Comentarios críticos al Real Decreto-Ley 6/2009

Mayo 2009
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Comentarios críticos al Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se aprobó
cambios en el acceso a la retribución de las instalaciones de producción en régimen
especial
Israel Gómez-Caro
Socio
Financiación de Proyectos de Energía e Infraestructuras
Como todos conocemos (y algunos, con cierto sobresalto), el 7 de mayo de 2009 ha entrado en
vigor, coincidiendo con su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-Ley
6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y
se aprueba el bono social (en adelante, el “RDL 6/2009”) con el objeto de contener el
incremento del déficit tarifario actualmente existente.
Asumimos que todos los actores del panorama del sector de las renovables afectados por el
mencionado RDL 6/2009 ya se han leído y estudiado con inusitado interés el contenido de la
norma a los efectos de calibrar el efecto inmediato que sus provisiones tendrán para sus
proyectos eólicos o termosolares en curso de promoción o de financiación. Por tanto, el
objetivo de los presentes comentarios no es realizar una descripción somera de la norma
aprobada (y de todos los cambios introducidos) sino poner de manifiesto una serie de
comentarios críticos (de carácter constructivo, por supuesto) en relación a determinadas
previsiones contenidas en el RDL 6/2009 que consideramos altamente sensibles en relación a
proyectos que, o bien sus promotores están desplegando todos sus esfuerzos para poder
presentar la correspondiente solicitud de preasignación de retribución con anterioridad al día
6 de junio de 2009 o bien para aquellos proyectos que, aunque no lleguen a la anterior fecha
límite, sus promotores están trabajando actualmente para llegar a tiempo a las retribuciones
fijadas en el Real Decreto 661/2007 (bajo la esperanzadora asunción que, al mismo tiempo, en
la respectiva fecha de solicitud/inscripción no se haya cubierto el objetivo de potencia
establecido en el RDL 6/2009 que determinaría salirse fuera del marco retributivo del citado
Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (“RD 661/2007”)).
Asimismo, los presentes comentarios no constituye asesoramiento alguno (ni está relacionado
con ningún asesoramiento concreto) en relación a proyectos u operaciones de financiación
concreta (cada una de las cuales tiene o atesora peculiaridades materiales y formales
diferenciadoras).
I.-
Creación de un Registro de Preasignación de retribución para las instalaciones del
régimen especial
De forma similar a lo que se estableció en su día en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de
septiembre (en adelante, el “RD 1578/2008”) para las instalaciones fotovoltaicas (y, porque no
decirlo, sobre las mismas justificaciones materiales que tanto dieron que hablar en el sector y
que pasan, de forma unitaria, por reducir el impacto de los costes de retribución de las
instalaciones de régimen especial e implementar las bases mínimas iniciales para un futuro
(pero cercano) régimen económico para las mismas), el RDL 6/2009 crea un Registro de
Preasignación de retribución (“Registro de Preasgnación”) en el cual, desde la entrada en vigor
del RDL 6/2009, deberán inscribirse todas las instalaciones de energía eléctrica de régimen
especial 1para poder tener derecho a la percepción del régimen retributivo y económico fijado
en el RD 661/2007.
El promotor debe dirigir una solicitud de inclusión de su instalación o proyecto concreta en el
Registro de Preasignación, adjuntando una serie de documentos justificativos del
cumplimiento por dicha instalación o proyecto de una serie de requisitos previos. A
continuación, únicamente analizaremos y comentaremos aquellos requisitos previos que
resultan relevantes a nuestro parecer legal desde un punto de vista promotor y desde un
punto de vista entidad financiadora:
(i)
Disponer de un punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la
potencia de la instalación.
Requisito que se antoja de difícil cumplimiento (para adjuntarla a la solicitud
de preasignación a presentar antes del 6 de junio de 2009 e, incluso, para
adjuntarla a las solicitudes de fecha posterior y que no queden “capadas” con
el cumplimiento del objetivo de potencia) atendiendo a que, en la generalidad
de los casos, este requisito está sometido a condicionantes técnicos y
1
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.10 del RDL 6/2009, las instalaciones que usen la tecnología solar
fotovoltaica se continuarán rigiéndose, en cuanto al régimen económico y retributivo aplicable, por el RD
1578/2008.
económicos vinculados a la discrecionalidad de la compañía eléctrica. En
nuestra opinión, debería bastar con la disposición provisional del punto de
acceso y conexión con plazo máximo de seis (6) meses para justificar la
obtención del punto de acceso y conexión firme para toda la instalación
(incluyendo línea de interconexión).2
(ii)
Disponer de recursos económicos propios o financiación suficiente para
acometer al menos el cincuenta por ciento (50%) de la inversión de la
instalación, incluida la línea de evacuación y conexión hasta la red de
transporte o distribución
Obviamente, es un requisito absolutamente impeditivo para los pequeños y
medianos promotores carentes de musculo financiero propio para asegurar la
financiabilidad de la instalación o proyecto en concreto que, unido, al hecho
del estrangulamiento del sector financiero, determina claramente que, en la
práctica, será un requisito susceptible de ser cumplido únicamente por los
grandes promotores de renovables con proyectos atractivos o con socios o
accionistas con capacidad técnica o solvencia económica suficiente a juicio de
las entidades financieras.
Asimismo, se deja a la discrecionalidad o arbitrariedad del órgano
administrativo competente (en este caso, la Dirección General de Política
Energética y Minas) decidir cuál es la concreta documentación financiera (i.e
simples mandatos vinculantes con entidades financieras o Term Sheet en
negociación) o mercantil (i.e fondos propios de las sociedades proyectos)
idónea para justificar el cumplimiento de dicho requerimiento previo.
Asimismo, no se determina los criterios económicos o contables para conocer
cuál es el valor exacto de la inversión a financiar.
Consideramos que tanta inexactitud en las bases materiales sobre los cuales
debería girar el cumplimiento o no de este requisito, determina una
inseguridad jurídica palpablemente peligrosa para los promotores y, en su
caso, para las entidades financieras que, inicialmente, hayan apoyado
financieramente el proyecto en concreto atendiendo a que habrá que esperar
a la resolución de inscripción para confirmar si este requisito se ha cumplido
verazmente por el promotor a la vista del órgano administrativo.
2
Esta opción sería válida para las entidades financiadoras a los efectos de la DD legal y condiciones previas de una
financiación de proyecto.
(iii)
Haber alcanzado un acuerdo de compra firmado entre el promotor de la
instalación y el fabricante o suministrador de equipos correspondiente para la
adquisición de equipos por un importe equivalente, al menos, del cincuenta por
ciento (50%) del valor de la totalidad de los mismos fijado en el proyecto de
instalación.
Este requisito previo nos crea la misma incertidumbre respecto del requisito
expuesto en el romanillo (ii) anterior atendiendo a que (a) no se establece si lo
idóneo es un acuerdo firme o basta con una promesa de compra, (b) si el valor
fijado en el proyecto de instalación (determinado en la autorización
administrativa inicial autonómica) es la valor final sobre el que se está
trabajando a los efectos de la puesta en marcha y (c) qué ocurre si los equipos
inicialmente previstos en el proyecto varían en más de un cincuenta por ciento
(50%) respecto a los determinados y autorizados finalmente en vía
administrativa (RAIPRE y puesta en servicio).3
(iv)
Disponer de un informe favorable de aprovechamiento de aguas otorgado por
el órgano competente, cuando sea necesario para el funcionamiento de la
instalación proyectada.
El problema, desde un punto de vista legal como de práctica (en relación a
procesos de DD legal) en estos casos, es que, normalmente, este informe de
carácter administrativo (a) puede depender de más de dos órganos
administrativos de carácter estatal o autonómico y no se aclara en el RDL
6/2009 cuál de los emitidos tiene prevalencia o determina, sin sorpresas, el
cumplimiento de este requisito y (b) en la mayor parte de los casos, estos
informes pueden ser vinculantes o no e, incluso, contener numerosas
condiciones técnicas y medioambientales que supeditan la eficacia del informe
favorable al cumplimiento de dichas condiciones en un periodo de tiempo
determinado.
(v)
Haber depositado un aval en la Caja General de Depósitos de la Administración
General del Estado a favor de la Dirección General de Política Energética y
Minas por cuantía de 20 céntimos por KW, o de 100 euros/KW en el caso de la
tecnología solar termoeléctrica.
Se trata de un aval diferente al previsto en los artículos 55 bis y 66 bis del Real
Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de
transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de
autorización de instalaciones de energía eléctrica, para el acceso y la conexión,
3
Hay que recordar un dato fundamental: la inscripción del proyecto en el RAIPRE se producirá con posterioridad a la
inscripción en el Registro de Preasignación. Legalmente, tanto en la solicitud de inscripción en el RAIPRE como en la
solicitud de obtención de la puesta en servicio del Proyecto se establece el valor real del Proyecto (una vez tenidas en
cuenta las eventuales modificaciones que se desarrollan durante la construcción del mismo).
al que también se exige cumplir en el RDL 6/2009 para acceder a la
preasignación.
Es muy reseñable (por ser financieramente importante para el promotor) que
el RDL 6/2009 no aclara, ni siquiera de forma básica, la finalidad de que debe
presidir el otorgamiento del aval ni establece las causas por las cuales se podrá
cancelar o ejecutar el aval. Respecto a la última cuestión y siguiendo los
precedentes respecto a las instalaciones fotovoltaicas, entendemos que estos
avales podrán cancelarse cuando se haya inscrito la instalación en el Registro
Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial (“RAIPRE”)
en el plazo de treinta y seis meses previsto en el RDL 6/2009 (a sensu
contrario, la ejecución del aval se producirá ante la no inscripción de la
instalación en el RAIPRE en el plazo marcado).
Consideramos que, de forma reglamentaria, se debería aclarar el mecanismo
de cancelación y/o ejecutividad del aval.
Asimismo, es muy criticable el escaso plazo de 30 días naturales adicionales
que se otorga a los promotores (que pretendan solicitar la inscripción en el
Registro de Preasignación antes del 6 de junio) para conseguir un aval bancario
por los importes exigidos atendiendo a la situación del mercado financiero así
como el importante coste financiero que para los promotores en general y los
pequeños y medianos promotores en particular tendrá la emisión de dichos
avales (y el mantenimiento de su vigencia durante treinta y seis meses). Se
debería arbitrar reglamentariamente alternativas a la exigencia de este aval
acordes con la regulación administrativa que respecto a este tipo de
aseguramiento existe en la legislación de contratación administrativa vigente.
II.-
Mecanismo de inscripción en el Registro de Preasignación
Una de las mayores críticas a este RDL 6/2009 ha venido motivado por el establecimiento de
dos vías de inscripción en el Registro de Preasignación que, en realidad, esconden favorecer a
aquellos proyectos que, durante el estado de tramitación del RDL, o bien (i) se encontraban en
una fase muy avanzada de promoción o bien (ii) sin estar avanzados, conocían de antemano
los requisitos previos que el RDL 6/2009 fijaría para poder centrarse en su cumplimiento (en
defecto de otros) y acceder sin problema al régimen retributivo del RD 661/2007.
Así, para las instalaciones o proyectos que, a fecha de la entrada en vigor del RDL 6/2009,
reunían los requisitos establecidos en la citada norma para acceder, previa solicitud, al
Registro de Preasignación (excepto el nuevo aval), la Disposición Transitoria Cuarta del RDL
6/2009 establece un plazo de treinta días naturales para solicitar la inscripción en el Registro
de Preasignación (es decir, hasta el 6 de junio) y contarán con un plazo de treinta días
adicionales para presentar el aval ante la Dirección General de Política Energética y Minas
(“DGPEM”) (que, como hemos puesto de manifiesto en el Epígrafe I anterior, es insuficiente).
Una vez verificado por la DGPEM el cumplimiento por el proyecto y/o instalación de los
requisitos establecidos en el RDL 6/2009, se procederá a inscribir el proyecto y/o instalación en
el Registro de Preasignación por orden cronológico (empezando por las fechas más antiguas y
teniendo en cuente la última fecha de los documentos justificativos del cumplimiento de los
requisitos) hasta cubrir el cupo de potencia previsto en cada grupo y subgrupo del RD
661/2007, teniendo entonces derecho a la percepción del régimen retributivo que le sea
aplicable de conformidad con el RD 661/2007 (eso sí, con un límite tangencial y que no es otro
que no se haya cubierto el objeto de potencia previsto para cada grupo o subgrupo de esta
última norma). Estos proyectos y/o instalaciones tendrán un plazo de 36 meses para obtener la
inscripción definitiva en el RAIPRE.
Lo criticable de esta “priorización de facto” de ciertos proyectos respecto a la mayoría viene
por una triple vertiente con el único objeto de favorecer a aquellos promotores que, de una
forma u otra, tenían sus proyectos “preparados” para pujar dentro de los treinta días
marcados:
1. La asignación del orden del proyecto dentro del listado de preasignación (en esta
primera convocatoria) viene determinada por “exceso”, esto es, mediante la
asignación de potencia a la última solicitud cuya no aceptación implicaría que no se
cubriera el cupo previsto;
2. Si varios proyectos se encontraran cronológicamente en situación de igualdad,
prevalecerá la autorización administrativa y la licencia de obras sobre el depósito de
aval y en un contexto de máxima igualdad, el proyecto que tenga asociado menor
potencia;
3. No se ha regulado un sistema de convocatorias (no siquiera a imagen y semejanza del
establecido en el RD 1578/2008) o fecha límite de presentación de solicitudes de
preasignación (cuestión que hará prácticamente imposible coordinar el sistema de
ordenación previsto en el RDL 6/2009 con el establecido en el RD 661/2007). Lo cual,
nos lleva, nuevamente, a la necesidad de esperar un desarrollo reglamentario que
clarifique tal sistema.
No obstante lo expuesto y para introducir mayor inseguridad jurídica en el sistema retributivo
y regulatorio, la Disposición Transitoria Quinta, implementa una prerrogativa de la
Administración (en este caso, del Consejo de Ministros) de establecer restricciones anuales a la
entrada, operación y ejecutabilidad del sistema retributivo de las instalaciones inscritas en el
Registro de Preasignación para garantizar la sostenibilidad del sistema. Esta prerrogativa,
unida al ius variandi legalmente reconocido a la Administración en la legislación administrativa,
determina que ni siquiera las instalaciones que hayan entrada en esta primera convocatoria
tenga asegurada al cien por ciento la retribución establecida en el RD 661/2007 (más aún
cuando el Gobierno puede analizar durante 36 meses la viabilidad económica del sistema).
Respecto a las instalaciones que no entren su solicitud de preasignación con anterioridad al 6
de junio de 2009 pero lo hagan con posterioridad, sólo tendrán derecho al régimen retributivo
del RD 661/2007 en el supuesto de que, como consecuencia de la inscripción en el Registro de
Preasignación de las instalaciones que sí tuvieron la suerte de hacerlo antes de la citada fecha
de 6 de junio, no se haya cubierto el objetivo de potencia establecido en el RDL 6/2009
(cuestión que se antoja difícil de cumplirse).El problema que se puede plantear para estas
instalaciones es doble; (i) que el cupo de potencia se haya cumplido y (ii) no se haya aprobado
previamente y con el necesario consenso del Gobierno con las asociaciones y/o promotores la
norma que la Disposición Transitoria Quinta del RDL 6/2009 anuncia expresamente y que
determinará el nuevo régimen retributivo sustitutivo del RD 661/2009.
A los efectos expuestos en el párrafo anterior y como una muestra más de inseguridad jurídica
a debatir, a día de hoy, no se conoce si (a) se aprobará una norma transitoria que fije el marco
retributivo (ya sea mediante una aplicación retroactiva de lo ya existente o, en su defecto, una
reducción gradual) y (b) cual es la retribución que recibirían, en el interim, dichas instalaciones
hasta que se aprobara la norma definitiva. En el presente caso, se trataría evidentemente de
una situación de inseguridad jurídica y retributiva que afectaría a la par tanto a promotores
como entidades financiadoras que determinará importantes cambios en las estructuras de
financiación respecto de las que actualmente están utilizándose en el mercado.
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