 de setiembre de 2016, complementada con los
escritos presentados el 26 y 31 de octubre de 2016, interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra
Rivero contra Old Mutual Internacional y el señor Ricardo Hartley Gonzáles, conforme a lo siguiente:
(i)
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en tanto los denunciados no habrían informado al denunciante sobre la
existencia de penalidades aplicables al valor de aportes, en caso se optara por el rescate de
los mismos.
(ii)
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en tanto los denunciados no habrían cumplido con brindar información precisa
respecto del correo del 17 de junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y
monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes.
(iii)
Presunta infracción a los artículos 18 y 19 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa
del Consumidor, en tanto los denunciados aplicaron penalidades no pactadas en el plan de
ahorro contratado por el denunciante.
(iv)
Presunta infracción al numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían atendido los reclamos
presentados el 17 de junio, 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.”
4.
El 6 de marzo de 2017, se programó una audiencia de conciliación, en la cual
únicamente se presentó el señor Hartley.
5.
El 14 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica mediante Resolución N° 3 declaró en
rebeldía al señor Hartley y OMI.
6.
Los días 17 de marzo y 5 de abril de 2017, el señor Hartley presentó dos (2) escritos
señalando lo siguiente:
(i)
No ha sido proveedor de ningún servicio a favor del señor Ezcurra. Únicamente le
presentó a OMI, para que el señor Ezcurra contraté directamente con dicha
empresa. Es un asesor de seguros e inversiones independiente, esto es, asesora
y recomienda inversiones en algunas compañías, pero no actúa en nombre de
ellas y no forma parte de las relaciones jurídicas que se celebran con los
consumidores.
2
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7.
(ii)
No representa a OMI, pues no tiene poderes, contratos civiles o laborales o
cualquier otra modalidad de contratación a través de la cual se le haya otorgado
la calidad de representante, mandatario o apoderado.
(iii)
No ha asumido obligación alguna de pago por las penalidades que le cobraron al
señor Ezcurra; puesto que, el denunciante no le ha entregado dinero alguno.
(iv)
OMI le informó que en caso de cesar los aportes o reducir el monto de los mismos,
aquel le cobraría un cargo por variación de aportes. El señor Ezcurra suscribió el
documento “Managed Savings Account” en el que se le recomendó que invirtiera en
caso pensaba realizar aportes durante veinticinco (25) años.
(v)
Toda inversión conlleva un riesgo. El señor Ezcurra decidió invertir en un plan de
veinticinco (25) años, realizando aportes mensuales, no generándose los
rendimientos que esperaba, por lo que “rescató” su dinero al sétimo año de su
inversión y no como se tenía previsto inicialmente.
(vi)
A pesar de que contactó al señor Ezcurra con OMI; no es posible asegurar
rendimientos, pues estos dependen de múltiples variables de mercado, lo cual es de
conocimiento de cualquier consumidor razonable de este tipo de inversiones.
(vii)
El reclamo del 17 de junio de 2016, fue contestado mediante correo electrónico del
28 de junio de 2016. El reclamo del 5 de julio de 2016, fue coordinada y atendida de
manera verbal con el consumidor. El reclamo del 15 de agosto de 2016, fue
contestado mediante la cadena de correos remitidos los días 19 y 22 de agosto y 9
de setiembre de 2016.
El 5 de abril de 2017, el señor Hartley presentó un escrito señalando lo siguiente:
(i)
De acuerdo a la información proporcionada por el denunciante, en ningún caso el
monto del rescate era igual al monto de la inversión y, además, si el retiro se producía
en el menor tiempo al planificado, el monto a devolver también sería inferior, ello, en
la medida que las inversiones que respaldaban el producto eran de largo plazo y
variables.
(ii)
El señor Ezcurra tuvo pleno conocimiento sobre los términos y las condiciones bajo
las cuales contrató con OMI.
ANÁLISIS
Cuestiones previas
(i)
De la competencia territorial del Indecopi en materia de protección al consumidor
8.
En el artículo I del Título Preliminar del Código, se estipula que el Código establece las
normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio
rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los
consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución y en un régimen de
3
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9.
economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, Del Régimen
Económico, de la Constitución Política del Perú.
Ahora bien, en el derecho público ―que rige la actuación del Estado― la Ley asigna y
delimita las competencias de sus órganos en resguardo de la libertad y derechos de los
ciudadanos, de tal forma que las competencias públicas deban contar siempre con una
norma legal que señale su campo atributivo.
10.
El límite impuesto por el principio de legalidad 2 al ejercicio de las competencias
administrativas, se traduce en la necesidad de que las mismas estén previstas en la
Ley. En esa línea, el numeral 1 del artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)3,
establece que la competencia de las entidades públicas tiene su fuente en la
Constitución y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de ella
se derivan.
11.
En relación con la entidad competente para conocer las infracciones a las normas
contenidas en el Código, el literal d) del artículo 2 del Decreto Legislativo 1033, Ley de
Organización y Funciones del Indecopi, encomienda al Indecopi la misión de proteger
los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea
correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información
brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo4.
12.
Asimismo, el artículo 105 del Código 5, dispone que el Indecopi es la autoridad con
competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones por
2
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
(...)
3
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 70. Fuente de Competencia Administrativa
70.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas
administrativas que de aquéllas se derivan.
(…)
4
DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 2.- Funciones del Indecopi
1.1 El Indecopi es el organismo autónomo encargado de:
(…)
d) Proteger los derechos de los consumidores vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la
idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones
de consumo.
5
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 105.- Autoridad Competente
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la
autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones
contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el
presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 103.3, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha
competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma
expresa con rango de ley.
4
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parte de los proveedores a las disposiciones contenidas en dicha norma, a fin de que
se sancionen aquellas conductas que impliquen el desconocimiento de los derechos
reconocidos a los consumidores, competencia que solo puede ser negada cuando ella
haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango
de Ley.
13.
A lo anterior, debe agregarse que el numeral 1 del artículo III del Título Preliminar del
Código, dispone que se protege al consumidor que se encuentre directa o
indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa
preliminar a esta6.
14.
Asimismo, el numeral 5 del artículo IV del Título Preliminar del Código, establece que
una relación de consumo es aquella por la cual un consumidor adquiere un producto o
contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica7.
De lo anterior se desprende que la existencia de una relación de consumo justifica y
determina la aplicación de las normas de protección al consumidor.
15.
En concordancia con ello, a partir de lo descrito en el numeral 2 del artículo III del Título
Preliminar del Código, se desprende que la competencia territorial del Indecopi está
comprendida conforme a lo siguiente:
“(...)
2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran
en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste.
(...)”
16.
Esto es, la entidad competente para sancionar las infracciones a las normas del Código,
se encuentra definida por la circunscripción territorial donde se celebró la relación de
consumo o donde se producen o se han producido los efectos de esta, debiendo ocurrir
cualquiera de ellos en el territorio peruano.
17.
Habiendo definido el ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor
contenidas en el Código y la competencia territorial del Indecopi para sancionar las
contravenciones a las mismas, corresponde determinar quiénes, en el marco de un
procedimiento administrativo iniciado por infracciones al Código, pueden ser
considerados sujetos del procedimiento.
(…)
6
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Título Preliminar
Artículo III.- Ámbito de aplicación
1.El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una
relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.
(…).
7
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Título Preliminar
Artículo IV.- Definiciones
(…)
5. Relación de consumo. Es la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un
proveedor a cambio de una contraprestación económica. Esto sin perjuicio de los supuestos contemplados en el artículo
III.
(…).
5
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
18.
Así, el artículo 59 del TUO de la LPAG8 establece como requisito necesario a efectos
de ser considerado como sujeto del procedimiento que el denunciante o la denunciada
califiquen como administrado, definido este como:
“(...) la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental,
participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento
como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes
que los demás administrados”
19.
De lo estipulado, se aprecia que para que un denunciado califique como administrado
y, por ende, sujeto del procedimiento, debe tratarse de una persona natural o jurídica,
sin exceptuar dicha norma a las personas naturales extranjeras o personas jurídicas
constituidas en el extranjero. Ello, dado que por su condición de sujetos de derecho al
tratarse de entes a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye derechos y deberes 9 se
considera que cuentan con la capacidad de asumir la responsabilidad que se les imputa,
resultando para tales efectos, irrelevante, el país en que nacieron o se constituyeron.
20.
Lo anterior, se condice con la obligación de la autoridad administrativa de asegurarse
que el destinatario de la sanción administrativa sea la persona natural o jurídica que
cometió la infracción, en observancia del principio de causalidad que establece que la
responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de la infracción sancionable 10.
21.
En este punto, resulta pertinente remitirnos a lo señalado por la Sala Especializada en
Protección al Consumidor (en adelante, Sala) en la Resolución N° 232-2014/SPCINDECOPI del 27 de enero de 2014 11, donde se advirtió que la relación de consumo
entre las partes fue celebrada fuera del territorio nacional y que la denunciada era una
persona jurídica constituida fuera del territorio peruano.
22.
En dicho pronunciamiento, la Sala indicó que se encontraba evidenciado que la relación
de consumo entre ambos se había entablado fuera del territorio nacional y con una
persona jurídica constituida en el extranjero, que no contaba con sucursales o filiales
debidamente inscritas en el Perú, concluyendo, en atención a lo último, que no podía
8
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 59.- Sujetos del procedimiento. Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho
Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:
1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en
el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las
normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. (…).
9
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos al Libro Primero del Código Civil
Peruana. Sétima Edición, Lima: Grijley, 1998, p.30.
10
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa:
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
8. Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción
sancionable.
11
Resolución emitida en el marco de la tramitación de la denuncia interpuesta por el señor Luis Marino Minbela Leyva
contra Inteligo Bank LTD.
6
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ser considerada como administrada ni podía ser objeto de sanción en caso se
determinara su responsabilidad.
23.
Sin embargo, respecto al segundo fundamento de la conclusión arribada en la
Resolución N° 232-2014/SPC-INDECOPI, posteriormente, la Sala mediante Resolución
N° 1898-2014/SPC-INDECOPI del 11 de junio de 2014 12, consideró necesario realizar
un cambio de criterio, en atención a la definición de administrado, toda vez que, la norma
no exige que se trate de una persona jurídica constituida en el Perú, pudiendo tratarse
de una persona jurídica constituida en un país distinto, ello en tanto se encuentra en la
capacidad de asumir la responsabilidad imputada en caso se determine que incurrió en
una infracción a las normas de protección al consumidor.
24.
Bajo tales consideraciones, la Comisión entiende que será competente para conocer las
denuncias interpuestas por personas naturales o jurídicas que califiquen como
consumidores, siempre y cuando, la relación de consumo establecida con un proveedor
(sea nacional o extranjero) se haya celebrado en el territorio nacional o, en caso haya
sido celebrado fuera del país, los efectos se produzcan en el Perú.
25.
En esa línea de interpretación, la Comisión deberá analizar los alcances del numeral 2
del artículo III del Título Preliminar del Código de manera correlativa y teniendo en
consideración los siguientes filtros:
(i)
(ii)
(iii)
Si entre el denunciante y el denunciado existe una relación de consumo.
Si la relación de consumo fue celebrada en el territorio nacional.
Si la relación de consumo celebrada extranjero ha surtido efectos en el territorio
nacional.
¿Existió una relación de consumo entre el señor Ezcurra y OMI?
26.
Al respecto, los conceptos de consumidor y relación de consumo se encuentran
estrechamente vinculados, en una relación de sujeto ―situación jurídica/consumidor―
a objeto ―relación jurídica/relación de consumo―; sin embargo, además de los
mencionados conceptos, el Código ha recogido un supuesto adicional de protección
―los expuestos o comprendidos por una relación de consumo―. Por tanto, el ámbito
de protección del Código se presenta bajo estos dos (2) supuestos:
(i)
(ii)
cuando un denunciante forma parte de una relación de consumo en virtud de un
contrato celebrado con un proveedor; y,
cuando un denunciante alega que merece protección en virtud de haber sido
directa o indirectamente expuesto o comprendido en una relación de consumo o
haber sufrido los efectos de esta.
27.
En el caso, se advierte que el 15 de febrero de 2009, el señor Ezcurra contrató con
Royal Skandia Life Assurance Limited (en adelante, Skandia) el plan de ahorros
Managed Savings Account (Cuenta de ahorros administrada), lo que implicó la
prestación de un servicio del proveedor a favor del denunciante.
12
Resolución emitida en el marco de la tramitación de la denuncia interpuesta por el señor Walter L eiva Villacorta contra
Instituto Centroamericano de Administración de Empresas y la Universidad Adolfo Ibáñez.
7
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28.
Lo anterior, se advierte a partir de la carta de bienvenida remitida por Skandia, conforme
a lo siguiente:
Imagen N° 1
“Estimado Señor Ezcurra Rivero
Nombre de la Cuenta
:
Número de la Cuenta
:
Titular de la Cuenta
:
Fecha de inicio de la Cuenta
Managed Savings Account
MSB 000885170
Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero
:
1/04/09
Contribución regular
Tiempo
Fecha de vencimiento
USD 300.00 por mes
25 años
31/3/2034
:
:
:
Para mayor información, por favor póngase en contacto con Emma Fick, Royal Skandia – IOM
en la dirección debajo.
(…)”
(Traducción libre)
29.
En efecto, a partir de lo citado se aprecia que el señor Ezcurra contrató con Skandia una
cuenta de ahorros planificada con un plazo de permanencia por veinticinco (25) años y
que consideraba el pago mensual de US$ 300,00; siendo que, posteriormente, la
mencionada compañía fue absorbida por OMI, siendo esta finalmente en la actualidad
quien asumió la administración de la cuenta del consumidor.
¿La relación de consumo fue celebrada en el territorio nacional?
30.
Al respecto, la Comisión entiende que para determinar el territorio donde se celebró una
relación de consumo, debe precisar si se trata de una contratación entre presentes o
entre ausentes. En el primer caso, la ubicación se establecerá en el lugar físico donde
8
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se produjo el acuerdo; mientras que, en el segundo caso, el lugar estará determinado
en atención a lo estipulado por ambas partes en el contrato o convenio,
independientemente de su ubicación física.
31.
En el presente caso, la relación de consumo entre el señor Ezcurra, nacionalidad
peruana, y OMI (antes Skandia) constituida en Islas de Man (Gran Bretaña), se trató de
una contratación entre ausentes, por lo que se deberá determinar el lugar en atención a
lo señalado por las partes en el Managed Savings Account y los demás términos y
condiciones aplicables al caso.
32.
De ese modo, según la carta remitida por Skandia al señor Ezcurra, se advierte lo
siguiente:
Imagen N° 2
“Hemos recibido su formulario de Nominación del 13/03/2009 con respecto a la cuenta mencionada.
Royal Skandia está convencida de que su Nominación tendrá efecto en la Isla de Man, sin embargo,
debe consultar a sus Asesores Legales y Financieros para asegurarse de que esta Nominación logre
sus objetivos.
Si tiene alguna pregunta, contácteme al +44 1624 655400.”
(Subrayado nuestro)
33.
A partir de lo expuesto en el citado instrumento, se advierte que la mencionada cuenta
se encontraba alojada y sometida a las reglas de la Isla de Man, estableciéndose para
9
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el caso a dicho lugar como el receptor de los efectos de la relación de consumo
celebrada por el señor Ezcurra y Skandia (ahora OMI).
34.
Lo anterior puede ser corroborado, de la revisión de los términos y condiciones
vigentes13 y publicadas por OMI, en la que señala lo siguiente:
“31. Relevant Law
31.1 The Terms of this Account are to be interpreted in accordance with and are governed by the
law of the Isle of Man”
“31. Ley Relevante
31.1 Los términos de esta cuenta deben interpretarse de acuerdo con la ley de la Isla de Man y
se rigen por ella".
(Subrayado nuestro)
35.
En ese sentido, para este Colegiado la relación de consumo establecida por el señor
Ezcurra y OMI (antes Skandia) fue celebrada (acordada) fuera del territorio nacional; por
lo que, corresponde verificar si sus efectos alcanzaron el territorio nacional.
¿La relación de consumo celebrada bajo la legislación extranjera surtió efectos
en el territorio nacional?
36.
Sobre el particular, la Comisión entiende que los efectos de la relación de consumo
deberán ser entendidos como aquellas prestaciones derivadas del contrato celebrado
por las partes que se han ejecutado o ejecutarán en el territorio nacional. Esto es, los
efectos se definen por el contenido y alcances del contrato celebrado en atención a las
prestaciones que ejecutarán cada una de las partes.
37.
De ese modo, resulta necesario verificar cuales fueron los efectos concretos del plan de
ahorros, Managed Savings Account, celebrado por el señor Ezcurra y OMI (antes
Skandia).
38.
En concreto, el 25 de febrero de 2009, el denunciante contrató Managed Savings
Account, recibiendo luego de ello, la siguiente información:
(Ver imagen en la siguiente página)
13
Ver https://www.oldmutualinternational.com/globalassets/documentsint/not-on-web-sharepoint-only/7286-details-of-msaand-mpa-tcs.pdf [Revisado el 04/05/2018 14:30]
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Imagen N° 3
Imagen N° 4
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Imagen N° 5
Imagen N° 6
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39.
En efecto, la Comisión advierte que todos los efectos de la relación de consumo
celebrado se produjeron en el exterior, no habiéndose ejecutado prestación alguna en
el territorio nacional vinculada con las operaciones de OMI, sino, únicamente en el lugar
donde administraba y gestionaba de manera centralizada las inversiones del señor
Ezcurra.
40.
Lo anterior puede corroborarse del Estado de cuenta (Account Balance) de su plan de
ahorros, en el que se advierte lo siguiente:
Imagen N° 7
41.
Por lo expuesto, la Comisión considera que en la medida que ha quedado acreditado
que la relación de consumo establecida entre el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia)
fue celebrada y surtió sus efectos fuera del territorio nacional, no es de aplicación las
normas de protección al consumidor establecidas en el Código; por ende, corresponde
declarar improcedente la denuncia contra OMI.
(ii)
De la relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley
42.
El artículo 65 de la Constitución Política del Perú, consagra la defensa por el Estado
Peruano de los intereses de los consumidores. Para tal efecto garantiza una gama de
derechos en su favor14.
43.
En un mercado en el que concurren proveedores y consumidores cabe siempre la
posibilidad de que se produzcan controversias, debido principalmente a la existencia
natural de asimetría informativa y a la desigualdad en el poder de negociación
contractual. Es por ello que, el Estado emite normas de protección al consumidor que
dotan de distintos derechos a los consumidores, tales como los de información,
protección a las expectativas legítimamente adquiridas ―idoneidad―, libre elección,
reclamación, trato igualitario, entre otros.
44.
Al respecto, debemos destacar que los numerales 1, 2 y 4 del artículo IV del Título
Preliminar del Código definen quienes pueden ser considerados como consumidores o
14
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la población.
13
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COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
usuarios y, por ende, quienes pueden acceder al nivel de protección especial que brinda
la normativa de protección al consumidor 15; así como, la definición de relación de
consumo como aquella relación por la cual un consumidor adquiere un producto o
contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica; y,
finalmente, a quienes debe considerarse como proveedores.
45.
Por otro lado, el artículo III del Título Preliminar del Código 16 establece supuestos
especiales de protección tales como: (i) la protección del consumidor que se encuentre
directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una
etapa preliminar a ésta; (ii) el ámbito de aplicación territorial; y, (iii) la comprensión de
las relaciones u operaciones a títulos gratuito que tengan un propósito comercial dirigido
a motivar o fomentar el consumo.
46.
De esa forma, los conceptos de consumidor, proveedor y relación de consumo se
encuentran estrechamente vinculados, en una relación de sujeto ―situación
jurídica/consumidor/proveedor― a objeto ―relación jurídica/relación de consumo―; sin
embargo, además de lo mencionado, el Código ha recogido un supuesto adicional de
protección ―los expuestos o comprendidos por una relación de consumo―.
47.
En ese sentido, la concepción de relación de consumo no se limita a la noción de
relación contractual, sino, comprende también aquellos supuestos en los que
precisamente los cuestionamientos de los denunciantes obedecen a que, pese a no
mantener vínculo alguno con determinado proveedor, éste, a manera de ejemplo, viene
incentivando la contratación de productos, remite requerimientos de pago, atribuye una
deuda o reporta con calificación negativa ante las Centrales de Riesgos, entre otros.
48.
Por la misma línea de razonamiento, la Sala Especializada de Protección al Consumidor
en la Resolución N° 342-2014/SPC-INDECOPI del 30 de enero de 2014 17, ha
establecido lo siguiente:
15
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo IV.- Definiciones
Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios
materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o
disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos
productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo
adquiere, usa o disfruta. (...)
16
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo III.- Ámbito de aplicación
1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una
relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.
2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional
o cuando sus efectos se producen en éste.
3. Están también comprendidas en el presente Código las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito
comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo.
17
Ver Resolución N° 342-2014/SPC-INDECOPI emitida en la sesión del 30 de enero de 2014. Dicha Resolución puede ser
revisada en el enlace web: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-94/2014/Re0342.pdf
14
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
“El ámbito de aplicación del Código no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores
o contratantes de un producto o servicio, pues como se ha señalado una persona puede entrar en
contacto con dichas prestaciones sin que medie una relación contractual con el proveedor.
Anteriormente, la Sala ha tenido oportunidad de destacar que la aplicación de una noción amplia de
consumidor se justifica en la finalidad última de los procedimientos sancionadores en esta materia:
cautelar el interés colectivo de los consumidores a través de la evaluación de pretensiones
de naturaleza individual. (...)
Así, la relación de consumo no consiste solamente en una relación formal directa, es decir,
no es un mero acto traslativo de "cosa - precio" o "servicio - precio", sino que va más allá de
la prestación principalmente ofertada incorporando todos aquellos servicios complementarios que
posicionan a un proveedor en el mercado distinguiéndolo de sus demás competidores y que definen
en última instancia la elección del consumidor a su favor. (...)”
49.
Precisamente, la finalidad del Código al incluir en la noción de consumidor a las
personas expuestas, directa o indirectamente, a una relación de consumo, a pesar de
no ser parte de ella, es de protegerlas de los efectos de un presunto error o negligencia
por parte del proveedor, en virtud de la cual el administrado se encuentra expuesto por
una relación de consumo de la cual en ningún momento solicitó ser parte o que al
considerar serlo en realidad no pertenecía a ella.
50.
Adicionalmente a ello, el Código le ha prestado especial atención a aquellas operaciones
que tienen la finalidad o propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo.
Esto es, a aquellas personas que mediando o no una relación contractual interponen
sus oficios para que los consumidores celebren relaciones de consumo con otros
proveedores.
51.
De esta manera, a partir de los descargos del señor Hartley, la Comisión verificará en el
presente caso si este se encuentra en alguno de los supuestos recogidos por el Código,
a efectos de verificarse la existencia de una relación de consumo asimilada con el señor
Ezcurra.
52.
En el presente caso, se advierte que la denuncia del señor Ezcurra incluye al señor
Hartley por lo siguiente:
-
-
53.
Desde el inicio de su relación con OMI, el señor Hartley se presentó y actuó como
representante de dicha empresa en el Perú.
El señor Hartley lo puso en contacto con OMI. Le brindó instrucciones sobre la forma
de realizar sus aportes, el estado de sus aportes en el plan, coordinó con OMI el
incremento y la suspensión de sus aportes y, además, reconoció a título personal
por el inadecuado manejo de sus inversiones.
El señor Hartley realizó de manera permanente el seguimiento de sus deducciones
mensuales.
Por su parte, en relación con lo anterior, el señor Hartley ha señalado lo siguiente:
-
No ha sido proveedor de ningún servicio a favor del señor Ezcurra, únicamente le
presentó Skandia (ahora OMI) al denunciante.
Es un asesor de seguros e inversiones totalmente independiente, esto es, asesora
y recomienda inversiones en algunas compañías, pero no actúa en nombre de ellas.
No ha recibido pago alguno por parte del señor Ezcurra.
15
M-CPC-05/01
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54.
A partir de lo mencionado por las partes, se aprecia que las cuestiones controvertidas
se encuentran referidas a: (i) si el señor Hartley actuó en calidad de representante o no
de OMI, (ii) si el señor Hartley brindó algún servicio o producto a favor del señor Ezcurra;
y, (iii) si existió una contraprestación económica en caso el señor Hartley haya realizado
o prestado un servicio.
55.
En cuanto al primer y segundo punto, de la revisión de los medios probatorios, se aprecia
que efectivamente la relación de consumo se estableció entre el señor Ezcurra y
Skandia (ahora OMI) por la contratación del plan de ahorros Managed Savings Account.
La cual puede corroborarse con los diferentes documentos citados en los párrafos
anteriores de la presente resolución.
56.
Sin embargo, la mencionada contratación pudo concretarse principalmente debido a la
presentación o acercamiento de la compañía por parte del señor Hartley, quien no ha
rebatido tal situación y que se evidencia de la interacción de correos electrónicos
remitidos por este al señor Ezcurra durante la ejecución de la relación con OMI,
conforme a lo siguiente:
Imagen N° 8
Imagen N° 9
16
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
Imagen N° 10
57.
En este punto lo relevante de los citados medios probatorios es que el señor Hartley
prestaba respuesta y brindaba información sobre el proceso de inversión del
denunciante, presentándose como “Asesor de seguros e inversiones” y sus
dependientes firmando como pertenecientes a la “Agencia Ricardo Hartley”.
58.
Ahora bien, de los reportes de los Estados de Cuenta que obran en el expediente se
advierte lo siguiente:
Imagen N° 11
59.
De lo anterior se desprende que el señor Hartley estaba registrado como representante
de la cuenta del señor Ezcurra ante OMI (antes Skandia), esto es, actuaba en resguardo
o representación de los intereses del denunciante.
60.
Siendo que, incluso, el señor Hartley contactaba directamente con los representantes
de OMI para gestionar los problemas de rentabilidad o administración del plan de
inversiones del señor Ezcurra, tal como se advierte a continuación:
(Ver imagen en la siguiente página)
17
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Imagen N° 12
Imagen N° 13
61.
No solo ello, el señor Hartley le brindaba información al señor Ezcurra sobre el estado
de sus inversiones y la forma como debería leer e interpretar las fluctuaciones de
mercado bursátil a propósito de los resultados negativos, conforme a lo siguiente:
(Ver imagen en la siguiente página)
18
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
Imagen N° 14
62.
De manera preliminar, la Comisión advierte que el señor Hartley si bien no representaba
a OMI en el Perú, prestaba servicios de asesoría al señor Ezcurra antes de la
contratación (presentación de la empresa al denunciante, conforme ambas partes han
declarado) y durante la relación (gestión o administración adecuada de las inversiones,
conforme los medios probatorios que obran en el expediente).
63.
En ese sentido, quedan desvirtuadas las afirmaciones del señor Hartley referidas a la
falta de prestación de un servicio a favor del señor Ezcurra, pues tal como hemos
detallado existió una actuación por su parte en calidad de asesor y/o bróker respecto de
los servicios especializados contratados por el denunciante con OMI.
64.
En cuando al tercer punto, si bien el señor Hartley ha señalado que no ha recibido suma
de dinero alguna por parte del señor Ezcurra como contraprestación por los servicios
realizados y acreditados en el presente procedimiento, y el denunciante no ha negado
dicha afirmación, la Comisión advierte que nos encontramos en un supuesto especial
considerado por el artículo III del Título Preliminar del Código.
19
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
65.
En efecto, el citado artículo describe como un supuesto de protección a aquellas
operaciones realizadas por proveedores, a título gratuito, cuando tengan el propósito
comercial dirigido a motivar o fomentar el establecimiento de relaciones de consumo.
66.
El supuesto descrito en el párrafo anterior describe fielmente la propia afirmación del
señor Hartley en sus descargos cuando señaló que es: “…un asesor de seguros e
inversiones totalmente independiente, es decir, asesoro y recomiendo inversiones en
algunas compañías, pero no actúo por ellas ni para ellas, y tampoco formo parte de las
relaciones jurídicas que dichas compañías terminan celebrando con sus consumidores
finales (…)”.
67.
En concreto, el señor Hartley como parte de los servicios que presta en el mercado,
brindaba asesoramiento y recomendaciones especializadas en contratación de seguros
e inversiones con diferentes compañías; es por ello que, los consumidores finales
podían o no tomar decisiones de consumo en materia de inversiones planificadas sobre
la base de sus asesorías y recomendaciones.
68.
En ese sentido, tomando en consideración de que no ha quedado acreditado una
contraprestación directa por parte del señor Ezcurra a favor del señor Hartley, la
Comisión considera que nos encontramos ante un supuesto de una operación comercial
encabezada por el señor Hartley dirigida a motivar o promover la celebración de
relaciones de consumo en materia de inversiones planificadas como en el presente
caso.
69.
En consecuencia, la Comisión considera que el señor Hartley es un proveedor de
servicios conforme a los términos del Código y que existe una relación de consumo entre
él y el señor Ezcurra, de acuerdo a lo establecido en el artículo III del Título Preliminar
de la mencionada normativa.
(iii)
De la declaración en rebeldía del señor Hartley
70.
El TUO de la LPAG establece en el numeral 1 del artículo 170 que los administrados
pueden, en cualquier momento del procedimiento, formular o aportar elementos de juicio
que serán analizados por la autoridad 18. Asimismo, el artículo 153 de la referida norma
señala que los procedimientos administrativos se desarrollan sin reconocer formas
determinadas, fases procesales, entre otros, salvo por disposición expresa en contrario
de la ley19.
18
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 170.- Alegaciones
170.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos
u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.
19
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 153.- Unidad de vista
Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas,
fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia
entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales.
20
M-CPC-05/01
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
71.
El artículo 26 del Decreto Legislativo N° 807, Facultades, Normas y Organización del
Indecopi, establece que una vez admitida a trámite la denuncia, se correrá traslado de
la misma al denunciado, a fin de que éste presente su descargo en un plazo de cinco
(5) días contados desde la notificación, vencido el cual, se le declarará en rebeldía si no
lo hubiera presentado20.
72.
En este caso, por virtud de la ley, la declaración de rebeldía ocasiona que la autoridad
crea las alegaciones del consumidor en lo relativo al defecto del producto o servicio. Por
tanto, un primer elemento a tener en cuenta es que la rebeldía no significa presumir que
hay infracción administrativa, sino presumir que es cierta la alegación del consumidor
sobre el defecto del producto o servicio vendido o prestado por el proveedor denunciado.
73.
Claro está, presumir la existencia del defecto por la sola alegación del consumidor ─en
caso de rebeldía del proveedor─ tendrá como consecuencia la declaración de infracción
y la aplicación de una sanción, lo que podría afectar ─ya no de forma directa, sino
indirecta─ el principio de licitud propio de un procedimiento sancionador (presunción de
inocencia). Por ello, la autoridad administrativa debe buscar un equilibrio modulando el
instituto de la rebeldía al carácter sancionador del procedimiento.
74.
Entre los criterios desarrollados por la Comisión para modular el instituto de la rebeldía
tenemos los siguientes: (i) que lo denunciado por el consumidor debe ser verosímil, (iii)
opera la aplicación del principio de verdad material, (ii) se aprecie indicios de que la
cuestión controvertida puede afectar a terceros o al interés público y (iv) que, de acuerdo
al numeral 3 del artículo 231 del TUO de la LPAG21, la autoridad administrativa podrá
permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del
vencimiento del plazo22.
75.
En el presente procedimiento el señor Hartley fue declarado rebelde; sin embargo,
atendiendo a lo expuesto, se procederá a evaluar los documentos aportados al
expediente a efectos de verificar si se cometieron las presuntas infracciones imputadas
por la Secretaría Técnica.
20
DECRETO LEGISLATIVO N° 807, FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI
Artículo 26º.- Una vez admitida a trámite la denuncia, se correrá traslado de la misma al denunciado, a fin de que éste
presente su descargo. El plazo para la presentación del descargo será de cinco (5) días contados desde la notificación,
vencido el cual, el Secretario Técnico declarará en rebeldía al denunciado que no lo hubiera presentado.
En el caso de los procedimientos de oficio, el plazo para la presentación de descargos correrá a partir de la fecha en la
que el Secretario Técnico notifica al denunciado los hechos materia de investigación, así como la tipificación y descripción
de la presunta infracción. El Secretario Técnico podrá realizar las inspecciones e investigaciones que considere
necesarias, antes de enviar dicha comunicación. La notificación de la denuncia podrá efectuarse simultáneamente con
la realización de una inspección, ya sea a pedido del denunciante o de oficio, en caso de que el Secretario Técnico
considere que su actuación sea pertinente.
21
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS y publicada el 20 de marzo de 2017
Artículo 231.- Contestación de la reclamación
(…)
231.3 En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la
administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento
del plazo.
22
Ver las Resoluciones N° 277-2013/CC1, 418-2013/CC, 841-2013/C1, entre otras.
21
M-CPC-05/01
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
(iv)
Del análisis de las imputaciones efectuadas por la Secretaría Técnica
76.
Mediante Resolución Nº 2 del 31 de enero de 2017, la Secretaría Técnica imputó a título
de cargo, entre otros aspectos, lo siguiente:
“(…)
(i)
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en tanto los denunciados no habrían informado al denunciante sobre la
existencia de penalidades aplicables al valor de aportes, en caso se optara por el rescate de
los mismos.
(ii)
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 y al literal e) del artículo 47 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en tanto los denunciados no habrían cumplido con brindar información precisa
respecto del correo del 17 de junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y
monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes.
(iii)
Presunta infracción a los artículos 18 y 19 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa
del Consumidor, en tanto los denunciados aplicaron penalidades no pactadas en el plan de
ahorro contratado por el denunciante.
(iv)
Presunta infracción al numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto los denunciados no habrían atendido los reclamos
presentados el 17 de junio, 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.”
77.
En primer término, los cuestionamientos del señor Ezcurra recogidos en la cuarta (iv)
imputación están referidos a presuntos defectos incurridos por el señor Hartley al
atender sus reclamos, por lo que dichas conductas han sido tipificadas como presuntas
infracciones al numeral 88.1 del artículo 88 del Código.
78.
Sin embargo, la Comisión ha advertido que el señor Hartley no constituye una persona
jurídica supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones (en adelante, SBS); por tanto, el análisis de los referidos extremos
de la denuncia debe ser efectuados a la luz del numeral 24.1 del artículo 24 del Código,
que regula el deber general de atención de reclamos.
79.
Asimismo, uno de los hechos recogido en la cuarta (iv) imputación está referido a la falta
de atención del reclamo presentado el 17 de junio de 2016, la cual también ha sido
plasmada en la segunda (ii) imputación como una presunta afectación al deber de
información. En la medida que esta última imputación recoge de manera completa el
cuestionamiento del denunciante corresponde dejar sin efecto el hecho mencionado en
la cuarta (iv) imputación, debiendo quedar la citada imputación de la siguiente forma:
“(iv)
80.
Presunta infracción al numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto el señor Hartley no habría atendido los reclamos
presentados el 5 de julio y 15 de agosto de 2016 por el denunciante.”
Adicionalmente, en la primera (i) y segunda (ii) imputación se ha recogido tales
conductas como presuntas infracciones al deber de información y protección mínima de
contrato; sin embargo, de la denuncia del consumidor se advierte que los
cuestionamientos están vinculados únicamente como presuntas vulneraciones al deber
de información por parte del señor Hartley. Atendiendo a ello, las referidas imputaciones
han quedado redactadas de la siguiente forma:
22
M-CPC-05/01
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
“(…)
(i)
(ii)
81.
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el señor
Hartley no habría informado al denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al
valor de aportes, en caso se optara por el rescate de los mismos.
Presunta infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1, a los numerales 2.1 y 2.2 del
artículo 2 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto el señor
Hartley no habría cumplido con brindar información precisa respecto del correo del 17 de
junio de 2016 en el que el denunciante solicitó el sustento y monto de los descuentos sobre
el valor de sus aportes.”
Finalmente, en la medida que el denunciado ha tenido la oportunidad de ejercer su
derecho de defensa conforme al planteamiento señalado, no existe afectación al debido
procedimiento previsto en el TUO de la LPAG.
Sobre la presunta vulneración al deber de información
82.
El literal b) del artículo 1 del Código reconoce el derecho de los consumidores a acceder
a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar
una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como
para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios23.
83.
Asimismo, el artículo 2 del Código establece que, el proveedor tiene la obligación de
ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar
una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios24.
84.
Esta obligación implica que los proveedores deben poner a disposición de los
consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de
los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que pueda ser conocida por un
consumidor de manera sencilla.
85.
El acceso a información tiene como uno de sus fines permitir el uso o consumo
adecuado de los productos o servicios. Por tanto, el deber de información de los
proveedores no se limita a la etapa previa a la suscripción del contrato, sino que se
extiende durante la ejecución de contratos de tracto sucesivo, es decir, aquéllos en los
cuales su ejecución se prolonga en el tiempo, como ocurre con los contratos de
depósitos de ahorros, o de créditos.
23
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de septiembre de 2010
Artículo 1.- Derechos de los consumidores
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(…)
b. Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una
decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios.
24
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de septiembre de 2010
Artículo 2.- Información relevante
2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o
realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos
o servicios.
2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo
ser brindada en idioma castellano. (…)
23
M-CPC-05/01
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
(i)
Por no haber informado al denunciante sobre la existencia de penalidades
aplicables al valor de sus aportes
86.
El señor Ezcurra denunció al señor Hartley por no haberle informado, en el marco de la
asesoría o acercamiento para la contratación con OMI, sobre la existencia de
penalidades aplicables al valor de sus aportes, en caso posteriormente durante la
vigencia del plan de ahorros se opte por el rescate de los mismos.
87.
Por su parte, el señor Hartley señaló que OMI le informó que en caso de cesar los aportes
o reducir el monto de los mismos, este le cobraría un cargo por variación de aportes. Es
más, el señor Ezcurra suscribió el documento Managed Savings Account en el que se le
recomendó que invirtiera en caso pensaba realizar aportes durante veinticinco (25) años.
88.
Sobre el particular, conviene precisar de manera preliminar que, a partir de los hechos
expuestos, la Comisión ha determinado la existencia de dos (2) relaciones de consumo
bajo los términos del Código. La primera es la establecida entre el señor Ezcurra y OMI
(antes Skandia), a través del plan de ahorros Managed Savings Account; mientras que,
la segunda es la entablada por el denunciante y el señor Hartley, mediante la prestación
de un servicio de asesoría que implicaba el acercamiento y recomendación acerca de
posibilidades de inversión con diferentes empresas.
89.
En ese entendido, los derechos y obligaciones derivadas de cada una de las relaciones
son distintas, pues devienen de una posición jurídica diferente, enraizada sobre la base
de la naturaleza del objeto y finalidad de cada proveedor. Entendiéndose para el caso
que al ser objeto de pronunciamiento la relación establecida con el señor Hartley,
únicamente es posible derivar los derechos y obligaciones nacidas de esta relación
sobre la base de las garantías legales, expresas o implícitas establecidas por el Código.
90.
Asimismo, tal como se ha sustentado en las cuestiones previas de la presente
resolución, la relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley están
plasmadas sobre la base del principio de la primacía de la realidad, dado que no existe
contrato suscrito entre ambas partes, sino, únicamente actos plasmados en el plano de
la realidad.
91.
Por ende, los derechos y obligaciones de cada una de las partes y sobre las cuales se
rige su actuación, únicamente puede ser exigible en el marco de una obligación legal o
una garantía implícita referida a una conducta propia de los usos y costumbres del
mercado25.
92.
Ahora bien, en cuanto a los hechos, el cuestionamiento del consumidor se centra en la
presunta conducta referida a una falta de remisión de información sobre la aplicación de
penalidades al valor de sus aportes, sea al momento de relacionarse contractualmente
con OMI y tampoco durante la vigencia de la relación contractual; la misma que
25
El asesor financiero es el profesional que ayuda a descubrir las necesidades financieras, analizando circunstancias
pasadas, presentes y futuras de su cliente, teniendo en cuenta la edad, su patrimonio disponible, su tipo impositivo, su
situación profesional y familiar, y el resto de inversiones que pueda disponer. Una vez analizado su perfil de riesgo y sus
necesidades, el asesor llevará a cabo sus recomendaciones de inversión, asesorándose según sus circunstancias y
necesidades vayan cambiando y adaptándolas al momento actual.
Ver: http://dspace.umh.es/bitstream/11000/4082/1/AGULL%C3%93%20L%C3%93PEZ%20SILVIA.pdf
04/05/2018 10:04]
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M-CPC-05/01
[Revisado el
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únicamente podría exigirse al señor Hartley en el marco de su relación de asesoría
brindada al consumidor para que adopte una relación de consumo.
93.
Bajo ese entendido, entonces, la pregunta que deberá resolver este Colegiado está
circunscrita a que sí dentro de los deberes de asesoría de seguros e inversiones
prestados por el señor Hartley se encontraba el de brindar información sobre las
posibles o probables penalidades aplicables en caso el consumidor decidiera retirarse
del fondo recomendado. Es decir, si se trataría de información relevante en el marco de
los servicios prestados por el denunciado.
94.
La Comisión considera que sí. Ello, atendiendo a la naturaleza del producto o servicio
ofrecido, en el caso una inversión plasmada en un plan de ahorros que supedita su
rendimiento a las fluctuaciones de activos financieros negociados en el mercado de
valores.
95.
Tal como se advierte de la propia definición del producto informada por OMI a través del
Managed Savings Account, se trata de un método de ahorro a largo plazo que brinda
ventajas mediante el potencial otorgado por una variedad de inversiones bursátiles en
todo el mundo, dando oportunidad de maximizar el crecimiento del capital a través del
acceso a fondos eficientes y de calidad.
96.
En ese entendido, el asesoramiento en el plano de inversiones a largo plazo implicaría
la traslación de información beneficiosa para el inversionista (tasas máximas de
rendimiento, política de beneficios, libertad de negociación, entrega de dividendos, etc.)
y las posibilidades de riesgo negativo (probabilidad de rendimientos negativos,
penalidades, comisiones, plazos de permanencia mínimos, etc.), atendiendo al tiempo
de permanencia de la inversión en el plan o fondo y las características propias del
consumidor.
97.
Es decir, el deber de brindar información sobre las posibles o probables penalidades
aplicables en caso el consumidor razonable decidiera retirarse del fondo recomendado
forma parte de una información relevante que el consumidor debió tomar conocimiento
en el marco de los servicios ofrecidos por el señor Hartley, pues está vinculado
estrechamente con los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de
manera tal que haya podido ser conocido por un consumidor razonable de manera
sencilla y marcada por los usos y costumbres del mercado.
98.
De la revisión de los medios probatorios se ha verificado que el señor Hartley trasladó
la información cuestionada por el consumidor de manera previa al establecimiento de la
relación de consumo con OMI. Tal como se desprende del documento “Managed
Savings Account – Ilustración Personalizada para Huáscar Ezcurra”, conforme a lo
siguiente:
(Ver imagen en la siguiente página)
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Imagen N° 15
“(…)
Debe tener en cuenta que si usted cesa los pagos o reduce el monto de los mismos, se le
cobrará un cargo por variación de aportes. A pesar de que las ganancias de la cuenta
actualmente no se encuentran sujetas a deducciones de impuestos en la Isla de Man, es
responsabilidad de los inversores informarse acerca de sus obligaciones impositivas en el país
en que residen. Las tasas de crecimiento presentadas son utilizadas solamente a modo de
ejemplo y no toman en cuenta ningún cargo por administración de fondos. El retorno real puede
ser diferente ya que, debido a la naturaleza de este tipo de inversión, el valor de las unidades y
su rendimiento puede tanto aumentar como disminuir. Esta explicación tiene como única
finalidad la de servir de guía y no debe entenderse como contrato que implique una obligación
legal. Sírvase consultar el folleto, la Guía Técnica y las Condiciones de Póliza para conocer
más detalles.
(…)”
Imagen N° 16
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
99.
En efecto, claramente se puede advertir que, a través del mencionado documento, el
consumidor, en un marco de una actuación razonable, tenía la posibilidad de conocer
que al realizar un rescate anticipado iba a sufrir una disminución de su inversión; prueba
de ello, son las proyecciones establecidas en la tabla, las cuales evidencian claramente
una relación inversamente proporcional entre el tiempo y la cantidad de los aportes.
100. En consecuencia, para este Colegiado no ha quedado acreditada la infracción cometida
por el señor Hartley, en tanto se ha verificado que le señor Ezcurra tuvo la posibilidad
de informarse sobre el cobro de penalidades por rescate anticipado, mediante el
documento “Managed Savings Account – Ilustración Personalizada para Huáscar
Ezcurra”.
101. Por lo expuesto, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por el señor
Ezcurra contra el señor Hartley, por la presunta vulneración al literal b) del numeral 1.1
del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 del Código.
(ii)
Por no haber cumplido con brindar información precisa en la respuesta al correo
electrónico recibido el 17 de junio de 2016
102. El señor Ezcurra denunció al señor Hartley por no haber cumplido con brindarle
información precisa respecto a su solicitud contenida en el correo electrónico remitido el
17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el sustento y el monto de los descuentos
sobre el valor de sus aportes.
103. El señor Hartley se defendió señalando que dicha comunicación fue respondida
mediante correo electrónico del 28 de junio de 2016.
104. Sobre el particular, obra en el expediente copia del correo electrónico del 17 de junio de
2016, conforme a lo siguiente:
Imagen N° 17
“Ricardo,
Por favor envíame una proyección del fondo de aquí a 5 años más, considerando que dejo de hacer
aportes de aquí en adelante.
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También el detalle del estado actual del fondo y el detalle de en qué se ha invertido el dinero que
aporté.
Finalmente, una explicación precisa de porqué el valor de rescate es el 50 por ciento de lo aprobado,
y porqué no puedo rescatar el valor actual.
Gracias (…)”
105. En el mencionado correo electrónico, el consumidor le solicitó al señor Hartley lo
siguiente:
-
Proyección del fondo a cinco (5) años, considerando que no iba a realizar aportes.
Detalle del estado actual de su inversión.
Detalle del destino del dinero que aportó al fondo.
Explicación precisa sobre la disminución del valor del rescate en un 50% de lo
aprobado y no por el valor actual.
106. Por otro lado, obra en el expediente copia del correo electrónico de respuesta remitido
por el señor Hartley de fecha 28 de junio de 2016, conforme a lo siguiente:
Imagen N° 18
28
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Imagen N° 19
Imagen N° 20
107. A partir de la respuesta del proveedor denunciado, se advierte que este respondió lo
siguiente:
-
En cuanto a la primera solicitud, adjuntó la proyección solicitada.
En cuanto a la segunda y tercera solicitud, adjuntó un estado de cuenta y el factsheet
del fondo.
En cuanto a la cuarta solicitud, le informó que hay una penalidad del 4% por el aporte
salteado en caso se deje de aportar y que en caso realice rescates el valor se verá
afectado por penalidades.
108. A partir de lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el proveedor
denunciado en la respuesta remitida no acreditó haber entregado la proyección a cinco
(5) años, tomando en consideración que el consumidor no iba a realizar depósitos.
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109. En cuanto al valor o porcentaje del importe a rescatar por parte del señor Ezcurra y la
aplicación de penalidades, el proveedor denunciado no ha cumplido con brindar una
información detallada de la misma, informando únicamente el porcentaje de la
penalidad, de la cual el consumidor ya tenía conocimiento.
110. Por tales consideraciones, la Comisión considera que no ha quedado acreditado que el
señor Hartley brindó información precisa de acuerdo a lo solicitado por el consumidor
mediante correo electrónico del 17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el
sustento y el monto de los descuentos sobre el valor de sus aportes.
111. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la denuncia presentada por el señor
Ezcurra contra el señor Hartley, por vulneración al literal b) del numeral 1.1 del artículo
1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 del Código.
Sobre la presunta vulneración al deber de idoneidad
112. El artículo 65 de la Constitución Política del Perú consagra la defensa por el Estado
peruano de los intereses de los consumidores 26, mandato que es recogido en el literal
c) del numeral 1.1 del artículo 1 del Código, el cual reconoce el derecho de los
consumidores a la protección de sus intereses económicos y establece la protección
contra métodos comerciales coercitivos o cualquier otra práctica similar, así como frente
a información interesadamente equívoca respecto de los productos o servicios que son
ofrecidos en el mercado27.
113. Al respecto, todo proveedor ofrece una garantía sobre la idoneidad de los bienes y
servicios que ofrece en el mercado, lo anterior en función de la información que traslada
a los consumidores de manera expresa o tácita. En tal sentido, para establecer la
existencia de una infracción corresponderá al consumidor o a la autoridad administrativa
acreditar la existencia del defecto, siendo que ante tal situación será de carga del
proveedor demostrar que dicho defecto no le es imputable para ser eximido de
responsabilidad28.
26
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, publicada el 30 de diciembre de 1993
Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la población.
27
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 1.- Derechos de los consumidores
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(…)
c. Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos
comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los
productos o servicios.
(…)
28
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 18.- Idoneidad
Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en
función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la
transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la
finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un
servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.
30
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
114. En efecto, una vez que se ha probado el defecto, sea con los medios probatorios
presentados por el consumidor o por los aportados de oficio por la Secretaría Técnica
de la Comisión, si el proveedor pretende ser eximido de responsabilidad deberá aportar
pruebas que acrediten la fractura del nexo causal o que actuó con la diligencia requerida.
115. En su denuncia el señor Ezcurra cuestionó que el señor Hartley aplicó penalidades no
pactadas en el plan de ahorros Managed Savings Account. Ello, en la medida que al
momento de realizar el rescate de sus fondos aportados por US$ 61 700,00 únicamente
le devolvieron la suma de US$ 31 822,00.
116. Sobre el particular, de manera preliminar y conforme a lo desarrollado en las cuestiones
previas de la presente resolución, la contratación del plan de ahorros Managed Savings
Account se efectuó entre el señor Ezcurra y OMI (antes Skandia); por lo que, los
derechos y obligaciones derivadas de la mencionada relación pueden ser únicamente
cuestionadas entre las partes.
117. Una de las condiciones del funcionamiento del mencionado plan de ahorros incluía un
término de permanencia (veinticinco —25— años) y que los importes fluían de acuerdo
a las condiciones de mercado, tal como se advierte a continuación:
Imagen N° 21
“(…)
Debe tener en cuenta que si usted cesa los pagos o reduce el monto de los mismos, se le
cobrará un cargo por variación de aportes. (…)”
“(…) El retorno real puede ser diferente ya que, debido a la naturaleza de este tipo de
inversión, el valor de las unidades y su rendimiento puede tanto aumentar como disminuir. (…)”
Artículo 19.- Obligación de los proveedores
El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas
y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre
la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado
en el envase, en lo que corresponda.
31
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
Imagen N° 22
118. En efecto, a partir de los términos allí establecidos, si el señor Ezcurra rescataba (dejar
de aportar mensualmente y solicitar la devolución) implicaba el cobro de un cargo,
traduciéndose en la práctica en una penalidad, la misma que se encuentra graficada en
la citada imagen en la columna denominada: “valor estimado de rescate de capital”.
119. En ese entendido, el cobro de la mencionada penalidad fue aplicado por disposición
contractual, la misma que no estaba bajo disposición del señor Hartley al no haber sido
parte contratante del mismo y, dentro del marco de la relación de consumo bajo los
términos de este Código, no forma parte de los servicios brindados de asesoría a favor
del denunciante.
120. En consecuencia, la Comisión considera que no ha quedado acreditado que el señor
Hartley estaba facultado para aplicar, a sola voluntad, las penalidades a los rescates
efectuados por el señor Ezcurra de su inversión en el plan de ahorros Managed Savings
Account, al no haber formado parte de la citada relación.
121. Por lo expuesto, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por el señor
Ezcurra contra el señor Hartley, por presunta vulneración a los artículos 18 y 19 del
Código.
32
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
Sobre la presunta vulneración al deber de atención de reclamos
122. El numeral 24.1 del artículo 24 del Código contempla el derecho que tienen los
consumidores a que los proveedores atiendan los reclamos que aquéllos presenten,
brindando una respuesta dentro del plazo de treinta (30) días calendario, plazo que
podría ser extendido por otro igual, dependiendo de las circunstancias de cada caso
particular29.
123. Es preciso señalar que el cumplimiento del deber de atención de reclamos no se agota
en responder el reclamo presentado por el usuario en el plazo señalado por la norma,
sino que dicha respuesta debe ser completa, clara y conforme a lo solicitado por el
usuario. Sin embargo, ello no implica necesariamente que todo reclamo sea declarado
procedente o que la respuesta brinde una solución favorable al problema presentado,
sino únicamente brindar una respuesta al cuestionamiento efectuado, pronunciándose
de manera clara sobre los argumentos centrales.
124. En su denuncia el señor Ezcurra cuestionó que el señor Hartley no atendió los reclamos
interpuestos los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016.
125. Por su parte, el señor Hartley respondió indicando que la respuesta al reclamo del 5 de
julio de 2016, fue coordinada y atendida de manera verbal con el consumidor; mientras
que, el reclamo del 15 de agosto de 2016, fue contestado mediante una cadena de correos
remitidos los días 19 y 22 de agosto y 9 de setiembre de 2016.
126. Por un lado, obra en el expediente copia del reclamo presentado por el consumidor de
fecha 5 de julio de 2016, conforme a lo siguiente:
Imagen N° 23
29
LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 24º.- Servicio de atención de reclamos
24.1 Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las acciones correspondientes ante las autoridades
competentes, los proveedores están obligados a atender los reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta
a los mismos en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario. Dicho plazo puede ser extendido por otro igual cuando
la naturaleza del reclamo lo justifique, situación que es puesta en conocimiento del consumidor antes de la culminación
del plazo inicial.
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
“Hola Ricardo
El problema es que ahora, según tu ultimo correo, me hablan de penalidades de las que no fui
informado ni acepté.
Una cosa son estimaciones que no se cumplen (que es el caso -ninguna de sus estimaciones se
cumplió), pero que ahora me digan que, además de haber manejado el fondo sin éxito (lo que
solamente es atribuible a ustedes), me van a castigar con más del 50% de lo que aporté con
penalidades que ascenderían a más de 30 mil dólares (las mismas que repito no acepté), me parece
que el proceder de ustedes no solo es incorrecto, sino que en un plano más formal va contra lo que
manda la ley de consumidor.
Agradeceré me devuelvan mi dinero a la mayor brevedad, y en no más de cinco días, para resolver
este asunto sin problemas y amigablemente. (…)”
127. El proveedor tal como ha manifestado en sus descargos, supuestamente, le brindó una
respuesta de manera coordinada en forma verbal; sin embargo, no ha presentado medio
probatorio que lo acredite en el presente procedimiento.
128. Por otro lado, obra en el expediente copia de la carta notarial remitida por el señor
Ezcurra al señor Hartley con fecha 15 de agosto de 2016, conforme a lo siguiente:
Imagen N° 24
34
M-CPC-05/01
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129. En concreto, la mencionada carta notarial tiene por finalidad poner de manifiesto la
disconformidad por la falta de devolución de los importes aportados por el señor Ezcurra,
los cuales no han sido atendidos por la denunciada.
130. Ahora bien, el proveedor denunciado para acreditar la respuesta a dicha carta notarial
refirió las siguientes comunicaciones:
Imagen N° 25
Correo electrónico del 19 de agosto de 2016
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Imagen N° 26
Correo electrónico del 22 de agosto de 2016
Imagen N° 27
Correo electrónico del 9 de setiembre de 2016
131. Tal como se advierte de la revisión de los mencionados correos electrónicos, en ninguno
de ellos se hace referencia a una respuesta a la carta notarial que contenía el reclamo
del consumidor relativo a la devolución íntegra de sus aportes; es más de una revisión
cualitativa no se pronuncian sobre el pedido de devolución del consumidor.
132. En conclusión, la Comisión advierte que no ha quedado acreditado que el proveedor
denunciado atendió los reclamos presentados por el consumidor los días 5 de julio y 15
de agosto de 2016, referidos principalmente al cobro de penalidades con ocasión de los
rescates de su inversión.
133. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor
Ezcurra contra el señor Hartley, por infracción al numeral 24.1 del artículo 24 del Código.
Sobre el otorgamiento de medidas correctivas
134. El artículo 114 del Código establece que, sin perjuicio de la sanción administrativa que
corresponda al proveedor por una infracción a las normas del Código, el Indecopi puede
dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias 30.
30
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 114.- Medidas correctivas
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135. Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias
patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción
administrativa a su estado anterior 31. Las medidas correctivas complementarias tienen
el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que se produzca
nuevamente en el futuro32.
Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi
puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias.
Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente
informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento.
Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.
31
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras
115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior. En caso el órgano
resolutivo dicte una o varias medidas correctivas, debe considerar lo acordado por las partes durante la relación
de consumo. Las medidas correctivas reparadoras pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:
a. Reparar productos.
b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación no sea posible o
no resulte razonable según las circunstancias.
c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de similares
características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista interés
del consumidor.
b. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra
de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias.
c. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su cargo.
d. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales correspondientes, cuando
la reparación, reposición, o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible
o no sea razonable según las circunstancias.
e. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los intereses
correspondientes.
f. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la infracción administrativa.
g. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores.
115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera acumulativa conjunta, pudiendo
plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de la medida correctiva señalada en el literal h)
que puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del Indecopi
se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de congruencia procesal.
115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta antes de la notificación de
cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de la comisión de requerir al consumidor que
precise la medida correctiva materia de solicitud. El consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva
hasta antes de la decisión de primera instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule
su descargo.
115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora probar las consecuencias
patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la infracción administrativa.
115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el proveedor directamente
al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos
materia de una medida correctiva reparadora, que por algún motivo se encuentran en posesión del Indecopi y
deban ser entregados a los consumidores beneficiados, son puestos a disposición de estos.
115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva reparadora a favor del
consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil, una
vez que quedan consentidas o causan estado en la vía administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos
civiles de ejecución corresponde a los consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.
115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales
directas e inmediatas originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza
indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede
solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante, se descuenta de la indemnización patrimonial
aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una
medida correctiva reparadora en sede administrativa.
32
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 116.- Medidas correctivas complementarias
Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que
esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes:
a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho
requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado.
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136. El señor Ezcurra solicitó, en calidad de medida correctiva, que se ordene a OMI y al
señor Hartley, lo siguiente: (i) la devolución del valor de rescate de su capital por el
monto de US$ 61 700,00; y, (ii) el valor actual de su inversión que al 9 de junio de 2016
llegaba al monto de US$ 54 736,80.
137. Sobre el particular, no corresponde ordenar la devolución del valor de rescate
del capital o el valor actual de la inversión del denunciante, en la medida que no
la Comisión carece de facultades para pronunciarse sobre los derechos y
obligaciones derivadas de una relación de consumo constituida y cuyos efectos
se han producido en el exterior.
138. En ese sentido, la Comisión considera que corresponde ordenar al señor Hartley, en
calidad de medida correctiva, que en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles
contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla
con: (i) atender de manera precisa los pedidos de información contenidos en el correo
electrónico remitido por el consumidor el 17 de junio de 2016; y, (ii) contestar los
reclamos presentados por el denunciante los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016.
139. Asimismo, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir del
vencimiento del plazo mencionado en el párrafo anterior, el señor Hartley deberá
presentar ante la Comisión los medios probatorios que acrediten el cumplimiento del
mandato ordenado, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva conforme a lo
establecido en el artículo 117 del Código 33.
140. Es pertinente informar que si el señor Ezcurra comunica a la Comisión el incumplimiento
del mandato ordenado y el señor Hartley no presentó ante este órgano colegiado los
medios probatorios que acreditan que cumplieron con el referido mandato, la autoridad
b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento.
c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas.
d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia:
(i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, comercial o de
servicios por un plazo máximo de seis (6) meses.
(ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor en función de los
alcances de la infracción sancionada.
e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración
los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado.
f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta
se produzca nuevamente en el futuro.
El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo para la ejecución de las
medidas correctivas complementarias correspondientes.
33
LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos
Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo
hace, se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de una
microempresa; en todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias
(UIT).
En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano
resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el
límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del
plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva.
No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo.
(Subrayado agregado)
38
M-CPC-05/01
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Nº 1
SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
administrativa resolverá con la documentación que obra en el expediente e impondrá la
multa coercitiva por incumplimiento de medida correctiva34.
141. Cabe precisar que no constituye una facultad del Indecopi ejecutar la medida correctiva
a favor del consumidor, pues el Estado ha reservado esta potestad únicamente al
consumidor mediante la vía judicial. Por estas razones, el numeral 115.6 del artículo 115
del Código establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas
reparadoras constituyen Títulos de Ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 688
del Código Procesal Civil.
Sobre la graduación de la sanción
142. Habiéndose verificado la existencia de infracciones administrativas por parte del señor
Hartley, corresponde determinar a continuación la sanción a imponer. Para proceder a
su graduación, deben aplicarse de manera preferente los criterios previstos en el Código
y, de manera supletoria, los criterios establecidas en la LPAG.
143. El artículo 112 del Código establece que, para determinar la gravedad de la infracción,
la autoridad administrativa podrá considerar diversos criterios, tales como: (i) el
beneficio ilícito esperado, (ii) la probabilidad de detección de la infracción, entre otros 35.
144. Al respecto, en la Resolución Final Nº 1283-2010/CPC del 31 de mayo de 2010, la
Comisión estableció la metodología que se debe emplear a efectos de determinar la
sanción final a imponer36.
34
DIRECTIVA N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI, Directiva que regula los procedimientos en materia de protección
al consumidor previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobada por RESOLUCIÓN DE
LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INDECOPI N° 076-2017-INDECOPI/COD y publicada el 2 de
mayo de 2017
IV.
PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR POR INICIATIVA DE PARTE
4.11 Ejecución de Mandatos
4.11.1 En caso de incumplimiento de algún mandato de medida correctiva, pago de costas y costos
liquidados o medida cautelar, el beneficiario deberá comunicar por escrito este hecho a la autoridad
administrativa, precisando el número de expediente y resolución que lo dispuso, además especificar
en qué consiste el incumplimiento en caso se trate de varios mandatos.
4.11.2 Recibida la comunicación, el órgano resolutivo de primera instancia podrá otorgar al administrado
obligado por el mandato un plazo adicional de dos (2) días hábiles para cumplir con el apercibimiento.
4.11.3 En caso el obligado no acredite el cumplimiento del mandato, procederá la imposición de la multa
coercitiva.
4.11.4 No procede apelación respecto de la imposición de multas coercitivas, de acuerdo con lo establecido
en los artículos 117 y 118 del Código. Las resoluciones que imponen multas coercitivas causan
estado y son susceptibles de impugnación en sede judicial mediante la acción contencioso
administrativa.
4.11.5 En caso el órgano resolutivo verifique el cumplimiento de la medida correctiva, pago de costas y
costos o medida cautelar, enviará una comunicación al beneficiado informándole este hecho e
indicando que, de considerar que persiste el incumplimiento, podrá solicitar el inicio de un
procedimiento sancionador por incumplimiento de mandatos previsto en el artículo 106 del Código.
35
LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas
Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios:
(i)
El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción;
(ii)
La probabilidad de detección de la infracción;
(iii)
El daño resultante de la infracción;
(iv)
Los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado;
(v)
La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores;
(vi)
Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
36
Al respecto, la citada resolución señaló lo siguiente:
39
M-CPC-05/01
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145. La metodología empleada por esta Comisión parte de la determinación, siempre que
sea posible, del beneficio ilícito esperado por el infractor, estableciéndose además la
probabilidad de detección.
146. En ese sentido, para graduar la sanción a imponer en el presente caso, debe
considerarse lo siguiente:
(i)
De la falta de entrega de información precisa en atención a la solicitud del 17 de
junio de 2016
El beneficio ilícito es el beneficio real o potencial producto de la infracción administrativa. Es lo que percibe, percibiría
o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción menos lo que percibiría si no la hubiera cometido. Así,
por ejemplo, si un proveedor hubiera percibido 100 unidades respetando la ley, pero percibe (o percibiría o cree que
va a percibir) 150 unidades al cometer la infracción, el beneficio ilícito es de 50 unidades. El beneficio ilícito también
es lo que el infractor ahorra, ahorraría o pensaba ahorrar, al cometer la infracción. El beneficio ilícito, resulta
pertinente precisarlo, no es utilidad ni ganancia en sentido contable o financiero.
La probabilidad de detección, por su parte, es la posibilidad, medida en términos porcentuales, de que la comisión
de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. Si una infracción es muy difícil de detectar, le
corresponderá un porcentaje bajo de probabilidad, como sería 10%, lo que significa que de cada 10 infracciones, una
sería detectada por la autoridad; mientras que si es de mediana o fácil detección le corresponderá un porcentaje
mayor, como por ejemplo, 50% (si de cada 2 infracciones, una sería detectada por la autoridad), 75% (si de cada 4
infracciones, 3 serían detectadas) ó 100% (todas las infracciones serían detectadas).
En tanto la propia norma establece que la sanción debe ser disuasoria, el criterio del beneficio ilícito es especialmente
importante, pues permite analizar cuál fue el beneficio esperado por el infractor que le llevó a cometer la conducta
sancionada pese a su prohibición. Este criterio está estrechamente vinculado a la expectativa de detección, que
influirá decisivamente al hacer el análisis costo/beneficio al momento de cometer la infracción. Adicionalmente, se
trata de factores todos ellos susceptibles de cierta objetivación, lo que permite una mayor claridad en la motivación
de la sanción, facilitando su comprensión y posterior control, tanto en sede administrativa como en sede judicial.
Sin embargo, no debe olvidarse que en materia sancionadora no se castiga únicamente por el beneficio ilícito del
infractor, sino también por el daño potencial o causado como consecuencia de la infracción. Por tanto, los criterios
indicados en el párrafo anterior no son los únicos que deben tomarse en cuenta para establecer una sanción, que
puede verse agravada o atenuada en aplicación del resto de criterios establecidos en la normativa vigente; esto es,
los efectos sobre el mercado, la naturaleza del bien jurídico lesionado, la conducta del infractor y la reincidencia o
incumplimiento reiterado, entre otros.
Además, debe resaltarse que en caso el beneficio ilícito sea difícil de cuantificar o no exista, la Comisión podrá
considerar los demás criterios establecidos en el artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor con la finalidad
de determinar la sanción que considere pertinente a cada caso concreto, aplicando además los agravantes y
atenuantes que correspondan.
En consecuencia, la metodología empleada por esta Comisión parte de la determinación, siempre que sea posible,
del beneficio ilícito esperado por el infractor, determinándose además la probabilidad de detección. A partir de estos
criterios se determina lo que denominamos «multa base», lo que permite tener una base para la sanción, para cuya
determinación final deberán aplicarse, cuando sea pertinente, los demás criterios establecidos en el artículo 41º-A
de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, así como los que, supletoriamente, se encuentran establecidos
en el numeral 3 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por su parte, en aquellos
supuestos en donde sea imposible o muy difícil establecer el beneficio ilícito, los demás criterios serán igualmente
aplicables, para así determinar la sanción a imponer.
40
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—Beneficio ilícito
147. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley,
en tanto no se ha verificado que atendió el pedido de información formulado por el
denunciante de manera precisa, esto es, haberse pronunciado por todos los pedidos
plasmados por el señor Ezcurra en su correo electrónico del 17 de junio de 2016.
148. De los medios probatorios que obran en el expediente no se cuenta con la información
que permita determinar dicho beneficio; sin embargo, la Comisión cuenta con un
parámetro razonable que permite cuantificar dicho ahorro presunción que ha sido
considerada por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 (ahora, Sala Especializada
en Protección al Consumidor) en la Resolución N° 1535-2009/SC2-INDECOPI (Exp. N°
014-2008/CPC-INDECOPI–ICA) 37.
149. Dicho parámetro objetivo viene a ser el sueldo del personal capacitado encargado de
atender de manera precisa los pedidos de información presentados por los
consumidores, asegurando de esta forma la prestación de un servicio idóneo y una
atención responsable. Es importante mencionar que no se está afirmando que los
prestadores de servicios de asesoría de seguros e inversiones carezcan de dicho
personal, pues es posible que lo tenga. Lo que se está afirmando es que el sueldo de
dicho personal es un parámetro o referente a utilizar para calcular el beneficio ilícito
esperado como consecuencia de la infracción administrativa.
150. Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el salario nominal mensual
promedio de un empleado en establecimientos financieros, para Lima Metropolitana, fue
de S/ 4 299,00 mensuales 38. Los costos ahorrados, además del profesional a contratar,
implicarían también los gastos administrativos en que tendría que incurrir el señor
Hartley para atender los pedidos de información presentados por los consumidores, lo
que elevaría la suma antes indicada a, aproximadamente a un total de una (1) UIT.
37
En efecto, en dicha Resolución, la segunda instancia señaló lo siguiente:
“(…) Asimismo, el Banco subraya en su apelación que la Comisión, al momento de evaluar el beneficio ilícito y señalar
que el denunciado se habría ahorrado lo que hubiera podido invertir en un equipo que atienda consultas como las del
señor Uribe, estaría presumiendo como premeditada y calculada la posible omisión al deber de información. Para esta
Sala, tal alegato del denunciante debe ser desestimado pues la intencionalidad de la conducta es otro criterio de
graduación de la sanción (recogido también en el citado artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor) que no ha
sido tomado en cuenta en el presente procedimiento, siendo que, como ya se señaló, al momento de evaluar el beneficio
ilícito se consideró que la falta de respuesta de la solicitud del señor Uribe revelaba que el Banco no contaba, en general,
con un sistema y equipo destinado a absolver oportunamente requerimientos como los del denunciante.
(…) Sobre esto último, esta Sala debe precisar que en la graduación de la sanción la Comisión sobre la base de lo
actuado y de la infracción detectada puede presumir probables conductas del infractor, por ejemplo, el haberse
beneficiado ilícitamente de la infracción. Lo anterior de ningún modo viola el principio de presunción de licitud (…) pues
éste rige en un primer momento del procedimiento sancionador, esto es, cuando se determina si el administrado incurrió
o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la sanción nos encontramos en un segundo momento,
posterior a la detección de la infracción.
(…) A mayor abundamiento, esta potestad de la autoridad administrativa se condice con el debido procedimiento
administrativo y el derecho de defensa del infractor (…), pues en vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente
subjetivos, se está sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos que pueden ser cuestionados. Así,
en el presente caso el Banco pudo argumentar, por ejemplo, que sí contaba con un sistema de atención de consultas
como la realizada por el señor Uribe, o que, pese a no contar con él, esto no le reportaba el beneficio cuantificado por la
Comisión. Sin embargo, el Banco no lo hizo, pese a que la carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos
especializados y la información que maneja sobre el funcionamiento de su propia institución.”
38
Monto referencial que se tiene en consideración tomando como base lo indicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo para el mes de agosto de 2012, en tanto no existe mayor variación en el monto”.
41
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151. Por tanto, en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la Comisión
considera que, en el presente caso, el beneficio ilícito esperado de la conducta del
proveedor asciende a uno punto cero cuatro (1.04) UIT.
—Probabilidad de detección
152. En el presente caso, la probabilidad de detección es alta, pues resulta claramente
determinable que una vez interpuesto una solicitud de información, el consumidor
espere la respuesta precisa por parte del proveedor denunciado. Lo expuesto nos lleva
a considerar que la probabilidad de detección de la infracción del presente caso sería
del orden del 100% (equivalente a un factor 1), lo que supone que de cada infracción
originada en requerimientos de información no atendidos por el proveedor, todas ellas
sean puestas en conocimiento de la autoridad administrativa de protección al
consumidor.
—Multa Base y Final
153. La multa base se obtiene dividiendo el beneficio ilícito entre la probabilidad de detección.
Es evidente que la sanción a imponer debe ser por lo menos igual a dicho monto, salvo
que existan circunstancias atenuantes, de lo contrario el infractor encontraría rentable
cometer la infracción en lugar de respetar las normas del ordenamiento jurídico, que es
lo que busca evitar el principio de razonabilidad.
154. Considerando los datos obtenidos, la multa base resulta de la aplicación de la siguiente
fórmula:
Beneficio
Ilícito esperado
/
1.04 UIT
/
Probabilidad de
detección
1
=
Multa base
=
1.04 UIT
Por lo expuesto, y considerando que la potestad sancionadora otorgada a la autoridad
administrativa debe ser ejercida dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento
jurídico y conforme a los principios que inspiran en ejercicio del poder punitivo del
Estado; y, adicionalmente, en aplicación del principio de razonabilidad que establece el
numeral 3 del artículo 230 de la LPAG 39, la Comisión considera que se debe sancionar
al señor Hartley con una multa de una punto cero cuatro (1.04) Unidad Impositiva
Tributaria (UIT).
39
LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, publicada el 11 de abril de 2001
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de
la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
(…)
42
M-CPC-05/01
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(ii)
De la falta de atención del reclamo presentado el 15 de agosto de 2016
—Beneficio ilícito
155. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley,
en tanto no ha quedado acreditado haber contestado el reclamo presentado por el señor
Ezcurra.
156. De los medios probatorios que obran en el expediente no se cuenta con la información
que permita determinar dicho beneficio; sin embargo, la Comisión cuenta con un
parámetro razonable que permite cuantificar dicho ahorro presunción que ha sido
considerada por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 (ahora, Sala Especializada
en Protección al Consumidor) en la Resolución N° 1535-2009/SC2-INDECOPI (Exp. N°
014-2008/CPC-INDECOPI–ICA) 40.
157. Dicho parámetro objetivo viene a ser el sueldo del personal capacitado encargado de
atender los reclamos presentados por los consumidores, asegurando de esta forma la
prestación de un servicio idóneo y una atención responsable. Es importante mencionar
que no se está afirmando que los prestadores de servicios de asesoría de seguros e
inversiones carezcan de dicho personal, pues es posible que lo tenga. Lo que se está
afirmando es que el sueldo de dicho personal es un parámetro o referente a utilizar para
calcular el beneficio ilícito esperado como consecuencia de la infracción administrativa.
158. Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el salario nominal mensual
promedio de un empleado en establecimientos financieros, para Lima Metropolitana, fue
de S/ 4 299,00 mensuales 41. Los costos ahorrados, además del profesional a contratar,
implicarían también los gastos administrativos en que tendría que incurrir el señor
Hartley para atender los reclamos presentados por los consumidores, lo que elevaría la
suma antes indicada a, aproximadamente a un total de una (1) UIT.
40
En efecto, en dicha Resolución, la segunda instancia señaló lo siguiente:
“(…) Asimismo, el Banco subraya en su apelación que la Comisión, al momento de evaluar el beneficio ilícito y señalar
que el denunciado se habría ahorrado lo que hubiera podido invertir en un equipo que atienda consultas como las del
señor Uribe, estaría presumiendo como premeditada y calculada la posible omisión al deber de información. Para esta
Sala, tal alegato del denunciante debe ser desestimado pues la intencionalidad de la conducta es otro criterio de
graduación de la sanción (recogido también en el citado artículo 41º-A de la Ley de Protección al Consumidor) que no ha
sido tomado en cuenta en el presente procedimiento, siendo que, como ya se señaló, al momento de evaluar el beneficio
ilícito se consideró que la falta de respuesta de la solicitud del señor Uribe revelaba que el Banco no contaba, en general,
con un sistema y equipo destinado a absolver oportunamente requerimientos como los del denunciante.
(…) Sobre esto último, esta Sala debe precisar que en la graduación de la sanción la Comisión sobre la base de lo
actuado y de la infracción detectada puede presumir probables conductas del infractor, por ejemplo, el haberse
beneficiado ilícitamente de la infracción. Lo anterior de ningún modo viola el principio de presunción de licitud (…) pues
éste rige en un primer momento del procedimiento sancionador, esto es, cuando se determina si el administrado incurrió
o no en una conducta sancionable, siendo que en la graduación de la sanción nos encontramos en un segundo momento,
posterior a la detección de la infracción.
(…) A mayor abundamiento, esta potestad de la autoridad administrativa se condice con el debido procedimiento
administrativo y el derecho de defensa del infractor (…), pues en vez de sancionarlo en virtud de criterios meramente
subjetivos, se está sustentando su sanción con criterios objetivos, esto es, elementos que pueden ser cuestionados. Así,
en el presente caso el Banco pudo argumentar, por ejemplo, que sí contaba con un sistema de atención de consultas
como la realizada por el señor Uribe, o que, pese a no contar con él, esto no le reportaba el beneficio cuantificado por la
Comisión. Sin embargo, el Banco no lo hizo, pese a que la carga probatoria recaía en él, dados sus conocimientos
especializados y la información que maneja sobre el funcionamiento de su propia institución.”
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Monto referencial que se tiene en consideración tomando como base lo indicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo para el mes de agosto de 2012, en tanto no existe mayor variación en el monto”.
43
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159. Por tanto, en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la Comisión
considera que, en el presente caso, el beneficio ilícito esperado de la conducta del
proveedor asciende a uno punto cero cuatro (1.04) UIT.
—Probabilidad de detección
160. En el presente caso, la probabilidad de detección es alta, pues resulta claramente
determinable que una vez interpuesto un reclamo, el consumidor espere la respuesta
por parte del proveedor denunciado. Lo expuesto nos lleva a considerar que la
probabilidad de detección de la infracción del presente caso sería del orden del 100%
(equivalente a un factor 1), lo que supone que de cada infracción originada en reclamos
no atendidos por el proveedor, todas ellas sean puestas en conocimiento de la autoridad
administrativa de protección al consumidor.
—Multa Base y Final
161. La multa base se obtiene dividiendo el beneficio ilícito entre la probabilidad de detección.
Es evidente que la sanción a imponer debe ser por lo menos igual a dicho monto, salvo
que existan circunstancias atenuantes, de lo contrario el infractor encontraría rentable
cometer la infracción en lugar de respetar las normas del ordenamiento jurídico, que es
lo que busca evitar el principio de razonabilidad.
162. Considerando los datos obtenidos, la multa base resulta de la aplicación de la siguiente
fórmula:
Beneficio
Ilícito esperado
/
1.04 UIT
/
Probabilidad de
detección
1
=
Multa base
=
1.04 UIT
163. Por lo expuesto, y considerando que la potestad sancionadora otorgada a la autoridad
administrativa debe ser ejercida dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento
jurídico y conforme a los principios que inspiran en ejercicio del poder punitivo del
Estado; y, adicionalmente, en aplicación del principio de razonabilidad que establece el
numeral 3 del artículo 230 de la LPAG 42, la Comisión considera que se debe sancionar
al señor Hartley con una multa de una punto cero cuatro (1.04) Unidad Impositiva
Tributaria (UIT).
42
LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, publicada el 11 de abril de 2001
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de
la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
(…)
44
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
Sobre el pago de las costas y costos
164. El artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, aprobada
por Decreto Legislativo N° 807, dispone que es potestad de la Comisión ordenar el pago
de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el Indecopi 43.
165. En el presente caso, ha quedado acreditada la infracción cometida por el señor Hartley,
razón por la cual esta Comisión considera que se debe ordenar el pago de las costas y
costos del procedimiento. En consecuencia, el proveedor denunciado deberá cumplir
con pagar al señor Ezcurra las costas del procedimiento que ascienden a la suma de
S/ 36,00, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día
siguiente de la notificación de la presente resolución44.
166. Sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia
administrativa, el señor Ezcurra podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales
en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual
deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos ante el OPS N° 1 45.
RESUELVE
PRIMERO: declarar improcedente la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso
Ezcurra Rivero contra Old Mutual International, por presuntas infracciones a la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que ha quedado acreditado
que la relación de consumo establecida entre ambas partes fue celebrada y surtió sus efectos
fuera del territorio nacional.
SEGUNDO: declarar infundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra
Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones al literal b) del
numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código
de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que ha quedado acreditado que la
información cuestionada por el denunciante sobre la existencia de penalidades aplicables al
43
FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, aprobado por DECRETO LEGISLATIVO 807,
publicado el 18 de abril de 1996
Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además
de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso
en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos
del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38°
del Decreto Legislativo Nº 716.
44
Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.
45
RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INDECOPI 106-2014-INDECOPI-COD
Aprueban división temática resolutiva de la competencia de los Órganos Resolutivos de Procedimientos
Sumarísimos de Protección al Consumidor de la sede central del Indecopi, publicado el 1 de julio de 2014
Artículo 1.- Aprobar la división temática de la competencia resolutiva de los Órganos Resolutivos de Procedimientos
Sumarísimos de Protección al Consumidor de la Sede Central, la misma que queda establecida de la siguiente manera:
* Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 1: (i) Incumplimiento de medidas
correctivas; (ii) Incumplimiento de acuerdos conciliatorios; (iii) Incumplimiento y liquidación de costas y costos; (iv)
Servicio de transporte; (v) Servicio de turismo; (vi) Servicio de telecomunicaciones; y, (vii) Seguros, incluido el Seguro
Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) y Certificado contra Accidentes de Tránsito (CAT).
* Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 2: (i) Servicios bancarios y
financieros; (ii) Planes de salud; (iii) Sistema de pensiones; y, (iv) Mercado de valores.
* Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor Nº 3: los demás segmentos
económicos que no sean competencia de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al
Consumidor 1 y 2.
45
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valor de sus aportes, era información relevante que como consumidor diligente pudo verificar
al momento de suscribir el documento “Managed Savings Account – Ilustración Personalizada
para Huáscar Ezcurra”.
TERCERO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra
Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones al literal b) del
numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código
de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que no ha quedado acreditado que
brindó información precisa de acuerdo a lo solicitado por el consumidor mediante correo
electrónico del 17 de junio de 2016, a través de la cual solicitó el sustento y el monto de los
descuentos sobre el valor de sus aportes.
CUARTO: declarar infundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra
Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presuntas infracciones a los artículos 18
y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que
no ha quedado acreditado que el proveedor denunciado estaba facultado para aplicar, a sola
voluntad, las penalidades a los rescates efectuados por el consumidor de su inversión en el
plan de ahorros Managed Savings Account.
QUINTO: declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra
Rivero contra el señor Ricardo Hartley Gonzáles, por presunta infracción al numeral 24.1 del
artículo 24 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida
que no ha quedado acreditado que el proveedor denunciado atendió los reclamos presentados
los días 5 de julio y 15 de agosto de 2016.
SEXTO: ordenar al señor Ricardo Hartley Gonzáles, en calidad de medida correctiva que, en
un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la
notificación de la presente resolución, cumpla con: (i) atender de manera precisa los pedidos
de información contenidos en el correo electrónico remitido por el consumidor el 17 de junio
de 2016; y, (ii) contestar los reclamos presentados por el denunciante los días 5 de julio y 15
de agosto de 2016.
Para lo cual, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contado a partir del vencimiento
del plazo otorgado inicialmente, el señor Ricardo Hartley Gonzáles deberá presentar ante la
Comisión de Protección al Consumidor N° 1 los medios probatorios que acrediten el
cumplimiento del mandato ordenado, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva
conforme a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y
Defensa del Consumidor.
SÉTIMO: sancionar al señor Ricardo Hartley Gonzáles con una multa de uno punto cero
cuatro (1.04) UIT, por la infracción al literal b) del numeral 1.1 del artículo 1 y a los numerales
2.1 y 2.2 del artículo 2 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Dicha multa será rebajada en 25% si consiente la presente resolución y procede cancelar la
misma en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir de la notificación de
la presente Resolución, conforme a lo establecido en los artículos 113 de la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor.
OCTAVO: sancionar al señor Ricardo Hartley Gonzáles con una multa de uno punto cero
cuatro (1.04) UIT, por la infracción al numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley Nº 29571, Código
de Protección y Defensa del Consumidor. Dicha multa será rebajada en 25% si consiente la
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
presente resolución y procede cancelar la misma en un plazo no mayor a quince (15) días
hábiles, contado a partir de la notificación de la presente Resolución, conforme a lo establecido
en los artículos 113 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
NOVENO: ordenar al señor Ricardo Hartley Gonzáles que, en el plazo de quince (15) días
hábiles de notificada la presente Resolución, cumpla con el pago de las costas ascendente a
S/ 36,00 y los costos incurridos por el señor Huáscar Alfonso Ezcurra Rivero durante el
procedimiento. Ello, sin perjuicio del derecho del denunciante de solicitar la liquidación de las
costas y costos una vez concluida la instancia administrativa.
DÉCIMO: disponer la inscripción del señor Ricardo Hartley Gonzáles en el Registro de
infracciones y sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quede firme en sede
administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 119 de la Ley Nº 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
DÉCIMO PRIMERO: informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el
día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807, el único recurso
impugnativo que puede interponerse contra lo dispuesto por la Comisión de Protección al
Consumidor N° 1 es el de apelación46, el cual debe ser presentado ante dicho órgano
colegiado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente
de su notificación47, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Texto Único
Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General; caso contrario, la resolución
quedará consentida48.
Con la intervención de los señores Comisionados: Diego Vega Castro-Sayán y Juan
Carlos Zevillanos Gárnica, y con la abstención de la señora Erika Claudia Bedoya
Chirinos.
DIEGO VEGA CASTRO-SAYÁN
Vicepresidente
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LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
PRIMERA.- Modificación del artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807
Modificase el artículo 38º del Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizaci ón del Indecopi,
con el siguiente texto:
“Artículo 38º.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de
apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone
multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar (…)”.
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TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
modificada por DECRETO LEGISLATIVO N° 1272 y publicada el 21 de diciembre de 2016
Artículo 216°.- Recursos administrativos
216.1 Los recursos administrativos son:
(…)
b) Recurso de apelación
(…)
216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios (…).
48
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,
modificada por DECRETO LEGISLATIVO N° 1272 y publicada el 21 de diciembre de 2016
Artículo 220°.- Acto firme
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.
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EXPEDIENTE N° 980-2016/CC1
El voto en discordia del señor Comisionado José Ricardo Wenzel Ferradas es el
siguiente:
En el presente caso, mi voto discrepa con la decisión adoptada en mayoría por la Comisión,
sobre la existencia de una relación de consumo entre el señor Ezcurra y el señor Hartley, en
razón de los argumentos que expongo a continuación:
1.
La Comisión, en su mayoría, ha desestimado la solicitud de improcedencia formulada
por el señor Hartley, amparándose en una interpretación extensiva del Código, al
considerar que prestó servicios de manera independiente y, por ende, era pasible de
asumir responsabilidad por sus actividades en el mercado.
2.
Sin embargo, quien suscribe el presente voto considera que, en el caso de una
denuncia, corresponde evaluar si cumple con los supuestos de procedibilidad
establecidos en el Código, como, por ejemplo, si entre el denunciante y el denunciado
existió una relación de consumo.
3.
Al respecto, el numeral 1 del artículo IIl del Título Preliminar del Código establece
expresamente lo siguiente:
“El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente
expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a esta.
(…)”.
4.
Incluso, la referida norma precisa que la definición de “consumidor”, conforme a su
numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar, debe comprender a aquellos que:
“(...) adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios
materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. (...)”
5.
A su vez, para la aplicación de las normas de protección al consumidor, debe
configurarse como presupuesto la existencia de una relación de consumo entre el
prestador del producto o servicio y el usuario o destinatario final de este.
6.
Las relaciones jurídicas protegidas por el Código se clasifican en tres categorías: (i) el
consumidor comprendido en una relación de consumo; (ii) el consumidor que se
encuentra en una etapa preliminar a una relación de consumo; y, (iii) el consumidor
expuesto a una relación de consumo. En las tres (3) categorías anteriores,
expresamente la persona comprendida en ellas, debe calificar como un consumidor en
los términos del Código.
7.
Así, en el presente caso, considero que en la medida que el señor Hartley no era
representante ni mantuvo vinculo legal con OMI (una empresa off shore), no es posible
que se le pueda imputar responsabilidad administrativa respecto a los descuentos
efectuados y tampoco tendría la capacidad para absolver los reclamos.
8.
La asesoría mencionada por la Comisión, en mayoría, está dirigida al inversor al
momento de contratar; pues en ese momento puede o no tomar en cuenta la opinión del
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asesor, dentro de una gama de opciones solo al momento del inicio, pero no durante la
vida del contrato.
9.
Es más, no existe contrato que ligue o vincule al señor Hartley con OMI (empresa off
shore), ni con el denunciante. En cambio, sí existe un contrato (Managed Savings
Account) entre el señor Ezcurra y la empresa off shore, que rige la relación entre ambos
y ha sido constituida incluso fuera del territorio nacional.
10.
En consecuencia, la actuación del señor Hartley ha sido la de un facilitador y solo podría
ser considerado como proveedor denunciado, de manera personal, si hubiera existido
una obligación legal o contractual de representación; situación que no ha sucedido en
el presente caso.
11.
Las “transacciones financieras” off shore no tienen vigencia en el territorio nacional y,
por ende, no cabe la intervención de los organismos públicos nacionales, dado que
estos no tienen competencia en temas extraterritoriales.
12.
Una empresa off shore no puede operar legalmente en el Perú, salvo se registre bajo
cualquier modalidad societaria descrita en nuestra legislación; no puede captar fondos
del público, lo prohíbe la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP 49; no puede
contratar trabajadores ni utilizar personal para sus fines off shore; no puede funcionar
en un local ni oficina en el territorio nacional.
13.
En cambio, la Constitución peruana permite la libre circulación de capitales desde y
hacia el exterior 50. Nadie está impedido de tener fondos en el exterior, incluidos los
denominados paraísos fiscales. Las únicas condiciones serían el pago del Impuesto a
49
LEY N° 26702, LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA
SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS
Artículo 11º.- Actividades que requieren autorización de la Superintendencia
Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de
acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquélla que carezca de esta autorización, se
encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual
dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de
créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas
de seguro, así como intermediar en la contratación de seguros; y otras actividades complementarias a ésta.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están
prohibidos conforme a los numerales anteriores.
(…)
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 63.
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el
comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.
50
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento
de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser
exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual
a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional,
en la forma en que lo disponga la ley.
Artículo 64.
El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
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la Renta (IR) sobre los rendimientos o el beneficio de las pérdidas por fluctuaciones de
valor; y la demostración del origen de los capitales respecto a lavado de dinero.
14.
En consecuencia, a opinión del Comisionado que suscribe el presente voto,
correspondía declarar improcedente la denuncia en todos sus extremos, en la medida
que no se ha verificado la existencia de una relación de consumo entre el señor Ezcurra
y el señor Hartley.
JOSÉ RICARDO WENZEL FERRADAS
Comisionado
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