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Nº de Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079130032006100394
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Madrid
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3898/2004
CONTENCIOSO
EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Sentencia
Resumen:
EXPEDIENTE
SANCIONADOR
TELECOMUNICACIONES
(AJ
2000/3222-3497):
INCUMPLIMIENTO DE RESOLUCIÓN CMT RELATIVA A CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN;
infracción muy grave art. 79.15 Ley 11/98 (24-4) General TelecomunicacionesAirtel Móvil
S.A.Irrelevancia de la suspensión de la resolución cuyo incumplimiento se sanciona
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil seis.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección
Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.898/2.004, interpuesto
por VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén, contra la
sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en fecha 16 de diciembre de 2.003 en el recurso contencioso-administrativo número 1.280/2.001,
sobre sanción por incumplimiento de resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en
relación con un conflicto de interconexión (expediente AJ 2000/3222-3497).
Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado
del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.003
, desestimatoria del recurso promovido por Airtel Móvil, S.A. (anterior denominación social de Vodafone
España, S.A.) contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de abril
y de 31 de mayo de 2.001 dictadas en el expediente AJ 2000/3222-3497. La primera de ellas resolvía dicho
expediente sancionador, declarando a Airtel Móvil, S.A. responsable directa de la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones,
por el incumplimiento de una anterior resolución de la misma Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 20 de julio de 2.000 -relativa a la resolución del conflicto de interconexión entre la
mencionada sociedad y RSL Communications Spain, S.A. por la firma del acuerdo general de
interconexión-, e imponiéndole una sanción de setecientos millones de pesetas; la segunda resolución
desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando
recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de
marzo de 2.004 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento
de los litigantes.
TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Vodafone España, S.A.
compareció en forma en fecha 30 de abril de 2.004, mediante escrito interponiendo recurso de casación al
amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:
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- 1º, por infracción de los artículos 106.1 y 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que los
interpreta;
- 2º, por infracción del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 14 y
24 de la Constitución;
- 3º, por infracción del artículo 131.3 de la mencionada Ley 30/1992 , y
- 4º, por infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial.
Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra en
su lugar por la que se estime la pretensión contenida en la demanda, o, subsidiariamente, que se case y
anule la recurrida y, en su lugar, resuelva lo que corresponda en función del motivo de casación que resulte
acogido. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de octubre de 2.005.
CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de
casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente
la recurrida, con imposición de las costas a la actora.
QUINTO.- Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2.006 se ha señalado para la deliberación y
fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Airtel Móvil, S.A. impugna la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2.003 , que
desestimó su recurso contra la sanción que se le impuso en materia de telecomunicaciones. La sanción
consistió en una multa de 700 millones de pesetas por una infracción muy grave de incumplimiento de una
resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tipificada en el artículo 79.15 de la Ley
General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998 , de 24 de abril).
El recurso se articula mediante cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d)
de la Ley de la Jurisdicción . En el primero se denuncia la infracción de los artículos 106.1 y 24.1 de la
Constitución y de la jurisprudencia aplicativa de los mismos, por haber sancionado a la actora por no
ejecutar una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuya validez y ejecutividad
estaban sub iudice. El segundo motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 137.3 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992,
de 26 de noviembre ), en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución , por no habérsele otorgado
valor alguno a una prueba practicada a instancias de la actora. El tercer motivo se basa en la infracción del
artículo 131.3 de la Ley citada 30/1992 , sobre el principio de proporcionalidad. El cuarto y último motivo se
basa en la alegación de infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no haber
dado respuestas a la queja sobre los daños y perjuicios que se irrogaban a la actora por la no suspensión
de la resolución impugnada.
SEGUNDO.- Sobre el primer motivo, relativo a la indefensión originada por sancionar la no ejecución
de una resolución sub iudice cuya suspensión ha sido solicitada.
Entiende la parte actora que se han infringido los artículos 106.1 y 24.1 de la Constitución , así como
la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, como consecuencia haberle sancionado por no ejecutar una
resolución que había sido impugnada en vía jurisdiccional y estando solicitada la suspensión de la misma.
Se le ha ocasionado con ello indefensión, en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de que mientras se substancia la pieza de suspensión, ésta debe producir plena eficacia en garantía del
derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución . Según la parte actora,
inicialmente trató de cumplir la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de
julio de 2.000, razón que explica que en un primer momento no solicitase su suspensión. Según su tesis,
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una vez impugnada dicha resolución y solicitada su suspensión no podía haber continuado la tramitación del
procedimiento incoado por el incumplimiento de la misma, sino que había que esperar la respuesta a dicha
solicitud de suspensión, so pena de infringir el derecho a la tutela judicial efectiva y causarle indefensión.
En relación con las consecuencias de que la resolución por cuya inejecución fue sancionada la actora
estuviese sub iudice y solicitada su suspensión, la Sala de instancia había señalado lo siguiente:
"CUARTO.- Descritos los antecedentes de la resolución objeto de este recurso, procede entrar a
conocer los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la representación procesal de la parte actora.
La entidad recurrente dice en la demanda que la CMT no podía imponer la sanción, objeto de este
recurso, en tanto no se hubiese resuelto el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la
resolución de 20 de julio de 2000 y se hubiese confirmado, en su caso, la adecuación a derecho de la
misma. Declaración de adecuación a derecho que considera imprescindible, a modo de una especie de
cuestión prejudicial, para la existencia del tipo infractor recogido en el artículo 79.15 de la Ley 11/98 , pues
añade, no se produciría incumplimiento de lo que luego resulta ser nulo o anulado por ser contrario a
derecho, vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho de presunción de
inocencia.
Como señala nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 66/1984 "la efectividad de las sanciones
no entra en colisión con la presunción de inocencia; la propia legitimidad de la potestad sancionatoria y la
sujeción a un procedimiento contradictorio, abierto al juego de la prueba según las pertinentes reglas al
respecto, excluye toda idea en confrontación con la presunción de inocencia. Podrá acaso -esto es otra
cuestión- verse desde la perspectiva del artículo 24.1 en la hipótesis de que se cerrara, por uno u otro
camino, la defensa jurisdiccional del sancionado". Es decir, no puede plantearse el derecho a la presunción
de inocencia desde la perspectiva indicada por la entidad recurrente sino que, bajo su invocación, se está
haciendo referencia a otras cuestiones ajenas al artículo 24.2 CE que, más bien, podrían ser incardinables
en el artículo citado pero en su párrafo primero.
El tipo definido en el artículo 79.15 de la LGT pretende evitar la obstrucción a la CMT del ejercicio de
sus competencias y así el bien jurídico protegido no se deduce de la actividad realizada en la prestación de
los servicios sino en el incumplimiento de las resoluciones dictadas por la misma en el ejercicio de sus
funciones, dejando a salvo la autoridad de la CMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el
mercado de las telecomunicaciones que impone la ejecutividad de las resoluciones dictadas en el ejercicio
de sus competencias y su cumplimiento por los operadores regulados.
Ahora bien, la infracción prevista en el artículo 79.15 de la LGT presupone la concurrencia de
determinados elementos: a) existencia de una resolución de la CMT, b) notificación de la misma al operador
obligado a su cumplimiento para su imprescindible conocimiento, y c) incumplimiento de la misma.
En el presente caso no se discute la concurrencia los anteriores elementos, si bien la parte actora
justifica que su conducta no supone un incumplimiento debido a la falta de claridad de la resolución de 20
de julio de 2000 que ha determinado su actuación, indica "...firmemente convencida de que, sin estar
obligada a orientar los precios de interconexión a costes, puede fijar éstos libremente, respetando los
principios de proporcionalidad, objetividad, trasparencia y no discriminación, debiendo ser interpretados
éstos dos últimos principios tal y como se expresaba anteriormente y no en los términos fijados en su
resolución por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.".
Procede despejar tal cuestión ya que de ser cierta la falta de claridad alegada habría un margen para
discutir el incumplimiento imputado.
Airtel no apoya sus afirmaciones en medio de prueba alguno y, sin embargo, la lectura de la parte
dispositiva de la resolución de 20 de julio de 2000 permite deducir, razonablemente, que la CMT establece
unos precios para los servicios de terminación en la red de Airtel que debe abonar RSLCOM sin que se
prevea una cuota por establecimiento de llamadas.
Es más, Airtel no ha contemplado la cuota por establecimiento de llamada en otros acuerdos
generales de interconexión, como se acredita con el informe (no discutido de contrario) remitido el día 15 de
noviembre de 2000 por el Director de Mercados al Instructor del expediente sancionador, en el que se
señala: "... revisados los acuerdos generales de interconexión suscritos por Airtel Móvil, S.A., en calidad de
concesionario para la prestación de servicios de telefonía móvil en sus modalidades GSM 900 y DCS 1800,
que obran depositados en esta Dirección a 15 de noviembre del presente año, no se verifica en ninguno de
ellos, cláusula o pacto en el que se contemplen precios por establecimiento de llamada por los servicios de
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interconexión que presta esa entidad."
La claridad de la resolución de 20 de julio de 2000 también se deduce de la interpretación que de la
misma realizaron las distintas entidades (Colt Telecom España, S.A., Global Telesystems de España, S.A.,
Lince Telecomunicaciones, S.A., Retevisión y Bt Telecomunicaciones, S.A.) según se desprende de los
escritos presentados para contestar al requerimiento de prueba practicado por el Instructor (obrantes en el
expediente administrativo documentos números 28, 29, 30, 31 y 33) y que coincide con la interpretación
realizada por la CMT. Sólo Airtel encontró falta de claridad, mezclando en la argumentación la
disconformidad, que manifiesta con el contenido de la resolución de 20 de junio de 2000, y la falta de
claridad de la misma. Es expresivo que dedique los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la
demanda a analizar el contenido de la tantas veces citada resolución.
Sin embargo, como ya hemos señalado anteriormente, no procede entrar a conocer el contenido de la
resolución de 20 de julio de 2000 toda vez que la infracción definida en el artículo 79.15 de la LGT se
consuma con la desobediencia sin margen para la discusión al concurrir, en este caso, los elementos que
hemos analizado. De otra parte, la resolución ha sido objeto de recurso contencioso administrativo que
terminó con la sentencia de esta Sala de 16 de abril 2002 que desestimó él mismo y declaró su conformidad
a derecho.
QUINTO.- En la demanda (F. D. Segundo) se expone que habiéndose solicitado la suspensión de la
eficacia de la resolución de 20 de julio de 2001 "... si finalmente se acuerde dicha suspensión, no cabrá
hablar de incumplimiento sancionable y, por tanto, no hay obligación de cumplir las resoluciones
temporalmente ineficaces, o con su eficacia temporalmente suspendida, en virtud de la adopción de una
medida cautelar. ", vinculando con el artículo 24.2 de la Constitución la necesidad de que la resolución
últimamente citada adquiera firmeza y sea confirmada por los Tribunales de Justicia.
Sin embargo, la ejecutividad de la resolución no resulta incardinable en el artículo 24.2 de la
Constitución , como ya hemos indicado anteriormente, si bien podría tener relevancia conforme al artículo
24.1 CE.
Desde esta perspectiva hay que partir de que las disposiciones y actos administrativos, con carácter
general, son validos desde la fecha en que se dictan y eficaces desde que se notifican o publican, como se
justifica en el principio de eficacia previsto en el artículo 103 CE y se reconoce con carácter general en los
artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992 y, tratándose de la resolución dictada en un procedimiento
sancionador desde que se ponga fin a la vía, artículo 138.3 de la citada Ley . Requisito, este último, que no
concurría en el supuesto examinado en la STC 78/1996 , citada por la parte actora.
Ahora bien, es preciso armonizar el principio de la efectividad de la tutela judicial con el de la eficacia
administrativa. Como sostiene una consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 4 de marzo de
1996, 28 de febrero y 7 de octubre de 1997 y 20 de junio de 1998) el derecho a la tutela judicial efectiva no
impone la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas, pues tal derecho se satisface
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste pueda resolver
sobre la suspensión. La tutela judicial se satisface cuando los interesados, al acudir a los Tribunales,
pueden solicitarla y obtenerla, sin que la Administración con su actuación pueda eliminar o dificultar
extraordinariamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la afectividad de una
eventual sentencia estimatoria.
En el presente caso la Administración no ha realizado actuaciones que dificulten o eliminen la
posibilidad de adoptar la suspensión. Y de otra parte, la entidad actora no solicitó, siquiera, la suspensión
inmediata de la resolución de 20 de julio de 2000, sino que esperó al día 1 de marzo de 2001, es decir,
transcurridos más de seis meses de la notificación de la misma y más de cuatro meses desde la notificación
de la incoación del procedimiento sancionador del que trae causa este recurso. Habiéndose pronunciado
esta Sala en sentido contrario a la suspensión, como ya hemos señalado." (fundamentos de derecho cuarto
y quinto)
El motivo no puede prosperar, ya que la respuesta dada por la Sentencia recurrida es ajustada a
derecho. En efecto, la actora se confunde en un doble sentido. Por un lado (y como se indica en la
Sentencia recurrida), una cosa es la Resolución de 20 de julio de 2.000 , por cuya inejecución se le incoó
procedimiento sancionador y se le sancionó, y otra la propia resolución sancionadora de 5 de abril de 2.001,
de la que trae causa el presente recurso de casación. Desde el punto de vista del recurso contra la
resolución original de 20 de julio de 2.000, la incoación del procedimiento sancionador para nada le impedía
a la parte su derecho de defensa -habida cuenta de que lo que se ventilaba en dicho procedimiento era la
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imposición de una multa- y, en todo caso, tal circunstancia debía alegarse, con la relevancia que fuese
pertinente, en aquel procedimiento, no en éste.
Debe señalarse además, que el recurso contencioso administrativo contra la citada resolución fue
desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2.002 -posterior a la aquí
impugnada-, y luego de nuevo por Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2.005 , tras estimar el recurso
de casación por razones formales.
Pero es que, además, aquí nos encontramos con el recurso frente a la propia resolución
sancionadora, no contra la resolución de 20 de julio de 2.000. Pues bien, desde el punto de vista de la
resolución sancionadora de la que deriva el presente recurso no puede sostenerse que la hipotética
suspensión de la primera de ambas resoluciones y, menos aún, su mera solicitud, originara
automáticamente la inviabilidad de incoar un procedimiento sancionador por su incumplimiento o de
finalizarlo con la correspondiente sanción. Es claro que tanto si se suspendía la citada resolución como si
no, el procedimiento sancionador estaba en todo caso condicionado por el resultado del recurso contra la
misma, de tal manera que si este triunfaba el procedimiento sancionador quedaba invalidado. Pero un cosa
es esa dependencia y otra que no pudiese incoarse y finalizarse el procedimiento sancionador, tanto más
necesario cuanto que estaba en juego el interés público en el cumplimiento de resoluciones cuya eficacia
depende de su puntual acatamiento, tanto temporal como en cuanto a su contenido, como lo son las de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se producen en un ámbito de rápida evolución.
Y, en todo caso, sólo en el caso de que la referida resolución de 20 de julio de 2.000 hubiese sido
suspendida hubiera sido comprensible haber llevado dicha circunstancia al procedimiento contra la del 5 de
abril de 2.001, al objeto de argumentar la necesidad de la suspensión de esta última. No concurriendo tal
circunstancia, puesto que dicha suspensión no llegó a producirse, no se adivina el perjuicio de indefensión
que se haya podido ocasionar a la parte actora porque estando simplemente solicitada la suspensión de
dicha resolución de 20 de julio de 2.000, haya seguido su tramitación hasta el fin el procedimiento
sancionador. Para el ejercicio de defensa en el procedimiento sancionador, el que estuviese sub iudice el
procedimiento contra la resolución de 20 de julio de 2.000 y pedida su suspensión no le afectaba en modo
alguno. Pudo solicitar igualmente la suspensión de la sanción, como efectivamente hizo, y argumentar tanto
en relación con dicha suspensión como respecto del asunto principal cuantas razones conviniera a su
interés, sin que la citada circunstancia referente al procedimiento contra la resolución de 20 de julio de 2.000
tenga a estos efectos ninguna relevancia.
Por todo ello ha de rechazarse el motivo.
TERCERO.- Sobre el segundo motivo, relativo a la infracción de la presunción de inocencia.
Considera la parte actora que se han conculcado los artículos 137.3 de la Ley 30/1992, y 14 y 24 de
la Constitución al no haberse tomado en consideración como documento con presunción de veracidad la
copia de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 5 de abril de 2.001, por la
que se contestaba a Aló Comunicaciones (RSLCOM) sobre determinadas dudas referidas a la Resolución
de 20 de julio de 2.000. Dicha respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ponía en
evidencia que el contenido esta última resolución de 20 de julio de 2.000 no estaba claro para ninguna de
las partes y que, además, éstas seguían negociando el acuerdo de interconexión, por lo que no se podía
sancionar a la recurrente en el momento en que se hizo.
La cuestión de la claridad de la resolución de 20 de julio de 2.000, por cuya inejecución se sancionó a
la actora, es tratada por la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, transcrito supra. La
Sala de instancia entiende que dicha resolución era suficientemente clara en cuanto al establecimiento de
precios y otros extremos y lo justifica de manera razonada y no arbitraria. Esta Sala coincide con dicha
apreciación. Pero además, es preciso subrayar que dicha resolución fue objeto de un recurso contencioso
administrativo, en el que no se cuestionaba la claridad de la misma, y que fue desestimado por Sentencia
de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2.002 y luego por esta Sala en Sentencia de 31 de mayo de
2.005.
Por último, la actora se queja también no ya de que no se haya valorado el citado documento, sino de
que nada se diga en la Sentencia sobre el mismo y su relevancia. Por un lado, ello no es óbice a que la
cuestión de la claridad de la resolución de 20 de julio de 2.000 haya sido expresa y suficientemente tratada
como ya se ha indicado. Y, por otro, si lo que se objeta es una incongruencia omisiva en relación con ese
concreto documento, el motivo debía haberse formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la
Ley de la Jurisdicción.
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CUARTO.- Sobre el tercer motivo, referido al principio de proporcionalidad.
Aduce la actora en este motivo la infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo
131.1 de la Ley 30/1992 , ya que se ha impuesto una sanción desmesurada en relación con la gravedad de
la infracción y de acuerdo con los parámetros a los que se debe ajustar la gradación de la misma. Entiende
la recurrente que la entidad económica del beneficio obtenido debería haber sido especialmente tenida en
cuenta al imponer una sanción de multa. Que, por otra parte, no ha obtenido beneficio alguno del pretendido
incumplimiento; a este respecto, la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hizo una
valoración mínima de los posibles beneficios obtenidos (15 millones de pesetas). Es además totalmente
desproporcionado sancionar como infracción grave un puro retraso en la firma de un acuerdo cuando ambas
partes tienen intención de proseguir la negociación. También debía haberse apreciado para moderar la
cuantía de la multa la ausencia de daños, ya que la interoperabilidad de los servicios no ha sufrido
quebranto alguno y los usuarios y los servicios ofertados a los mismos no se han visto en ningún momento
afectados por el litigio.
En relación con el principio de proporcionalidad, la Sentencia impugnada señalaba lo siguiente:
"OCTAVO.- Por último, la representación procesal de la actora invoca la " Desproporcionada y
arbitraria determinación de la sanción impuesta a Airtel ", al entender que no concurren las circunstancias
agravantes, así: no ha tenido repercusión social y no ha concurrido una voluntad manifiesta de
incumplimiento.
En el artículo 82.1. A ) de la LGT , que establece el importe de las multas a imponer por la comisión
de infracciones muy graves y, para ello, utiliza el criterio del beneficio bruto obtenido por el infractor como
elemento determinante de la cuantía de la multa, también prevé un sistema supletorio para el caso de que
no sea posible aplicar tal criterio o, de su aplicación, resultara una cantidad inferior a la mayor de las que
indica el mismo apartado, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad
infractora en el último ejercicio o en el ejercicio actual, o el 5% de los fondos totales, propios o ajenos,
utilizados en la infracción o, como cifra supletoria final, 100 millones de pesetas.
La resolución impugnada señala que es imposible determinar el 5% de los fondos totales, propios o
ajenos, utilizados en la infracción, imposibilidad que no discute la representación procesal de la actora.
Siendo ello así, debemos acudir al criterio supletorio establecido, en primer lugar, en el precepto citado
anteriormente, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en
el último ejercicio. Tal cantidad asciende a 295.166.424.064 pesetas, según consta en la declaración
presentada por Airtel Móvil, S.A. para el ejercicio 1999 ante la CMT, y determina como límite máximo de la
multa la cantidad de 2.951.664.240 pesetas.
A los efectos de ponderar la cuantía de la sanción, la CMT entiende que concurren dos circunstancias
agravantes y una circunstancia atenuante. Las circunstancias agravantes que aplica son las siguientes: a) la
intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción (artículo 131.3 ley 30/92); b ) la repercusión
social de la infracción que afecta a las condiciones interconexión del resto de los operadores con relación
Airtel. La circunstancia atenuante que tiene en cuenta la CMT es la inexistencia de otras infracciones
cometidas por Airtel.
El principio de proporcionalidad, inherente al Estado de Derecho, exige la adecuación de los medios
empleados a los fines perseguidos y la correspondencia entre la trascendencia y gravedad de la acción
sancionable y la sanción misma. Tal principio, positivizado en el artículo 131 de la Ley 30/92 , impone la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicable, pautando
como criterios para la graduación de la sanción: la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza
de los perjuicios causados y la reincidencia. En el ámbito de la Ley General de Telecomunicaciones, artículo
82.3 recoge tal principio, remitiéndose para la graduación de la cuantía de la sanción a lo previsto en el
artículo 131.3 anteriormente citado, añadiendo además las siguientes circunstancias: a) la gravedad de las
infracciones cometidas anteriormente por el sujeto que se sanciona; b) la repercusión social de las
infracciones; c) el daño causado; d) el beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la
infracción; y, además, se tendrá en cuenta la situación económica del infractor.
Pues bien, en el presente caso es clara la concurrencia de las circunstancias agravantes aplicadas
por la CMT.
a) Hemos señalado en precedente fundamento que entre la notificación de la resolución de 20 de julio
de 2000 y la imposición de la sanción, objeto de este recurso, Airtel ha mantenido una conducta clara,
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voluntaria, persistente y contumaz de incumplimiento de las obligaciones impuestas en la última resolución
citada, demostrativa de ese plus de intencionalidad.
b) La infracción impidió a los titulares de redes públicas de telecomunicaciones sumarse a las
condiciones de interconexión fijadas en la resolución de 20 de julio de 2000 y repercutió en los precios de
las llamadas de fijo a móvil de indudable interés general y social.
En cuanto a la circunstancia atenuante apreciada por la CMT lógicamente no discutida de contrario,
este Tribunal entiende que concurre con tal carácter.
De ahí que ponderando todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, entre ellas el
límite máximo de la cuantía de la multa, 2.951.664.240 pesetas, la Sala entiende que la cuantía de la
sanción impuesta por la CMT respeta el principio de proporcionalidad.
Consecuentemente con lo razonado en precedentes fundamentos procede la desestimación del
presente recurso." (fundamento de derecho octavo)
La justificación dada por la Sentencia respecto a la adecuación de la sanción a la gravedad de la
infracción, asumiendo en términos generales los razonamientos de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, es razonable y esta Sala la comparte. Además de dichos argumentos expuestos por la
Sala de instancia, deben tenerse en cuenta dos factores de relevancia. Por un lado, la importancia del fiel y
puntual cumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el
buen funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, sometido como ya se ha indicado antes a una
situación de extraordinaria movilidad, lo que otorga una especial gravedad a la deliberada inejecución u
obstaculización de dichas resoluciones; sin perjuicio, claro está, de la legítima actividad impugnadora de los
sujetos afectados. Por otro lado, pese a su elevada cuantía la sanción impuesta se encuentra en la franja
inferior respecto al límite máximo al que podría ascender en función del criterio legalmente establecido y
aplicable al caso del 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último
ejercicio.
Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.
QUINTO.- Sobre el motivo cuarto, referido a una supuesta incongruencia omisiva sobre el principio de
prueba en el proceso cautelar.
El motivo debe ser inadmitido de acuerdo con lo prevenido en el artículo 95.1, en relación con el 93.2
b) de la Ley de la Jurisdicción , por una doble razón. En primer lugar, ha de ser rechazado por su incorrecta
formulación, ya que se plantea una incongruencia omisiva al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la
Ley de la Jurisdicción , cuando dicha infracción sólo puede ser planteada bajo la cobertura del apartado 1.c)
del citado precepto. Por otra parte, la queja tampoco fue planteada en la demanda contencioso
administrativa, por lo que en ningún caso podría ahora la parte actora denunciar la falta de respuesta a algo
no planteado, ni formularlo como cuestión nueva en la casación.
SEXTO.- Conclusión y costas.
Al no prosperar ninguno de los tres primeros motivos y ser inadmitido el cuarto y último, el recurso
debe ser desestimado. En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana
del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Vodafone
España, S.A. contra la sentencia de 16 de diciembre de 2.003 dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso
contencioso-administrativo 1.280/2.001 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la
publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos,
mandamos y firmamos .Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez- Bordona.-Eduardo Espín
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Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.-El Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar González
González votó en Sala y no pudo firmar.-Fernando Ledesma Bartret.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como
Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-
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Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de