Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales
09-10-2013
aechavarria@andi.com.co
NOVEDADES LABORALES
Presentamos, a continuación, algunas novedades en materia de derecho laboral
que consideramos de su interés:
LA CORTE CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIÓ SOBRE EL FUERO DE
MATERNIDAD EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Mediante sentencia T- 346 de 2013, la Corte Constitucional analizó el fallo de
segunda instancia dictado por la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela
presentada por una abogada vinculada mediante contrato de prestación de servicios
al DAS, a quien no se le renovó el contrato pese a encontrarse en estado de
embarazo.
Sobre el particular la Corte indicó que:
“De acuerdo con lo dispuesto en el fallo SU- 070 de 2013, mediante el
cual, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia sobre protección
laboral reforzada de la mujer embarazada, se indicó que “la modalidad de
contratación no hace nugatoria la protección, sino que remite al estudio
de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección”
De igual forma la Corte indica lo siguiente respecto a las modalidades de
contratación:
“Cuando en algunos contratos con fecha o condición especifica de
terminación (por ejemplo los laborales a término fijo o los de obra o los de
prestación de servicios), la necesidad del servicio o de la obra pendiente
de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que la
empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible que la falta
de renovación del contrato se dio por razón del embarazo”.
En este sentido, la Corte considera que el DAS debió solicitar autorización al
inspector del trabajo, pues tal y como se indica en el fallo SU-070 de 2013 “cuando
es un contrato a término fijo y el empleador o contratante se entera del embarazo de su
trabajadora o contratista, debe acudir antes de la expiración de la fecha pactada a la
respectiva autoridad del trabajo para que avale el cumplimiento del plazo pactado como
causa de la desvinculación y determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen
a la relación laboral”.
Respecto del hecho de que el contratante acuda al inspector del trabajo, la Corte
manifiesta que ello no implica el reconocimiento de la existencia de una relación
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laboral sino que se busca satisfacer un requisito preventivo y protector, que refuerza
la protección constitucional en favor de las embarazadas.
Finalmente, la Corte Constitucional resuelve revocar el fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y ordenar al DAS la renovación del
contrato de prestación de servicios por el periodo faltante hasta lo que esté
comprendido en el fuero de maternidad.
DESAFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES NO EQUIVALE A
DESVINCULACIÓN LABORAL
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante sentencia de agosto 01 de 2013 (Consejero Ponente: Dr. Gerardo
Arenas Monsalve; número interno: 1211-2009), resolvió una acción de nulidad
interpuesta contra varias disposiciones relacionadas con el pago de las mesadas
pensionales.
En opinión del demandante, las normas impugnadas debían declararse nulas por
exigir el retiro o la desvinculación del trabajador como requisito para obtener la
pensión.
En el fallo, el Consejo de Estado empieza por indicar que, según el artículo 31 de la
Ley 100 de 1993, al régimen de prima media le son aplicables las disposiciones
anteriores del seguro de pensiones del ISS que no contraríen las regulaciones del
sistema creado por dicha Ley 100. El Consejo añade:
“Así entre otras reglas continúan siendo aplicable, la prevista en el
Acuerdo 49 de 1990, artículos 13 y 35, según la cual efectuado el
reconocimiento de la pensión al afiliado ‘será necesaria su
desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutar de la
misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última
semana efectivamente cotizada” y “Las pensiones del Seguro
Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del
asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que
pueda entrar a disfrutar de la pensión …’”.
Con base en esos artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, el Consejo de Estado
señala que es preciso distinguir entre la causación y el disfrute de la pensión, asÍ.
“… la causación del derecho pensional ‘ocurre desde el momento
mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y
densidad de cotizaciones exigidos normativamente’, mientras que
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el disfrute de la misma ‘apunta a que, para comenzar a percibir las
mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen’,
situación que está relacionada con el momento a partir del cual se
genera el pago de mesadas retroactivas”.
Luego, el Consejo de Estado afirma que no puede equipararse la desafiliación al
sistema general de pensiones con la desvinculación laboral del trabajador.
Únicamente en el caso de los servidores públicos, y por disposición del artículo 19
de la Ley 344 de 1996, el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el
servicio son incompatibles. Textualmente, el Consejo de Estado dice:
“En suma, la desafiliación al sistema general de pensiones no es
equivalente a la desvinculación laboral, como lo entiende el actor,
pues -se insiste- la vinculación laboral puede continuar sin que la
persona siga afiliada al sistema, en virtud de la posibilidad que tiene
de desafiliarse y dejar de cotizar cuando reúne los requisitos para
pensionarse.
“En este orden de ideas es claro, que no asiste razón al
demandante, pues las normas demandadas no obligan al afiliado a
renunciar o desvincularse laboralmente para adquirir el derecho a
pensionarse, sino que se reitera, lo exigido por aquéllas es la
desafiliación al régimen o el retiro del servicio, como condición para
poder percibir las mesadas pensionales retroactivas”.
El MINISTERIO DEL TRABAJO RECUERDA QUE EL FUERO DE MATERNIDAD
ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR COMPRENDE EL PERIODO DE
GESTACIÓN Y LOS TRES MESES POSTERIORES AL PARTO1
El Ministerio del Trabajo recuerda que el fuero de maternidad establecido por el
legislador, comprende el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto
(licencia de maternidad); periodo dentro del cual se presume que el despido se ha
producido por estas causas.
A continuación el Ministerio precisa que si bien durante todo el periodo de lactancia
existe la prohibición de despedir a la trabajadora por razones de su estado, no se
contempló la presunción prevista durante el embarazo y los tres primeros meses de
la licencia de maternidad, por lo cual le corresponderá a la trabajadora demostrar
que el despido se produjo por razón de la lactancia y sin que medie una justa causa.
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Concepto número 151227 del 15 de agosto del 2013
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En ese sentido, el Ministerio del Trabajo trascribe la sentencia 17193 de la Corte
Suprema donde esta corporación explica que durante esos tres últimos meses la
carga de la prueba le corresponde a la mujer acreditando que el móvil de su despido
fue el estado de gravidez o de lactancia. Esto no afecta en forma alguna el descanso
remunerado que establece el artículo 238 del CST durante la época de lactancia.
Esperamos que esta información sea de utilidad
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales