Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 1680279 OPINIÓN Nº 087-2012/DTN Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima - MML Asunto: Formulación, aprobación y pago de valorizaciones de obra Referencia: Comunicación recibida el 11.ABR.2012 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, la Subgerente Regional de Infraestructura de la Municipalidad Metropolitana de Lima consulta sobre el procedimiento para la formulación, aprobación y pago de valorizaciones de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “(…) si la Entidad ha previsto que el contratista efectué las valorizaciones al termino de cada mes, debe entenderse que se refiere como máximo para su entrega el último día del mes o debe entenderse de fecha a fecha (Ejem. Del 16 de un mes al 15 del otro mes)? (…) ¿Asimismo, si la Valorización (del mes de febrero) fue aprobada por el inspector o supervisor en el mes de marzo, la fecha máxima para su pago sin reconocimiento de intereses legales por razones imputables a la Entidad seria el 31 de marzo o podría ser hasta el mes de abril?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con el numeral 53 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la valorización “Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado.” Asimismo, el primer párrafo del 2 artículo 197 del Reglamento establece que las valorizaciones tienen el carácter de “pagos a cuenta”. Adicionalmente, en los párrafos segundo 1 y tercero 2 del artículo 197 del Reglamento, se establece la metodología que debe emplearse para elaborar o formular las valorizaciones, dependiendo del sistema de contratación mediante el cual se ejecuta la obra, precios unitarios o suma alzada, según corresponda. Asimismo, el cuarto párrafo del referido artículo precisa que mientras que en las obras contratadas a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados 3 realmente ejecutados, en las obras ejecutadas a suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del presupuesto de obra. Finalmente, del primer y antepenúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se desprende que corresponde al contratista y al supervisor o inspector, de forma conjunta, formular y valorizar los metrados de obra ejecutados. 2.1.2 Ahora bien, en el primer y penúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se establecen las disposiciones sobre los plazos para la formulación, aprobación y pago de las valorizaciones de obra, disposiciones que resultan aplicables independientemente del sistema de contratación bajo el cual se ejecuta la obra. Así, el primer párrafo de artículo 197 establece que las valorizaciones son “elaboradas el último día de cada período previsto en las Bases”; por su parte, el penúltimo párrafo del referido artículo establece que “El plazo máximo de aprobación por el inspector o el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a partir del primer día hábil del mes siguiente al de la valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en fecha no posterior al último día de tal mes. Cuando las valorizaciones se refieran a períodos distintos a los previstos en este párrafo, las Bases establecerán el tratamiento correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.” De las disposiciones citadas, se advierte que las valorizaciones deben ser elaboradas o formuladas el último día de cada período previsto en las Bases, el “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.” 1 “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.” 2 De acuerdo con el numeral 31 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, “Metrado: (…) Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.” 3 3 que puede ser un periodo mensual o un periodo distinto. Ahora bien, cuando en las Bases se ha previsto que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, debe tenerse en consideración la regla para el cómputo de plazos establecida en el numeral 2) del artículo 183 del Código Civil4: “El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes”; así como la establecida en el numeral 4) del mismo artículo: “El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.” (El subrayado es agregado). De esta manera, para efectos de realizar las valorizaciones, el inicio y fin de cada periodo mensual debe computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, una vez formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo5 del artículo 197 del Reglamento. A manera de ejemplo, puede indicarse que si se requiere valorizar la ejecución de metrados del tercer periodo mensual de una obra, el último día de este periodo debe formularse la valorización, siendo que el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del cuarto periodo mensual, correspondiendo a la Entidad pagar la valorización hasta el último día de este periodo mensual. 2.1.3 Adicionalmente, debe señalarse que, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 199 del Reglamento, las discrepancias que surjan respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados, se resolverán con ocasión de la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. 4 De conformidad con el artículo 151 del Reglamento: “Artículo 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán en días calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario. El plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases. En el caso de contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida. En ambos casos se aplicará supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil.” (El subrayado es agregado). “A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones, por razones imputables a la Entidad, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil. Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.” 5 4 Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que solo puede iniciarse el procedimiento de conciliación o arbitraje si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado, dentro de los quince (15) días hábiles de después de ocurrida la controversia. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, cuando una Entidad ha previsto en las Bases que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, la valorización de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo6 del artículo 197 del Reglamento. 2.2 “¿En el caso de la presentación y pago de una Valorización por Adicional de Obra, también por periodos mensuales para su presentación, esta se presentara a más tardar el último día del mes (para no ser objeto de penalidad por presentación extemporánea), o de fecha a fecha tomando como base la fecha de aprobación del adicional? (…) ¿Asimismo, si esta valorización que ha sido aprobada por inspector o supervisor en junio, debe ser pagada el último día del mes de junio o dentro de los 30 días calendario siguientes; es decir, en el mes de julio. Cabe indicar que, el penúltimo párrafo del artículo 207º del Reglamento, sólo precisa que el pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales; sin indicar procedimiento alguno?” (sic). De conformidad con lo establecido en el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la “prestación adicional de obra” es “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.” Ahora bien, el mayor costo que origina la ejecución de prestaciones adicionales de obra, se detalla en el presupuesto adicional de obra7, el cual debe pagarse a “A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones, por razones imputables a la Entidad, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil. Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.” 6 El numeral 41 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define al “presupuesto adicional de obra” como “(…) la valoración económica de la prestación adicional de una obra que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la Entidad”. (El subrayado es agregado). 7 5 través de valorizaciones, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 207 del Reglamento: “El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales.” No obstante, de la revisión integral de la normativa de contrataciones del Estado, se advierte que esta no ha previsto un procedimiento específico para la elaboración, aprobación y pago de las “valorizaciones adicionales” al contratista; por lo que, el procedimiento aplicable a estas valorizaciones es el establecido en el artículo 197 del Reglamento, para las valorizaciones de la obra principal; máxime si en ambos casos lo que se busca es cuantificar económicamente el avance físico de la ejecución a cargo del contratista. Además, el periodo de valorización corresponderá al establecido en las Bases para la obra principal, salvo que en el expediente técnico de la prestación adicional se establezca un periodo distinto. En consecuencia, si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se realizarán por periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la “valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 2.3 “¿En cualquiera de los supuestos antes mencionados: Si el contratista no efectúa valorizaciones al término de cada mes, corresponderá aplicar la penalidad?” (sic). La normativa de contrataciones del Estado prevé dos tipos de penalidades que pueden ser aplicadas a un contratista: (i) la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, y (ii) las penalidades distintas a la penalidad por mora, de conformidad con los artículos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente. El primer párrafo del artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, (…).” (El subrayado es agregado). Así, la normativa de contrataciones del Estado prevé que, cuando el contratista se retrasa injustificadamente en la ejecución de la prestación o prestaciones 8 objeto del contrato –aquellas prestaciones cuya El numeral 39 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define “Prestación” como “La ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.” (El subrayado es agregado). En ese sentido, las prestaciones objeto del contrato de obra son las que corresponden a la construcción, reconstrucción, remodelación, etc., de la obra, de conformidad con lo establecido en el 8 6 ejecución permitirá a la Entidad satisfacer la necesidad que origina la contratación-, la Entidad debe aplicarle una penalidad por cada día de atraso, la misma que se calcula conforme a las disposiciones del segundo y tercer párrafo del citado artículo. De otro lado, el artículo 166 del Reglamento establece que “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, (…).” (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado otorga a las Entidades la potestad de prever en las Bases penalidades distintas a la penalidad por mora, las cuales se aplican cuando el contratista inobserva obligaciones vinculadas con el objeto de la contratación, distintas al cumplimiento de la prestación o prestaciones que dicho objeto comprende; pues, como se ha señalado previamente, el incumplimiento de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato determina la aplicación de la penalidad por mora prevista en el artículo 165 del Reglamento. Cabe precisar que la potestad de establecer penalidades distintas a las penalidades por mora en las Bases, debe ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. Así, la objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación. Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento. Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria. Ahora bien, en relación con la consulta formulada, debe indicarse que en un contrato de obra la prestación que constituye su objeto es la ejecución de la obra en sí misma, y, por tanto, la prestación cuyo incumplimiento da lugar a la aplicación de la penalidad por mora es el retraso en la ejecución de la obra. En cambio, la intervención del contratista en la elaboración o formulación de las valorizaciones es una obligación legal, como se desprende del primer y antepenúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, que si bien se encuentra directamente vinculada con la ejecución de la obra, dado que permitirá a la Entidad efectuar el pago correspondiente, no es parte de la ejecución de la obra en sí misma. En esa medida, el incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la elaboración o formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o supervisor, no acarrea la aplicación de la penalidad por mora, en numeral 33 del mismo anexo. 7 tanto dicha obligación no constituye un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma. Ello, sin perjuicio de la potestad de las Entidades de prever en las Bases de los procesos de selección que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el contratista que no cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las valorizaciones de obra el último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto en los artículos 166 y 197 del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera clara y precisa en las Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento. 3. CONCLUSIONES 3.1 Para efectos de realizar las valorizaciones, el inicio y fin de cada periodo mensual debe computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. 3.2 Cuando una Entidad ha previsto en las Bases que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, la valorización de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 3.3 Si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se realizarán por periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la “valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 3.4 El incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la elaboración o formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o supervisor, no acarrea la aplicación de la penalidad por mora, en tanto dicha obligación no constituye un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma. 8 3.5 Las Entidades tienen la potestad de prever en las Bases de los procesos de selección que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el contratista que no cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las valorizaciones de obra el último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto en los artículos 166 y 197 del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera clara y precisa en las Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento. Jesús María, 13 de agosto de 2012 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo MPC/CVP.
