República de Colombia Página 1 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Proceso No 31950 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 260. Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil nueve. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009, en contra de NILSON RUBIO FUENTES, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca), el 1 de septiembre de 2008, condenando al citado procesado, como autor del concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales con menor de 14 años, agravados, a la pena principal de 71 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. República de Colombia Página 2 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia HECHOS Entre los meses de agosto y noviembre de 2007, la profesora Mercedes Rojas Melo, quien para la época laboraba en un jardín infantil del municipio de Silvania (Cundinamarca), advirtió que uno de sus alumnos, el niño D.S.P.R.1, observaba comportamientos irregulares, no acordes con sus 4 años de edad, pues, se tocaba el pene con mucha frecuencia, se escondía debajo de las mesas para besar y acariciar a sus compañeras, presentaba continuas erecciones y con ella, particularmente, se mostraba bastante cariñoso, pero no en la forma en que lo hace un niño, ya que en algunas ocasiones se excitaba. Como el menor hizo caso omiso a los reiterados llamados de atención de persuadiéndolo la profesora, con esta golosinas, optó convencida por de confrontarlo, que dicho comportamiento “había sido infundido por alguien”. Fue así como el infante le narró que “don Nilson”, el papá de su compañera Nicoll y dueño de un almacén de bicicletas ubicado en su vecindad, lo encerraba en el baño del local, en donde le tocaba “el pipí y la colita”, a cambio de dulces. La anterior conversación fue escuchada por el niño N.V.C., de la misma edad del anterior, quien se acercó a la educadora Rojas Melo para comunicarle, si le daba golosinas, que a él también el señor de la “bicicletería” lo entraba al baño, y allí le República de Colombia Página 3 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia cogía el “pene y la colita”, en presencia del infante A.S.S.R., de 3 años de edad. Luego de lo anterior, la profesora Rojas Melo enteró de los sucedido a los padres de los menores, uno de los cuales, Juan Carlos Valbuena Palomino, presentó denuncia penal el 1 de diciembre de 2007, en contra del señor NILSON RUBIO FUENTES, propietario del almacén de bicicletas referido y padre de la niña Charuth Nicoll, compañera de estudio de los menores abusados. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 5 de diciembre de 2007, la Unidad Judicial Municipal con funciones de control de garantías de Silvania y Tibacuy (Cundinamarca) ordenó la captura del indiciado NILSON RUBIO FUENTES2. Capturado el procesado, en diligencias previas realizadas al día siguiente ante el mismo despacho judicial3, se legalizó su aprehensión, se le formuló imputación por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravados y en concurso, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 1 En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de la providencia, indicar los nombres completos de los menores afectados. 2 Folios 1. República de Colombia Página 4 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra4, el 11 de enero de 2008, por el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años, agravados, tipificado en los artículos 209 y 211-4 de la Ley 599 de 2000, teniendo en cuenta, además, el aumento punitivo contenido en la Ley 890 de 2004. El proceso fue asumido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Fusagasugá (Cundinamarca), despacho que el 23 de febrero del mismo año celebró la audiencia de formulación de acusación5, en la cual reconoció como víctimas a los representantes legales de los menores afectados, y avaló la adición presentada por la Fiscalía Seccional, la cual agregó la figura concursal a la imputación fáctica y jurídica, y descubrió otros elementos materiales probatorios y evidencias físicas. El 18 de abril siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria6, y en sesiones del 7, 8 y 15 de julio de 2008, se llevó a cabo el juicio oral7. El juzgado de conocimiento dictó sentencia el 1 de septiembre de 2008, en la cual condenó a NILSON RUBIO FUENTES, como autor del concurso delictual por el cual se le acusó judicialmente, a las penas principal de 74 meses de prisión 3 Folios 7. Folios 37. 5 Folios 46 y 50. 6 Folios 69. 7 Folios 236. 4 República de Colombia Página 5 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Del mismo modo, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. El fallo en comento, que fue apelado por el defensor del acusado, lo confirmó parcialmente la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 20 de febrero de 2009. En efecto, el Ad quem revocó la condena respecto del menor A.S.S.R., dejándola incólume en relación a las víctimas D.S.P.R. y N.V.C.; en razón a ello, readecuó las sanciones principal y accesoria, las cuales redujo a 71 meses. Posteriormente, el defensor del procesado presentó la impugnación extraordinaria, mediante el libelo que fue admitido por la Sala con auto del 3 de junio del corriente año. Por ello, entonces, el 6 de julio pasado se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de NILSON RUBIO FUENTES postula cinco cargos, originados todos ellos en violaciones indirectas de República de Colombia Página 6 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia la ley sustancial, por haber incurrido los juzgadores en sendos errores de hecho por falso juicio de identidad, los cuales agrupa, rotula y desarrolla de la siguiente manera: 1. Cargo primero. 1.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de MERCEDES la prueba ROJAS testimonial MELO, por de agregar la jardinera contenidos probatorios y expresiones fácticas”. Como punto de partida, el casacionista señala que el fallador desconoció el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pues, pese a existir dudas sobre la existencia del hecho y profundos interrogantes frente a la responsabilidad de su prohijado, procedió a condenarlo, agregando “contenidos probatorios a la prueba aportada por la fiscalía, llevándola a decir supuestos fácticos que objetivamente nunca dijo”. En orden a fundamentar su censura, sostiene que como los menores supuestamente abusados no comparecieron al juicio, los juzgadores le dieron gran peso al testimonio de la docente Mercedes Rojas Melo, reconociéndole un mayor poder suasorio al que realmente tiene. Dicha declarante, agrega el demandante, es testigo directo frente al comportamiento sexualizado de uno de los menores, pero testigo de referencia en cuanto a la efectiva ocurrencia de República de Colombia Página 7 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia los hechos y la responsabilidad del imputado; por ello, debió evaluarse con mayor cautela. Además, el Ad quem desatendió que la señora Rojas Melo, al momento de entrevistar al menor, partió de conclusiones personalísimas y erradas, como dar por sentado, dos meses después, que el comportamiento de uno de los niños era anormal, que era víctima de abuso sexual y “que dicho adulto vivía cerca de su casa”. Desconoció el Tribunal, igualmente, que la manera en que interrogó al menor fue ampliamente sugestiva, transmitiéndole sus conclusiones “por medio de preguntas absolutamente mal elaboradas y pésimamente dirigidas”, llevándolo a una confesión que además contaminó el conocimiento de otro de los niños, el cual, sugestionado por lo escuchado y sobornado con dulces, repitió lo narrado por el primero, trayendo a colación aspectos que no se ciñen a lo probado, como que le introdujeron “toda la mano en su colita” y que otro menor observaba a través de un hueco en la puerta del lugar donde supuestamente ocurrió el hecho. Asevera el memorialista, a continuación, que a dichos errores en la forma de interrogar por parte de la señora Rojas Melo, se sumó su extenso testimonio en el juicio, en donde fue “ayudada de modo inverosímil” por el fiscal, al punto que le República de Colombia Página 8 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia corrigió varias respuestas, como consta en los registros, de los cuales transcribe los apartados pertinentes. De igual modo, señala que de la testificación de la maestra no puede deducirse la identificación por parte de una de las víctimas, de su presunto abusador. Y si ello ocurrió, puede deberse a múltiples explicaciones, como por ejemplo, que el señor sea el dueño de una “bicicletería” local y además el padre de una de las compañeras de clase que se sienta a su lado, al que ha visto llevarlas al centro educativo en una motocicleta. Así, a partir de su propia valoración de lo depuesto por la señora Mercedes Rojas Melo, el recurrente critica la del fallador, indicando que si lo hubiera hecho de manera adecuada y objetiva, la sentencia hubiese sido emitida en sentido contrario. Ello, añade, con el agravante de que los menores no comparecieron al juicio y que a partir de la declaración de la profesora, surgen o se originan de modo indirecto los restantes testimonios. 1.2. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria del experticio psicológico de los menores, rendido por la psicóloga LILIA AGUDELO BECERRA, por mutilación del contenido fáctico”. Aduce el impugnante que en este evento el fallador se separó de lo reglado en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, República de Colombia Página 9 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia alusivo a la prueba pericial, ya que omitiendo apartes fundamentales de la declaración de la perito, “terminó por otorgarle un mayor poder de convencimiento que el que objetivamente tuvo”. En concreto, cercenó varios aspectos que de haber tenido en cuenta, habrían llevado, sin lugar a dudas, a la desestimación del experticio, “influyendo de manera decisiva en el sentido del fallo”. En refuerzo de sus asertos, trasunta los apartados de la testificación de la perito que considera mutilados, para seguidamente destacar que el Tribunal valoró equivocadamente lo concerniente a la idoneidad técnico-científica y moral de la declarante, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios técnico-científicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las respuestas. Lo anterior, agrega el censor, condujo a considerar probada la responsabilidad de RUBIO FUENTES, toda vez que “al dar pleno valor probatorio al aparente experticio, pudo concluir la segunda instancia que en los menores había evidencia científica del abuso”. En el caso contrario, esto es, de haber perdido su capacidad de convencimiento con su debida estimación, los demás testimonios se desmoronarían, ante la duda de si los niños dijeron realmente la verdad frente al abuso, o si contrariamente “se creó una cicatriz en su memoria, originada República de Colombia Página 10 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia por los indebidos interrogatorios formulados por personal no calificado para lo delicado de su misión”. 1.3. En acápite separado, el libelista se refiere a los restantes medios de prueba sobre los que se sustentó la sentencia, para concluir que los mismos no logran desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. En particular, alude al testimonio del investigador José Fernando Galindo Sanmiguel, por medio del cual se introdujeron las entrevistas que realizó a dos de los niños ofendidos, con el concurso de una defensora de familia, resaltando la falta de técnica en su elaboración, pues, “interroga a quemarropa a los menores poniéndolos sin protocolo alguno de frente a preguntas sugestivas, en la cuales se les inquiere de manera directa por el procesado, y sus acciones, haciendo referencia obvia a los interrogatorios a los que apenas unas horas antes habían sido expuestos”. Menciona, igualmente, la testificación del joven Jefferson Camilo Burgos Méndez, trabajador del almacén de bicicletas, quien simplemente manifiesta que los menores viven cerca de allí y nunca los vió en el lugar sin la presencia de sus padres. De todo lo anterior, concluye el actor que cabe la posibilidad de que los menores no hayan sido abusados sino influenciados por su profesora, lamentándose de que no se haya arrimado un República de Colombia Página 11 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia dictamen psiquiátrico, pese a que fue anunciado por la Fiscalía, y en cambio se aportó uno de corte psicológico realizado por una profesional incompetente, que como tal, no puede ser valorado con suficiente poder suasorio, según enseñan la reglas para apreciar la prueba pericial. La falta de certeza permite, entonces, solicitar que se case la sentencia demandada, para que en su lugar se emita fallo absolutorio de reemplazo a favor del acusado NILSON RUBIO FUENTES. 2. Cargo segundo. 2.1. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria del experticio psicológico rendido por el Ph.D. JOSÉ RODRÍGUEZ (sic) en conjunto con la doctora ÁNGELA ALARCÓN, por cuanto tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas del mismo”. El defensor, fiel a los rigorismos de fundamentación del recurso extraordinario promovido, anuncia la transcripción de la probanza que considera tergiversada y las consideraciones del ad quem, para hacer ostensible, de esta forma, su yerro. Así, tras explicar que el objeto del peritaje no era explorar los hechos sino “conocer las tendencias sexuales del evaluado”, el experto depuso estar seguro, coincidiendo con las precisiones República de Colombia Página 12 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia de la “doctora ÁNGELA”, que el procesado RUBIO FUENTES “no tiene un perfil, ni de abusador primario, ni de abusador secundario y no aparece algún rastro de un trastorno de personalidad que permitiera la posibilidad de cometer otro tipo de abusos derivados de un trastorno sicótico”. El Tribunal, por su parte, a pesar de catalogar de “juiciosa y profesional” dicha evaluación, consideró que carecía de potencialidad para enervar el poder demostrativo de las pruebas practicadas, las cuales señalan al acusado como autor de los actos eróticos. De tal manera, estima, tergiversó el contenido del experticio, llevándole a una menor capacidad probatoria que la que objetivamente ofreció, pues, habiendo demostrado que su defendido no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo de acciones libidinosas, se siembra una duda razonable basada en criterios científicos, que lleva a un resultado sustancialmente diferente al dado por el juzgador. 2.2. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria del experticio psicológico rendido por la psicóloga LUZ ESTELA RODRÍGUEZ MESA, por cuanto tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas del mismo”. Dice el casacionista que se precisa de un pronunciamiento de la Corte, en aras de preservar los derechos constitucionales al debido proceso y de contradicción, acerca de la potencialidad República de Colombia Página 13 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia que tienen los informes regulados en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, de convertirse en evidencia dentro del juicio una vez el perito ha rendido su testimonio. A su juicio, dicho informe adquiere un papel preponderante en el proceso valorativo del experticio, mencionando tres situaciones que pueden presentarse, como son, que la evidencia sea falseada, que el informe refiera al tema “A” y en la declaración se ventile un tema “B” y que haya contradicciones entre estos. En este caso, precisa el demandante, el dictamen “juicioso y profesional” de la doctora Rodríguez Mesa fue descalificado plenamente por el Ad quem, sin mas referencia que a una providencia de la Sala en la que se afirma que “el informe escrito no tiene la calidad de evidencia por si mismo, siendo necesario dirigir la crítica a la prueba pericial misma y no al informe base”. El concepto, tendiente a controvertir el de la doctora Lilia Agudelo Becerra y referido a la manera de llevar a cabo las entrevistas a menores presuntamente abusados, según la comunidad científica, contenía información valiosa y pertinente que no podía desatenderse de manera “grosera”, dado que, su finalidad era ilustrar y aportar al fallador elementos para su convencimiento, para que en conjunto con las demás pruebas, definiera “la vida de un hombre y de una familia”. República de Colombia Página 14 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Para el memorialista, el dictamen es absolutamente fundamental para considerar la carencia de idoneidad de la prueba psicológica aportada por el ente instructor. No obstante, el Tribunal tergiversó su contenido, desestimándolo, ya que iba dirigido a atacar el informe escrito de la doctora Agudelo, cuando lo correcto y necesario era confrontar los dos conceptos para valorarlos adecuada y legalmente. Como el peritaje de la doctora Agudelo es “inexacto y falaz”, además carente de idoneidad para apoyar la veracidad del testimonio de las víctimas, el fallador pierde una base fundamental respecto del conocimiento requerido para edificar una condena, fortaleciendo, entonces, la duda en cuanto a la efectiva ocurrencia de los hechos. 2.3. “Del falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de la prueba documental introducida con testimonio del comunicador social ODILIO MARTÍN TORRES, por cuanto mutiló el contenido probatorio del mismo”. Para empezar, el recurrente explica que se trata de un video detallado de la casa de habitación del procesado, con el que lejos de pretender acreditar su inocencia, lo buscado era demostrar que las versiones de los menores no fueron tan exactas como quiso probarlo el ente investigador, resaltando las inexactitudes en que incurrieron los jóvenes entrevistados. República de Colombia Página 15 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia El fallador, por su parte, lo descartó y aunque reconoció que la puerta de acceso al baño no presentaba ningún orificio que permitiera observar desde el exterior, a renglón seguido señaló que el menor, a lo sumo “pudo suponer que era observado por el otro menor, debido a que ambos ingresaban ala (sic) bicicletería y eran sometidos al mismo tipo de tocamientos libidinosos por parte del procesado”. Con ello, insiste el impugnante, pretendía demostrar que no había certeza acerca de la ocurrencia de los hechos y que se presentan una serie de inconsistencias y dudas que debieron ser reconocidas. 2.4. Tras destacar que no es necesario aludir a los restantes medios de prueba que fundamentaron el fallo, ya que el objeto pretendido en este acápite era ventilar la presencia de dudas razonables, el censor concluye que los yerros denunciados, debieron influir radicalmente en el sentido de la sentencia, para lograr la absolución de su patrocinado. En ese sentido es su petición final, es decir, que se case la sentencia condenatoria, para en su lugar absolver a NILSON RUBIO FUENTES de los delitos sexuales por los cuales fue condenado. República de Colombia Página 16 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Intervención del casacionista. En la audiencia de argumentación, el defensor de NILSON RUBIO FUENTES anunció que tenía tres aspectos, básicamente, que quería poner de presente a la Corte. En primer lugar, que conforme a lo probado en el juicio, la estructura familiar del procesado no debió ser desconocida en el proceso, pues, se trataba de una familia surgiendo, de bajo estrato, unida, cohesionada, y con dos hijas menores a las que el padre cuidaba, daba buen trato y cada día llevaba al colegio; no obstante ello, fue disgregada por la reclusión de aquél, dejando a la madre sola con las dos niñas, sin medios de subsistencia. Esta situación, agregó, potencia los “caracteres psicológicos y personales” del procesado, estudiados ponderada y científicamente por un experto. En segundo término, denunció la falta de rigor con que se adelantó el proceso, aclarando que si bien no hizo parte de la primera instancia, pudo escuchar los registros auditivos, en donde se nota, “desafortunadamente”, la carencia de defensa, con consecuencias para su prohijado. En efecto, sostuvo que se presentaron allí falencias graves, como la manera “grosera” en que el fiscal dirigió los República de Colombia Página 17 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia interrogatorios y la manera “anormal e inadecuada” como fueron cuestionados los niños. En particular, aludió al testimonio de la docente y sus conclusiones, el cual analiza y critica por haber sugestionado las respuestas de uno de los menores, mientras otro escuchaba y luego lo sobornó con chocolates. Por ello, concluyó, la profesora es testigo de las conductas sexualizadas, pero no de los hechos, resaltando que los infantes no acudieron al juicio y si bien fueron entrevistados en varias oportunidades, ello se hizo sin la presencia de la defensa. El tercer y último aspecto, precisó, se relaciona con el “supuesto” experticio de la sicóloga Lilia Agudelo Becerra, ya que es necesario definir si es válido, adolece de nulidad o es admisible la manera como lo hizo, dado que, en los términos del artículo 415 de la Ley 906 de 2004, se advierte la manera “acientífica” como la profesional vertió el testimonio en el juicio, haciendo de nombre un peritaje, pero materialmente inexistente, pues, pese al título de sicóloga, el hecho de responder mal y suponer sus conclusiones en grado de certeza y no de probabilidad, demuestra que no sabe lo que está haciendo. Lo anterior, hizo saber, debilitó la labor defensiva, máxime que los menores no acudieron al juicio. Sobre este punto, consideró, se debía sentar jurisprudencialmente un criterio mínimo, en el sentido de que los informes se consideren, igualmente, como experticios. República de Colombia Página 18 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia 2. Intervención del representante de la Fiscalía General de la Nación. Como punto de partida, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia partió por referir la crítica del demandante, advirtiendo que pretende desconocer el valor que le otorgaron las instancias al testimonio de la educadora Mercedes Rojas Melo, quien descubriera el comportamiento irregular de los menores, concluyendo que el autor era NILSON RUBIO FUENTES. Agregó que el defensor hizo manifestaciones que no desarrolló, como que el dicho de los menores, quienes no comparecieron al juicio, constituye prueba de referencia, dando a entender que la sentencia se basó exclusivamente en medios de convicción de esta naturaleza, lo cual no es cierto, porque además se tuvieron en cuenta las declaraciones de Mercedes Rojas Melo, Juan Carlos Valbuena Palomino, Edgar Enrique Pulido Torres, Gloria Rodríguez Ardila, José Fernando Galindo Sanmiguel y Lilia Agudelo Becerra. Fuera de ello, explicó, la razón por la cual no comparecieron los menores es porque no se habilitó cámara Gesell y hubo oposición de los padres, que dijeron tenerlos en proceso dirigido a sustraerlos del comportamiento de que fueron víctimas y por ello la diligencia podría revictimizarlos. Frente a lo anterior, el juez estuvo de acuerdo, permitiendo la introducción de las entrevistas, República de Colombia Página 19 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia en las que los niños señalan a NILSON RUBIO FUENTES como el autor de los tocamientos. En cuanto a dicha forma de incorporación, estimó el funcionario que si bien se podría cuestionar la legalidad, recordó el proceso psicológico que reportó que no era conveniente someter nuevamente a interrogatorio a los niños afectados. En ese orden de ideas, el trámite del juez fue acorde a la ley, concretamente a lo dispuesto en el literal b del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que alude a “eventos similares”, considerando como tales la gravedad de la agresión y el evitar la revictimización. En soporte de sus asertos, citó precedente de la Sala (providencia del 27 de julio de 2007, Radicado 27.478), sobre eventos del menor ausente, lo que permite valorar entrevistas. Por último, afirmó que la prueba apreciada en conjunto, incluidas las entrevistas a los ofendidos, llevaron al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado. Solicitó, en consecuencia, no casar la sentencia de segunda instancia recurrida. 3. Intervención del delegado del Ministerio Público. En su alegación, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal aludió separadamente a cada uno los cargos y República de Colombia Página 20 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia subcargos propuestos por el censor, todos ellos por errores de hecho generados en falsos juicio de identidad. En efecto, respecto del primero, indicó que no podía prosperar, ya que la versión de Mercedes Rojas Melo no fue adicionada en su contenido testimonial, pues, basta leerla para verificar que ninguna adición se le hizo. Rememoró, a continuación, que el esfuerzo de la defensa en el juicio oral se concretó en hacer ver que Rojas Melo –profesora y estudiante de psicología- era una testigo inadmisible y desacreditarla porque al entrevistar a los menores, partió de consideraciones erradas por medio de preguntas raras, “mal elaboradas y pésimamente dirigidas”. Luego, señaló que cuando se acusa por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por adición de la prueba testimonial, el demandante debe evidenciar cómo lo adicionado pudo determinar la decisión atacada, lo cual no ocurrió, advirtiéndose que lo pretendido por el actor es la utilización de un nuevo espacio para retomar dicha prueba, como si la casación fuese una tercera instancia, con planteamientos que buscan desacreditarla, porque hace ver que fue el pilar fundamental de la acusación. En el segundo subcargo del primer reproche, anunció el delegado del Ministerio Público, sucedió igual. El defensor, en lugar de demostrar a la Sala el contenido de lo suprimido y su República de Colombia Página 21 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia efecto -el agravio en la decisión-, no enseñó ninguna supresión en el contenido testimonial de la perito Lilia Agudelo Becerra. Lo que sucede es que el casacionista alude al contenido del artículo 420 de la Ley 906 de 2004, para hacer ver cuáles son los elementos mínimos que debe tener el análisis de la prueba pericial y abordar la credibilidad o descrédito de la prueba testimonial. Entonces, aclaró, no es que haya habido supresión, sino que el recurrente pretende desacreditar la pericia, considerándola inidónea, por cuanto la perito “no tenía postgrado o porque afirme cosas o porque dejó de utilizar en el interrogatorio el protocolo DCM3, o porque acepte que hay más métodos para detectar manifestaciones mitómanas”. No hay una tal supresión, insistió, y por ello, al igual que en el caso anterior, está aprovechando un espacio, a manera de tercera instancia, para volver sobre el contenido de la prueba, que igualmente fue pilar básico de la fundamentación probatoria. Con relación a la primera censura del segundo cargo, manifestó el Procurador que no es cierto que se tergiverse su contenido testimonial, pues, por el contrario, el dictamen realizado por el experto atañe (“y he ahí la clave del asunto” –resaltó-) al perfil comportamental sexual del acusado, es decir, se ocupa profesionalmente en detectar cómo es y su intensidad; pero no obstante ello, se acusa al Tribunal de tergiversar su contenido, porque llegó a la conclusión de que este dictamen no República de Colombia Página 22 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia servía, ni era idóneo para desestructurar la declaración de responsabilidad penal. Para el delegado, lo sofístico acá está en no reconocer que son dos temas absolutamente afines y complementarios, que no se pueden desligar; uno es el perfil psicológico y otro la responsabilidad en los hechos. El mismo demandante, añadió, en solo siete renglones reconoce esta conexidad íntima, atando lo uno a lo otro, “lo cual hay que hacer”. De ahí que no pueda hablarse de tergiversación, porque lo uno no excluye lo otro. En cuanto al segundo reparo, aseveró que es claro que el testimonio de Luz Estela Rodríguez Mesa se tenía que enfrentar al de Lilia Agudelo Becerra, pues, son conceptos obtenidos por la Fiscalía y la defensa, respectivamente, y en estos eventos cada quien se dota de sus propios elementos materiales probatorios. Entonces, no es que se haya tergiversado el testimonio de la primera, sino que hubo una actitud de selección entre dos medios probatorios enfrentados. El de Rodríguez Mesa, aclaró, se abordó como un contrainforme, dado que, desde la perspectiva de la defensa, lo solicitó para oponerse a la labor desplegada por la Fiscalía por medio del de Agudelo Becerra. Es, por tanto, la confrontación de conceptos y testimonios, y la judicatura escogió el de la segunda, al considerarlo coherente, persuasivo, objetivo y verosímil, lo cual no significa que se tergiversó el de la primera. República de Colombia Página 23 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Finalmente, en lo concerniente al tercer subcargo de la segunda censura, estimó que el video aportado procura dar a conocer del fallador la estructura formal de una edificación y cómo el taller del procesado se conecta con la residencia que habita con su familia. Así, el hecho de que se conociera esa estructura formal, no conduce a desdecir el contenido testimonial ofrecido por la profesora Mercedes Rojas Melo, pues, lo que el video aporta es el conocimiento exacto de los espacios del lugar de los hechos. Por ello, no se ha tergiversado, mutilado o cercenado, por el hecho de no darle más reconocimiento testimonial a ese video ni a su autor, pues del mismo no se desprende, como lo alega el defensor, que la esposa estuviese atenta desde el interior a todos los movimientos, sanos o no, de NILSON RUBIO FUENTES. Finalmente, aseveró que lo querido en la demanda es atacar la prueba basilar, es decir, el testimonio de Mercedes Rojas Melo, el cual catalogó de “prueba fidedigna y totalmente acreditada”, toda vez que no hay muestras de malquerencia frente al acusado. Pidió, acorde con su exposición, que no se casara la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. República de Colombia Página 24 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Alega el defensor que en este caso se violó indirectamente la ley sustancial, puesto que se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la sentencia condenatoria. En concreto, aduce que el fallador incurrió en varios yerros, los cuales lo llevaron a tener como demostrada la responsabilidad penal de NILSON RUBIO FUENTES, haciendo caso omiso a vastas irregularidades que, de haber reconocido, habrían tenido la virtualidad de dejar sin piso el mérito probatorio de la decisión en tal sentido, para en su lugar disponer la absolución del acusado. Son, a juicio del casacionista, cinco errores de hecho, generados en sendos falsos juicios de identidad, que agrupa de esta forma: En el primer cargo, contentivo a su vez de dos subcargos, denuncia que los falladores se equivocaron al valorar los testimonios de la maestra Mercedes Rojas Melo y la psicóloga Lilia Agudelo Becerra; en el primer evento, por cuanto se “agregaron contenidos probatorios y expresiones fácticas”, en tanto que en el segundo, hubo “mutilación del contenido fáctico”. Como dichos elementos de prueba fueron el pilar fundamental de la acusación, el demandante se refiere, en acápite separado, a otros medios de convicción sobre los que se sustentó República de Colombia Página 25 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia la condena, para concluir que todos ellos, valorados en conjunto, no logran desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, por falta de certeza. El segundo cargo tiene, a su turno, tres reproches diferentes. En este evento, los falsos juicios de identidad recayeron sobre la valoración sicológica conjunta realizada por José Ignacio Ruiz Pérez8 y Ángela Nayive Alarcón Espitia, el contrainforme de la sicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa y el video introducido a través del comunicador social Odilio Martín Torres. En el caso de los dos primeros, adujo el impugnante, se “tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas de los mismos”, mientras que respecto del último, “se mutiló su contenido probatorio”. En el desarrollo de esta segunda censura, el recurrente advierte que no es necesario mencionar los restantes elementos de juicio que fundamentaron el fallo, como quiera que su objeto es ventilar la presencia de dudas razonables que, como tales, debieron ser reconocidas por las instancias. Ahora bien, aunque mas adelante se abordará el estudio individual y de fondo de cada uno de los cargos citados en precedencia, por ahora basta decir que en la fundamentación de los mismos, el censor se desvía del sendero del falso juicio de identidad anunciado, para adentrarse en los campos del error de hecho por falso raciocinio, pues, como lo señalaron los República de Colombia Página 26 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia representantes de la Fiscalía y Procuraduría en la audiencia de sustentación, no especificó el yerro, como tampoco concretó qué fue lo suprimido, tergiversado o adicionado, de las pruebas que considera erradamente apreciadas por los juzgadores. Se advierte, en cambio, que la inconformidad del actor radica en la forma como fueron valorados dichos medios suasorios, en especial los testimonios de la profesora Mercedes Rojas Melo y la perito Lilia Agudelo Becerra, buscando anteponer sus propias conclusiones. De ser así, entonces, debió haber encausado la censura por conducto del error de hecho por falso raciocinio, en cuyo caso era necesario explicarle a la Sala, por qué considera que el juzgador se apartó de las reglas de la sana crítica, dado el desconocimiento de las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad, ha señalado la Corte9, obligaba un análisis diferente, en el que determinase cuál es el apartado probatorio (testifical, documental o pericial) tergiversado, cercenado o adicionado por el Tribunal, no limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico alegato libre que pasó por alto certificar cuál es el ostensible yerro del Ad quem, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este proviene de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la prueba, desde luego, abordando uno por uno los medios 8 En el libelo de casación, conviene aclarar, el defensor lo cita erradamente como “JOSÉ RODRÍGUEZ”. 9 Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado 28.915, entre otros. República de Colombia Página 27 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia probatorios, para ver de significar cuál en concreto fue el apartado agregado, cercenado o tergiversado. Ya luego de esta tarea era menester definir, con un nuevo análisis del acervo probatorio en su conjunto, cómo los yerros tuvieron tal trascendencia que la decisión, corregidos ellos, habría de mutar favorable para el acusado NILSON RUBIO FUENTES. Cuando no se obra dentro de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos en cada causal de casación para orientar adecuadamente la censura, el casacionista termina oponiendo su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido. En este orden de ideas, ninguno de los asertos del defensor destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que dieron pie al Tribunal para condenar al procesado por los delitos sexuales que le endilga la Fiscalía. Tampoco es viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio –que ni siquiera trajo a colación el demandante- en República de Colombia Página 28 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica. No obstante lo anterior, la previa admisión de la demanda implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella, para decidir de fondo acerca de los cargos admitidos, es decir, se definirá si se presentan o no los errores de hecho denunciados, esto es, si hubo los falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas, determinando, en concreto, si existe o no mérito probatorio para mantener incólume la condena que recayó en contra de NILSON RUBIO FUENTES. Ello quiere decir que se descarta, por exclusión de materia, uno de los planteamientos esbozados por el impugnante en la audiencia de argumentación oral, en la cual, provisto del uso de la palabra, si bien insistió en el perfil familiar de su representado y en su crítica a los testimonios de la profesora Mercedes Rojas Melo y la experta Lilia Agudelo Becerra, trajo a colación supuestas irregularidades que se presentaron durante el trámite, que desembocaron en una “carencia de defensa”. De la anterior forma, resulta claro que el recurrente pretende introducir a su argumentación un supuesto problema de nulidad –así no lo diga expresamente, pero tal sería el efecto de República de Colombia Página 29 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia reconocerse lo alegado-, ajeno por completo al debate casacional, ya que, se insiste, en ningún momento fue formulado en la demanda. Avalar la intervención en tal sentido implicaría, ni más ni menos, un sorprendimiento para los demás sujetos procesales, quienes son convocados a la audiencia de sustentación oral, según lo establece el inciso 4° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de la demanda” (se resalta). Debe recalcarse que la labor de la Corte no es meramente un ejercicio dialéctico, a partir del cual tenga que pronunciarse sobre todos y cada uno de los temas ventilados indiscriminadamente por las partes, cuando es evidente, como aquí sucede, que son ajenos al debate. En efecto, no es el tema de las nulidades un asunto que haya planteado el censor en la demanda. Cosa distinta es que la Corte, atendiendo a los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, en un momento dado decida actuar oficiosamente. En este evento, por lo menos en lo que a la extemporánea alegación del actor se refiere, es claro que no es necesaria esa República de Colombia Página 30 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia intervención oficiosa, pues, pudo corroborarse que parte de una premisa falaz, como es la de sostener la “carencia de defensa” en el curso del proceso. 2. Contestación a los cargos. Son, como se dijo, dos cargos en los cuales se plantean cinco errores de hecho por falso juicio de identidad, así: 2.1. Cargo primero. Los dos primeros yerros se postulan respecto de las declaraciones de la profesora Mercedes Rojas Melo y la sicóloga Lilia Agudelo Becerra. En este acápite se analizará, igualmente, el subcargo dos del segundo reproche, por tratarse de la valoración del contrainforme presentado por la psicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa, con el cual se pretendió atacar la credibilidad del peritaje rendido por la profesional Lilia Agudelo Becerra. 2.1.1. El testimonio de la maestra Mercedes Rojas Melo. Cuestiona el defensor que los juzgadores le hayan reconocido un mayor valor suasorio al que realmente tiene, agregándole “contenidos probatorios a la prueba aportada por la fiscalía, llevándola a decir supuestos fácticos que objetivamente nunca dijo”. República de Colombia Página 31 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Lo anterior con el agravante de que los menores afectados no comparecieron al juicio, por lo que puede decirse que esta deponente es testigo directo frente al comportamiento sexualizado de uno de los infantes, pero testigo de referencia en cuanto a la efectiva ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del imputado. Como lo mencionara el delegado de Procuraduría en su intervención, ninguna adición se le hizo a la testificación de la educadora Rojas Melo. Lo que realmente sucede, advirtió también, es que el casacionista pretende revivir un debate probatorio culminado en las instancias, ya que no comparte la valoración que de este testimonio hicieron los juzgadores, teniendo en cuenta que se trata, a no dudarlo, de uno de los pilares fundamentales de la acusación y posterior condena. Así, lejos de decir qué es lo verdaderamente “agregado o adicionado”, el demandante lanza varias críticas a las consideraciones de los falladores, para decir que lo concluido por ellos configura desenmascarar error lo “agregado alguno en sus o adicionado”, asertos, en sin claro desconocimiento de que para la estimación de las pruebas, como se dijo antes, nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica. República de Colombia Página 32 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia En este orden de ideas, además de omitir concretar qué fue lo adicionado por las instancias, tampoco indica cómo se infringieron los postulados de la sana crítica, a través de la vulneración de las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Descendiendo a lo concreto, una primera crítica que hace el impugnante tiene que ver con la naturaleza del testimonio de Riojas Melo, al manifestar que es testigo directo del comportamiento sexualizado de uno de los menores, pero testigo de referencia frente a la ocurrencia de los hechos, dando a entender, tal como advirtiera el Fiscal delegado ante la Corte, que la sentencia se fundamentó exclusivamente en medios suasorios referenciales. Nada más alejado de la realidad. La testificación de la profesora, si bien fundamental, no fue la única que tuvieron en cuenta los juzgadores para deducir la responsabilidad penal de NILSON RUBIO FUENTES, lo cual es reconocido por el propio memorialista, cuando alude a algunos elementos probatorios –no a todos- que a su juicio fueron sustento del fallo. Para demostrar este aserto, referirá la Sala cuáles fueron, en últimas, las pruebas que tuvieron en cuenta los jueces A quo y Ad quem para impartir condena, partiendo, desde luego, de la República de Colombia Página 33 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia cuestionada en el presente cargo, para determinar que no es aislada y que las críticas que se hacen de la misma, no tienen ningún asidero; veamos: En su completo relato10, la profesora de jardín infantil Mercedes Rojas Melo, quien además es estudiante de psicología, manifestó que conoce a los niños D.S.P.R. y N.V.C. desde que tenían un año de edad, cuando fueron ingresados a la institución educativa en el grado de camacuna. En el mes de agosto de 2007, los infantes, para ese entonces con 4 años, comenzaron a observar comportamientos que consideró raros, como son esconderse bajo la mesa, sacar y frotar su pene, y pedirle besos y abrazos, notando que no eran las manifestaciones de afecto normales en un niño, sino que sentían placer e incluso sus miembros viriles se erectaban. Esta situación prosiguió hasta el mes de noviembre del referido año, cuando decidió confrontarlos, pues, no le cabía duda que ese comportamiento estaba siendo infundido por alguien, muy seguramente una persona adulta. Así, con quien primero dialogó fue con D.S., quien persuadido con dulces, le confirmó que una persona mayor, a cambio de golosinas, lo encerraba en el baño y le tocaba “el pipí y la colita”. Al indagarle por la identidad de esa persona, el menor, sin ninguna vacilación, le contestó que era “don Nilson” y 10 Copias de su entrevista obran a fs. 33 y 107, en tanto que su declaración jurada la rindió en la primera sesión del juicio oral, según consta en el CD No. 1, Grabaciones Nos. 3 y 4 (completas), correspondientes a dicha diligencia. República de Colombia Página 34 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia para mayores especificaciones, le agregó que era el papá de su compañera Nicoll y el dueño de una “bicicletería” que quedaba en su barrio. El menor N.V., quien escuchó esa conversación, se acercó a la educadora para contarle, también si recibía dulces, que el mismo señor del almacén de bicicletas lo entraba al baño, en donde le tocaba “el pene y la colita”, agregando incluso que lo hacía en presencia de otro niño, el infante A.S.S.R, quien observaba a través de un hueco. Enterada de lo anterior, la docente Rojas Melo contactó a los padres de los menores, para narrarles lo sucedido, si bien previamente les había enviado notas informando de la conducta irregular de sus hijos. Los progenitores, una vez enterados de los abusos a que eran sometidos sus vástagos, procedieron a interrogarlos y todos ellos, que ya habían advertido su anormal comportamiento sexual, escucharon de sus propias palabras que en efecto su vecino, “don Nilson” el de la “bicicletería”, era quien les hacía los tocamientos. Así por lo menos lo declararon en el juicio oral el padre de N.V., Juan Carlos Valbuena Palomino11, y los progenitores de D.S., Edgar Enrique Pulido Torres y Gloria Rodríguez Ardila12, habiendo sido el primero de los citados quien denunció el hecho 11 Juicio Oral, primera sesión, CD No. 1, Grabación N° 6, Record 1:08:24. República de Colombia Página 35 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia ante la Fiscalía General de la Nación13, el 1 de diciembre de 2007. Iniciadas así las pesquisas de rigor, el investigador criminalístico José Fernando Galindo Sanmiguel, adscrito a esa entidad, al día siguiente, 2 de diciembre, entrevistó a los menores D.S. y N.V., en presencia de la doctora Merín Inés Lago Farfán, defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede de Fusagasugá14. En el desarrollo del acto, los infantes reiteraron que el señor Nilson, propietario del almacén de bicicletas y referido por uno de ellos como persona de “pipí pequeño”, era quien les “bajaba los pantalones y les tocaba el pene y la colita”, a cambio de chocolatinas y bombones. Ahora bien, lo que sucedió con dichas entrevistas es que fueron introducidas en la fase probatoria del juicio oral, a través del investigador Galindo Sanmiguel, como evidencias Nos. 5 y 6 de la Fiscalía15. Debe advertirse sí, que ningún reparo encuentra la Sala frente a la forma en que fueron incorporadas ambas diligencias, toda vez que ello se aviene a lo que pacífica y reiteradamente ha sostenido, en punto a eventos concretos en los que se pretende evitar la revictimización de los menores abusados sexualmente. 12 Ibidem, Grabación N° 7, Records 17:16 y 31:56, respectivamente. El formato único de noticia criminal obra a fs. 14 y 104. 14 Las mismas constan a folios 108 y 109. 13 República de Colombia Página 36 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Además, el tópico no es objeto de controversia, pero es necesario reseñarlo para determinar, conforme lo postulado en el primer cargo, que el testimonio de la profesora Mercedes Rojas Melo no es aislado y que si los menores no comparecieron al juicio, ello no fue producto de una decisión caprichosa del juez de conocimiento, sino suficientemente motivada. En efecto, llama la atención que aunque las entrevistas en comento fueron descubiertas por el fiscal seccional en la audiencia de formulación de acusación, con posterioridad, al momento de la solicitud probatoria en la audiencia preparatoria, no enunció ni deprecó las testificaciones de los menores D.S.P.R. y N.V.C. Tampoco lo hizo la defensa y, en cambio, sí fueron pedidas por el agente del Ministerio Público, apoyado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que eran los testigos presenciales de los hechos16. La petición probatoria del representante de la sociedad fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento, quien, apoyado en la protesta de uno de los padres, consideró que llevar al juicio a los niños, quienes contaban con solo 4 años de edad, sería traumático para ellos y conduciría a revictimizarlos. Dicha decisión, que fue notificada en estrados y contra la cual procedían los recursos ordinarios, no fue objeto de impugnación por ninguno de los intervinientes en la audiencia 15 J.O., primera sesión, CD No. 1, Grabación No. 7, Record 06.48. República de Colombia Página 37 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia (incluidos el Ministerio Público solicitante y la defensa) quedando, por consiguiente, en firme en el acto17. Lo propio ocurrió en el debate oral, cuando fueron introducidas, como se señaló, como evidencias Nos. 5 y 6 de la Fiscalía, por conducto del funcionario de policía judicial José Fernando Galindo Sanmiguel. Ningún reparo encuentra la Sala, se insiste, frente a la introducción, por la vía indicada, de las entrevistas de los niños D.S.P.R. y N.V.C, pues ello se aviene a lo establecido en los artículos 150 y 194 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), reguladores, en su orden, de la práctica de testimonios por parte de los niños, niñas y adolescentes, y las audiencias en los procesos penales en que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea un menor de 18 años. En efecto, el primero de los citados preceptos reza: “Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la 16 17 CD correspondiente a la audiencia preparatoria, Record 33:15. Ib., Record 36:00. República de Colombia Página 38 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”. En tanto que el artículo 194, establece: “Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”. Igualmente, lo ocurrido en el proceso se aviene a lo que ha considerado la jurisprudencia con relación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, destacando que no obstante el listado allí contenido, acerca de los casos en que es admisible la prueba de referencia, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del régimen de procedimiento penal acusatorio, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de República de Colombia Página 39 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381 Ibidem. En concreto, esto sostuvo la Corte en la providencia del 30 de marzo de 2006 (Radicado 24.468)18: “1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video conferencia-; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó. 1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole. Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral”. 18 Lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, Radicado 29.866, y en el fallo del 17 de septiembre del mismo año, Radicado 29.609, entre otros. República de Colombia Página 40 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Todo lo anterior para significar, que no es la declaración de Mercedes Rojas Melo, la única fuente probatoria a partir de la cual se conoce la versión de los menores afectados. Se tienen, además, las testificaciones de los padres de los niños y la madre de uno de ellos, así como las entrevistas que directamente les tomó un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, en presencia de la defensora de familia. En cada uno de esos momentos, los menores fueron contestes al describir cómo fueron objeto de tocamientos sexuales, a cambio de dulces y golosinas, por parte de NILSON RUBIO CIFUENTES. Y, como si fuera poco, el 4 de diciembre de 2007 los menores volvieron a relatar lo ocurrido, cuando fueron valorados psicológicamente por la profesional Lilia Agudelo Becerra, quien además de presentar el riguroso informe, rindió declaración jurada en el juicio oral, ratificando la acusación de aquellos. A la testificación de la perito Agudelo Becerra se referirá la Sala en apartado diferente, puesto que es objeto directo de ataque casacional. Por ahora se menciona para resaltar que constituye otra vía probatoria, diferente a las mencionadas, a través de la cual se conoce el relato de los niños acerca del abuso sexual de que fueron víctimas y la identidad de su victimario. República de Colombia Página 41 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Ello para resaltar que los niños, en cada uno de los momentos en que tuvieron que repetir la versión de lo acaecido, fueron contestes y coherentes, no solo en cuanto a la forma en que fueron agredidos en su integridad sexual, sino también frente a la identidad del autor del protervo acto. De ahí, entonces, que el juzgado de conocimiento y el Tribunal, con suficientes razones, hayan dado total credibilidad a la versión de Rojas Melo, la que, vale iterar, fue analizada en conjunto con el restante aporte probatorio. Entonces, las conclusiones de los falladores en torno a la censurada testificación, no pueden considerarse “agregados” acomodados o “adiciones” caprichosas, sino el resultado lógico de un examen global de la prueba recaudada. Ahora bien, demostrado que el testimonio de Mercedes Rojas Melo no fue el único a partir del cual se conoció la versión de los infantes afectados, se referirá la Sala a las restantes criticas que le formula el defensor. En efecto, repara que el Ad quem haya desatendido que la señora Rojas Melo, al momento de entrevistar al menor, partiera de conclusiones personalísimas y erradas, como dar por sentado, dos meses después, que el comportamiento de uno de República de Colombia Página 42 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia los niños era anormal, que era víctima de abuso sexual y “que dicho adulto vivía cerca de su casa”. A ello se responde que las conclusiones de Rojas Melo son, desde luego, “personalísimas”, pues, son el producto de su propia percepción como profesora y estudiante de psicología, es decir, emanan de su fuero interno, a partir de su vivencia directa. Recuérdese que fue testigo directo de un comportamiento sexualizado de sus alumnos que, con sobrado motivos, consideró anormal, y por ello les hizo un seguimiento, hasta convencerse de que eran objeto de abuso sexual. Y, como en últimas estableció que sus inquietudes eran ciertas, no pueden calificarse dichas conclusiones de “erradas”, como lo hace el casacionista. Tampoco puede cuestionarse el que haya dejado pasar cierto tiempo entre el momento en que empezó a detectar esas conductas, hasta que confrontó a los niños, pues ella misma aclara en su declaración jurada, que en un comienzo no le dio trascendencia al asunto, como quiera que los infantes se encuentran en pleno “proceso de aprendizaje y conocimiento”. De ahí que haya optado por someterlos a observación, antes de aventurar cualquier conclusión. Y que haya estimado que el presunto abusador vivía cerca de la casa de los menores, tampoco es descabellado, como quiera que la experiencia y las estadísticas demuestran que este República de Colombia Página 43 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia tipo de comportamientos suelen ser cometidos por personas cercanas a sus víctimas, unas veces por razones familiares, otras por vecindad. De otro lado, el demandante reprocha que el Tribunal haya desconocido la manera en que la educadora interrogó al menor, dado que, fue ampliamente sugestiva, transmitiéndole sus conclusiones “por medio de preguntas absolutamente mal elaboradas y pésimamente dirigidas”, llevándolo a una confesión. Frente a lo manifestado, basta recordarle al impugnante que lo que se presentó entre la maestra y su alumno fue un diálogo informal, no una diligencia judicial o la práctica de una prueba que ameritara el acatamiento de ciertas técnicas. Por ello, no tienen ningún asidero sus críticas sobre la forma como la señora Rojas Melo abordó al niño, quien, además, debe resaltarse, apenas contaba cuatro años de edad y es apenas natural y obvio que una conversación con él, no puede tener los mismos tintes, ni igual nivel de profundidad que la que se sostiene con un adulto par. En cuanto a los reparos que formula en lo concerniente a la forma en que la testigo fue interrogada por la Fiscalía, afirmando que fue “ayudada de modo inverosímil” y le corrigió varias respuestas, los fragmentos que transcribe para sustentarlo no se compadecen con el audio completo del registro que contiene el República de Colombia Página 44 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia extenso testimonio, en el que puede percibirse que la señora Rojas Melo parte por realizar una narración espontánea y coherente de los hechos, sin que la intervención de la Fiscalía en algunos momentos buscase acomodar o tergiversar los dichos ya claramente expresados por la testimoniante. No sobra acotar, que en dicha diligencia participó activamente el defensor del acusado, quien cada que lo consideró, objetó las preguntas que en su sentir, no se acomodaban a las técnicas previstas para el interrogatorio y contrainterrogatorio en el juicio oral. Por último, también se equivoca el recurrente cuando señala que de la testificación de la docente no puede deducirse la identificación por parte de una de las víctimas, de su presunto abusador. Recuérdese que no fue ello el producto de una conjetura de la educadora, sino el resultado de las acusaciones directas que hicieron los menores D.S.P.R. y N.V.C., las cuales ratificaron en diversos momentos posteriores. Sin ninguna vacilación, los infantes aseveraron que quien los sometía a los tocamientos era “don Nilson” y como para que no quedara duda alguna, reforzaron ello diciendo que era el padre de su compañera de aula Nicoll y el propietario de una “bicicletería” que funcionaba en el mismo barrio donde residen. República de Colombia Página 45 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Con estos datos, se insiste, no cabía la menor duda de que la persona por ellos identificada –no por la profesora-, era NILSON RUBIO FUENTES, padre de la niña Charuth Nicoll y dueño de un almacén de bicicletas ampliamente conocido en el municipio de Silvania. Así las cosas, contrario a lo aseverado por el censor, las instancias valoraron lo depuesto por la señora Mercedes Rojas Melo, de manera adecuada y objetiva. Por ello, como lo manifestara el Procurador Delegado, constituye prueba fidedigna y totalmente acreditada, sumado a que no hay muestras de malquerencia de parte de la declarante para con el acusado RUBIO FUENTES. 2.1.2. La declaraciones de las peritos Lilia Agudelo Becerra y Luz Estela Rodríguez Mesa. Con relación al dictamen de la doctora Agudelo Becerra, aduce el actor que en este evento el fallador se separó de lo reglado en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, alusivo a la apreciación de la prueba pericial, ya que omitiendo apartes fundamentales de su declaración y mediante la “mutilación de su contenido fáctico”, terminó “por otorgarle un mayor poder de convencimiento que el que objetivamente tuvo”. República de Colombia Página 46 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Para el defensor, el Tribunal valoró equivocadamente lo concerniente a la idoneidad técnico-científica y moral de la declarante, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios técnico-científicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las respuestas. En este evento, como en el anterior, tampoco se presentan la mutilación y el cercenamiento denunciados. Se trata, simple y llanamente, de una discrepancia en torno a la valoración probatoria de la prueba pericial, rendida a través de la declaración de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Lilia Agudelo Becerra, quien previamente evaluó a los niños, escuchó sus relatos y concluyó19: “Se evidencia en el contenido de los menores confiabilidad, y veracidad de los hechos, utilizan un lenguaje lógico, coherente, espontáneo. No se observa tendencia a la mitomanía o a la confabulación. Se recomienda orientación y acompañamiento en el cuidado como padres, y autoestima”. 19 Folios 98. evitar situaciones negativas que vulneren su República de Colombia Página 47 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Lo anterior fue ratificado por la profesional en su deponencia en el juicio oral20. En efecto, hace saber que los niños D.S.P.R. y N.V.C. fueron evaluados por tres sicólogas del Instituto de Bienestar Familiar, habiendo sido ella la responsable de hacer el concepto final. Así, tras explicar el procedimiento y las técnicas empleadas, aduce que en el examen lograron evidenciar que los menores estaban siendo “manoseados por contacto”, es decir, abusados, lo cual repetían en su entrevista de manera “espontánea y natural”. En el contrainterrogatorio a que fue sometida la deponente, el defensor trató de desacreditarla, cuestionando su idoneidad, por el hecho de no tener una especialización en la materia, no haber empleado el protocolo DCM3, e incluso por la forma en que se expresó. Todo ello lo reitera en la demanda, en la que transcribe parte de la exposición de Agudelo Becerra, resaltando que en uno de sus relatos se expresaba constantemente con un “eee”, lo que a juicio del casacionista, denota inseguridad en sus respuestas. Sin embargo, otra es la percepción de la Corte, pues, habiendo tenido la oportunidad de escuchar de manera completa 20 J.O., primera sesión, CD No. 1, Grabación Nos. 5 y 6 (la primera completa, la segunda hasta el República de Colombia Página 48 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia los registros auditivos del juicio oral, advierte que el demandante superlativiza las interjecciones “eee” de la testigo, pues, desde el comienzo ofrece un relato fluido, coherente y directo, y solo viene a incrementar ese tipo de expresiones cuando el defensor la somete a un incisivo cuestionario en sede del contrainterrogatorio. También para refutar lo manifestado por la experta Agudelo Becerra, la defensa presentó un informe rendido por la psicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa, especializada en Psicología Jurídica, quien en informe previo21 y en su declaración en el juicio oral22, concluye que el concepto de su colega Agudelo Parra “carece de una evaluación y valoración del estado psicológico en el que se encontraba el niño D.S.P., al igual evidencia información precaria e insuficiente sobre su desarrollo cognitivo, emocional y social que permita identificar la calidad del niño como testigo y los factores de vulnerabilidad, adaptación y sintomatología pre-existente y actual, al momento de la realización de la valoración”. Asimismo, que la metodología allí empleada resultó “inadecuada e insuficiente”, por la no utilización de un protocolo específico, y además la valoración presenta “notorias falencias de carácter científico”, ya que carece de importantes fuentes de record 1:08:24). 21 Folio 183. 22 J.O., segunda sesión, CD No. 2, Grabación No. 5 (completa). República de Colombia Página 49 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia información, por lo que “NO permite conceptuar de manera idónea sobre la veracidad del testimonio”. Como este experticio fue desestimado por los juzgadores, el demandante considera que se “tergiversó el contenido probatorio y las expresiones fácticas del mismo”. Por ello, solicitó a la Corte que, en primer lugar, precisara acerca de la potencialidad que tienen los informes regulados en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, de convertirse en evidencia dentro del juicio, una vez el perito ha rendido su testimonio. Y, en segundo término, se refiriera en concreto a la descalificación plena y “grosera” del dictamen “juicioso y profesional” de la doctora Rodríguez Mesa por parte del Ad quem, sin mas referencia que a una providencia de la Sala en la que se afirma que “el informe escrito no tiene la calidad de evidencia por si mismo, siendo necesario dirigir la crítica a la prueba pericial misma y no al informe base”. Ello porque para el impugnante, el experticio era fundamental para considerar la carencia de idoneidad de la prueba psicológica aportada por el ente instructor y no obstante, el Tribunal tergiversó su contenido, desestimándolo, ya que iba dirigido a atacar el informe escrito de la doctora Agudelo Becerra. Frente al primer tópico, basta decir que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse ampliamente sobre el mismo, es República de Colombia Página 50 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia decir, sobre la naturaleza del informe y la posterior declaración del perito en la audiencia del juicio oral, en la sentencia del 17 de septiembre de 2007 (Radicado 26.609), en la cual consideró: “6.1. La prueba pericial en el contexto de Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) goza de una reglamentación especial en orden a su producción y valoración. En la reconstrucción de los hechos que constituyen el objeto del proceso, es frecuente que alguna de esas circunstancias, ya sean principales o accesorias, se refieran a cuestiones en las que el juez, como destinatario de la prueba, no tenga los conocimientos suficientes para apreciarlas y construir eficaz y acertadamente su valoración, es por ello por lo que del perito se espera que mediante sus opiniones o conclusiones pueda ayudar al fallador a adjudicar la controversia, cuando en ella está presente una materia especializada, técnica o científica que, de ordinario, rebasa los conocimientos del juzgador promedio. Según el artículo 405 de la citada legislación, es procedente la prueba pericial cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, disponiendo el precepto en cuestión que “Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio”. De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de 2004, las partes, cuando sea menester y atendido el principio de libertad probatoria (artículo 373 ídem), pueden solicitar al juez en la oportunidad pertinente, valga decir, al inicio del descubrimiento probatorio luego de la formulación de la acusación, o en la subsiguiente audiencia preparatoria, que se tengan en cuenta informes presentados por peritos oficiales o particulares cuya idoneidad esté debidamente certificada, y solicitar que estos sean citados al juicio oral y público para ser interrogados en relación con esos dictámenes o para que los rindan en audiencia. El artículo 415 ídem consagra perentoriamente que toda declaración de perito debe estar precedida de un informe resumido en el que se exprese la base de la opinión experta pedida por la parte que propuso la prueba, y que dicho informe necesariamente ha de ser puesto en conocimiento República de Colombia Página 51 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia de los demás sujetos con no menos de cinco (5) días de anticipación a la práctica de la sesión de audiencia pública en la que se recepcionará la peritación, esto, sin perjuicio de lo normado en el respectivo código procesal acerca del descubrimiento de los medios de prueba, y que en ningún caso el referido informe será admisible como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio. Sintetizando, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas; y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral —o mediante video conferencia (artículo 419 ídem)—, exigencia que atiende a la necesidad de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento y que, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del testimonio, pues las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 de la Ley 906 de 2004, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez. Entre las labores de los peritos oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa. Para tal efecto los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente, o analizan la información por él suministrada, u otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional y rendir el informe que será la base de su dictamen. 6.2. Se ha discutido, y en el presente asunto es de interés recapitularlo, si la prueba pericial, debido a sus particularidades, se torna en prueba de referencia. Tal y como se ha señalado, el informe escrito que rinde el perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de que los peritos estudian la historia clínica de los pacientes o analizan la información suministrada por los mismos. República de Colombia Página 52 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contra- interrogado acerca del contenido del informe técnico científico, dado que es en esa oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas. Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras”. En cuanto al segundo punto, no es que los juzgadores hayan descalificado el dictamen presentado por la defensa, sino que en esa labor de confrontación entre ambos conceptos, como bien lo resaltó el representante del Ministerio Público, la judicatura optó por el de la Fiscalía, al considerarlo “coherente, persuasivo, objetivo y verosímil”. Entonces, no es que se haya tergiversado su contenido, simplemente se estimó, con total acierto, que no obstante la simpleza del informe, cualquier falencia fue suplida en el extenso testimonio que rindió la perito en el juicio oral, al margen de que las técnicas utilizadas no sean las adecuadas -en opinión de la otra profesional-, o que no se haya contado con la información suficiente. Lo cierto del asunto es que por lo menos la psicóloga Lilia Agudelo Becerra, a diferencia de la profesional Luz Estela Rodríguez Mesa, se entrevistó directamente con los menores República de Colombia Página 53 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia afectados y lo que contiene su dictamen, en cuanto a lo narrado por ellos, coincide con lo que fue aportado por otras vías testimoniales, según se reseñó en el capítulo anterior. Por lo anterior, la Sala avala lo considerado por el A quo, al reseñar que: “Independientemente de que la psicóloga Lilia Agudelo Becerra haya o no utilizado las técnicas pertinentes para este tipo de peritaje, tal y como se ha registrado a lo largo de esta providencia, lo cierto es que los hechos constitutivos de los actos sexuales a menores de edad, se encuentran demostrados del material probatorio en conjunto aducido al proceso; y aunado ahora a lo manifestado por esta profesional de la psicología, se confirma la conclusión a la que ha llegado este Juzgado. Es trascendente destacar así mismo, que la doctora Luz Estella Rodríguez Mesa, no examinó a los infantes, pues el contra informe (sic) está encaminado a evaluar el peritaje psicológico, como ella misma lo señaló, mientras que la doctora Lilia Agudelo Becerra, sí tuvo contacto con ellos, los examinó, etcétera, y por ende sus conclusiones están fundadas en la percepción directa, de suerte que aún admitiendo la existencia de otras técnicas para la elaboración de la experticia, ello per se, no descalifica las conclusiones obtenidas con los métodos empleados en la valoración, pues del contra informe (sic) no se puede inferir que los relatos de los infantes sean falaces o indignos de credibilidad”. De igual modo, lo considerado por el Ad quem, al reforzar que: “Habida cuenta, que el censor cuestionó ampliamente la idoneidad de la perito, y con base en un dictamen que denominó “contra informe” realizado por la doctora LUZ ESTELLA RODRÍGUEZ MESA -Psicóloga jurídica- puso en tela de juicio las técnicas utilizadas por la psicóloga AGUDELO BECERRA, es del caso señalar, que tal y como lo señaló el a quo, a pesar de que la pericia cuestionada no se República de Colombia Página 54 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia hizo siguiendo las técnicas más depuradas en la materia, de todas maneras, en líneas generales al pericia entronca y armoniza con los demás medios de conocimiento practicados e incorporados al juicio oral”. Está claro, entonces, que en la selección a la que están facultados los falladores, fruto del ejercicio de la libre apreciación probatorio, optaron, fundadamente, por darle entero crédito al dictamen de la psicóloga Lilia Agudelo Becerra, sobre todo porque el estudio del mismo se hizo de manera conjunta con la totalidad del aporte probatorio, concluyendo asi la solidez y seriedad de sus conclusiones. En cambio, el análisis que hace el recurrente frente al experticio de la psicóloga Luz Estela Rodríguez Mesa es insular, puesto que no confronta los demás elementos materiales de prueba, por medio de los cuales se corrobora, o mejor, se refuerza, el concepto de su colega. En consecuencia, no es cierto que el peritaje de Agudelo Becerra haya sido mutilado, como tampoco que al de Rodríguez Mesa se le haya tergiversado, pues, no puede hablarse de cercenamiento o distorsión, simplemente por el valor probatorio que se les otorgó, por el solo hecho de que las apreciaciones de los juzgadores no coincidan con las del censor. 2.1.3. Conclusión. República de Colombia Página 55 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Quedó demostrado, por consiguiente, que los falsos juicios de identidad predicados respecto de las declaraciones de la profesora Mercedes Rojas Melo y las psicólogas Lilia Agudelo Becerra y Luz Estela Rodríguez Mesa, no se presentaron, como tampoco se advierte yerro alguno en su valoración por parte de los juzgadores. Descartada así cualquier violación trascendente por parte de las instancias, es claro que a los citados elementos de juicio se les dio su justo valor, esto es, del grado de credibilidad que se les otorgó y su análisis con el conjunto probatorio, se dedujo el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado. El cargo primero, en su totalidad, y el subcargo segundo del cargo dos, en consecuencia, no están llamados a prosperar. 2.2. Cargo segundo. Habiendo sido descartada la prosperidad del subcargo segundo, en este acápite se referirá la Corte a los reproches uno y tres, cuyos falsos juicios de identidad se predican respecto de la valoración del experticio del psicólogo José Ignacio Ruiz Pérez –realizado con el asocio de la también psicóloga Ángela Nayive Alarcón Espitia- y el video introducido comunicador social Odilio Martín Torres. por medio del República de Colombia Página 56 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia 2.2.1. El dictamen del psicólogo José Ignacio Ruiz Pérez. Dicho concepto, parte por decir el actor, fue tergiversado en su contenido probatorio, pues, aunque se explicó que su objeto no era explorar los hechos sino “conocer las tendencias sexuales del evaluado”, los falladores desatendieron su conclusión, según la cual el procesado NILSON RUBIO FUENTES “no tiene un perfil, ni de abusador primario, ni de abusador secundario y no aparece algún rastro de un trastorno de personalidad que permitiera la posibilidad de cometer otro tipo de abusos derivados de un trastorno sicótico”. Señala que el Tribunal, a pesar de catalogar de “juiciosa y profesional” dicha evaluación, consideró que carecía de potencialidad para enervar el poder demostrativo de las pruebas practicadas, las cuales señalan al acusado como autor de los actos eróticos. El defensor parte de un concepto errado –el mismo que evidenció en cada una de las postulaciones- y es considerar que se tergiversa una prueba porque se le da una apreciación diferente a la que debe primar, según su particular percepción. En este evento, vale aclarar, los juzgadores no descalificaron el peritaje de los psicólogos Ruiz Pérez y Alarcón República de Colombia Página 57 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Espitia23; simplemente concluyeron que no obstante la seriedad del estudio, no tenía la capacidad suficiente para enervar el completo recaudo probatorio que se allegó en contra del acusado NILSON RUBIO FUENTES, como autor de los delitos sexuales. Ello, especificó la primera instancia, apoyada en cita de la Sala24, por cuanto “lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por lo que es”. Por ello, determinó: “Para nuestro caso puntual, son los hechos que sucedieron en el municipio de Silvania, en donde tres menores de doce años, fueron tocados, acariciados, en sus partes genitales, constituyendo estas conductas el punible de actos sexuales con menor de catorce años. Esa conducta humana, es la que juzgamos, procurando la justicia material. Luego, la conclusión a la que llegaron los psicólogos que efectuaron la valoración al señor Nilson Rubio, respecto de que “este presenta tendencias sexuales enmarcadas en unas creencias tradicionales sobre sexualidad y la mujer – relaciones monógamas, dentro del matrimonio y entre adultos” no es relevante en el campo del derecho penal y recuérdese que son esos mismos expertos, quienes señalaron de manera clara que aquellas conclusiones lo son en el grado de probabilidad”. A su turno, frente al citado medio suasorio, el Tribual estimó: “De otro lado, la juiciosa y, profesional evaluación forense realizada por el doctor JOSÉ IGNACIO RUIZ, Coordinador del Laboratorio de Psicología Jurídica de la Universidad 23 Los informes como tales, obran a folios 130 y ss., mientras que las declaraciones vertidas por ambos peritos en el J.O., se recepcionaron en la segunda sesión; la de Ruiz Pérez consta en el CD N° 2, Grabaciones Nos. 1, 2 y 3 (completas); y la de Alarcón Espitia, por su parte, reposa en el CD No. 3, Grabación No. 3, Record 35:42. 24 El A quo cita sentencia del 2 de julio de 2008, Radicado 29.117. República de Colombia Página 58 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Nacional de Colombia, y la doctora ÁNGELA ALARCÓN, psicóloga, estudiante de maestría en el área de la misma institución universitaria, al señor NILSON RUBIO FUENTES, que les permitió concluir que éste presentaba unas tendencias sexuales y características incompatibles con los perfiles de abusadores primarios o secundarios, carece de la potencialidad de enervar el poder demostrativo de los medios de conocimiento practicados e incorporados en el juicio oral, que señalan a NILSON RUBIO FUENTES como autor de un comportamiento concreto de actos eróticos sexuales diversos al acceso carnal a que fueron sometidos los menores mencionados pasado el primer semestre del año 2007”. En suma, los juzgadores no tergiversaron el contenido del experticio, ni le dieron una menor capacidad probatoria que la que objetivamente ofreció, pues, el hecho de que allí se diga que el procesado no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo de acciones libidinosas, no logra desdecir la solidez que ofrece la prueba recaudada, ampliamente reseñada a lo largo de esta providencia, a partir de la cual se determina, sin ningún asomo de duda, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado NILSON RUBIO FUENTES. Por lo demás, no sobra recordar que esta suerte de exámenes tipológicos son por esencia aleatorios en sus efectos sobre el caso concreto, pues, se trata de establecer un perfil más o menos cercano a lo que la persona es, o mejor, a lo que sus antecedentes y tendencias enseñan, sin que, precisamente por su naturaleza meramente aproximativa, tenga la fuerza suficiente para concluir de allí que la persona no pudo realizar el acto que se le atribuye. República de Colombia Página 59 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Entonces, frente a esa capacidad suasoria limitada, si en contrario se recogen elementos incriminatorios de peso, como los que vienen de analizarse, de ninguna manera puede advertirse yerro de valoración en las instancias cuando, sopesado el conjunto probatorio, entrega esa potencialidad de convencimiento mínima a la experticia en cuestión. 2.2.2. La prueba documental (video) introducida con testimonio del comunicador social Odilio Martín Torres. Dice el defensor, que las instancias “mutilaron el contenido probatorio” de la prueba documental incorporada como evidencia N° 2 de la defensa, por conducto del comunicador social Odilio Martín Torres25, consistente en un video detallado del taller de bicicletas y la casa de habitación del procesado, con el que lejos de pretender acreditar su inocencia, lo buscado era demostrar que las versiones de los menores no fueron tan exactas. Según el casacionista, la sola inspección del lugar permite determinar que los menores incurrieron en algunas inexactitudes frente al lugar de los hechos. Sin embargo, lo que está claro es que los niños abusados, sí conocían dicho lugar. 25 J.O., segunda sesión, CD No. 3, Grabaciones Nos. 2 y 3 (completas). República de Colombia Página 60 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia Ahora, como lo acotó el Procurador Delegado, el video apenas permite conocer la estructura formal de una edificación y, en ese orden de ideas, no tiene ninguna trascendencia probatoria. En otros términos, ese video, conforme su objeto, no tiene más capacidad suasoria que la de ilustrar un aspecto arquitectónico específico, el cual, huelga resaltar, fue de esta manera analizado por los falladores e incluso motivó pronunciamiento específico en torno de lo buscado probar por la defensa: las inconsistencias testificales de los menores, aunque el efecto en la decisión no haya sido el querido por el recurrente. 2.2.3. Conclusión. Queda así acreditado que detrás del discurso del impugnante, una vez más, se oculta una clara oposición a la valoración del mérito de la prueba, realizada por los falladores. Por ello, es viable concluir que el recurrente no demostró yerro alguno, pues, con el análisis precedente quedó claro que las dudas que, dice, debieron ser reconocidas, no se presentaron en ningún momento. De ahí que no prosperen, tampoco, los reproches uno y tres planteados en el cargo segundo. Corolario de lo anterior, no se casará la sentencia demanda. República de Colombia Página 61 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ República de Colombia Página 62 de 62 Casación –Sistema Acusatorio- No. 31.950 NILSON RUBIO FUENTES Corte Suprema de Justicia TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria