Justificaciones de poütica industrial y comercialpara abrogar la ley

Comercio Exterior, vol. 41 , núm. 11,
México, noviembre de 1991, pp. 1037- 1040
Justificaciones de política
industrial y cotnercial para
abrogar la ley de transferencia
de tecnología
Juan Antonio Toledo Barraza *
Introducción
e
on la entrada en v igor de la nueva Ley de Fomento y Protecc ión de la Propiedad Indu stri al, se reforzó co nsid erablemente en México la segurid ad jurídi ca para las personas físicas y morales en materia de derechos de explotación exclusi va de inve nciones y de signos de diferenciación co merci al.
Al mi smo tiempo, la nueva Ley simplificó en lo adm ini strativo,
d e modo notable, los trámites de licenc iam iento y cesión de patentes y marcas. Como parte importante de esto, se abrogó la Ley
sobre el Cont ro l y Registro de la Transferencia de Tecnología y
el Uso y Explotación de Patentes y Marcas que regía en México
desde tiempo atrás. El objetivo de este artículo es describir el nuevo
marco de la tra nsferencia de tecnología en los secto res prod uctivos y exp licar las principales considerac io nes que condujero n al
Poder Ejec utivo a proponer al Congreso de la Unión la abrogac ión de la ley en materia de transferencia de tecnología.
Orígene s de la legis lación mex icana
en materia de tecnología
a regu lación en materia de transferencia de tecno logía en México data de principios de los años setenta. En esa época la
experi encia mundial había mostrado que por lo gene ral las empresas de los países más industriali zados utilizaban la tecnología
L
• Director de Transferencia de Tecnología de la Secofi de 1989 a 1991
y actu almente Director de Patentes en esa Secretaría. Las ideas expresadas representan una eva lu ac ión profesional a título personal.
con exclusiv idad, hasta que empezaba a volverse obsoleta . Entonces la sustituía n por un a más moderna, licenc iand o la tecnología vieja a empresas de los países menos industrializados, independientemente de si respondía a sus necesidades técnicas o
económ icas. En otros casos, las empresas transnacionales establecían filiales en esos países mediante la inversión extranjera directa y producían en ell os con la tecnología que tendía a hacerse
antic uada.
La primera legislación mexicana en esta materia fue la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, del 28 de diciembre de 1972. Sus
propósitos principa les fue ro n: control ar los fl ujos de transferencia de tecnología provenientes del exterior; evitar en los contratos las cláusulas restri ctivas de ciertas modalidades de uso de la
tecnología que se traspasaba, y fomentar el empleo de tecnologías propias . Sin embargo, en dicha Ley también se estableció la
obl igación de supervisar los acuerdos de tecnología celebrados
únicamente entre nacionales. Asim ismo, la Ley preveía el con trol de diversas figuras jurídicas que no implicaban un verdadero
traspaso tecnológico, como las licencias de uso de marcas y los
co ntratos de adm ini strac ión y operación de empresas.
El mecanismo de control establecido en la ley consistía en considerar nulos los contratos que no se presentaran para ser inscritos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología creado por dicho ord enam iento o aq uéll os cuya in scr ipció n no se
autoriza ra por contener c láusu las restr ictivas. El cumplimiento de
los co ntratos anu lados no se podía reclamar ante los tribunales
nacionales. Las partes tampoco podían soli citar beneficios y estímulos fisca les al Gobiern o federa l (fundamentalmente la deduc-
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abrogación de la ley de transferencia de tecnología
ció n fisca l del pago de regalías) si sus contratos no estaban inscritos en el Registro mencionado.
neficios para el país, los cua les se definían de manera casuista por
la autorid ad administrativa .
Esta legislació n se prom ulgó en el marco de una economía me, xicana ce rrada al exterior en un grado muy notable, en lo tocante a comercio e in ve rsión. De ell a se derivó una regul ac ión de
la contratac ión privada de tecnología similar a la presente en ese
ento nces en los países en vías de desarro llo, como la India, Argentina, Brasil , Venezuela, Nige ri a, Corea, las Filipinas, etcétera.
Asim ismo, en el Reglamento de la Ley se permitió a la autoridad estab lece r co ndiciones para conceder el registro de cualq uier
contrato, como la adopció n forzosa , por parte de la empresa adquirente, de programas técnico-económicos para inducir la asimilación y el desarrollo de la tecnología cont ratada, los cuales
deberían cump lirse durante la vigenc ia del registro . Desafortunadamente, por esta razón las empresas co nsideraba n por lo general estos programas de as imilac ió n tecnológica como un requ isito burocrático más para lograr la inscripción de sus co ntratos y
no como una estrategia empresa ri al pa ra el fo rtalecim iento tecno lógico de sus negocios.
En un estud io rec iente elabo rado por la UNCTAD se describe
concisamente lo ocurrido en el plano mundial en aque lla época:
"A fines del decenio de los sesenta y com ienzos del de los setenta varios gobiernos promulgaron leyes y reglamentaciones sob re
la transferencia de tec nología o incluyeron directrices sobre la importación de tec nología en el marco de sus pol íti cas sobre las inversiones extra nj eras . Tamb ién se crearon o rga ni smos públicos
para superv isar las transacciones de transferencia de tecnología
y auxilia r a las empresas nacionales en la negociación de cont ratos.[ ... ] Entre los objetivos perseguidos por esos regímenes de
transferencia de tecnología estaban: a] el mejoramiento de las condiciones comerciales de los acuerd os, espec ialm ente respecto de
los precios fijados (te ni end o presentes los prob lemas de divisas
y evas ió n fiscal) ; b] la elimin ación o reducción de las prácticas
restrictivas, y e] el desglose de los distintos elementos transferidos. Otros objetivos fueron la prevención de la im portac ión de
tecnología ya disponible en el país, el mejoram'iento de las condiciones para la asimila<; ió n y adaptac ió n de la tecnología transferida, el con trol de las operáciones internas de las empresas transnacionales y la red ucc ión de la duración de los contratos." 1
Debido a que en ese enton ces prevalecía en México una estrategia de desarrollo orientada hac ia el mercado interno, los estímulos normales de co mpetencia en el interior del país eran relativame nte d ébi les e in suficientes ·para inducir a los productores
nacionales a co nsiderar su tecnología y sus actividades de investigación y desarrollo como elementos pa ra finca r la posición competitiva de sus empresas.
Evolución de la legislación
en los años ochenta
E
n 1982 se exp idi eron una Ley y su Reglamento . La nueva disposición jurídica sobre el Control y Registro de la Transfe rencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas
pretendió influir con más vigo r en la se lecc ió n y adq uisición de
tecnología . Co n ese fin se establecieron reglas más estri ctas para
el control gu be rn amenta l de las actividades de las emp resas en
lo relativo a la transferen cia de tecnología y se otorgó a la autoridad admi ni strativa una ampli a facultad discrecional para imponer su criterio sob re el de los part iculares en las deci siones de
co ntratación de tecno logía. Así, en los contratos pri vados de traspaso tecnológico, la autorid ad podía dispensar la inclusión de cláu sulas restrict ivas sobre las modalidade s de uso de la tecnología,
a cambio de que el acuerdo sometido al Registro representara be-
l. Secretaría de la UNCTAD, Efectos de las novedades recientes en la
esfera de la tecnología en las negociaciones sobre el proyecto de código
internacional de conducta para la transferencia de tecnología , UNCTAD,
octubre de 1990, p. 29 .
Además, en los nu evos .o rd enamientos lega les de 1982 se amplió la definición del co ncepto de tecnología, para aba rca r otras
cosas, como por ejemp lo los programas de cómputo, las cesiones de marcas y los derechos de auto r. Si n embargo, no se elimi nó el problema del control sobre los acuerdos de tecnología celebrados entre nacionales. En consec uencia, la nueva regulación
aum entó la superv isión burocrática de las decision es de empresas mexicanas y extra njeras sobre una amp li a gama de objetos
cont ractuales. La reg ulación sobre las figuras q ue no constituían
un verd adero traspaso tecnológico llegó a ser en la práctica la principa l actividad del Registro Nacional de Tran sferencia de Tecnología en los siguientes años.
En el período 1983-1988, dicho Registro otorgó la inscripción
a 11 187 co ntratos. De éstos, 70% se suscribi ó ent re nac iona les
y el resto correspondió a acuerdos celebrados con extranjeros.
Los contratos para los que se solicitó registro en el período menc ionado agru paro n 15 049 objetos jurídicos suj etos a insc ri pció n
(trasmisión de conoc imi entos téc ni cos, asistenc ia técnica, ingeniería básica y de detalle, li cenc ia y cesiones de marcas y patentes, servicios de operac ión y ad mini stració n de emp resas, programas de cómputo, etc.), de los cuales 9 011 (60%) se pactaron entre
nac io nales. De estos objetos, ci nco de cada diez se relac io naba n
con aspectos adm ini strativos o con la compraventa o el alquil er
de algún programa de cómp_uto. Asimismo, dos de cada diez eran
de naturaleza meramente come rcia l. En otras palabras, siete de
cada diez objetos pactados entre nac ionales tuvieron escasa o nula
importanc ia en el aspecto tecnológico .
De manera sim il ar, en los prim eros años del actual régim en,
concretamente en el período 1989-1990, se regi straron 4 242 co ntratos, de los cuales 75% correspondi ó a nac io nales y 25% se celebró con extranjeros. Estos contratos agru paron 5 631 figura s jurídi cas, de los qu e 63% (3 520) correspondió a objetos pactados
ent re nacionales y únicamente 37% (2 111) a los convenidos co n
ext ranjeros. En el caso de los primeros , 77% (2 703) de los objetos no tuvo relevancia en el ámbito tecno lógico, es dec ir, casi ocho
de cada diez objetos jurídicos registrados.
De estos datos se deduce que la activid ad princ ipa l del Registro, du rante casi medio decenio, fue rev isar e in scribir contratos
que en su mayo ría no implicaban transferencia de tecnología. La
so licitud de un a emp resa para inscribir un co ntrato tenía el propósito fundamenta l de obtener la deducción fiscal de sus pagos
de regalías . Ciertamente este proceder de autoridades y empre-
comercio exterior, noviembre de 1991
sas estaba lejos de ser un a po lítica eficaz de moderni zac ión tecnológi ca del apa rato productivo nac io nal. Los result ados sin duda
variaron de un a emp resa a otra, por lo que es difíci l efect uar un a
eva lu ac ión d efiniti va .
En op ini ón de la UNCT AD, la situac ión más frec uente en los
distintos países con regu lac iones como la descrita fu e más o menos
la sigu iente: " Los procedimientos de supervisión y el control de
los meca ni smos co ntractuales han teni do efec to s perceptibl es en
los ac uerdo s de co ncesió n de li ce ncias, espec ialm e nte respecto
a los pagos de rega lías, las prácticas restri ctiva s y la duración de
los contratos, pero no está cl aro en qu é grado se alcanza ron otros
objet ivos, sobre todo si se tiene en cuenta qu e en general last ran sacc iones tales co mo los co ntrato s pa ra la adqu isic ión o in stalac ión de maquin ari a y eq uipo o las adqui siciones públi cas est uv ieron fuera del ám bito de co mpetencia de los organismos de
transferencia de tec no logía . Por otra parte, la mayo r preoc upación por el control podría haber conduc id o, en algunos casos,
a prestar menos atenc ión a otros aspecto s dec isivos co mo el proceso de as imil ac ió n de tecnología por las emp resas nac ion ales,
el acrecentam iento de las capac idad es tecno lógicas del país y la
vigilan cia de la apli cac ión de los co ntratos." 2
La legislación de transferencia de tecnología
en el nuevo contexto de la economía mexicana
E
n años rec ientes, en particu lar a partir de 1986, la orientación
de la estrategia de desarro ll o de México se redefini ó ca da vez
m ás co n base en la inter nac ion alizació n de su eco nomía, lo que
impli có un a modificación susta ncial de las po líticas indu stri al y
comercia l. As í, se aba ndonó el modelo de proteccionismo, y la
políti ca indu stri al pretende mejo rar cada vez más la competitivi dad internac ional de las empresas mexica nas, como punto de partida para expa ndir la producc ión, generar empl eo y aum entar el
in greso naciona l. La in versió n extranj era co ntribuye en este sentido , complementando a la nacion al.
Paralelamente, la aceleración de la innovac ió n tecnológica está
ocas ion ando cam bi os mu y importantes en la eco nomía mundi al.
Se ha inc rementado el ritmo de perfeccionamiento de los procesos y de mejo rami ento e in novació n de los productos, lo que plantea enormes exigencias de adaptac ió n tec nológica a las empresas de cualquier país .
En este co ntexto, el 9 de enero de 1990 el Ej ec uti vo federa l
emitió en México un nu evo Reglamento de la Ley sob re el Control y Regist ro de Transfere nc ia de Tec no logía y el U so y Explotación de Pate ntes y Marcas. Su principa l objetivo fue adoptar un a
políti ca que facil itara y promoviera las ini ciativas de las empresas, más que permitir su contro l estrecho . De este modo se agili za n sus decisiones en materia de co ntratac ión de tecnología según co nvenga a sus estrategias particul ares de fortalecimiento de
co mpetitivid ad en el mercado in ternacional.
La nu eva política mex ica na no fue un fenómeno aislado ni desconocido en el plano mundial. A principios de l actual decenio,
2. /bid. , p. 30.
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la UNCTAD se ñalaba: " La tend encia ge neral en mat eri a de política se orienta hac ia un m enor co ntro l de la inversión extranjera
directa o de los aspectos contractuales de la transferencia de tecnología, y hacia un a mayor promoc ión y cooperac ión. [ .. . ] La
ga ma de nu evo s enfoqu es adoptados en materi a d e políticas in clu ye la búsqueda más activa de un a mayo r coope rac ión con los
posib les in versionistas y proveedores ext ranj ero s, más incentivos
a la inversión y un esfuerzo por proporcionar a las empresas del
país más se rv icios de aseso rami ento res pecto a la se lección de
tec nol ogías y proveedores y a la negoc iac ión de co ntratos. Este
enfoque pro mociona! ha tendido tamb ién a alentar la inversión
y la transferencia de tecno logías ext ranj eras mediante la eliminación de aq uellos elementos de las po líticas que los inversion istas
ext ranjeros perciben co mo desincentivas. En los países de Europa Oriental ha habido un a ampli a libe ralizació n de las políticas
respecto a la in versión ext ranj era." 3
En las nu evas circun st ancias de la eco nomía mundial, ti end e
a se r co mún el esta bl ec imi ento de relac iones tec nológicas mas
compl ejas entre empresas de diferentes países, en las que se comparten, agrupados en paquetes: co nocimientos tecnológicos, ventajas para la fabricac ión (como la ubicac ión geog ráfica y las in sta lac ion es), ex peri encias y hab ilidades de mercadeo, acceso a
fuentes de aprovision amiento de insu mas y financiami ento. La tecnol ogía ya no se comercia co mo cualqui er ot ro producto, y el
licenciami ento trad iciona l, a cambio del pago de un a rega lía, cae
rápidamente en desuso co mo forma de transferencia de tec nología.
As imi sm o, la auton om ía tecno lógica pierd e importancia ante
estas nu evas formas de asoc iac ión entre empresas, que perm iten
ap rovec har las eco no mías de producción a esca las muy grand es,
con co nsiderables ga nanc ias de productividad.
"E n los ac uerdo s de transferencia de tecno logía a menudo hay
un a mayo r relació n entre proveedores y receptores, lo qu e acarrea un a m ayo r vincu lac ión de los se rvi cios técnicos co n diferentes ca uces y formas de transferencia, y un a menor tend encia a
utili zar formas co ntractu ales basadas en la norma de la independencia, como la co nces ió n ve rti ca l d e lice ncias o los contratos
ll ave en m ano . Tambi én se utili za n co n más frecuencia las empresas conjuntas y los acuerd os de colaboración como cauces para
la transferencia de tec no logía." 4
Una ca racterísti ca del nu evo Reglamento de la Ley es que hace
mu c ho más flexib le la ap li cac ió n de las ca usa les de negativa de
in sc ripción de los co ntratos en el Registro. Esto tiene el propósito
de oto rga r a las emp resas la li bertad d e dec isión indi spe nsabl e
para que co ntraten tecno logía en los términos que co nsideren más
adec uados a sus neces id ades de co mpetitivid ad . Co n este enfoque, el propósito de faci li ta r el traspaso de tecno logía es un elemento más de la po lítica de desarrol lo tec no lógico definida por
el Gob iern o federa l en el Programa Naciona l de Modernización
de la Industria y del Co merc io Exterior y en el Programa de Ciencia y Modernización Tec no lógica.
3. In forme del Secreta ri o Genera l de la UNCTAD, Co nferencia de la
Naciones Un idas sobre Comercio y Desarrollo: negociaciones sobre un
proyecto de código internaciona l de conducta para la transferencia de
tecnología, Asamb lea Ge neral de la ONU, octubre de 1990, p. 6.
4. /bid., p. 6.
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Desde que entró en vigo r el nu evo Reglamento hasta la fecha,
es decir, de enero de 1990 a abri l de 1991, se registraron 2 571
contratos; la autoridad administrativa negó el registro sólo a se is,
por no cumplir con las cond iciones reglamentarias. Asimismo, menos de 2% de los contratos se inscribió a petición de los part iculares con base en el artículo 53 de ese ordenam iento jurídico, el
cua l prevé de manera más flexible los casos susceptib les de excepción a las causales de negativa de inscripción señaladas en
la Ley.
Una de las preocupaciones más frecuentes de l público, cuando se anunció la política de desregulación en la materia, fue que
el nu evo Reglamento podría propiciar una ava lanch a de convenios modificatorios, que incluyeran cláusulas más restrictivas para
las empresas receptoras, así como un cuantioso aumento del pago
de regaifas. Los particu lares co nsideraban que la des regulac ión
eliminaba a la autoridad como "el tercer negociador" de los acuerdos de transferencia de tecnología.
Respecto al temor de un fuerte incremento en el número de
convenios modificatorios que se someterían a inscripción , los resultados indican que ello no só lo no oc urrió sino que in cluso disminuyó la cantidad de solicitudes, ap roximadamente 15% en relación con los años 19S8-1989.
Por su parte, el pago de regalías se situó entre 4 y 7 por ciento
del valo r de las ventas. Este rango fue similar al de los dos años
mencionados, con la difereficia de que en el período ana lizado
el pago se definió sin la intervención discrecional de la autoridad, mediante la libre negociación de las partes. No obstante, es
necesario reco noce r que co n la liberación del pago de regalías,
los pagos fijos aumentaron como tipo de contraprestación, lo cual
se consid era normal ya que la reglamentación anterior los prohibía expresamente. Este tipo de pagos se presentó con mayor frecuencia en los contratos de servicios de admi ni stración y operación de empresas suscritos entre nacionales.
De los datos anteriores se deduce que las empresas nacionales que han contratado transferencia de tecnología, tanto con nacionales como con extranjeros, han aprendido a negociar sus
acuerdos y que la experiencia acumu lada en 18 años de regulac ión en la materia dio resultados favorables. Así, la labor gubernamental más importante en los próximos años será promover
una cu ltura tecnológica más genera li zada, alentando a las empresas a concebir la asimi lación y el desarrollo de tecnología como
un elemento fundame ntal en la modernización de sus procesos
productivos.
Con base en su actividad internacional, la UNCTAD considera
que: " En muchos países en desarro ll o ha tenido lu gar un importante proceso de aprend izaje. Muchas empresas han adquirido
la capacidad de negociar mejor las cond iciones de los contratos
de transferencia de tecnología, en parte deb ido a una mayor colaboración con las autoridades públicas competentes. [ . .. ] En general, en algunos países en desarrollo las empresas parecen estar
cambiando su objetivo en las transacciones de tecnología, pasando
de la mera adquisición de conocimientos técnicos a la obtención
de la capacidad de dominar una tecnología . Teniendo presente
este objetivo más ambicioso, y habida cuenta de la creciente complejidad de la tecnología transferida , esas empresas se interesan
más en una colaboración más estrecha y en relaciones a largo
plazo con los proveedores de tecnología que, por su parte, tam-
abrogación de la ley de transferencia de tecnología
bién se interesan más en establecer alianzas estratégicas de largo
plazo.'' 5
" En los países desarrollados de economía de mercado se atribuye más im portancia a la doctri na de la legalidad intrínseca de
las práct icas basadas en los derechos conferidos en virtud de las
leyes sobre la propiedad intelectua l, a la doctrina del comporta miento razonable y a consideraciones relativas al interés público
en virtud de las cuales se tiende a eximir de la ap li cación de las
normas antimonopólicas a las prácticas restrictivas . Coro lario ineludible de este reforzamiento de algunas doctrinas en materia de
competencia ha sido el debilitamiento de las doctrinas de las prohi biciones per se y de la lu cha contra el abuso de posic iones dominantes del mercado, así como del poder de mercado conferido por los derechos de propiedad intelectual. As imism o, se ha
tendido a asimilar la protección de los conocimientos técnicos
secretos no patentados con la protección de los derechos de propiedad intelectual. La liberación también se ha producido en los
países en desarrollo, aunque en ellos se ha hecho de forma pragmática, más que como resu ltado de cualquier cambio de las doctrinas jurídicas. Los efectos perjudiciales de las prácticas restrictivas en la ca lidad de la tecnología adq uirida y en su difusión
suscita n cada vez menores preocupaciones, mientras que los efectos desestimuladores de los controles en el volumen de la tecnología adquirida provocan cada vez más inquietud. También se va
comprendiendo que el control de las prácticas para concertar contratos eq uitativos no garantiza necesariamente el éxito de la transferencia y la asim ilación de tecnología. " 6
De lo anteri or se deduce que no es posible prohibir en lo absoluto las cláusulas restrictivas seña ladas, ya que si bien se considera que afectan la libre competencia, esto no sucede en todos
los casos, por la diversidad de situ aciones que se presentan. Los
efectos que las cláusulas restrictivas pueden tener en la libre competencia se deben analizar a la luz de sus consecuencias positivas o negativas, en lugar de asignarles a priori una connotación
nociva. Ello ll eva a eva lu ar este tipo de problemas en el marco
de leyes aillimo nopó licas, como acontece en la mayoría de los
países .
Conclusión
1 entorno económ ico y tec no lógico en que opera en la actua-
E
lidad la economía mexicana es radicalmente distinto al que
prevalecía cuando se promu lgaron las dos leyes que han normado la transferencia de tecnología en el país. Por ell o, el Ejecutivo
federa l consideró innecesario mantener un ordenamiento jurídico elaborado para regular la transferencia de tecnología en el marco de una economía cerrada. Como co nsecuencia se propuso ante
el Poder Legislativo la abrogac ión de la ley en materia de transferencia de tecnología , lo que ocurrió por efecto de uno de losartículos transitorios de la nueva Ley de Fomento y Protección de
la Propiedad Industrial , en vigor desde e l pasado 28 de junio . En
el momento actua l las necesidades del país requieren de una activa política gubernamenta l de promoción , que apoye las iniciativas de las empresas nacionales para su in serc ión eficiente en el
contexto económico-tecno lógico planteado por la globalización
de la economía mundial. D
5. Secretaría d e la UNCTAD , op . cit. , pp. 11 y 12.
6. /bid., pp. 45 y 46.