PORTADA ÍNDICE LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL EUROPEA Y DE LA LUCHA CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERJUDICIAL MIGUEL FORTES CARRILLO Economista Técnico Superior del Consorcio ZEC SUMARIO I. Introducción. II. Operaciones vinculadas. A) Métodos de valoración B) Referencia a los paraísos fiscales C) Documentación para los precios de transferencia III. Competencia fiscal perjudicial. A) Régimen fiscal perjudicial según el Código de conducta y el informe OCDE B) Ejemplo de planificación fiscal IV. Armonización fiscal europea: hacia una base común consolidada. V. Conclusiones. hacienda 185 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... Resumen del contenido: El presente artículo se divide en tres partes: en la primera se examina la nueva regulación del régimen de las operaciones vinculadas en un contexto de globalización económica; en la segunda parte se estudia cómo la competencia fiscal perjudicial distorsiona las decisiones empresariales de inversión y en la tercera parte se estudia el proyecto de la Comisión Europea de conseguir una base imponible europea consolidada para las empresas multinacionales dentro del proceso de armonización fiscal. Abreviaturas IS / LIS IRPF / LIRPF IRNR / LIRNR CDI UE TJE / TJCE TEAC DGT DOUE OCDE BI EP Impuesto sobre sociedades (Ley) Impuesto sobre la renta personas físicas Impuesto no residentes Convenio para evitar la doble imposición Unión Europea Tribunal de justicia europeo Tribunal económico administrativo central Dirección general de tributos Diario oficial de la Unión Europea Organización para la cooperación y el desarrollo económico Base imponible Establecimiento Permanente I. INTRODUCCIÓN cuestión tiene su importancia porque en el marco de construcción del mercado único El trabajo se divide en tres partes: en europeo, lo que se pretende es que la varia- la primera se examina la nueva regulación ble fiscal no provoque decisiones empresa- del régimen de las operaciones vinculadas riales en uno u otro sentido. Es decir, se (regulado en el artículo 16 de la LIS) en un busca la neutralidad fiscal. contexto de globalización económica. Por problemas de espacio no se estudian los Por último se estudia el proyecto de la acuerdos previos de valoración ni el régimen Comisión Europea de conseguir una base sancionador. En cambio, si se adelantan los imponible europea consolidada para las requisitos documentales que han de satisfa- empresas multinacionales dentro del proce- cer las entidades (si bien este reglamento so de armonización fiscal. todavía no está aprobado). II. OPERACIONES VINCULADAS En la segunda parte se estudia cómo la competencia fiscal perjudicial distorsiona las La Ley 36/2006 de 29 de noviembre, decisiones empresariales de inversión. Esta de medidas para la prevención del fraude 186 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA fiscal ha venido a modificar el artículo 16 de En segundo lugar, insta a los Estados a la ley del impuesto sobre sociedades que corregir la doble imposición económica que regula las operaciones vinculadas. se pudiese producir como consecuencia de las mencionadas correcciones en la base La reforma traspone a la normativa imponible. interna las recomendaciones que la OCDE viene haciendo desde 1995 cuando publicó las “Directrices sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y Administraciones tributarias”1, aunque la primera redacción data de 1979. Hay que decir que las Recomendaciones o Directrices de la OCDE no tienen fuerza jurídica, ni son vinculantes. No obstante sí son un faro que La definición de empresa asociada, en las directrices OCDE, se deja bastante abierta, estableciendo simplemente que serán asociadas cuando se participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de la otra empresa. Así, corresponde a los Estados legislar pormenorizadamente las condiciones de esta vinculación. guía el comportamiento de los Estados, entre otras cosas son los representantes de los propios Estados Miembros los que las elaboran y en general acaban siendo traspuestas al ordenamiento jurídico interno. La base jurídica que inspira las Di- La ley de IS de 1995 estableció la enumeración cerrada de los supuestos de vinculación. Antes sólo se establecían tres casos que daban lugar a diferentes interpretaciones, por eso ahora se cierran los rectrices es el artículo 9 del Convenio Mo- casos de vinculación. Este mismo sistema delo OCDE. Dicho artículo, bajo el título de lista cerrada sigue vigente tras la nueva Empresas Asociadas, establece los dos prin- modificación. cipios que rigen las Directrices sobre precios de transferencia: El cambio más importante es que ahora estas operaciones siempre se han de En primer lugar, consagra el principio valorar a valor de mercado. Según la decla- de libre concurrencia o competencia (Arm´s ración de principios del nuevo artículo 16.1 length principle), bajo el cual los Estados “se entenderá por valor normal de mercado pueden corregir la base imponible de una aquel que se habría acordado entre perso- empresa asociada si la operación comercial nas o entidades independientes en condicio- o financiera pactada entre empresas asocia- nes de libre competencia”. Claro, es una das difiere de la que hubiese tenido lugar afirmación que en el pecado lleva la peniten- entre empresas independientes entre si. cia, porque el mercado perfecto no existe: Dicho en otras palabras, si el precio pactado ¿Es el mercado de la telefonía móvil de libre entre empresas asociadas difiere del precio competencia, o las operadoras pueden acor- normal de mercado. dar las tarifas? En definitiva, nos introduci- 1 OCDE: “Directrices sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones públicas”. Comité de asuntos fiscales 1995. hacienda 187 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... mos de lleno en toda la problemática de los a) Una entidad y sus socios y partícipes precios de transferencia, que ningún país ha b) Una entidad y sus consejeros o conseguido solucionar. administradores c) Una entidad y los cónyuges o perso- Antes sólo se procedía a aplicar el valor de mercado cuando el precio distinto aplicado implicase una menor tributación o diferimiento de la misma. Pero a partir de ahora las operaciones entre personas o entidades vinculadas siempre se valorarán a valor de mercado. Por otra parte, ahora se invierte la carga de la prueba y es el sujeto pasivo quien ha de probar que el precio es de mercado. Esto se articula a través de unos requisitos documentales que están pendientes de desarrollo reglamentario. nas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo e) Una entidad y los socios o partícipes de otra entidad, cuando ambas pertenezcan a un grupo f) Una entidad y los consejeros o administradores de otra entidad, cuando Quizás lo más importante es la obliga- ambas pertenezcan a un grupo toriedad que se establece ahora de realizar g) Una entidad y los cónyuges o perso- el ajuste secundario. Es decir, ya no basta nas unidas por relaciones de paren- con corregir las bases imponibles de las par- tesco, en línea directa o colateral, tes vinculadas, hay que ver la naturaleza por consanguinidad o afinidad hasta económica de la operación, lo que se ha tra- el tercer grado de los socios o partí- tado de ocultar. Imaginemos una entidad X cipes de otra entidad cuando ambas que le vende a su filial Y un bien por debajo pertenezcan a un grupo del precio de mercado. Un ajuste primario h) Una entidad y otra entidad partici- se limitaría a aumentar la BI de X y dismi- pada por la primera indirectamente nuir la BI de Y. Pero ahora hay que exami- en, al menos, el 25 por 100 del capi- nar también la naturaleza de la operación y tal social o de los fondos propios calificar la renta en consecuencia: donación, i) Dos entidades en las cuales los mis- distribución de dividendos, etc. Lo normal es que se intente trasladar rentas a las filiales que gocen de un menor tipo de gravamen. Pero las multinacionales deben ser conscientes del riesgo de doble imposición en que se incurre incluso aunque haya CDI. mos socios partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente, en, al menos el 25 por 100 del capital social o de los fondos propios La nueva regulación mantiene la lista j) Una entidad residente en territorio cerrada de los supuestos de vinculación, que español y sus establecimientos per- son los siguientes: manentes en el extranjero 188 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA k) Una entidad no residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el mencionado territorio l) Dos entidades que formen parte de – Que los servicios produzcan alguna utilidad al destinatario – Que para la valoración se tengan en cuenta los riesgos asumidos y los recursos empleados por las partes un grupo que tribute en el régimen de los grupos de sociedades cooperativas Parece ser que ha habido bastante abuso con los servicios intragrupo y muchas veces se facturaban servicios inexistentes En la redacción anterior a 1995, en la relación socio-sociedad no se establecía por- por parte de entidades ubicadas en jurisdicciones más ventajosas. centaje de participación. Era vinculada por la mera condición de socio. Posteriormente Ahora hay que aportar mucha más se introdujo el porcentaje de participación, información: criterios para cuantificar el que se mantiene con la nueva modificación: reparto de costes y beneficios, las tareas y para que haya vinculación en la relación socio-entidad, éste ha de poseer más de un 5% de participación. La norma no contempla la relación entidad-trabajador porque esta cuestión ya está regulada en el IRPF. Por supuesto, la vinculación se aplica a las operaciones internas también, no sólo a las que tienen lugar con entidades no resi- responsabilidades de las partes, y también contemplar la situación de que una de las partes se retire del proyecto, sus consecuencias, etc. En el art. 16 el concepto de grupo es el que establece el art. 42 del código de comercio, basta con una participación de más del 50% o poder nombrar a la mayoría de los administradores. dentes. Tiene importancia distinguir si las dos entidades son residentes, o una resi- La ley establece una enumeración ce- dente y otra no. En este último caso además rrada de los supuestos de vinculación. Esto de la corrección del art. 16 hay que tener en tiene el inconveniente de que pueden apare- cuenta el artículo 20 de subcapitalización: cer nuevas formas de hacer operaciones que establece que el exceso de financiación de tengan los mismos efectos tributarios pero una entidad vinculada puede tratarse como que, al no aparecer en esta lista, escaparían distribución de dividendos del régimen de vinculación. En cambio si se hace una descripción generalista luego se Por otra parte, desaparecen las refe- puede precisar más vía reglamento. Aunque rencias específicas a los gastos de I+D y de por otra parte, para el administrado se gana gastos por servicios de apoyo a la gestión. en seguridad jurídica, porque ya se sabe a Estos ahora se engloban en los apartados 5 ciencia cierta si una operación va a estar y 6 del art. 16, aunque con una redacción un vinculada o no, y no se deja a interpretación tanto confusa. Pero básicamente se exige: de la administración. hacienda 189 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... A) MÉTODOS DE VALORACIÓN a) Las empresas deben tener una estructura de costes parecida Los métodos que propone el artículo b) Para las empresas productoras, hay 16, siguiendo las directrices OCDE, son los que analizar la contabilidad de cos- siguientes: tes. Por ejemplo hay que ver si la maquinaria es propiedad de la 1. Método del precio comparable empresa o es alquilada. Es el primer método que se aplicaría. Lo más adecuado es hacer medias para Evidentemente se trata de buscar situacio- las diferentes categorías de costes: materias nes equivalentes lo cual no es fácil. Hay que primas, mano de obra, transporte, etc. tener en cuenta varios factores, entre otros los que señala una Resolución del TEAC de 3. Método del precio de reventa 25-10-1995: Es similar al anterior, se coge el precio a) El mismo mercado: a ser posible el mismo país puesto que en la fijación de reventa y se minora en el margen comercial habitual. del precio influye el tamaño del mercado, la renta per cápita, el nivel de desarrollo, etc. Este método es indicado para las fases finales, donde no se transforma el produc- b) El producto ha de ser similar. to. También es indicado si no transcurre c) Tiene que ser un volumen equiva- mucho tiempo de stock porque pueden lente, dado que a mayor cantidad el cambiar los precios ante diversas coyuntu- precio suele ser menor. ras del mercado. d) El tramo ha de ser el mismo también, es decir de fabricante a mayo- En definitiva, no hay que olvidar que rista, de mayorista a minorista, etc. ningún método va a ser exacto, todos tienen e) Por último, que sea el mismo año una cierta carga de arbitrariedad. Pero de lo porque los precios pueden cambiar que se trata es de aproximarse lo más posi- de un año para otro. ble al valor real de mercado. 2. Método del coste incrementado Cuando no se pueda determinar el precio con los métodos anteriores se proponen Se trata de incrementar el precio de otros dos métodos: adquisición o coste de producción con el margen comercial que sea habitual en el 4. Método del beneficio comparable sector. Es el que llamamos método de la disLas cautelas que hay que tener son principalmente: 190 hacienda canaria tribución del resultado. Se utilizan indicadores que miden el beneficio en relación a UNIÓN EUROPEA otros parámetros como ventas, activos. Esto tiene su importancia por lo si- Posteriormente se distribuye el resultado guiente: Supongamos un grupo empresarial entre las entidades vinculadas en función constituido por una empresa matriz (que del contrato asumido por ambas partes. ostenta el mayor volumen de inversión en activos) y su filial, situada en otra jurisdic- 5. Método del margen neto ción y con un volumen de inversión menor. En una operación entre esta matriz y su Se basa en identificar el margen de filial, dependiendo del método de valoración beneficio neto que la empresa asociada que se elija (el basado en el precio o el ba- obtiene con la operación en función de algún sado en el beneficio), se asignará más o me- parámetro: Costes, ventas, etc. y teniendo nos renta a cada una de las partes. en cuenta los costes indirectos. Funciona de forma similar a los métodos de precio de Concretamente, el modelo demuestra reventa y del coste aumentado; por tanto, empíricamente que el método basado en el sus ventajas e inconvenientes son parecidas. beneficio asigna más renta a la parte donde se concentre el mayor volumen de inver- La idoneidad del método dependerá del sión/activo de la estructura del grupo, es tipo de operación. En un estudio de Richard decir donde esté situada la matriz. Por lo Sansing. “La paradoja de los precios de tanto las autoridades fiscales de la jurisdic- transferencia”2 se demuestra que la elección ción de la matriz presionarán para que se de un método u otro va a alterar la asigna- aplique preferentemente, o aplicarán direc- ción de renta a las dos partes vinculadas. tamente, el método basado en el beneficio; mientras que las autoridades de la jurisdic- En el estudio se examinan los dos tipos ción de la filial aplicarán el método basado de métodos, el basado en el precio y el en el precio. Y en conclusión, surgirá la basado en el beneficio. Lo que el autor llama doble imposición. la paradoja de los precios de transferencia es la siguiente: “La elección de un precio de Esto conviene tenerlo en cuenta, por mercado en una operación vinculada no se ejemplo, para las inversiones españolas en traduce en un beneficio de mercado para las Estados Unidos; allí vigilan mucho los precios partes”. Es decir no se puede asimilar precio de transferencia, y las autoridades fiscales a beneficio; por tanto según el método ele- de EE.UU. son auténticos depredadores. gido, se asignarán diferentes cantidades de renta (y por tanto diferente recaudación impositiva) a las dos partes vinculadas. Hasta ahora hemos hablado indistintamente de precio y de valor de mercado, no 2 R. Sansing. “Relationship-Specific Investments and the Transfer Pricing Paradox”. Review of accounting studies. Boston. 1999 hacienda 191 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... obstante, no es lo mismo precio que valor: Pero imaginemos que una matriz le El precio es simplemente el equivalente en vende a su filial una determinada marca moneda del valor de cambio de un bien. Y comercial, o una patente, o la cartera de en cuanto al valor, hay que distinguir entre clientes, etc.… En este caso estaríamos valor de uso y valor de cambio. El valor de hablando más bien de valor de uso ya que cambio es la razón a la cual se intercambia entran en juego aspectos como la utilidad de el bien en cuestión por otros bienes. Cuando ese bien, su capacidad para satisfacer las se intercambia un bien por dinero, al valor necesidades de la filial o del grupo de de cambio se le llama precio. Y el valor de empresas. Dicho en otras palabras, su capa- uso es subjetivo y depende de cada perso- cidad para obtener beneficios futuros. Aquí na; es la apreciación que hacemos de su habría que aproximar el valor de uso al valor grado de utilidad y su capacidad para satis- de cambio. facer nuestras necesidades. En cualquier caso, hay que intentar Por ejemplo, si a la hora de escribir estas líneas, dos de la madrugada, me que- cuantificar en términos monetarios estas operaciones. dase sin tabaco, bajaría a la calle a comprar con cierto grado de ansiedad. Si por fin encuentro algún sitio abierto, adquiriré el paquete de tabaco al precio o valor de cambio habitual, 2€. Pero mi valor de uso sería muy superior, pongamos 20€, que es lo que hubiera estado dispuesto a pagar. Afortunadamente el vendedor no conoce mi valor Una de las cuestiones espinosas a solucionar es la posible doble imposición: cuando el valor fijado por una de las partes sea firme (porque la otra Administración Tributaria lo haya aceptado) entonces un ajuste unilateral podría suponer una mayor tributación que la que correspondería por la renta de la operación. de uso (que es personal e intransferible) y aplica el valor de cambio habitual. No obstante, para simplificar utilizaremos precio y valor indistintamente. La anterior regulación reservaba el ajuste extracontable a la Administración, e incluso de la normativa y diversas consultas se desprende que la entidad no podía corre- La cuestión no es baladí, y en la prác- gir ella misma los precios aún cuando esté tica es muy difícil valorar determinados segura de que vayan a ser objeto de revi- bienes. Por ejemplo, si se trata de valorar sión: “Los sujetos pasivos deberán reflejar una tonelada de trigo o de cobre, no presen- en su contabilidad los valores convenidos sin ta mayores dificultades. Bastaría ver la coti- que el resultado contable pueda o deba ser zación que tienen dichos bienes en el mer- ajustado por ellos mediante la aplicación del cado de materias primas en un momento valor normal de mercado. Es a la Admi- determinado, y tendríamos un valor bastan- nistración Tributaria a quien corresponde... te exacto de lo que buscamos. efectuar tal valoración.” DGT 9-9-96 192 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA B) REFERENCIA A LOS PARAÍSOS FISCALES 4.- Falta de sustancia económica. Normalmente estos países están interesados en atraer bases imponibles de otros La LIS intenta limitar o anular el uso de Estados en vez de inversión productiva. territorios calificados como paraísos fiscales Normalmente con la recaudación de su sis- en las operaciones internacionales de com- tema bancario tienen suficiente para finan- pra-venta o prestación de servicios. Casi ciar sus escasos servicios públicos. Suelen siempre estos territorios son utilizados para cobrar unas tasas por la constitución de disminuir o anular la carga tributaria, en el sociedades, etc. Y unas pequeñas cantida- mejor de los casos, o para ocultar rentas des por la permanencia de las cuentas, gas- procedentes de operaciones delictivas. tos de administración y demás. En el primero de los casos la LIS exclu- DISPOSICIONES DE LA LIS ye estas operaciones realizadas en, o a través de paraísos fiscales, de la obtención de Son varios los artículos de la LIS donde ciertos beneficios, exenciones o deduccio- se hace referencia a los paraísos fiscales, nes. generalmente para limitar o anular ciertos beneficios, exenciones, etc. Las disposicioLas características principales que reú- nes más importantes son: nen los paraísos fiscales son: Art. 8.1 Residencia 1.- Nulo o bajo nivel impositivo. Normalmente no gravan las rentas de per- La Ley 36/2006 de medidas para la sonas y entidades. Aunque los residentes prevención del fraude fiscal ha introducido pueden soportar algún tipo de impuesto, una presunción. Así, se entenderá que una pero que será muy bajo en cualquier caso. entidad radicada en un paraíso fiscal (o territorio de nula tributación) tendrá su resi- 2.- Ausencia de intercambio de dencia en España cuando sus activos princi- información con otros Estados. Esto se pales estén en territorio español, o cuando traduce en que normalmente no tienen fir- su actividad principal se desarrolle en el mados CDI con otro países y si los tienen mismo. son de carácter limitado. Aunque se introduce la cautela de los 3.- Falta de transparencia. Se refie- motivos económicos válidos”. Efectiva- re a las prácticas legales y administrativas. mente, se podrá dar el caso, dentro de Lo más destacable aquí es el secreto banca- poco, de una filial que se constituya en rio, que es la razón de ser de muchos de Panamá para trabajar en las inminentes estos territorios. También se permiten accio- obras de ampliación del canal. Durante los nes al portador, no hay registros públicos, cinco o seis años que duren las obras esa etc. empresa debe ser tratada como una empre- hacienda 193 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... sa que se ha constituido por motivos econó- Art. 20 Subcapitalización micos válidos. En este artículo se excluye a la entidad Art. 12.4 Dotaciones de la posibilidad de solicitar a la Administración un coeficiente mayor de No son deducibles las dotaciones por depreciación de valores emitidos en paraísos endeudamiento si la entidad vinculada prestamista está en un paraíso fiscal. fiscales. Art. 21 Exención de dividendos y Art. 14 Gastos no deducibles plusvalías No serán deducibles los gastos que se No se aplicará la exención prevista en correspondan con operaciones realizadas este artículo cuando dichos dividendos pro- con paraísos fiscales (salvo que sea una vengan de entidades residentes en paraísos operación real). Es decir entrarían esa cate- fiscales. goría de gastos poco claros: Gastos de asesoramiento y gestión, de administración y Art. 22 Exención de rentas de EP custodia, etc. La misma exclusión del apartado anteArt. 17.2 Reglas de valoración Este apartado también ha sido modificado por la Ley 36/2006 de medidas para la rior pero para el supuesto EP en vez de filial. Art. 23 Deducción por inversiones en el extranjero prevención del fraude fiscal. Esta es una deducción (o más bien un Se establece la obligación general de régimen de diferimiento) que pretende valorar a mercado las operaciones realiza- incentivar la compra de empresas extranje- das con paraísos fiscales (siempre que se ras por parte de empresas españolas. Este determine una menor tributación en España tipo de prácticas no están bien vistas en la o un diferimiento de la misma). UE. De hecho no se puede aplicar si la entidad adquirida es europea, ni por supuesto Además se obliga a llevar la documen- residente en paraíso fiscal. tación que se exige para las operaciones vinculadas. Art. 37 Deducción por actividades de exportación En definitiva, ahora es el sujeto pasivo el que ha de valorar la operación, sin espe- Se establece un 25% de deducción en rar a una posible comprobación de la cuota por estas actividades. No procede si la Administración. actividad o gasto se hace en un paraíso fiscal. 194 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA Art. 42 Reinversión de beneficios extraordinarios los “motivos económicos válidos”, para no establecer discriminaciones como el ejemplo de Panamá comentado. Excluye de esta deducción la reinversión en acciones o participaciones de entidades residentes en paraísos fiscales. Por otra parte, en cuanto al tratamiento de los paraísos fiscales se ha producido un cambio sustancial en las diferentes normas. Art. 107 Transparencia fiscal internacional Siguiendo las recomendaciones de la OCDE ahora, más que una lista cerrada de paraísos fiscales, que continúa en vigor, se hará hin- La transparencia opera cuando ciertos capié en el intercambio de información. tipos de renta se dejan fuera de la jurisdicción española para que no sean gravadas Así, un territorio es susceptible de ser aquí. Es decir, hay que ser titular de accio- tratado como una jurisdicción “normal” si nes/participaciones de una entidad no resi- firma un acuerdo de intercambio de infor- dente (> 50% del capital), que ésta obten- mación con España. Siempre que esa infor- ga rentas no empresariales (inmobiliarias, mación se considere suficiente a efectos tri- dividendos, intereses, plusvalías) y que butarios. hayan pagado poco impuesto (< 3/4 del vigente en España). En la disposición adicional primera de la Ley 36/2006 de medidas para la preven- Normalmente la entidad residente ción del fraude fiscal se establecen las defi- tiene que integrar en su base imponible niciones de lo que se considera intercambio estas rentas (se distribuyan dividendos o de información y territorio de nula tributa- no) y luego se puede deducir los impuestos ción. Es un territorio de nula tributación pagados en el extranjero, salvo que la enti- cuando en el país o territorio de que se trate dad no residente esté en un paraíso fiscal. no se aplique un impuesto idéntico o análogo al IRPF, IS, o IRNR. Es decir, indepen- Además, si es residente en paraíso fiscal se presume que se dan todas las circuns- dientemente de la cuantía, ha de existir imposición sobre la renta. tancias comentadas arriba (salvo prueba en contrario). Por otra parte en el borrador de reglamento de la Ley 36/2006, recientemente Otras disposiciones menos importantes se refieren a las ETVE´s (Art. 118), entida- publicado por el Ministerio, se establece lo siguiente: des de capital riesgo (Art. 55), instituciones de inversión colectiva (Art. 60). a) Se podrá considerar un impuesto análogo al IRPF las cotizaciones sociales A modo de conclusión, todas estas disposiciones deberían contener la coletilla de obligatorias, cuando en el territorio en cuestión no exista IRPF como tal. hacienda 195 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... b) El intercambio de información se C) Descripción de las operaciones: naturaleza, importes y flujos. considerará insuficiente cuando transcurran más de seis meses sin aportarse la informa- D) Descripción de las funciones ejerci- ción requerida, cuando la información sea incompleta, o por supuesto, cuando no se das y los riesgos asumidos. E) Una relación de la titularidad de las aporte en absoluto. patentes, marcas, nombres comerciales y otros intangibles, así como C) DOCUMENTACIÓN PARA LOS PRE- el importe de las contraprestaciones CIOS DE TRANSFERENCIA por su utilización. F) Descripción de la política del grupo El borrador del Real Decreto que des- en materia de precios de transferen- arrolla la Ley 36/2006 de medidas para la cia que incluya los métodos utiliza- prevención del fraude fiscal modifica, entre dos. otros, el Capítulo V del título 1 del vigente G) Relación de los acuerdos de reparto reglamento del impuesto sobre sociedades. de costes y contratos de prestación de servicios entre las entidades del Ahora ya se recogen las obligaciones documentales que hay que cumplimentar y grupo. H) Relación de los acuerdos previos de que estaban pendientes de desarrollo reglamentario. Estos requisitos vienen motivados valoración, en su caso. I) Memoria o informe anual del grupo. por una Resolución del Consejo de la UE de 27 de junio de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea C 176/1 28-7-2006) y va Siguiendo las recomendaciones del en línea también con las recomendaciones Consejo, las entidades de reducida dimen- de la OCDE. sión sólo vendrán obligadas a cumplimentar Es importante señalar que en la citada Resolución se conmina a los Estados miembros a discriminar entre grandes empresas y PYMES con el objeto de que éstas últimas no vean incrementados sus costes administrativos y posibles sanciones. los apartados A), B), C), I). Esta es la información relativa al grupo de empresas a que pertenezca el obligado tributario. Por otra parte, éste ha de cumplimentar la siguiente documentación específica: La documentación que se ha de preparar, según el borrador, es la siguiente: A) Identificación completa de la persona/entidad con quien se realice la A) Descripción general de la estructura organizativa del grupo. B) Identificación de las entidades del grupo que realicen operaciones vinculadas. 196 hacienda canaria operación y descripción de ésta. B) Un análisis de comparabilidad C) Método de valoración elegido D) Criterios de reparto de servicios y costes, si los hubiera UNIÓN EUROPEA También en este caso hay requisitos c) Los términos contractuales, para menores para las empresas de reducida determinar las responsabilidades dimensión, y en caso de que se realicen operaciones con paraísos fiscales hay que iden- asumidas y los beneficios esperados por las partes. tificar a las personas físicas que estén detrás de las entidades, los administradores. d) Las características de los mercados donde se opere. En cuanto al análisis de comparabilidad, el proyecto de reglamento exige tener en cuenta lo siguiente: En el cuadro siguiente se muestra la regulación de las operaciones vinculadas que tienen algunos países de nuestro entor- a) Las características específicas de los bienes o servicios. b) Las funciones asumidas por las par- no. Estos son tres de los países que más vinculación económica tienen con España, tes, identificando los riesgos asumi- en cuanto a comercio exterior e inversión dos y los activos utilizados. extranjera. III. COMPETENCIA FISCAL PERJUDICIAL forma de recomendación, que hace la OCDE a los Estados; y si bien no es vinculante, los Estados se comprometen a seguir Tanto la UE como la OCDE persiguen el sus directrices. mismo objetivo de lucha contra la competencia fiscal perjudicial, si bien difieren en la Por otra parte, el Código de conducta, forma y los medios a su alcance, debido a en forma de Resolución del Consejo, tampo- sus diferentes ámbitos de actuación y com- co tiene fuerza jurídica, ni puede ser invoca- petencias. do ante el Tribunal de Justicia Europeo, es un compromiso político por parte de los El informe sobre competencia fiscal Estados Miembros. perjudicial de la OCDE “Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue” 1998, El Código de conducta forma parte del (informe OCDE, en adelante) adopta la llamado paquete fiscal que el Consejo ECO- hacienda 197 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... FIN aprobó en 1997, y del que también for- perjudicial, con los tipos existentes en los man parte las dos Directivas ya aprobadas: restantes Estados miembros, o con una La que trata sobre el pago de intereses y media de los mismos, o alguna solución cánones entre empresas asociadas y la parecida. “Directiva del ahorro”, las cuales no trataremos por exceder el ámbito del presente trabajo. Otros requisitos que han de evaluarse para considerar a un régimen perjudicial, aparte de la baja imposición, son: A) RÉGIMEN FISCAL PERJUDICIAL SEGÚN EL CÓDIGO DE CONDUCTA Y EL INFORME OCDE – Si las ventajas se otorgan sólo a no residentes, o sólo con respecto a las operaciones realizadas con no resi- La primera condición, necesaria pero dentes y si las ventajas están total- no suficiente, que ha de cumplir una medi- mente aisladas de la economía da fiscal hipotéticamente perjudicial es que nacional, de manera que no afectan implique “un nivel impositivo efectivo consi- a la base fiscal nacional. derablemente inferior, incluido el tipo cero, al aplicado habitualmente en el Estado miembro de que se trate”. Es la conocida estanqueidad subjetiva y objetiva, por la cual los países intentan aislar su propia economía del régimen en Como vemos, aquí se compara el nivel cuestión, para no perder recaudación. La impositivo del régimen fiscal con el vigente OCDE también recoge este criterio en el en el Estado en cuestión. Esto plantea el párrafo 62 del informe. problema de que si un Estado decide bajar unilateralmente, dado que es su competen- – Si las ventajas se otorgan aun cuan- cia, el tipo impositivo general, entonces el do no exista ninguna actividad eco- tipo impositivo que ofrece el régimen fiscal nómica real ni presencia económica perjudicial tal vez ya no sea considerable- sustancial dentro del Estado. mente inferior. Este es un requisito que se recoge en Esto ocurre por ejemplo con Irlanda, el Código de conducta, pero no lo recoge el cuyo tipo general es el 12.5%. Por tanto un informe OCDE. Para la OCDE es un requisito tipo del 8%-10% no se aprecia como consi- para evaluar paraísos fiscales, no regímenes derablemente inferior. Pero sí es considera- perjudiciales. blemente inferior a los vigentes en otros Estados miembros. – Si las normas para determinar los beneficios derivados de las activida- En nuestra opinión, esto contradice el des internas de los grupos de empre- espíritu del mercado único. Se debería com- sas multinacionales no se ajustan a parar el tipo impositivo del régimen fiscal los 198 hacienda canaria principios internacionalmente UNIÓN EUROPEA reconocidos, concretamente a las normas aprobadas por la OCDE. – Por último, la falta de intercambio de información. Lo que se pide aquí es que el régimen Este requisito lo recoge la OCDE en su aplique las disposiciones sobre precios de párrafo 64. No lo recoge el Código de con- transferencia que establece las Directrices ducta porque se da por hecho que entre los OCDE. Paradójicamente este requisito no lo Estados miembros hay intercambio de infor- recoge la OCDE como los cuatro criterios mación. No obstante, es un criterio muy clave para evaluar un régimen, lo recoge importante. Se manifiesta de diferentes for- formando parte de un paquete de otros cri- mas: ausencia de obligación de auditorias o terios adicionales. registros públicos, acciones al portador, y el denostado secreto bancario. – Si las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las Los estudios realizados en el seno de la disposiciones legales se aplican a OCDE arrojan una elasticidad media de la nivel administrativo con menos rigor inversión extranjera del 3.7 por cada punto y sin transparencia. porcentual del tipo impositivo. Es decir que si disminuye el impuesto de sociedades un Este es un requisito común del Código de conducta y del informe OCDE; éste último punto, aumentaría la inversión extranjera un 3.7%. desarrolla más su contenido. Así, habría transparencia si se cumplen dos condiciones: Por otra parte, hay consenso en la literatura en cuanto a que la herramienta fiscal a) que las condiciones del régimen no puede compensar las otras condiciones estén claramente reguladas y expli- no fiscales a la hora de atraer inversión cadas a los contribuyentes, de tal extranjera directa: así, se tiene en cuenta la forma que éstos, en caso de conflic- estabilidad macroeconómica, el marco legal, to, puedan invocarlas ante los tribu- el mercado de trabajo y las infraestructuras, nales. entre otros. b) la información concerniente al régimen, incluyendo información con- En general, para que la competencia cerniente a un contribuyente en fiscal entre dos países pueda ser perjudicial particular, debe estar disponible tiene que haber un nivel similar de presta- para las autoridades fiscales de ciones de las otras variables: infraestructu- otros países. ras, servicios públicos, etc. si no la variable fiscal apenas tiene efecto en la atracción de En la práctica esta falta de transparen- inversión extranjera. Por consiguiente las cia puede adoptar diferentes formas: Tax- comparaciones hay que hacerlas entre paí- rulings o acuerdos individualizados, prácticas ses más o menos similares en cuanto a las administrativas oscuras o discrecionales, etc. variables mencionadas. hacienda 199 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... Las últimas tendencias para atraer La disyuntiva que se plantean los inversión extranjera tienen más que ver con Estados es: o bien tener un sistema fiscal la mejora del sistema tributario que con competitivo internacionalmente (de manera reducción de tipos: simplificar los impues- que sea capaz de atraer nuevas empresas) tos, mejorar la transparencia del sistema, o bien un sistema justo y equitativo y que dotarlo de cierta estabilidad. Por ejemplo, asegure el máximo de recaudación. Por una política gubernamental de “déficit cero” tanto la solución está entre medias de estos es trasladada al terreno fiscal por los inver- dos extremos. sores como garantía de estabilidad a medio plazo, ya que no es previsible en este escenario una subida de tipos. La presión por parte de los grupos multinacionales y sus lobbies hace que algunos países incluso dejen exentos los dividendos, También está cobrando importancia la intereses y otras rentas pasivas en filiales seguridad jurídica del sistema. En este sen- situadas en jurisdicciones de baja tributa- tido se están haciendo esfuerzos en varios ción. El problema es precisamente que si países en cuanto a la unificación de criterios algunos países adoptan estos sistemas en la interpretación de normas o en los agresivos se produce una competencia muy acuerdos previos entre Administración y difícil de evitar. Así muchas firmas amena- contribuyente, y también mejorar la coope- zan con trasladar toda la estructura (y no ración entre las Administraciones involucra- solo algún proceso productivo) a otro país. das. Ya hay estudios que sugieren la inci- De esta forma los Gobiernos, ante la pers- dencia de estos factores en la inversión, por pectiva de perder bases imponibles comple- encima del simple tipo impositivo nominal. tas, ceden a estas presiones en detrimento de la justicia y equidad del sistema. Algunos países ofrecen ventajas fiscales específicas para ciertos sectores que consideran más móviles, y donde sí hay una B) EJEMPLO DE PLANIFICACIÓN FISCAL acentuada competencia para atraer bases imponibles. Es decir en vez de ofrecer Veamos con un sencillo ejemplo numé- reducciones impositivas generalizadas se rico como opera la competencia fiscal entre concentran en estos sectores para, por una países y cómo puede afectar a los flujos de parte evitar que migren a otras jurisdiccio- inversión entre éstos. nes y por otra parte intentar atraer nuevas rentas. Así, tenemos los registros especiales El caso es para una matriz española de buques, ayudas al sector audiovisual o a que decide incorporar una filial en otro país la actividad exportadora, o regímenes espe- de la UE. La operación responde a una nece- ciales para los centros de coordinación o los sidad empresarial de trasladar parte de su servicios intragrupo. También se está pres- producción, o toda ella, a otro país. Los tando más atención a la imposición sobre los motivos pueden ser variados y no vamos a intereses y los royalties. entrar en ello, pero lo que es claro es que la 200 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA operación responde a motivos económicos deducibles para una filial lo serán válidos. para un establecimiento permanente. Por tanto la decisión de operar A la hora de decidir la ubicación de una de una forma u otra es un tema inversión, entre otras variables, normal- empresarial o mercantil, pero fis- mente se examina: calmente no va a ser muy trascendente. – Disponibilidad, calidad y coste de mano de obra – Coste de otros factores productivos: terrenos, construcciones… – Disponibilidad y acceso a las materias primas requeridas 2.- Supongamos que se decide por la filial, la segunda cuestión es cómo financiar a la filial. Existen dos opciones fundamentalmente, bien mediante aportación de capital y – Seguridad jurídica suscripción de acciones o bien – Nivel de infraestructuras mediante un préstamo. – Entorno empresarial – Afinidad Cultural – Tamaño del mercado En este punto lo que hay que estudiar son tres vectores: la legislación del país destino de la inversión, la legislación del país Y también se analiza la variable fiscal, que dependiendo del proyecto jugará un origen de la inversión y el convenio de doble imposición, en su caso. papel más o menos importante. Si suponemos que en el proceso de selección de países hay dos finalistas en los cuales las variables antes descritas son similares, entonces la variable fiscal puede decantar la balanza por uno u otro. Suponemos que al ser dos Estados miembros de la UE, la legislación comunitaria (Directivas fundamentalmente) está plenamente incorporada a los Ordenamientos Jurídicos internos. Una vez elegido el país entra en juego Vamos a estudiar el caso de una la forma de acometer dicha inversión, entre empresa española que se plantea realizar otras cosas hay que decidir: una inversión productiva en otro país de la UE. Podemos suponer que es una nueva 1.- Operar en el país por medio de un planta de fabricación de cualquier producto. establecimiento permanente o bien constituir una filial. Actualmente En primer lugar examinaría las va- desde el punto de vista fiscal se riables que describimos arriba, incluida la tiende a que no haya discriminación variable fiscal. Si finalmente se decide a en cuanto a las dos formas posi- operar mediante una filial tendríamos la bles. Es decir los gastos que sean siguiente casuística, dados estos supuestos: hacienda 201 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... – La matriz financia a su filial con un – No contemplamos ningún gasto, para simplificar. millón de euros, para acometer la inversión. – El tipo impositivo es el mismo en En primer lugar tenemos que la matriz España que en el país de la filial, financia a su filial con capital, mediante la 30% suscripción de acciones. MATRIZ ESPAÑA A 1.000.000 Participaciones en empresas del grupo P Capital Social 1.000.000 La filial invierte el dinero en adquirir activos para su proceso productivo. FILIAL EXTRANJERO A 1.000.000 Maquinaria P Capital Social 1.000.000 A final de año la filial ha tenido 5.000.000 de beneficios y ha pagado impuestos por 1.500.000. RESULTADOS FILIAL 202 hacienda canaria Ingresos 5.000.000 Gastos 0 Base Imponible 5.000.000 Tipo de Gravamen 30% Cuota 1.500.000 Beneficio Neto 3.500.000 UNIÓN EUROPEA Ahora si los beneficios se repatrían a la – Que matriz en España ¿qué sucede fiscalmente? En primer lugar hay que ver si el país de la filial va a aplicar un impuesto sobre el pago de dividendos. Normalmente hay que diferenciar si se pagan a una entidad residente o a una no residente como es el caso. provengan de actividades empresariales. Por lo tanto las cifras consolidadas del grupo arrojarían un beneficio neto conjunto de 3.500.000 y unos impuestos pagados conjuntos de 1.500.000 Esta es la situación de MÁXIMA NEUTRALIDAD fiscal. Es decir el marco normati- Como dijimos que la filial va a estar en un país de la UE lo normal es que no haya más impuestos a la salida de dividendos, siempre que el país haya transpuesto a su normativa interna la Directiva Matriz-Filial, lo normal es que ocurra esto. vo es totalmente neutro fiscalmente en cuanto a la localización de inversiones, por lo tanto la empresa tomará sus decisiones sobre la base de los criterios empresariales arriba mencionados pero no por criterios fiscales. En cuanto a la recepción de dividendos Ahora vemos el caso en el que la por la matriz española, éstos van a quedar matriz financia a su filial mediante un prés- exentos por aplicación del artículo 21 LIS, tamo en vez de suscribir acciones. dado que se cumplen todos los requisitos: En este caso constituiría la filial con el – Participación mayor al 5% capital mínimo y financiaría la adquisición de – Que haya soportado un impuesto activos mediante un préstamo. Tenemos esta situación: análogo al IS MATRIZ ESPAÑA A 1.000.000 Maquinaria P Capital Social 1.000.000 FILIAL EXTRANJERO A 1.000.000 Maquinaria 3.000 Tesorería P Capital Social 3.000 Deudas con empresas del grupo 1.000.000 hacienda 203 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... La gran diferencia ahora es que los intereses devengados en el seno de la filial van a exceso tendrán la consideración de dividendos. ser fiscalmente deducibles, y la matriz declara como ingresos los intereses cobrados. Aquí hay que tener en cuenta varias cosas. Primero, como en el apartado anterior, hay que ver si existe algún impuesto (retención) en el pago de intereses por 2. Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período impositivo. parte de la filial. Como es una filial de la UE Se entenderá por capital fiscal el se supone que dejará exentos el pago de importe de los fondos propios de la intereses por aplicación de la Directiva sobre entidad, no incluyéndose el resulta- intereses y cánones. do del ejercicio. Por otra parte hay que ver las normas de “subcapitalización”. Estas normas normalmente intentan evitar los abusos en estas operaciones, porque ya dijimos que la gran diferencia entre financiar una filial con aportación de capital o mediante préstamos es que en este último caso los intereses son deducibles y los dividendos no. De esta forma la filial es capaz de reducir su base imponible. No obstante como la matriz ha de declarar como ingreso esos intereses, se anula el ahorro fiscal. 3. Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración tributaria, en los términos del artículo 16.7 de esta ley, una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas. Lo previsto en este apartado no será de aplicación a las operaciones efec- En España esta norma se regula en el art. 20 LIS, que establece: tuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales. 1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado 4. Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses Es decir permite financiar hasta tres devengados que correspondan al veces el capital fiscal, pero incluye un matiz 204 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA importante: la empresa puede proponer un biese sido demasiada abusiva y poco lógica coeficiente mayor si demuestra que podría la disposición. Y como vemos, excluye de haber conseguido esa financiación en el esta regla a las entidades residentes en otro mercado. De no introducir esta cautela hu- país UE. RESULTADOS FILIAL Préstamo 1.000.000 Tipo de interés 8% Gastos financieros 80.000 Ingresos 5.000.000 Gastos 80.000 Base Imponible 4.920.000 Tipo de Gravamen 30% Cuota 1.476.000 Beneficio Neto 3.444.000 RESULTADOS MATRIZ Ingresos 80.000 Gastos Base Imponible 80.000 Tipo de Gravamen 30% Cuota 24.000 Beneficio Neto 56.000 hacienda 205 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... Como vemos el resultado fiscal del dad en el seno del Consejo Europeo, por grupo no ha variado, sigue habiendo un tanto cualquier país por pequeño que sea, beneficio neto de 3.500.000 y unos impues- por ejemplo Luxemburgo, puede vetar la tos pagados de 1.500.000. adopción de cualquier medida. Esta, digamos que sería la situación Ahora vamos a suponer que los tipos ideal a la que la UE querría llegar en el pro- impositivos de ambos países no son iguales, ceso de armonización fiscal. Pero como es que es la situación habitual. sabido los tipos impositivos difieren de un país a otro, y no sólo eso sino también las Suponemos que el país de la filial tiene normas para determinar la base imponible. menor nivel de desarrollo y necesita atraer Dentro de Europa puede haber un diferen- inversión productiva; por tanto el gobierno cial fiscal en cuanto al tipo de gravamen en decide introducir un tipo impositivo especial impuesto de sociedades de más de 25 pun- del 20% para empresas industriales. Esta tos. Desde el 12.5% de Irlanda hasta el medida en el seno de la UE seguro que no 39% de Alemania. sería calificada como perjudicial, sobre todo si es limitada temporalmente. Hay que ver si En este punto hay que recordar que la habría diferencias en cuanto a financiar a la política fiscal es competencia de los Estados filial mediante capital social y mediante Miembros y la Comisión Europea no puede préstamo. hacer más que proponer actuaciones al Consejo. Por otra parte la materia fiscal es de las pocas que sigue requiriendo unanimi- Primero vemos el resultado financiando mediante aportación de capital. MATRIZ ESPAÑA A 1.000.000 Participaciones en empresas del grupo P Capital Social 1.000.000 La filial invierte el dinero en adquirir activos para su proceso productivo. FILIAL EXTRANJERO A 1.000.000 206 hacienda canaria Maquinaria P Capital Social 1.000.000 UNIÓN EUROPEA RESULTADOS FILIAL Ingresos 5.000.000 Gastos 0 Base Imponible 5.000.000 Tipo de Gravamen 20% Cuota 1.000.000 Beneficio Neto 4.000.000 A final de año la filial ha tenido condiciones no han variado y la filial sigue 4.000.000 de beneficios y ha pagado im- soportando un impuesto sobre su renta. Si puestos por 1.000.000. Vemos claramente bien el tipo impositivo es menor, no es una cómo la empresa se beneficia de ese menor condición suficiente para no disfrutar de la tipo impositivo, con lo cual ahora la variable exención. Además recordemos que la filial fiscal si la va a tener en cuenta en sus deci- está en la UE y se supone que hay CDI con siones. cláusula de intercambio de información. A la hora de repatriar esos dividendos también estarían exentos en España. Las Ahora si la filial recurre al préstamo, tendríamos la siguiente situación: MATRIZ ESPAÑA A 1.000.000 Créditos a empresas a grupo P Capital Social 1.000.000 FILIAL EXTRANJERO A 1.000.000 Maquinaria 3.000 Tesorería P Capital Social 3.000 Deudas con empresas del grupo 1.000.000 hacienda 207 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... RESULTADOS FILIAL Préstamo 1.000.000 Tipo de interés 8% Gastos financieros 80.000 Ingresos 5.000.000 Gastos 80.000 Base Imponible 4.920.000 Tipo de Gravamen 20% Cuota 984.000 Beneficio Neto 3.936.000 RESULTADOS MATRIZ Ingresos 80.000 Gastos Base imponible 80.000 Tipo de Gravamen 30% Cuota 24.000 Beneficio Neto 56.000 En definitiva, los resultados consolidados serían: Como vemos a la empresa le sale ligeramente más rentable financiar a su filial con aportación de capital; a la filial ya no le Beneficio neto total: 3.992.000 sale tan rentable deducir los intereses por- Impuesto totales pagados: 1.008.000 que ha bajado el tipo impositivo. 208 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA En definitiva, ya se ha roto la neutralidad porque al existir tipos impositivos dife- ciones en determinados rendimientos, regímenes “holding”, etc. rentes esto produce distorsiones en la toma de decisiones empresariales. Entonces las multinacionales se pueden plantear la posibilidad de dar un “rodeo Pero la realidad suele ser más compli- lucrativo” con el fin de maximizar aún más cada. Ahora imaginemos que existe una sus beneficios después de impuestos. Esta jurisdicción, dentro de la UE, la cual no es situación se da en Irlanda, que ofrece unos contemplada empresarialmente como desti- tipos del 12.5% y se ha consolidado como no de inversión productiva pero sí ofrece un importante centro financiero. unas condiciones muy buenas para constituir filiales de tipo financiero, es decir sin actividad real. Vamos a examinar la situación que tendríamos con la siguiente estructura: La matriz en España aporta capital a la filial Esta jurisdicción obviamente escapa a financiera situada en Irlanda, por ejemplo. Y la calificación de paraíso fiscal, pero ofrece ésta a su vez otorga un préstamo a su filial unas ventajas a las empresas multinaciona- productiva en cualquier otro país de la UE. les como puente para canalizar inversiones Para este último país se sigue manteniendo a otros países: entre otras, y aparte de el tipo del 20% del ejemplo anterior. tener un sistema bancario desarrollado, puede ofrecer bajos tipos impositivos, exen- Tendríamos la siguiente situación: MATRIZ ESPAÑA A 1.000.000 P Participaciones en empresas del grupo Capital Social 1.000.000 FILIAL IRLANDA A 1.000.000 Créditos a empresas del grupo P Capital Social 1.000.000 FILIAL EXTRANJERO A 1.000.000 Maquinaria 3.000 Tesorería P Capital Social 3.000 Deudas con empresas del grupo 1.000.000 hacienda 209 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... RESULTADOS FILIAL EXTRANJERO Préstamo 1.000.000 Tipo de interés 8% Gastos financieros 80.000 Ingresos 5.000.000 Gastos 80.000 Base Imponible 4.920.000 Tipo de Gravamen 20% Cuota 984.000 Beneficio Neto 3.936.000 RESULTADOS FILIAL IRLANDA Ingresos 80.000 Gastos Base imponible 80.000 Tipo de Gravamen 12,5% Cuota 10.000 Beneficio Neto 70.000 Los beneficios o bien se mantienen en 4.006.000 (3.936.000+ 70.000) y ha paga- las filiales o bien se distribuyen a la matriz do unos impuestos totales de 994.000 en España, donde estarían exentos. (984.000+10.000). Lo importante del caso es que el grupo Es decir, gracias a la competencia fiscal empresarial en esta situación ha obtenido que se produce entre los Estados, el grupo finalmente unos beneficios totales netos de ha conseguido incrementar su beneficio 210 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA neto un 14.5%, respecto a la situación del competición fiscal de “a ver quien da primer caso que era la de “máxima neutra- más”, lo que los anglosajones llaman lidad fiscal”. “race to the bottom” o bien intentan acabar con el régimen financiero del Por supuesto el beneficio será mayor si tercer Estado. Esto último es, más o la jurisdicción de la filial financiera no grava menos, lo que se intenta hacer en la los ingresos de naturaleza financiera, que es UE. lo que ocurre en muchos regímenes. Llegados a este punto merece la pena Las conclusiones que podemos extraer son las siguientes: comentar una reciente sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJE): “CadburySchweppes – La multinacional española se verá incentivada a trasladar la producción vs. Commissioners of Inland Revenue” de 12 de septiembre de 2006. 3 a otro país siempre que el beneficio marginal sea superior o igual al coste Los hechos son los siguientes: marginal. Es decir que el ahorro fiscal compense el coste de trasladar la producción. – La matriz Británica del grupo, Cadbury-Schweppes Overseas Ltd., tenía el 100% del capital de dos filia- – Se produce una traslación de bases les incorporadas en Irlanda (Cad- imponibles, desde la sede de la bury-Schweppes matriz a los Estados receptores de national las filiales. El Estado de la filial pro- Treasury Services). y Treasury Inter- Cadbury-Schweppes ductiva recibe no sólo base imponible, sino también inversión producti- – La actividad de estas filiales era con- va, que se traduce en empleo. Y el seguir financiación y financiar al Estado de la filial financiera recibe, al resto de las filiales del grupo. menos, base imponible para poder recaudar algo, donde antes no tenía nada. – El tipo impositivo vigente en el régimen financiero de Dublín (IFSC) era el 10%. – Los dos actores más beneficiados son 3 la empresa multinacional y el Estado – La legislación Británica establece la de la filial financiera. Por tanto los transparencia fiscal internacional (re- otros dos Estados tienen dos opcio- glas CFC) cuando el tipo impositivo nes: o bien se embarcan en una soportado por la filial sea menor a 3/4 DOUE 18-11-2006 hacienda 211 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... del vigente en Reino Unido. En este “Si bien las entidades o los individuos caso las autoridades Británicas apli- no pueden invocar las normas comunitarias caron las normas de transparencia. de forma abusiva o fraudulenta, el hecho de que una sociedad se haya constituido en un – Consecuencia de esto las autoridades Estado miembro con la finalidad de benefi- Británicas reclamaban 8.5 millones ciarse de una legislación más favorable no de libras esterlinas en concepto de es, por sí sola, suficiente para concluir que impuesto sobre sociedades de 1996. existe un uso abusivo de la libertad de establecimiento”. – Dichas normas tienen cuatro excepciones (basta cumplir una de ellas), que son: “Las reglas de transparencia pueden estar justificadas cuando se refieran específicamente a los montajes puramente arti- a) Que la filial mantenga una “aceptable política de distribución de divi- ficiales destinados únicamente a eludir el impuesto nacional” dendos”. Esto es que distribuya anualmente más de un 90% del beneficio. “La calificación como montaje puramente artificial exige la comprobación de elemen- b) Que la filial realice actividades empresariales “activas”. tos objetivos y no sólo subjetivos: en particular en lo que se refiere a la existencia o no de c) Que los beneficios de la filial no sean locales, personal y equipamiento”. mayores a 50.000 libras esterlinas. d) Que la filial satisfaga el “motive “Incumbe a los “Special Commissio- test”, es decir que no se haya cons- ners” verificar si el test de los motivos (mo- tituido en el extranjero para reducir tive test) se presta a una interpretación que la carga tributaria en el Reino Unido. tenga en cuenta esos criterios objetivos”. Las autoridades Británicas entendieron En definitiva, el Tribunal viene a decir que la empresa no satisfacía ninguna de las que si los Estados miembros no se ponen de excepciones. acuerdo en materia fiscal y continúan con esa competencia soterrada, en ningún caso La empresa interpuso recurso aduciendo que las citadas reglas de transparencia los ciudadanos pueden pagar los platos rotos. podían ser contrarias al derecho comunitario, concretamente a la libertad de estable- IV. ARMONIZACIÓN FISCAL EUROPEA: cimiento regulada en los artículos 43 y 48 HACIA UNA BASE COMÚN CONSOLI- TUE. DADA El Tribunal, siguiente: 212 hacienda canaria básicamente falló lo El objetivo de la agenda de Lisboa era convertir Europa en el año 2010 en la zona UNIÓN EUROPEA más competitiva económicamente, para lo es eliminar obstáculos para el funcionamien- cual era necesario remover obstáculos que to del mercado único. acarrean desventajas para las empresas, como la existencia de 27 jurisdicciones fiscales diferentes. La historia de la iniciativa arranca en 2001 con una primera comunicación de la Comisión al Consejo, complementada en Algunos problemas de la situación 2003 con una segunda comunicación.4 actual son: Básicamente se acordó seguir traba– Los beneficios han de ser distribuidos jando para conseguir implementar una base bajo el principio de libre concurren- imponible común para las empresas europe- cia. Implica costes administrativos y as y mientras tanto armonizar legislaciones posible doble imposición en materia de precios de transferencia, – Los flujos entre empresas asociadas ampliar la Directiva matriz-filial y aplicar un pueden implicar imposición adicio- convenio de arbitraje para las disputas en nal: impuesto sobre los dividendos, aplicación de los convenios. intereses y royalties – La implementación de las directivas Una de las ventajas sería reducir cos- (matriz-filial) es diferente en los paí- tes administrativos para las empresas. ses. También se removerían obstáculos como los – Hay límites en las compensaciones que existen actualmente de que no se pue- internacionales de pérdidas que pue- den compensar pérdidas originadas en otras den provocar también doble imposi- jurisdicciones y se eliminaría toda la proble- ción. mática de los precios de transferencia. Por – Las reestructuraciones empresariales también provocan una carga tributa- otra parte tener 27 sistemas diferentes aumenta la posibilidad de evasión fiscal. ria adicional. Impuestos en las ganancias de capital en las reestruc- El objetivo es reconocer que el merca- turaciones también desincentivan las do es ahora el mercado europeo y no sólo el mismas. mercado nacional. – Los países no prestan suficiente atención a las sentencias del TJCE en materia fiscal. La duda era si hacerlo obligatorio o voluntario y la propuesta es que en principio debería ser voluntaria porque si bien un sis- La idea de una base imponible europea tema obligatorio sería más eficiente en tér- consolidada se enmarca en el proceso de minos de evitar el fraude, es difícil imaginar construcción del mercado único. El objetivo la unanimidad de los 27 estados miembros 4 COM (2001) 582 de 23-10-2001 y COM (2003) 726 de 24-11-2003. hacienda 213 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... en esta cuestión. En cualquier caso esta es del empleo, las ventas, la inversión, etc. que una decisión que se tomaría al final. haya en cada Estado miembro. Otra cuestión era si aplicar la base 4.- Sobre la porción que les correspon- común para todas las empresas o sólo para da, los Estados miembros aplican su tipo grandes compañías. Parece que en principio impositivo vigente. sería mejor para las grandes, las cotizadas y las que superen un determinado volumen de facturación. Otra cuestión es si optar por una base imponible común o una base imponible consolidada común. Es decir una BI determinada con las mismas reglas, esto es una simple BI común, pero sin consolidar. En este caso seguiría la problemática de los precios de transferencia. U optar por una auténtica BI consolidada, que llamaremos “sistema de consolidación y reparto”, que requeriría no sólo reglas comunes sino acuerdo acerca de cómo se reparte la recaudación. 5.- Sólo hay que hacer una declaración de Impuesto sobre Sociedades; en el país donde esté la matriz del grupo. Actualmente parece que hay consenso en la UE en discriminar por el tamaño de empresa. Así, las PYMES tributarían de acuerdo al sistema de su país de origen, independientemente de que tengan actividades en otros países. Cumplimentarían también una sola declaración de impuesto sobre sociedades (en el país donde esté la matriz del grupo) y la base imponible se distribuye entre todos los Estados miembros donde esté presente el grupo. Parece que lo más lógico sería hacerlo El objetivo fundamental es la simplifi- en dos fases: primero establecer reglas con- cación y reducir los costes administrativos tables comunes y luego una base común de las empresas y beneficiaría fundamental- consolidada. Y paralelamente seguir traba- mente a aquellas empresas que empiezan jando en una fórmula de reparto. su proceso de internacionalización. Para las empresas sería fundamental poder compen- El procedimiento es el siguiente: sar las pérdidas de su filial extranjera, recientemente constituida en otro Estado 1.- Se calcula la base imponible (de miembro, con los beneficios de la matriz. todo el grupo empresarial) de acuerdo con Hay que pensar que los lógico es que una las reglas del país de la matriz. filial recién constituida tenga pérdidas los primeros años. En definitiva, sería un espal- 2.- Se distribuye la base imponible entre todos los Estados miembros donde el darazo importante para la internacionalización de las PYMES. grupo esté presente. La clave está en la fórmula de reparto 3.- La repartición se hace en base a de la base imponible; parece que este es el una fórmula, todavía por definir. Este es el punto donde será más difícil llegar a un asunto más espinoso: se haría en función acuerdo. 214 hacienda canaria UNIÓN EUROPEA Efectivamente, según la fórmula elegi- por los representantes de las distintas admi- da (dando más importancia a las ventas, al nistraciones tiene más posibilidades de ser empleo, la inversión, etc.) las multinaciona- tomado en cuenta. les adoptarán una estrategia u otra, redistribuyendo la inversión y el empleo en aquellas jurisdicciones que sean más ventajosas fiscalmente con lo cual tampoco se consigue la neutralidad y tendríamos la misma pro- Como punto de partida pueden servir las “Normas internacionales de Contabilidad” y a partir de ahí ir perfeccionando el sistema con criterios fiscales, no contables. blemática que hasta ahora con los precios de transferencia. Y por último se plantea la posibilidad más realista de empezar con una coopera- Hay que definir aspectos como los criterios de consolidación (simplemente con el criterio de participación o incluyendo aspectos como control efectivo, dirección de las filiales, etc.), los ingresos que se incluirían ción reforzada. Es decir que el sistema se implemente en un reducido número de países para luego ir ampliando el ámbito. En definitiva, la única solución es una BASE IMPONIBLE EUROPEA CONSOLIDADA: en la base imponible (ordinarios o también extraordinarios, etc.) • Reduce los inconvenientes de lidiar con 27 sistemas tributarios Y aunque la competencia fiscal perjudicial debe ser combatida a nivel europeo y a nivel OCDE, “un limitado nivel de competencia fiscal es beneficioso. Contribuye a la disciplina fiscal de los Estados, a limitar el gasto público y a asignar más eficiente- • Se elimina el problema de los precios de transferencia • Permitiría compensar pérdidas intracomunitarias • Simplifica las reestructuraciones empresariales mente el mismo. Y finalmente a reducir la • Evitaría casi toda la doble imposición carga fiscal global de las empresas y traba- • Reduciría discriminaciones. jadores sobre todo (que actualmente sufren un trato injusto)”.5 No obstante, los Estados Miembros seguirían estableciendo sus tipos impositi- Para ir implementando estas medidas la Comisión se decanta por un grupo de tra- vos. Que se aplicarían sobre la parte de la BI que les corresponda en el reparto. bajo en vez de un comité de sabios independiente, porque éste último probablemente En un estudio de Marcel Gérard6 publi- sería ignorado por los Estados miembros y cado hace pocos meses se estudia la viabili- en cambio, un grupo de trabajo compuesto dad de la base imponible consolidada. Comunicación de la Comisión. COM (2003) 726 de 24-11-2003. Marcel, Gérard, “Reforming the taxation of multijurisdictional enterprises in Europe”. CESifo Economic Studies. Vol.53 2/2007. Oxford University Press 2007. 5 6 hacienda 215 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... El estudio va repasando los escenarios El segundo obstáculo a veces se exa- posibles, desde la situación actual hasta la cerba porque hay una premisa de que den- base imponible consolidada, es decir el sis- tro de la UE ningún Estado miembro debe tema que pretende la Comisión, que vamos ser considerado como paraíso fiscal en el a llamar de “consolidación y reparto”. sentido de que tiene que tratar por igual a sus residentes y a cualquier otro ciudadano Según el autor, la problemática de la de la UE. imposición en multinacionales tiene dos retos: Por lo tanto el reto es encontrar un sistema que elimine los obstáculos menciona- 1.- Por una parte el sistema tiene que dos y que sea compatible con el principio de asegurar a los Estados la capacidad subsidiariedad: que las decisiones se tomen de recaudar impuestos con unas en las administraciones más cercanas al ciu- bases y unos tipos establecidos por dadano, es decir dejar todo el poder posible ellos. a los parlamentos nacionales. 2.- Las multinacionales, cada vez más La idea es más propia de un sistema móviles y operando en varios paí- federal; por ejemplo se aplica en los EEUU y ses, se quejan de la complejidad de Canadá para las compañías que operan en los sistemas tributarios, y además varios Estados. tienen cada vez más capacidad para reducir su carga tributaria uti- En definitiva, la clave está en elegir lizando los instrumentos de planifi- una fórmula para repartir la base imponible cación fiscal. consolidada entre los estados. Así, habrá menos competencia fiscal entre Estados si la El sistema actual, basado en el modelo fórmula pondera menos criterios que la OCDE, garantiza la soberanía de los Estados empresa puede manejar (localización de la en cuanto a imponer tributos, pero tiene dos inversión productiva, etc.) y pone más énfa- efectos indeseables: sis en criterios donde la empresa no tiene control: La demanda del país, es decir las 1.- Obliga a las empresas a conocer to- ventas finales. dos los sistemas tributarios donde operan. El estudio parte de las siguientes premisas: 2.- Permite a las mismas empresas reducir sus cargas tributarias haciendo uso de la planificación fiscal. En la UE el primer obstáculo se ve como un obstáculo al mercado único. 216 hacienda canaria – Los gobiernos quieren maximizar la recaudación tributaria – Las empresas quieren minimizar la carga tributaria UNIÓN EUROPEA – Existen dos jurisdicciones capaces de CODIGO DE CONDUCTA PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO albergar inversión productiva DE ARBITRAJE – Existe una tercera jurisdicción, que es un centro financiero, con bajos tipos Por último, querría finalizar haciendo impositivos y que no alberga ni inversión una breve referencia al Código de conducta productiva ni demanda para los productos europeo7 para la corrección de la doble imposición en materia de precios de transfe– Las tres jurisdicciones están dentro rencia. de la UE y ninguna es considerada paraíso fiscal. En el borrador de modificación del Reglamento del IS se regulan dos procedi- El estudio demuestra empíricamente mientos: el previsto en el artículo 25 de los que el sistema de “consolidación y reparto” CDI firmados por España, y el previsto en el puede funcionar siempre que: Convenio CEE/90/436 de 23 de julio de 1990, que es sólo de ámbito europeo. La 1.- Los criterios no sean fácilmente diferencia es que en el marco de un CDI no manipulables por la empresa. Es hay obligación de llegar a acuerdo y en el decir que no pueda influir en ellos. Convenio Europeo sí. En otras palabras, que se pondere más a la variable “ventas” que a la En primer lugar es importante tener en variable “inversión” o “empleo”, cuenta que el periodo para presentar la porque en ésta si puede influir la reclamación es de tres años contado desde multinacional la notificación de la liquidación que ocasione la doble imposición con motivo de un ajuste 2.- Las actividades de la empresa sean en materia de precios de transferencia. suficientemente móviles Los Estados Miembros a su vez tienen 3.- La consolidación sea obligatoria dentro del área aprobada. un plazo de dos años, desde que se presenta el caso, para llegar a un acuerdo. En caso de no alcanzar acuerdo en dicho plazo se 4.- El área de consolidación pueda nombraría una comisión consultiva. adoptar un sistema de imputación con deducción con respecto al resto del mundo. 7 Hay que presentar la siguiente documentación para iniciar el caso: DOUE 28-7-2006 hacienda 217 canaria LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN EL MARCO DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL... a) Identificación de las partes implicadas en la transacción b) Detalle de los hechos y circunstan- Se intentará minimizar los costes y los procedimientos de traducción utilizando una lengua común cuando sea posible. cias del caso c) Identificación de los periodos impositivos afectados Si no se llega a un acuerdo se creará una comisión consultiva, los Estados propon- d) Copias de la notificación del acto de drán hasta cinco personas independientes liquidación que implique la doble para integrar dicha comisión. Se recomienda imposición también que durante el procedimiento se e) Datos de los recursos administrativos / judiciales que haya interpues- suspenda el ingreso del importe objeto del caso. to la empresa y sus resoluciones f) Razones de la empresa para soste- V. CONCLUSIONES ner que no se ha respetado el Art. 4 del convenio de arbitraje (es decir La nueva regulación de las operaciones que no procede corregir los precios vinculadas es un paso más en la aplicación de de transferencia) las directrices emanadas de los organismos g) Un compromiso de responder a internacionales. La culminación del proceso cualquier requerimiento que se debería conducir al establecimiento de una haga en relación al caso. base imponible consolidada, para empresas multinacionales. El problema es la poca coo- En general, se intentará llegar a un peración en materia fiscal que hay en la UE. acuerdo antes de dos años, para lo cual se Por lo tanto, mientras permanezca la regla de pondrán todas las facilidades incluyendo la unanimidad en materia fiscal los avances reuniones entre las autoridades de ambos serán modestos. La única solución es adoptar Estados miembros y con las empresas impli- definitivamente un sistema de mayoría cuali- cadas. ficada en el seno del Consejo. 218 hacienda canaria