PRONUNCIAMIENTO N° 974 -2013/DSU Entidad: Ministerio de Defensa Asunto: Licitación Pública N° 8-2013/MINDEFVRD/DGA/DL, convocada para la adquisición corporativa de raciones de combate (24 horas). 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 004/CE recibido el 25.SET.2013, el Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió a este Organismo Supervisor las dos (2) observaciones formuladas por el participante DUKE LOGISTIC S.A.C. y las dos (2) observaciones presentadas por el participante PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS Y COMESTIBLE LIMITADA, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 10171 ,en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En relación con lo anterior, cabe señalar que de la revisión integral de la Observación N° 1 del participante DUKE LOGISTIC S.A.C. se aprecia que en estricto constituye una consulta, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella. Sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58º de la Ley. 1 2 Modificado mediante Ley Nº 29873. Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 2. OBSERVACIONES 2.1. Observante: DUKE LOGISTIC S.A.C. Observación N° 2: Contra la composición de las raciones El participante cuestiona los valores y porcentajes establecidos en el "cuadro de distribución de calorías por comidas de la ración de combate", ya que, según argumenta, resultaría imposible, empleando los alimentos seleccionados por la Entidad, cumplir con las Kilocalorías establecidas en las Bases, tanto para el desayuno, almuerzo y la cena. Asimismo, agrega que, en el supuesto de que las "Kilocalorías reales" difieran de los rangos de Kilocalorías establecidos en las Bases, para cualquiera de los alimentos (desayuno, almuerzo y cena), automáticamente alteraría todos los valores fijados en el mencionado cuadro de distribución de calorías, toda vez que los valores establecidos son interdependientes. Finalmente, sostiene que dadas las características de los alimentos resultaría incongruente solicitar cumplir con los valores indicados en el cuadro de distribución, por lo que, teniendo en cuenta que resultaría irreal solicitar que se cumpla con todos los valores y porcentajes, dada la gran variedad de alimentos que contiene la ración de combate, solicita que dicha ración cumpla con el aporte de de 3300 a 3600 Kcal de acuerdo con lo solicitado en las Bases, considerando los mismos componentes alimenticios establecidos para el desayuno, almuerzo y cena, pero suprimiéndose los porcentajes y rangos mínimos y máximos establecidos en el cuadro de distribución. Pronunciamiento De la revisión de las Bases se aprecia que se establece los siguiente: ASPECTO NUTRICIONAL 3300 cal cal Proteínas (12% cal) Grasas (30% cal) Carbohidratos (58% cal) Desayuno (20% cal) Almuerzo (50% cal) Cena (30% cal) cal g cal g cal g 3600 cal g (*) 396 990 1914 Prot. 79.2 19.8 198 49.5 118.8 29.7 3300 cal Gra. CHO. 198 382.8 22 95.7 495 957 55 239.25 297 574.2 33 143.55 cal 99 110 478.5 Total 660 --1650 --990 --- Prot. 94 21 220 52.5 136 31.5 g (*) 455 1080 2065 105 116.66 507.5 3600 cal Gra. CHO. 220 421 23.33 101.5 535 1025 58.33 253.75 325 624 35 152.25 Total 735 --1780 --1085 --- 3 Al respecto, con motivo de la absolución de la presente Observación el Comité Especial manifestó lo siguiente: "De acuerdo al informe presentado por las áreas usuarias y por el experto independiente, Lic. Nutricionista, basados en la experiencia y conocimiento en los requerimiento nutricionales de los combatientes se ha podido determinar que los valores del Cuadro de Distribución de Calorías por Comidas de la Ración de Combate (Aspecto Nutricional), pueden ajustarse sin especificar valores o rangos de las proteínas, carbohidratos y grasas por cada tipo de comida, sin que esto afecte los valores totales en kilocalorías (3300 - 3600) ni los rangos porcentuales de kilocalorías indicados en la aclaración de consultas. En ese sentido los valores del Cuadro de Distribución de Calorías por Comidas de la Ración de Combate (Aspecto Nutricional), quedarán establecidos como se detalla: ASPECTO NUTRICIONAL Macronutriente Proteínas Grasas Carbohidratos Rango 10-14% 28-32% 56-60% La sumatoria total debe ser de 100%, lo cual representa el aporte nutricional total de la ración. Calorías (3300-3600) Comida Rango Desayuno 18-22% Almuerzo 48-52% Cena 28-32% La sumatoria total debe ser de 100%, lo cual representa el aporte nutricional total de la ración". Sobre el particular, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. De este modo, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido. En ese sentido, de conformidad con lo indicado precedentemente, la Entidad convocante resulta competente para la determinación de los requerimientos técnicos 4 mínimos, en la medida que posee la información y conocimiento de las necesidades que pretende satisfacer con la realización del proceso de selección. No obstante, cabe indicar que si bien es facultad de la Entidad establecer los requisitos que consideren más adecuados para la atención de sus necesidades, dicha potestad no es irrestricta, ya que para la definición de los requerimientos técnicos mínimos se debe verificar que los mismos resulten razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, así como que se encuentren acordes con los principios que regulan la normativa de contratación pública. Por lo expuesto, considerando que es facultad de la Entidad determinar los requerimientos técnicos mínimos en atención al mejor conocimiento de la necesidad que intenta satisfacer, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente Observación. Sin perjuicio de lo anterior, con motivo de la integración de las Bases deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el resultado de las verificaciones efectuadas por la Entidad que acredite, mediante un ejemplo que refute el cuestionamiento presentado por el participante, que empleando los alimentos establecidos en las Bases se puede cumplir con los porcentajes establecidos en el "Cuadro de Distribución de Calorías por Comidas de la Ración de Combate (Aspecto Nutricional)". De no acreditarse lo anterior, correspondería que se modifique el aporte de Kcal del desayuno, almuerzo y cena sin alterar el rango de aporte de Kcal total (3300 - 3600). 2.2. Observante: Observación N° 1: PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS Y COMESTIBLE LIMITADA Contra el estudio de mercado El participante cuestiona el estudio de mercado, toda vez que de las dos (2) cotizaciones consideradas como válidas, a una de ellas (DUKE LOGISTIC S.A.C.) consecutivamente se ha adjudicado la buena pro en otros procesos de selección, en tanto que la otra empresa (SULAMERICA TRADIGN S.A.C.) no tendría experiencia en la venta de bienes iguales y/o similares, así como tampoco contaría con registro sanitario, el cual es solicitado dentro de los documentos obligatorios establecidos en las Bases; lo cual evidenciaría que no existe pluralidad de proveedores, contraviniéndose por ende el inciso 2° del artículo 12° del Reglamento, así como el artículo 4° de la Ley. En tal sentido, se desprende que solicitaría que se declare la nulidad del proceso y se realice un nuevo estudio de posibilidades del mercado. Pronunciamiento 5 Sobre el particular, el Comité Especial indicó, con ocasión de la absolución de la presente Observación, lo siguiente: (...) es preciso establecer que, tal como se puede evidenciar en el resumen ejecutivo, se emplearon tres (3) fuentes (cotizaciones actualizadas, precios históricos y páginas web) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. De la evaluación realizada a las tres fuentes se determinó la existencia de pluralidad de postores, tanto en el mercado nacional como internacional, quienes comercializan raciones de combate o productos similares (raciones de campaña y raciones de emergencia) (...) sólo se consideró como válidas las cotizaciones actualizadas (primera fuente), donde se verificó que las cotizaciones de las empresas Duke Logistic SAC y Sulamericana Trading SAC cumplen con todas las especificaciones técnicas solicitadas. (...) es preciso señalar que, tal como se consignó en el párrafo 5 del resumen ejecutivo, la empresa SULAMERICANA TRADING SAC es una persona jurídica nacional que representa a la empresa MRE Star LLC – USA, la cual, según documentos que obran en el expediente de contratación3, es una empresa con domicilio fiscal en Estados Unidos de Norteamérica con más de 30 años de experiencia en la industria de alimentos, con una capacidad industrial instalada que le permite la producción de 150,000 raciones de campaña completas (24 horas) por mes. En relación a que la referida empresa no cuenta con Registros Sanitarios, este aspecto fue debidamente aclarado en la etapa de absolución de consultas, en el sentido de que el estudio de posibilidades que ofrece el mercado fue realizado sobre la base de las especificaciones técnicas de las raciones de combate, que no incluyen los referidos Registros Sanitarios. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51° del Reglamento la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas se realizará a través de su publicación en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. Así también, el artículo 12° del Reglamento establece que sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargo de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar: 1. 2. 3. 4. 3 El valor referencial; La existencia de pluralidad de marcas y/o proveedores; La posibilidad de distribuir la buena pro; Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso. Carta Sulamericana Trading SAC, s/n de fecha 09 de agosto de 2013, dirigida al Director General de Administración del MINDEF. 6 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. Asimismo, señala que a efectos de establecer el valor referencial, el referido estudio podrá tomar en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguiente elementos: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria. En ese sentido, se aprecia que el cálculo del valor referencial es tan solo uno de los aspectos a ser determinados a través del estudio de mercado, siendo que la existencia de pluralidad de potenciales proveedores es también una condición que debe acreditarse mediante dicho estudio, para lo cual debe tenerse en cuenta aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación, lo cual incluye verificar que las cotizaciones recibidas provengan de proveedores que se encuentren habilitados técnica y legamente para distribuir los bienes cotizados, de aquí que corresponda verificarse, entre otras cosas, que los proveedores cuenten con la documentación necesaria para participar en el proceso de selección. Ahora bien, en la medida que el participante no ha acreditado que las cotizaciones empleadas en el estudio de mercado no resultarían validas a fin de acreditar la pluralidad de proveedores y marcas y, por ende, no ha sustentado adecuadamente su solicitud, así como que es competencia y responsabilidad de la Entidad la elaboración del estudio de mercado, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente Observación. Sin perjuicio de lo anterior, en atención al Principio de Transparencia y de conformidad con el Principio de Libre Concurrencia y Competencia previsto en el artículo 4° de la Ley, con motivo de la integración de las Bases deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la información del estudio de mercado que evidencia que existe pluralidad de proveedores habilitados técnica y legamente para cumplir con todo lo requerido por la Entidad. Observación N° 2: Contra el peso de la ración El participante cuestiona el peso de la ración (no más de 1800 gramos) establecido en las Bases, toda vez que se habría incrementado en relación con anteriores procesos de selección, lo cual, según argumenta, se habría realizado con la intención de favorecer a un determinado proveedor, asimismo argumenta que un menor peso de la ración resultaría más beneficioso para los soldados; en ese sentido, toda vez que un menor peso de la ración no implicaría necesariamente una reducción de las Kilocalorías, pretendería que se disminuya el peso de la ración conforme los anteriores procesos de selección, es decir 1500 gramos +/- 100 gramos. Pronunciamiento 7 Sobre el particular, el Comité Especial, con motivo de la absolución de la presente Observación, señaló que "el sustento del peso y kilocalorías de la ración de combate fue definida por una Comisión Logística conjunta conformada por representantes del área usuaria (Oficiales de las Institutos Armados, profesionales ingenieros de industrias alimentarias, nutricionistas), de acuerdo a la cantidad y tipo de componentes de la ración de combate (en cumplimiento del Artículo 13° de la Ley y Artículo 11° del Reglamento). Asimismo, estas especificaciones técnicas fueron elaboradas exclusivamente para el primer proceso corporativo organizado por el Ministerio de Defensa con la finalidad de garantizar la eficiencia mediante la demanda agregada para aprovechar los beneficios de la economía de escala. El peso y kilocalorías solicitado para la ración de combate en las bases del presente proceso, garantiza que se puedan presentarse propuestas que están dentro de los rangos solicitados; siendo que, de acuerdo a la información obtenida del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, se comercializan raciones que se encuentran dentro dichos rangos, por lo que mantener estas características fomenta la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. (En cumplimiento del Artículo 4° de la Ley, Principio de libre concurrencia y competencia)". Tal como se indicó precedentemente, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. De este modo, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido. Por lo expuesto, considerando que es facultad de la Entidad determinar los requerimientos técnicos mínimos en atención al mejor conocimiento de la necesidad que intenta satisfacer, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente Observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento: 3.1. Prueba de aceptabilidad De las Bases se advierte que se establece lo siguiente: 8 Seis (06) muestras físicas de la ración de combate completa, las cuales deberán ser entregadas con Guía de Remisión al Comité Especial, en la fecha prevista en el calendario del proceso para la presentación de propuestas. Estas muestras tendrán el siguiente tratamiento: i. Una (01) muestra física quedará en poder del Comité Especial como muestra dirimente. ii. Cinco (05) muestras, las cuales corresponderán con cada uno de los cinco (05) tipos de menú que oferta, que serán entregadas a la Oficina de Control de Calidad de la Dirección de Abastecimiento de la Marina de Guerra acompañadas con los respectivos certificados de inocuidad alimentaria, a fin de efectuar lo siguiente: Las pruebas bromatológicas. Las pruebas de aceptabilidad (degustación por los usuarios beneficiarios). La verificación de los Registros Sanitarios de cada producto alimenticio. La verificación de los envases, así como también la cantidad de componentes que deben contener dichas raciones de combate. Al respecto, debe tenerse en cuenta que a través de la Ley N° 274704 se estableció la prueba de aceptabilidad como un elemento de evaluación obligatorio en los procesos de selección para la contratación de bienes para el Programa del Vaso de Leche; sin embargo, su aplicación no resulta obligatoria en procesos de selección cuyo objeto de convocatoria sea distinto al antes señalado. En relación con ello, deberá tenerse en cuenta que ni la normativa especial en la materia ni las certificadoras contarían con un procedimiento estándar que pueda asegurar la objetividad de dicha prueba de aceptabilidad entre todos los participantes. En esa medida, toda vez que los procedimientos previstos para dicha prueba no permiten garantizar inequívocamente la objetividad de la evaluación de las muestras, resultaría excesivo, así como contrario a los Principios que regulan la normativa de contratación pública supeditar la admisión de las propuestas a los resultados de dicha evaluación. Por lo expuesto, este Organismo Supervisor decide apartarse del criterio señalado en el Pronunciamiento N° 170-2013/DSU, respecto del extremo del cual se indica que resulta posible que la aceptabilidad configure un requerimiento técnico mínimo; por 4 Ley N° 27470 “Ley que establece Normas Complementarias para la Ejecución del PVL”. 9 lo que, con motivo de la integración de las Bases, deberá suprimirse la exigencia de realizar la prueba de aceptabilidad de cualquier extremo de las Bases del proceso. 3.2. Propuesta Técnica Deberá precisarse en el literal d) de la documentación de presentación facultativa, que el factor de evaluación "cumplimiento del ejecución de obras" se acreditará con certificados, constancias o cualquier documentación, independientemente de su denominación, que acrediten fehacientemente que la prestación se efectuó sin incurrir en penalidades. 3.3. Plazo de entrega De la revisión de las Bases se advierte que se establece como plazo de entrega el 15 de diciembre de 2013, siendo que en los factores de evaluación se califican plazos de hasta veinte (20) días calendarios antes. Al respecto, en la medida que podrían presentarse diversas eventualidades en el desarrollo del proceso y teniendo en cuenta los plazos previstos por la normativa de contratación pública para cada una de las etapas, deberán realizarse las verificaciones pertinentes a fin de determinarse, en atención a la información contenida en el expediente de contratación, el plazo mínimo de entrega posterior a la suscripción del contrato, el cual deberá permitir satisfacer la necesidad de la Entidad, así como encontrarse acorde con el plazo de entrega consultado en el estudio de mercado. 3.4. Factores de evaluación Sin perjuicio de lo señalado en el numeral precedente, cabe indicar que de la revisión de las Bases se aprecia que se establece el factor plazo de entrega, de la siguiente manera: Cinco (05) días calendario antes 20 puntos Diez (10) días calendario antes 25 puntos Quince (15) días calendario antes 35 puntos Veinte (20) días calendario antes 40 puntos Al respecto, a fin de evitar valoraciones subjetivas en la evaluación de propuestas y en atención al Principio de Transparencia y de conformidad con el artículo 43° del Reglamento, deberá modificarse el criterio de evaluación establecido de la siguiente manera: De uno (1) a cinco (05) días calendario antes Seis (6) a diez (10) días calendario antes Once (11) a quince (15) días calendario antes Dieciséis (16) a veinte (20) días calendario antes 3.5. Otras precisiones 20 puntos 25 puntos 35 puntos 40 puntos 10 En la cláusula duodécima de la proforma del contrato, se hace referencia a “F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días” y a “F = 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días”, para la aplicación de penalidades, por lo que en las Bases Integradas, deberá precisarse el valor que “F” tendrá para el cálculo de las penalidades en la presente contratación, según corresponda, en atención a lo dispuesto en el artículo 165º del Reglamento. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité 11 Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 11 de octubre de 2013. PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión ALS/.