Redacción tesis.docx - Instituto de Investigaciones Jurídicas

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Análisis de la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de
Economía Mixta:
Reformas necesarias para su correcta ejecución
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
María Fernanda Herrera Artavia
Carné: A83065
Ana Karen Cortés Víquez
Carné: A72121
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
San José, Costa Rica.
Setiembre, 2014
ii
iii
iv
v
vi
DEDICATORIAS
A mi Madre, quien siempre me ha impulsado a soñar
A mi Padre, por darme todo lo necesario y más
A mi Hermana, por su protección y compañía constante
A la Vida –en general- por sacarme a bailar
Ma. Fernanda
i
A mi Madre, por enseñarme a luchar
A mi Padre, por ser guía
A mi Hermana, que con su perseverancia inspira.
A mi Hermano, por acompañarme a soñar
A las y los Quijotes que me he topado en el camino,
por impulsarme a construir días mejores.
Ana Karen
ii
AGRADECIMIENTOS
Y así como termina una fase, se vislumbra el nacimiento de otra, hiperactividad podrían
llamarle algunos, yo lo llamo “objetivos”. Ahora bien, necesario es agradecer a quienes fueron
acompañantes –e incluso algunas veces víctimas– de estos varios años de carrera, sin los cuales
este proceso no hubiese sido el mismo.
Primeramente, a mi Familia (sí, con mayúscula), quienes con todo su apoyo y muestras de
cariño lograron que este trayecto fuera más sencillo, su preocupación, atención, protección,
alcahuetería y tazas de café lograron darme el impulso para sobrevivir madrugadas cargadas de
Códigos, apuntes y lecturas. Gracias a mi Madre, por enseñarme lo más valioso de todo: la
importancia de la superación personal y de aspirar alto. Gracias a mi padre, porque sé que en lo
profundo apoya mis locuras y se enorgullece de ellas. Gracias a mi Hermana, por protegerme de
las hormigas, aunque estas piquen también sus piernas. Al famoso “Pipe”, gracias por heredarme
aquello que tanto aspiro y pocos entienden: conocer el mundo, viajar, vivir y respirar otros aires.
Agradecimientos y ovación de pie a esas cuatro personas que forjaron aquello que hoy llamo
―familia‖: Los Abuelos, por su cariño incondicional y porque sé lo orgullosos que están de este
éxito profesional. Gracias sobre todo a aquella de quien no pude despedirme, pero cuya sonrisa
logré dibujar tantas veces y recuerdo constantemente.
Gracias a aquellos profesores que marcaron mis años de estudiante y por tanto mi forma de
ejercer el Derecho, pero me refiero a aquellos pocos que nos enseñaron que no importa lo alto de
los tacones o lo ajustado de la corbata, sino que lo relevante radica en la capacidad del Abogado
para no perderse dentro de la masa y conservar el espíritu, a ellos: ¡Muchas Gracias! A nuestro
director de tesis y amigo, José Roberto Garita, gracias por exponer la belleza del Derecho
Administrativo y la complejidad tan atractiva del Derecho Tributario, ramas que actualmente
guían mi carrera profesional, gracias por su dedicación, interés, amistad y compañía. A los
profesores Mario Peña Chacón y Román Solís Zelaya, gracias por su apoyo en este proyecto y
dedicación.
Finalmente, gracias a la vida por las oportunidades que me ha ofrecido, así como por todas
aquellas que, estoy segura, vendrán en un futuro.
Ma. Fernanda Herrera Artavia
iii
Cuesta imaginar que una de las partes más complejas de un proyecto final de graduación
como este, sea plasmar los agradecimientos. Cuesta porque son muchos y cada uno sostiene una
historia que merece ser contada.
Sin embargo, intentaré en esta página resumir parte de esos reconocimientos. Mi mayor
afecto y eterno agradecimiento a mi familia. Ese grupo de cuatro personas, compuesto por dos
heroínas y 2 héroes que me han enseñado a valorar y a amar la vida, a pensar, a luchar. Quienes
además me han dado el apoyo económico y el sostén para llegar hasta la exitosa conclusión de
esta etapa. Quienes me han permitido soñar con lo imposible -y a veces- hacerlo posible. Y que
de cuando en cuando me tiran el cable a tierra.
A mi compañera de tesis Fer, amiga y compañera de batallas; cómplice de atrevidos
proyectos académicos e impulsora de la conclusión de esta etapa.
A nuestro Director de tesis, Roberto Garita Navarro. Apreciado maestro que ha sido
inspiración constante en el camino, brillante como profesional; pero sobre todo valioso como ser
humano.
A los apreciados Profesores Mario Peña Chacón y Román Solís Zelaya, por su guía y apoyo.
A todas aquellas personas que han sido luz en mi camino. A mis amigas y amigos. A
quienes me dieron ideas, a quienes me dieron aliento. Pero sobre todo a quienes me enseñaron a
no desfallecer, a ser necia, a ser humana.
A todas y todos ellos. ¡Gracias!
Ana Karen Cortés Víquez
iv
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIAS.................................................................................................. i
AGRADECIMIENTOS ...................................................................................... iii
ÍNDICE GENERAL ............................................................................................. v
ÍNDICE DE ABREVIATURAS .......................................................................... x
RESUMEN .......................................................................................................... xi
INTRODUCCIÓN................................................................................................ 1
Justificación ........................................................................................................................................... 1
Objetivo General ................................................................................................................................... 5
Objetivos Específicos ............................................................................................................................ 5
Hipótesis................................................................................................................................................. 6
Metodología ........................................................................................................................................... 6
CAPÍTULO I ........................................................................................................ 8
SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA ..................................... 8
Sección Primera .................................................................................................................................... 9
Sociedades de Economía Mixta: Generalidades ................................................................................. 9
I.
Nacimiento de las Sociedades de Economía Mixta .................................................................................. 9
II.
Análisis conceptual de las sociedades de economía mixta ..................................................................... 20
Sección Segunda .................................................................................................................................. 24
Sociedades Públicas de Economía Mixta ........................................................................................... 24
I.
Antecedentes en Costa Rica .................................................................................................................. 24
II.
Elementos esenciales de las Sociedades Públicas de Economía Mixta ................................................... 32
a) El objeto social ...................................................................................................................................... 33
b) El capital social ..................................................................................................................................... 39
v
c) La gestión de la sociedad ....................................................................................................................... 46
d) Naturaleza jurídica ................................................................................................................................ 49
III.
Conceptualización de las Sociedades Públicas de Economía Mixta ....................................................... 53
II CAPÍTULO .....................................................................................................57
SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA Y SU RÉGIMEN
JURÍDICO...........................................................................................................57
Sección Primera .................................................................................................................................. 58
Constitución de las Sociedades Públicas de Economía Mixta y su régimen jurídico ..................... 58
I.
Fase Municipal ..................................................................................................................................... 61
a)
La autorización por parte del Concejo Municipal ............................................................................. 61
b)
Elección del Socio Privado............................................................................................................... 69
c)
Formalización e inscripción mercantil .............................................................................................. 79
II.
Fase Societaria...................................................................................................................................... 81
a)
b)
III.
Organización y funcionamiento de las SPEM como sociedad anónima ............................................. 82
i.
Constitución del capital social mediante acciones ........................................................................ 82
ii.
Domicilio social .......................................................................................................................... 83
iii.
Plazo ........................................................................................................................................... 84
iv.
Estructura Administrativa ............................................................................................................ 84
Régimen Laboral.............................................................................................................................. 87
Fase Prestacional .................................................................................................................................. 91
Sección Segunda .................................................................................................................................. 96
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como contribuyentes: repercusiones fiscales.......... 96
I.
Sujeción al Impuesto sobre la Renta ..................................................................................................... 97
II.
Contribuciones al Régimen de Invalidez Vejez y Muerte .................................................................... 100
vi
III CAPÍTULO ..................................................................................................102
LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA COMO UNA
FORMA DE GESTIÓN INDIRECTA Y SU APLICACIÓN EN EL
DERECHO COMPARADO .............................................................................102
Sección Primera ................................................................................................................................ 103
Sistemas de gestión municipal en Costa Rica .................................................................................. 103
I.
Gestión directa de los servicios públicos ............................................................................................. 104
II.
Gestión indirecta de los servicios públicos .......................................................................................... 108
a)
Gestión Interesada.......................................................................................................................... 110
b)
El Consorcio .................................................................................................................................. 112
c)
Cooperativas .................................................................................................................................. 113
d)
Concesión ...................................................................................................................................... 114
III.
Sociedades Públicas de Economía Mixta como una propuesta eficiente de gestión indirecta ............... 119
Sección Segunda ................................................................................................................................ 122
Campos de acción de las Sociedades Públicas de Economía Mixta en el Derecho
Comparado: Modelos por seguir ..................................................................................................... 122
I.
Regulación y experiencia de las SPEM en España .............................................................................. 123
II.
Regulación y experiencia de las SPEM en Colombia .......................................................................... 125
III.
Servicios de gestión urbana................................................................................................................. 128
a)
Gestión urbana: caso español ......................................................................................................... 132
b)
Gestión urbana: caso colombiano ................................................................................................... 136
IV.
Servicios de Transporte Público Local ................................................................................................ 138
a)
Servicios de transporte: Caso español............................................................................................. 143
b)
Servicios de transporte: caso colombiano ....................................................................................... 145
V.
Gestión Integral de Residuos Sólidos .................................................................................................. 149
a)
Gestión de residuos: caso español .................................................................................................. 153
b)
Gestión de residuos: caso colombiano ............................................................................................ 156
vii
VI.
Otros servicios de interés .................................................................................................................... 160
a)
Otros servicios en España .............................................................................................................. 161
b)
Otros servicios en Colombia .......................................................................................................... 164
Sección Tercera ................................................................................................................................. 168
Factibilidad de operación de las SPEM en el régimen costarricense ............................................ 168
I.
Sector Ambiental ................................................................................................................................ 169
II.
Infraestructura y Ornato ...................................................................................................................... 172
III.
Infraestructura vial.............................................................................................................................. 174
IV.
Desarrollo económico de la Región .................................................................................................... 176
V.
Factibilidad y beneficios de las operaciones señaladas ........................................................................ 178
CAPÍTULO IV ..................................................................................................181
CONTROL DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA
MIXTA: PROPUESTAS DE REFORMA .......................................................181
Sección Primera ................................................................................................................................ 186
Control a priori ................................................................................................................................. 186
I.
Control interno realizado por el Concejo Municipal ........................................................................... 187
II.
Control por parte de los Munícipes: Una reforma necesaria ................................................................ 190
III.
Refrendo Contralor ............................................................................................................................. 193
IV.
Control Registral ................................................................................................................................ 196
Sección Segunda ................................................................................................................................ 197
Control a posteriori ........................................................................................................................... 197
I.
Control Societario ............................................................................................................................... 200
II.
Control Interno ................................................................................................................................... 204
III.
Control por parte de la Municipalidad como titular del servicio público .............................................. 208
a)
IV.
a)
Propuesta de reforma al respecto del control de la Municipalidad como titular del servicio ............ 211
Denuncias por parte de los usuarios y su posterior investigación ......................................................... 212
Denuncias Directas ........................................................................................................................ 214
viii
b)
Denuncias Indirectas ...................................................................................................................... 215
V.
Investigación de Oficio por parte de la Contraloría General de la República ....................................... 218
VI.
Control a través de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa .......................................................... 222
CONCLUSIONES .............................................................................................228
RECOMENDACIONES ...................................................................................230
ANEXO 1: PROPUESTA PROYECTO DE LEY ...........................................232
BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................239
Doctrina ............................................................................................................................................. 239
Documentos Institucionales .............................................................................................................. 243
Normativa .......................................................................................................................................... 245
Jurisprudencia .................................................................................................................................. 246
Resoluciones Administrativas .......................................................................................................... 247
Noticias............................................................................................................................................... 248
ix
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
APP: Alianza Público Privada.
AyA: Acueductos y Alcantarillados.
CGR: Contraloría General de la República.
CNC: Consejo Nacional de Concesiones.
CNFL: Compañía Nacional de Fuerza y Luz.
Código Municipal: Ley Nº 7794 del 30 de abril de 1998, Código Municipal.
ICE: Instituto Costarricense de Electricidad.
IFAM: Instituto de Fomento y Asesoría Municipal.
JASEC: Junta Administrativa de Servicios Eléctricos de Cartago.
Ley de Concesión de Obras Públicas: Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios
Públicos.
Ley de Residuos: Ley para la Gestión Integral de Residuos.
LGAP: Ley General de la Administración Pública
Ley Reguladora: Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
MIDEPLAN: Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.
MOPT: Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
PGR: Procuraduría General de la República.
RECOPE: Refinería Costarricense de Petróleo.
SPEM: Sociedad Pública de Economía Mixta.
x
RESUMEN
El presente trabajo de investigación gira en torno a una figura innovadora en nuestro
ordenamiento jurídico y hasta el momento no explotada, al respecto de la ejecución de obras
públicas, prestación de servicios y desarrollo cantonal: las Sociedades Públicas de Economía
Mixta, de ahora en adelante “SPEM”.
Este instituto se vislumbra como un atractivo instrumento para que las municipalidades
puedan emprender proyectos y lograr de esta manera solventar las necesidades del entorno local
mediante una alianza entre el sector público y el privado (APP). Dicho lo anterior, el objeto de
esta figura es, a través de una gestión indirecta, beneficiar la localidad donde esta ejecute sus
actividades y mejorar la calidad de vida del municipio.
A manera de hipótesis, planteamos que las Sociedades Públicas de Economía Mixta son un
instrumento importante para acercarnos a una prestación eficiente de los servicios públicos; no
obstante, además del desconocimiento que existe sobre esta figura, la regulación nacional en este
tema presenta lagunas que dificultan su aplicación y que requieren de reformas sustanciales para
el verdadero aprovechamiento de este modelo de gestión.
Dicho lo anterior, el objetivo general que buscamos con el presente estudio es analizar la Ley
Reguladora de Sociedades Públicas de Economía Mixta y proponer las reformas necesarias para
una correcta aplicación de esta figura y su máximo aprovechamiento.
Siendo así, nos planteamos objetivos específicos en esa línea, ahondando primeramente en la
conceptualización y definición de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, sus antecedentes
y elementos esenciales. Seguidamente se trabaja en la determinación del régimen jurídico que
impregna las Sociedades Públicas de Economía Mixta en cada una de sus fases. Una vez
determinado esto, se analizan los modelos de gestión municipal, así como la aplicación de la
figura en el derecho comparado, concretamente en España y Colombia, además de su factibilidad
de operación en el régimen nacional.
xi
Se examinan las formas de control que regulan estas sociedades, a partir de un análisis tanto
nacional como de derecho comparado; se busca siempre la forma de mejorar la prestación del
servicio y asegurar la transparencia sobre las decisiones que al respecto se tomen.
Seguidamente, se realiza un estudio de derecho comparado, tomando en cuenta para ello los
estudios de los países cuyo desarrollo del tema en la práctica ha sido exitoso. La información
recopilada reviste vital importancia para plantear algunas de las reformas que se deberán realizar
a la ley especial, así como los campos de acción donde esta figura puede llegar a ejecutarse.
Para lograr todo esto, se empleó una metodología de recopilación de bibliografía e
información sobre las Empresas Públicas de Economía Mixta, sobre todo a nivel internacional,
pues esta figura ha sido poco estudiada en nuestra jurisdicción. Una vez recopilados los estudios
publicados y la sustancia de esta Sociedad, se procedió a analizar desde una perspectiva crítica la
norma especial en la materia, sea la Ley Reguladora de Sociedades Públicas de Economía Mixta,
y el régimen jurídico que impregna esta figura desde su constitución hasta su posterior control.
Fueron analizados para lo anterior varios dictámenes y criterios esgrimidos por órganos técnicos
y legales nacionales.
A manera de conclusión, se señala la relevancia para nuestra realidad económica de recurrir
a alianzas entre el Estado y el sector privado para la construcción de obras públicas. De igual
manera, ante la necesidad de invertir en infraestructura, bienes y servicios la figura de la SPEM
aparece como una alternativa interesante, debido a la falta de presupuesto por parte de algunas
municipalidades, vicios en cuanto al conocimiento técnico, o bien, políticas de austeridad.
La forma en que esta sociedad está estructurada permite beneficiar tanto al socio privado
como a la municipalidad; a su vez el munícipe se verá beneficiado a mejorar así la prestación de
servicios y construcción de obras a nivel local. No obstante, es posible observar a lo largo de esta
investigación falencias y detalles necesarios de reformar en la Ley Reguladora de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta, motivo por el cual se procede a incluir a modo de anexo una
propuesta de proyecto de ley, que busca solventar y aclarar el tratamiento que estas Sociedades
poseen.
xii
Ficha bibliográfica
Cortés Víquez, Ana Karen y Herrera Artavia, María Fernanda. “Análisis
de la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta:
Reformas necesarias para su correcta ejecución” Tesis de Licenciatura
en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, San José,
Costa Rica 2014. ix y 243.
Director: José Roberto Garita Navarro.
Palabras Claves: Alianzas Público-Privadas, Derecho Municipal,
servicios públicos, municipalidad, prestación indirecta.
xiii
INTRODUCCIÓN
Justificación
El Estado tiene la obligación de brindar los servicios públicos esenciales a la población y
satisfacer sus necesidades, sin embargo, los informes presentados por la Contraloría General de
la República señalan, en la práctica, la existencia de grandes dificultades para ejecutar las
gestiones locales y cubrir todas las necesidades colectivas.
En el marco de la descentralización, se prevé la posibilidad de prestar de manera más
eficiente los servicios públicos locales, pues las respectivas municipalidades poseen el
conocimiento sobre las necesidades inmediatas de su cantón. Lo anterior hace necesario fomentar
y expandir este modelo de descentralización, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 169
y 170 de la Constitución Política de Costa Rica; dicho paradigma aparece como una modalidad
que permite el autogobierno de estas entidades territoriales.
Bajo esta misma línea, la Procuraduría General de la República ha indicado:
―Con el objeto de propiciar una descentralización del poder, se propone el
fortalecimiento del régimen municipal, lo cual implicaría un proceso de transferencia
de competencias del Gobierno Central y de los entes descentralizados, por servicio a
las municipalidades. De esa forma, las municipalidades participarían más activamente
en la prestación de los servicios públicos. Con lo cual no sólo se mejoraría la calidad
en la prestación de esos servicios, sino que se robustecería la democracia costarricense
(…) El ciudadano no solamente recibiría los servicios públicos sin tener que
desplazarse, sino que adquiriría un poder de decisión sobre la definición de elementos
de ese servicio y, sobre todo, la posibilidad de ejercer un control sobre su prestación.
Todo lo cual sería obra de la cercanía entre Administración Local y ciudadano y las
mejores posibilidades de comunicación entre ambos‖ 1. (El resaltado no pertenece al
original)
1
Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica OJ-096-2009 del 13 de octubre de 2009.
1
Con respecto al objetivo de un eficiente y eficaz funcionamiento de los servicios públicos, el
Voto No.2287-2011 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, señala:
“La eficacia como principio supone que la organización y función administrativa deben
estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y
metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser
ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo
2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados
con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales,
tecnológicos y financieros”.2
Desde esta perspectiva, una herramienta como las Sociedades Públicas de Economía Mixta,
de ahora en adelante “SPEM”, representa una figura innovadora en nuestro entorno y altamente
llamativa para la ejecución de obras públicas y de desarrollo cantonal. Este instituto se vislumbra
como un adecuado instrumento para que las municipalidades puedan emprender proyectos y
logren así solventar las necesidades del entorno local mediante una alianza entre el sector público
y el privado.
Dicho lo anterior, el objeto de estudio de este trabajo son las Sociedades Públicas de
Economía Mixta, cuya norma especial es la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta, No.8828 del 29 de abril de 2010.
La inquietud que da origen a este trabajo es que, a pesar de la utilidad de estas figuras para
establecerse como un mecanismo de gestión y forma de obtener beneficios a nivel local, como se
observa en otros países y como será demostrado a lo largo del presente documento, hasta el
momento en ningún municipio nacional se ha llegado a consolidar la figura en estudio; este
motivo nos lleva a repensar en qué consiste este instituto y sus implicaciones prácticas.
La ley en estudio se enmarca en un contexto de descentralización como instrumento que
busca la eficiencia en la prestación de los servicios públicos desde el ámbito local. Con la
2
Voto No. 2287-2011 del 23 de febrero de 2011, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
2
emisión del Código Municipal actual se viene a reafirmar la autonomía financiera, administrativa
y política de los gobiernos locales, al punto de otorgarles la potestad de ―constituir, por iniciativa
del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y
autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta‖3.
La posibilidad de mejorar la calidad de vida de las personas de la comunidad es un tema
medular y es por ello que nos interesa realizar un estudio pormenorizado de la Ley Reguladora
de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, de modo que –tras proponer una
correcta aplicación de esta-, se conllevaría mediante el uso de esta forma de gestión a ventajas
inmediatas en el desarrollo y prestación servicios públicos necesarios a nivel cantonal. Mediante
este estudio aclararemos distintos temas con respecto a su composición, funcionamiento y
control, con el objetivo de evitar que se vea sujeta a múltiples interpretaciones.
La idea de ejecutar proyectos locales en alianza con empresas privadas buscaría solventar
muchos de los retrasos municipales que actualmente entorpecen la satisfacción de necesidades
locales y, en ese tanto, el desarrollo del país; no obstante, hasta no analizar y presentar esta ley
especial de forma clara y precisa –donde se expondrá la manera correcta de ejecutar esta nueva
forma de empresa- la incertidumbre y falta de seguridad jurídica será lo que se imponga ante esta
herramienta de progreso.
Dicho lo anterior, para poder realizar los cambios necesarios, es vital analizar
completamente la ley en cuestión, conociendo así sus verdaderas implicaciones y naturaleza
jurídica; todo esto, a la luz de lo indicado por la Sala Constitucional y los dictámenes presentados
por la Procuraduría General de la República. Además, será necesario un análisis del expediente
legislativo, lo cual nos dará una mejor perspectiva sobre el espíritu que impregnó la aprobación
de esta norma.
Conjuntamente, es imprescindible realizar un estudio de derecho comparado, debido a la
importancia que han tenido estas Sociedades Mixtas en países como España y Colombia, donde
se han utilizado cada vez con mayor frecuencia debido al éxito y beneficios obtenidos.
3
Artículo 13, inciso p) Código Municipal de Costa Rica.
3
Tras analizar los modos de gestión utilizados a nivel internacional y la normativa nacional,
se dedicará el último capítulo de esta obra a la presentación de los distintos elementos de control
a los que esta forma de gestión se ve sometida, tanto a priori como a posteriori. Esto, con el
objetivo de presentar una figura viable y transparente, donde la Hacienda Pública local se vea
protegida.
Una vez presentada esta figura, sus elementos, régimen jurídico, análisis de derecho
comparado y formas de control se estaría un paso más cerca de poder constituir y ejecutar estas
Sociedades Públicas de Economía Mixta de forma apropiada. Debido a lo anterior, se incluye
además, a modo anexo, una propuesta legislativa donde se aclaren aquellos puntos sobre los
cuales la Ley Reguladora analizada no es concreta, buscando siempre establecer un ámbito de
seguridad jurídica en favor tanto de la Municipalidad como del socio privado.
4
Objetivo General
Analizar la Ley Reguladora de Sociedades Públicas de Economía Mixta y proponer las
reformas necesarias para una correcta aplicación de esta figura y su máximo aprovechamiento.
Objetivos Específicos
1) Definir las Sociedades Públicas de Economía Mixta (SPEM), sus antecedentes históricos,
elementos esenciales y naturaleza jurídica.
2) Determinar el régimen jurídico que impregna las Sociedades Públicas de Economía
Mixta en cada una de sus fases: municipal, societaria y prestacional.
3) Analizar los modelos de gestión municipal, así como la aplicación de la figura en el
derecho comparado y su factibilidad de operación en el régimen nacional.
4) Analizar las formas de control que Regulan estas sociedades, a partir de un análisis tanto
nacional como de derecho comparado.
5
Hipótesis
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta son un instrumento importante para acercarnos
a una prestación eficiente de los servicios públicos; no obstante, la regulación nacional en este
tema presenta lagunas que dificultan su aplicación y que requieren de reformas y aclaraciones
para el verdadero aprovechamiento de esta figura.
Metodología
Para la realización de la presente investigación, en un primer momento se definen su punto
de partida y los aspectos transversales, es decir, el tema, la hipótesis, el objetivo general y los
objetivos específicos, y cuestiones teóricas. Lo anterior con el propósito de comprender el
sentido del estudio y su alcance.
La recopilación de bibliografía e información sobre las Empresas Públicas de Economía
Mixta es primordial debido a que esto representa el material primario, sobre el cual se
fundamentará el análisis. De esta manera, una vez recopilados los estudios publicados por los
distintos autores, se hace una primera aproximación sobre las empresas de economía mixta en
general, para posteriormente describir la figura de la SPEM y explicar cuál será su naturaleza
jurídica y elementos esenciales.
Una vez definido el instituto, se procederá a analizar desde una perspectiva crítica la norma
especial en la materia, sea la Ley Reguladora de Sociedades Públicas de Economía Mixta y el
régimen jurídico que impregna esta figura en cada una de las fases desde su constitución hasta su
posterior control. Para tales fines también se utilizarán dictámenes y criterios esgrimidos por
órganos técnico legales nacionales.
Seguidamente, se realizará un estudio de derecho comparado, tomando en cuenta para ello
los estudios de los países cuyo desarrollo del tema en la práctica ha sido exitoso. La información
recopilada será de vital importancia para plantear las reformas que se deberán realizar a la ley en
cuestión, así como los campos de acción donde esta figura puede llegar a ejecutarse.
6
Serán entonces las técnicas de investigación las que resulten pertinentes para el desarrollo de
la investigación, ya que permiten el abordaje de la realidad desde una perspectiva holística. Así,
se plantea la utilización de las siguientes técnicas de investigación:
a) Investigación bibliográfica: Se refiere a la revisión de la literatura, que consiste en
―detectar, obtener y consultar la bibliografía y otros materiales que pueden ser útiles para los
propósitos del estudio, donde se debe extraer y recopilar la información relevante y necesaria
para nuestro problema de investigación‖. 4 La revisión de la literatura permite conocer y
seleccionar los estudios efectuados con respecto al problema de investigación que se plantea. En
este caso, la revisión se fundamenta en dos tipos de fuentes de información:
Fuentes primarias: Según Dankhe, ―estas fuentes constituyen el objetivo de la investigación
bibliográfica y proporcionan datos de primera mano‖. 5 Se refieren a libros, antologías, artículos
de publicaciones periódicas, monografías, tesis, documentos oficiales, artículos científicos, entre
otros; que representan, como fuentes directas, el objetivo de la revisión de la literatura.
Fuentes secundarias: Se refiere a listados de fuentes primarias. Es decir, ―son compilaciones,
resúmenes y listados de referencias, publicadas en un área de conocimiento en particular‖.6
b) Análisis de contenido: Se entiende el análisis de contenido como el ―conjunto de
procedimientos interpretativos de productos comunicativos (…) que proceden de procesos
singulares de comunicación previamente registrados‖ 7 .
Esta técnica de investigación se
fundamenta en la lectura como instrumento de recogida de información, la cual, “(…) debe
realizarse de modo científico, es decir, de manera sistemática, objetiva, replicable y válida”. 8
4
Hernández Sampieri, (Roberto) “Metodología de la Investigación”. McGraw-Hill. México, 2003.
Fernández-Collado (Carlos) y G. R. (Dankhe), “Investigación y comunicación. La Comunicación Humana:
Ciencia Social” Ed. Mc Graw. México. 1989.
6
Opt Cit
7
Piñuel Raigada (José Luis) “Epistemología, metodología y técnicas del análisis de contenido. Estudios de
Sociolingüística”. Universidad Complutense de Madrid. España, 2002.
8
Ruiz Olabuenaga, (José Ignacio) & Ispizua (María Antonia) “La descodificación de la vida cotidiana.
Métodos de investigación cualitativa”. Universidad de Deusto. España, 1989.
5
7
CAPÍTULO I
SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA
8
Sección Primera
Sociedades de Economía Mixta: Generalidades
I.
Nacimiento de las Sociedades de Economía Mixta
Antes de iniciar una presentación histórica de las Sociedades Públicas de Economía Mixta
(SPEM), es necesario señalar la importancia del tema que atañe el presente trabajo. Actualmente
muchos de los Gobiernos Locales poseen insuficiencia presupuestaria que hace necesaria la
participación del sector privado –mediante asociaciones a mediano y largo plazo- en la inversión
y gastos públicos, con el fin de superar rezagos en infraestructura y servicios. Por su parte,
aquellos Municipios que poseen un presupuesto hasta cierto punto más holgado, requieren
implementar figuras que les facilite la prestación de servicios y ejecución de obra pública.
Estos esquemas de Participación Mixta, también conocidas como Alianzas Público Privadas,
permiten
atender demandas insatisfechas y establecer un rendimiento atractivo para las
inversiones privadas. Lo anterior podría colaborar a reducir costos y mejorar sustancialmente la
eficiencia en la operación de los servicios.
Con el fin de comprender de dónde provienen las sociedades públicas de economía mixta es
necesario hacer un breve repaso sobre la figura de las sociedades de economía mixta en general,
iniciando en este punto por sus antecedentes históricos.
La idea de utilizar sociedades formadas con capital mixto para gestionar servicios públicos
nació en Europa a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, concretamente en países como
Bélgica, Francia, Alemania, España e Italia. Tal y como Santiago Iglesias lo menciona, durante
esta época se presentaron causas políticas, económicas e ideológicas que hicieron necesario
mejorar la forma de satisfacer las necesidades ciudadanas.
Concretamente, podríamos mencionar los siguientes motivos: primeramente, la aparición de
la industrialización -y el desarrollo urbano generado por esta- hizo que los entonces campesinos
se empezaran a aglomerar en las ciudades con la esperanza de mejorar sus condiciones de vida;
9
estas aglomeraciones provocaron transformaciones en las estructuras socio-económicas y
generaron nuevas y mayores necesidades públicas.
En segunda instancia, las guerras mundiales intensificaron las necesidades existentes ya que
muchas de estas habían sido cubiertas hasta ese entonces por entes privados, los cuales fueron
desapareciendo como consecuencia de estas guerras y las pocas empresas que lograron
sobrevivir se volvieron insuficientes en comparación con las necesidades que poseía una
sociedad devastada por los combates. Este cambio conllevó a un sentimiento compartido por los
ciudadanos quienes solicitaban una mayor intervención por parte de la Administración en las
actividades económicas, así como la protección de los derechos y libertades.
El tercer motivo importante de hacer mención, es el cambio ideológico a nivel mundial que
se tuvo con respecto al Estado. Tal y como es conocido, se dio un progresivo abandono de la
política “dejar hacer, dejar pasar”, lo anterior debido a que luego de la Segunda Guerra Mundial
se consideró que el sector público debía acrecentarse, y que en ese tanto la intervención estatal
en la economía debía ser mayor. Lo anterior indica que los saltos históricos que se dieron en el
Estado y la concepción de estos hicieron que se pasara de un Estado liberal y apartado a un
Estado con mayor intervención en la economía, y en ese tanto en la prestación de servicios
públicos.
Al respecto, Santiago Iglesias comparte como una de las causas de consolidación de las
SPEM el cambio que se dio en la concepción del Estado, ésta indica:
―(…) durante la segunda mitad del siglo XX los nuevos principios rectores de la
política económica provocaron el desarrollo de la empresa pública y la proliferación
de fórmulas de organización más próximas a las de las empresas privadas, como era
el caso de las sociedades de economía mixta, para conseguir mayor flexibilidad y
agilidad en la gestión de los servicios públicos que tenían encomendados‖.9
Todos los elementos anteriormente señalados hicieron necesario un cambio por parte del
Estado para que mejorara la prestación de los servicios públicos que venía brindando, esta
9
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 32.
10
prestación fue cediéndose cada vez más a las Administraciones Locales, donde se utilizaron
fórmulas directas e indirectas.
A pesar de lo anterior, las fórmulas directas e indirectas siguieron cayendo en insuficiencia,
de manera que se optó por usar métodos mixtos donde se dejara de lado la insatisfacción que
producía la prestación directa y, a su vez, se garantizara un verdadero control interno para
aquellos casos de prestación indirecta donde muchas veces el concesionario no cumplía con sus
obligaciones10.
Esta misma visión es compartida por el Catedrático de la Universidad Politécnica de
Madrid, Antonio López Corral, quien indica:
―La actividad de las Administraciones públicas ha sido bien distinta en la historia
reciente de los países europeos. A un periodo de socialización de la economía,
posterior a la segunda guerra mundial, en el que las Administraciones asumían la
responsabilidad de la prestación directa de muchos servicios que se consideraron
públicos, ha sucedido otro, a partir de los años noventa del siglo pasado, en el que
predomina la idea de que el sector público no es eficiente en la prestación de
servicios y que debe ser el sector privado el que se haga cargo de ellos. En este
segundo periodo, muchos servicios hasta entonces considerados públicos, se han
privatizado o han pasado a ser prestados en régimen de gestión indirecta con la
colaboración del sector privado, mediante contratos administrativos que se han
10
Cárdenas Miserque y otros, en su tesis para optar por el título de abogado por la Pontificia Universidad Javeriana,
Colombia, indican: ―Al Estado le interesa intervenir para racionalizar la economía y conseguir el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo,
todo ello con el fin de salvaguardar los intereses colectivos. Una manera de intervención es precisamente a través
de las sociedades de economía mixta que resultan de un método de colaboración financiera y técnica entre las
entidades del Estado y los particulares‖
De igual forma, la Corporación Andina de Fomento (CAF) en su texto titulado: Infraestructura pública y
participación privada: conceptos y experiencias en América y España señala con respecto al nacimiento de estas
alianzas que ―en las últimas décadas, las Participaciones Público-Privadas (PPP) han ido adquiriendo gran
relevancia en el mundo desarrollado, debido a la creciente necesidad que muchas administraciones públicas tienen
de incorporar los recursos y la experiencia del sector privado para mejorar la provisión de bienes y servicios
públicos.‖
11
venido en denominar de colaboración público privada‖.11 (El resaltado no pertenece
al original)
Santiago Iglesias comparte el anterior criterio según el cual las sociedades de economía
mixta surgen como una forma de superar la insatisfacción que generaba la prestación tanto en su
totalidad directa como indirecta, ella indica:
―La asunción de nuevas competencias en materia de servicio público por el Municipio
estaba directamente relacionada con las formas utilizadas para su gestión puesto que,
en la medida en que se asumían servicios públicos de naturaleza industrial, era
necesario estudiar otras posibilidades para su efectiva prestación distintas de las
utilizadas tradicionalmente, como la concesión, que, tal y como se ha señalado,
habían venido demostrando su ineficacia. Así, frecuentemente, para la gestión de
este tipo de servicios públicos se emplearon formas de gestión como las sociedades de
economía mixta, participadas por capital privado y por capital perteneciente al
Municipio, que presentaban innumerables ventajas‖.12 (El resaltado no pertenece al
original)
Dentro de las ventajas que esta autora menciona están los beneficios tanto para el sector
público como para el sector privado.
A nivel municipal, pareciera entonces que, para la
institución contar con el capital del socio privado le permite suplir la insuficiencia de sus
recursos y gestionar servicios de calidad sin ―despatrimonializar‖ estas labores; de igual forma
cuenta con la pericia del socio en temas no solamente técnicos, sino también empresariales. Por
su parte, el socio privado, si bien se encuentra bajo mayor control estatal, ve abrirse una
oportunidad de mercado que antes estaba cerrada y comparte los costos del proyecto. 13 14
11
López Corral, Antonio M. (2005) “Inversiones bajo esquemas de Alianzas Público Privadas en infraestructuras y
equipamientos públicos: el modelo de España”. 1 ed,. España.
12
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 31.
13
Postura compartida por parte de Juan Manuel Guimerans Rubio y y Ana Isabel Mellado Fraile quien en el texto:
―Gestión Indirecta: Sociedades de economía mixta‖ señalan: ―Para la Administración supone desarrollar su
actividad pública a través de formas jurídicas previstas en el derecho privado, y en concreto en el derecho
mercantil, y para el socio privado, supone participar en la actividad propia de la Administración, ampliando sus
posibilidades de negocio.‖
12
Según el documento titulado ―Alianzas público-privadas como estrategias nacionales de
desarrollo a largo plazo‖, al encontrarnos en una era de globalización donde el poder del sector
privado sobre los mercados aumenta día con día, este posee una clara ventaja con respecto a la
información que tiene sobre el comportamiento de los mercados; por su parte, el sector público
muestra ventajas con respecto al liderazgo nacional, coordinación y suministro de bienes
públicos. Por ello,
un trabajo realizado mediante alianza constituye una estrategia más
inteligente que la que podría cada una de las partes obtener por sí sola. Sin embargo, este mismo
documento señala que la alianza debe presentarse en forma inteligente donde –según lo
comparten los autores Devlin y Moguillansky– para obtener un desarrollo eficaz en favor de la
comunidad el Estado debe proteger el bien público y evitar ser capturado por intereses
particulares.15
La importancia a nivel internacional que las empresas de economía mixta han adquirido
logró que esta forma de gestión se expandiera lo suficiente como para impregnar el sistema
costarricense, como se verá de seguido.
En el caso de Costa Rica, de igual forma puede ser observado el cambio ideológico con
respecto al papel que debía tener el Estado. El salto histórico demuestra que si bien a finales del
Siglo XIX e inicios del Siglo XX Costa Rica instauró (al igual que en toda América Latina) un
Estado Liberal donde disminuyó considerablemente la intervención estatal y la mínima
regulación de los servicios públicos suministrados por empresas privadas, bajo la tesis de “dejar
hacer-dejar pasar”, postura que fue superada16 pues durante la década de los 50´s se pasó a un
Estado benefactor donde los principios de solidaridad y justicia social tomaron una especial
fuerza, y cuyo objetivo principal era el mantener un estándar de vida alto en favor de la sociedad
mediante la intervención del Estado; como muestra de ello, se identificó como obligación estatal
la prestación de servicios públicos básicos como fueron considerados el agua y la electricidad.
14
Estas ventajas son las causantes de que las Alianzas Público-Privadas obtuvieran cada vez más atención y
aumentaran en número considerablemente, podemos –a modo de ejemplo- mencionar el caso español donde entre
1999 y 2008 las APP aumentaron de 664 a 3055, según el Informe Sector Público Empresarial (IGAE 2009).
15
Devlin y Moguillansky. (2009) “Alianzas público-privadas para una nueva visión estratégica del desarrollo”,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Naciones Unidas, Santiago de Chile.
16
Rodríguez Argüello, Percy. (2000) Desarrollo y regulación de los servicios públicos en Costa Rica. San José,
Costa Rica, 2000.
13
Posteriormente, en los años 70´s el Estado incursiona como Estado Empresario, al adquirir
un papel activo en la producción y formar grandes empresas estatales consideradas como motor
del desarrollo17.
Es importante en este punto citar el voto No.6776-94 de la Sala Constitucional, cuya postura
fue mantenida y citada en el voto constitucional No.655-97, así como en la Opinión Jurídica de
la Procuraduría General de la República No.OJ-168-2006, donde se analiza lo anterior al señalar
que, al abandonar las teorías liberales a través de los principios de justicia social, cristianismo y
solidaridad, se permitió que el Estado interviniera en el orden económico. Esta intervención
podía realizar en forma directa –originar empresas públicas- o en forma indirecta, conceder
subvenciones o adoptar medidas que protegieran tanto a los empresarios como a la economía.
―Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva
dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece
en cada oportunidad‖. Es en este punto de vital relevancia aclarar que nos referimos al Estado
desde un punto de vista amplio, incluyendo por supuesto los Gobiernos Municipales.
Si bien y la intervención del Estado en la economía nacional no ha sido reconocida mediante
norma expresa, como sí se realiza en otra legislación, por ejemplo la española18, nuestra Sala
Constitucional ha dejado en claro que se desprende de lo señalado en el artículo 50
Constitucional. Al respecto se indicó en el voto No.550-95, citado en la redacción del voto
No.11965-11, lo siguiente:
―La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha
dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han
venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser
propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las
libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido (...)
17
Aliarse para el desarrollo
(2013)
<http://www.aliarse.org/documentos/APPS%20ALIARSE%20%20CR%20Emprende%20-%20Julio%202008.pdf >. Consulta: 17 de diciembre, 2013.
18
En el caso de la Constitución Política Española, en su artículo 128 indica:
―Art. 128.- Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al
interés general. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al
sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la
intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general‖.
14
La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta
materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del
Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y
condiciones
del
modelo
de
"economía
social
de
mercado"
establecido
constitucionalmente‖. (El resaltado no pertenece al original)
Como derivación de la postura del Estado Empresario emergen empresas públicas que
buscan brindar servicios en ámbitos locales de una forma más eficiente, por lo que se observa la
necesidad de evolucionar en la prestación de ciertos servicios y crear alianzas para mejorarla.
Claro ejemplo de lo anterior es el surgimiento de empresas como la Junta Administrativa del
Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC) y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).
La primera de estas, nace mediante la Ley No.3300 del 16 de julio de 1964, con el objeto de
administrar la empresa eléctrica de la Municipalidad del cantón central de Cartago la cual había
sido altamente criticada debido a aumentos desmedidos en sus tarifas, que causó huelgas por
parte del pueblo cartaginés.
Dentro de esta misma línea,
el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea
Legislativa, al respecto del proyecto de "Reforma a la Ley de Creación de la Junta
Administrativa de Cartago No. 3300 y sus Reformas" –actual Ley n.° 7799 de 1998- , expone en
su informe técnico lo siguiente:
"Así pues, la JASEC surgió como producto de la necesidad de crear un organismo
especial de carácter local – sin ningún grado de dependencia administrativa de la
Municipalidad de Cartago – para brindar a los pobladores de la Provincia de
Cartago – y en especial de su cantón central- un mejor servicio público de
electricidad. A lo que en la especie se procedió, fue a una evidente descentralización
‗por servicio‘ de una actividad que pasó de ser nacional a local y, con el pasar del
tiempo, se convirtió en regional. Al respecto, téngase presente que en la actualidad la
JASEC brinda sus servicios no sólo en el Cantón Central de la Provincia de Cartago,
sino también en cuatro cantones adicionales de la misma Provincia: Paraíso,
Oreamuno, Alvarado y El Guarco‖.
15
Es importante señalar que esta misma ley le da a JASEC el carácter de una persona jurídica
de Derecho Público y carácter local, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y
autonomía financiera. Para que esta pueda prestar sus servicios, es necesario que las
municipalidades, mediante convenio refrendado por la Contraloría General de la República,
cedan a JASEC la prestación de los servicios locales19.
Continuando con la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., esta está legalmente
facultada para prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación de aguas
pluviales, así como generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público, en el
cantón central de Heredia y cantones vecinos, siempre y cuando las municipalidades lo requieran
y contraten debidamente20.
El carácter mixto de esta sociedad anónima puede observarse en el artículo 3° de la Ley
No.7789 del 30 de abril de 1998, Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de
Heredia, donde se incluye dentro de su patrimonio los inmuebles inscritos a nombre de la
municipalidad que sean utilizados para los servicios arriba mencionados, así como aportes
Estatales. Este mismo artículo señala:
―Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la
Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el
capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades
incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen‖.
Ambos son claros ejemplos de cómo el sistema costarricense busca nuevas formas de
prestación de servicios, donde por una parte lo delegue, pero por la otra se mantenga el control
sobre la institución.
Este tipo de Alianzas Público Privadas (también conocidas como APP) han empezado a ser
más solicitadas en el ámbito nacional como una forma de cubrir y responder ante los retos
económicos, sociales, ambientales y estructurales de nuestro país. Como respuesta a ello apareció
19
Artículo 2°, Ley No.7799 del 30 de abril de 1998 que reforma a la Ley de Creación de la Junta Administrativa de
Cartago No.3300.
20
Artículo 1°, Ley No.5889 del 08 de marzo de 1976, Ley Constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de
Heredia.
16
en el año 2007 la institución ALIARSE, la cual surge como una iniciativa de empresas privadas y
públicas, donde se busca facilitar la interacción entre ambos frentes en búsqueda del bien común
costarricense21.
En este último punto es interesante mencionar el artículo de opinión realizado por el señor
Carlos Camacho titulado “Las APP: urgente necesidad‖ 22 , donde expone la necesidad de
mejorar la infraestructura nacional y señala que –en la situación económica en que se encuentra
Costa Rica- las APP son necesarias para elevar el nivel de infraestructura y en ese tanto de
competitividad del país. Este artículo señala:
―No hay que ser un experto para notar que el Gobierno no puede responder a las
necesidades actuales de un sistema de rutas nacionales, prueba de ello son los
puentes temporales que terminan siendo cuasi-permanentes en nuestras rutas (…) El
Gobierno no tiene recursos propios para hacer frente a la necesidad de construir
mejor infraestructura. El Ministerio de Hacienda ha sido claro en explicar que no
puede destinar mayor presupuesto a obras de infraestructura, y es evidente que el
presupuesto actual solo da para comprar puentes de emergencia. Es entendible que
no quiera endeudarse más para poder construir la infraestructura que sea necesaria.
Así las cosas, la única opción que nos queda es pedirle ayuda al sector privado
mediante la ejecución de APP‖. (El resaltado no pertenece al original)
En cuanto a la realización de obras y servicios concretamente municipales también se ha
podido observar que existen importantes problemas para brindar servicio de calidad y cubrir con
las necesidades de los munícipes23.
21
http://www.aliarse.org/
Camacho,
Carlos.
(2013).
Las
APP:
urgente
necesidad.
El
Financiero.
http://www.elfinancierocr.com/opinion/Opinion-Carlos_Camacho-alianzas_publico-privadasinfraestructura_0_242375813.html
23
Al respecto, en su Seminario de Graduación titulado “Régimen Municipal: Perspectivas de cambio en la
administración de los gobiernos locales‖ Gabriela Díaz Chanto et all. señalaron: ―Debe quedar claro que la
municipalidad además de prestar servicios públicos debe llevar a cabo la realización de las correspondientes obras
públicas necesarias para el adecuado desarrollo del Cantón. No obstante, las debilidades económicas, normativas,
organizacionales y políticas entontadas en el sistema municipal le ha dificultado a estas Corporaciones ejecutar
dicha competencia‖.
22
17
En este punto es necesario mencionar los resultados obtenidos del Índice de Gestión
Municipal del año 2012 emitido por la Contraloría General de la República y presentado
mediante el informe DFOE-DL-IF-11-2013 presentado en agosto del año 2013.
El anterior informe brinda una calificación general de un 55.1 sobre 100 en promedio para
los 79 Gobiernos Locales analizados; esto según su desarrollo y funcionamiento en aspectos de
gestión institucional, planificación, servicios y desarrollo ambiental, vial y social en general.
Específicamente el eje relacionado con la gestión ambiental obtuvo la menor calificación del
informe – con un 40.7 sobre 100-. Se genera, como una de las principales conclusiones del
informe, la necesidad de mejorar la sostenibilidad financiera e inversión en desarrollo de los
servicios de recolección, depósito y tratamiento de residuos, así como el aseo de vías y sitios
públicos.
Con respecto al análisis de la condición de la superficie de la red vial cantonal, las cifras
alcanzaron un 51.5 sobre 100, porcentaje que si bien supera en un 9% los resultados obtenidos en
el año 2011, constituyen un menor porcentaje de ejecución con respecto a lo presupuestado para
este fin; de igual forma, es necesario señalar que únicamente un 7% de los kilómetros
pertenecientes a la red vial cantonal se consideran en excelente estado.
Con respecto a las obras sociales, el estudio señala que solamente un 13% de los gastos
municipales en el 2012 correspondieron a obras sociales; esto genera un puntaje de 29.7 sobre
100 para el desarrollo de parques y obras de ornato24.
Sobre esta misma línea y haciendo uso de los informes oficiales de la Contraloría General
de la República, parece importante citar el Informe No. DFOE-DL-IF-1-2013 del 28 de febrero
de 2013, con respecto al Programa Red Nacional de Cuido y desarrollo infantil en el sector
municipal. En este informe se analiza la gestión de los gobiernos locales en cuanto a la
construcción, equipamiento y operación de Centros de Cuido de Desarrollo Infantil, al ser este
uno de los objetivos previstos por el Programa. Se concluye que, contrario a la expectativa de
poseen 70 Centros, para finales del año 2012, a esa fecha únicamente operan dos centros en
24
Contraloría General de la República, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa (2013). Resultados del
Índice de Gestión Municipal del periodo 2012. San José, Costa Rica. Publicaciones CGR.
18
Cartago, lo anterior por deficiencias financieras y falta de conocimiento experto sobre el servicio
de Cuido y Desarrollo Infantil.25
Los anteriores informes muestran el panorama dentro del cual está dándose la prestación de
servicios por parte de las distintas municipalidades. Sobre la necesidad de buscar alternativas a la
carencia, tanto en el nivel económico como de experticia, surge la figura de las SPEM como un
modelo de gestión indirecta más eficiente para el desarrollo local. Lo anterior se señala en el
proyecto de ley que dio origen a la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía
Mixta, donde se indica que ―las municipalidades por sí solas no tienen las condiciones
suficientes, ni los recursos necesarios para echar a andar verdaderas empresas, que bajo el
marco jurídico de empresa municipal de economía mixta logren crear empleo y desarrollo‖.
Para responder el anterior problema, la Asamblea propone unificar recursos y esfuerzos bajo
un esquema de trípode donde el Estado, por un lado brinde los avales necesarios, el sector
privado en el otro extremo invierta y, por último, las municipalidades aporten recursos tanto a
nivel de capital como en especie; así surgen las SPEM26.
La Contraloría General de la República, en su Oficio No.10936-2008, el cual surge tras un
análisis del mencionado proyecto de ley, coincide en el tanto señala que esta figura nace para
poder afrontar el desarrollo de actividades económicas de interés general y en especial para
poder gestionar servicios públicos “facilitando la financiación de las mejoras y mantenimiento
de las instalaciones e infraestructuras necesarias para su desenvolvimiento‖, también indica que
―se utiliza cada vez con más frecuencia, en especial en el ámbito local, donde las corporaciones
municipales o ayuntamientos tienen especiales dificultades de financiación para poder afrontar
el costo de los numerosos servicios que prestan, acompañado de la disminución de alguna de
sus fuentes tradicionales de ingresos‖.
Concluye entonces la Contraloría que este instrumento busca la forma de agilizar la
funcionalidad de ciertos servicios; evitan problemas y rigideces presupuestarias, de selección de
personal y trabas del procedimiento administrativo.
25
Contraloría General de la República, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa (2013). Informe sobre la
Auditoría de carácter especial acerca del Programa Red Nacional de Cuido y desarrollo infantil en el sector
municipal. San José, Costa Rica. Publicaciones CGR.
26
Proyecto de Ley, Expediente Legislativo No.16.385
19
A nivel normativo, estos métodos de prestación mixta aparecieron en el Código Municipal
de abril de 1998, en cuyo artículo 13° se establece como una de las atribuciones del Concejo
Municipal autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta; esta constituía la
única mención que se haría de las SPEM hasta la aprobación de la Ley Reguladora de la
Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta No.8828 del 22 de abril de 2010 y
publicada en la Gaceta el 08 de junio de ese mismo año.
II.
Análisis conceptual de las sociedades de economía mixta
Tal y como fue adelantado en el apartado anterior, y como su nombre lo expresa, las
sociedades de economía mixta corresponden a un tipo de Alianza Público Privada al darse la
confluencia del derecho público y privado, es decir que involucra participación del Estado y de
la empresa privada; ambos tienen participación no solamente en cuanto al aporte de capital, sino
también a nivel de su gestión, de modo que si llegara el Estado a adquirir la totalidad de las
acciones el carácter mixto de la empresa se perdería27.
Rivarola y Cervetto en su artículo titulado ―En busca de eficiencia: Sociedades de
Economía Mixta y Descentralización‖, aclaran que estas no constituyen privatizaciones pues una
empresa privatizada es aquella que estaba en manos del sector público y que pasó a ser
propiedad del sector privado, mientras que estas Sociedades componen una relación comercial y
contractual entre ambos sectores.
Al respecto, es interesante también mencionar el Dictamen de la Procuraduría General de la
República No. 73 del 14 de febrero de 1984 donde se indica:
―(…) a diferencia de las empresas estatales, en la sociedad de economía mixta, hay
aporte de capital social mixto: público y privado; en la administración de la entidad
27
Al respecto la Procuraduría General de la República cita al Dr. Mauro Murillo en su Opinión Jurídica OJ-1682009 en el tanto señala: ―Una desnaturalización de la sociedad se produce ciertamente cuando la administración es
propietaria de la totalidad del paquete accionario. La presencia de socios privados se considera indispensable con
el objeto que no se desvirtúe el fin de la sociedad‖
20
intervienen ambos socios, sea el Estado o una de sus instituciones y los socios
particulares. La participación pública en la administración del ente tiene como objetivo
asegurar los intereses públicos que motivaron el constituir la empresa‖. (El resaltado
no pertenece al original)
El motivo por el cual se requiere participación del Estado no solamente a nivel del capital
social, sino también a nivel de administración y control, es debido a que la formación de estas
sociedades se da en razón de un interés colectivo. Su aparición se debe a la necesidad del Estado
de mejorar los servicios públicos existentes o de crear nuevos; estos servicios no solamente se
limitan a servicios públicos industriales o comerciales, sino que- cuando se analice el tema en
concreto de las SPEM creadas por la Ley 8828 del 22 de abril del 2010- se permite la ejecución
de cualquier otra actividad, con tal de que sea de interés local.
Es interesante observar que este tipo de sociedad o alianza público-privada ha sido
impulsada también por la Comisión Europea; por ejemplo, mediante su Comunicación del 19 de
noviembre de 2009 se enfatiza su eficacia y se impulsa su aplicación en los Estados Miembros.
Este documento menciona sus beneficios en varias áreas como, por ejemplo, en la ejecución de
proyectos, donde –según la Comisión- se suelen respetar los plazos y presupuestos, de igual
forma se alaba que estas alianzas conllevan a un mayor potencial innovador atraído por el socio
privado, así como mayores esfuerzos en el área de viabilidad e investigación; además, se reduce
la presión sobre el presupuesto del ente local, en el tanto los costes y riesgos se reparten a lo
largo de toda la vida útil del proyecto.
En este sentido, es de importancia conocer que el servicio público ha sido definido por la
doctrina como una actividad destinada a satisfacer las necesidades de la generalidad 28 . Esta
actividad se realiza mediante actuaciones de la Administración Pública, ya sean ejecutadas de
forma directa o indirecta, pues se ha establecido que un tercero no puede pretender explotar estos
servicios, si no se da un acto habilitante por parte de la Administración titular de este.
28
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha entendido por necesidades de carácter general aquellas
donde muchas personas pueden identificar una necesidad individual, de modo que ―la necesidad general es la suma
apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, Voto No.10134-99 del 23 de diciembre
de 1999.
21
Otras nociones nos hablan del servicio público como la prestación que efectúa la
Administración Pública en forma directa o indirecta para satisfacer necesidades de interés
general, con la singularidad, de que este se encuentra sujeto a la titularidad intransferible e
inajenable del Estado, quien está llamado a cumplir la prestación en forma directa, o a través de
terceros, mediante la concesión pertinente.
En la misma línea, el artículo 3° de la Ley No.7593, de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos, define el servicio público como: “El que por su importancia para el
desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de
sujetarlo a las regulaciones de esta ley‖.
En la misma línea, el artículo 5° del mismo cuerpo normativo señala como servicios
públicos, sometidos a esta legislación, los siguientes:
―a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión,
distribución y comercialización.
b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley.
c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluso el agua potable, la
recolección, el tratamiento y la evacuación de las aguas negras, las aguas residuales
y pluviales, así como la instalación, la operación y el mantenimiento del servicio de
hidrantes.
d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se
incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la
demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo,
asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora
deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.
e) Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa
pública o por concesión o permiso‖.
A su vez se hace mención a otros servicios públicos meramente relacionados con
transporte, dentro de los cuales podemos citar:
22
―f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.
g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales.
h) Transporte de carga por ferrocarril.‖
La Administración Pública será entonces la titular del servicio público, sin embargo se
puede dar su delegación mediante una habilitación formal; esto se considera como un
“desdoblamiento” entre titularidad y gestión, donde la Administración decide no prestar
directamente el servicio y opta por hacer uso de alguno de los procedimientos alternos que el
ordenamiento nacional expone. Sin embargo, al mantener la titularidad mantiene los derechos de
dirección, vigilancia y control sobre la forma y los medios en que se dé la prestación del servicio.
Las posibilidades que brinda la Administración de gestión de servicios serán analizadas con
mayor detalle en el siguiente capítulo.
La Procuraduría General de la República cita en varios de sus pronunciamientos a Gaspar
Ariño, quien en su texto llamado “Economía y Sociedad” expone:
"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio
público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que
queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de
los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter
traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas
facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la
actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente
al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta,
naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". 29 (El resaltado no
pertenece al original)
Se puede afirmar que el servicio público tiene un componente finalista que va de la mano de
un componente subjetivo, en el tanto se considera como un servicio público aquel que busca
satisfacer un interés público o general y cuya titularidad pertenece al Estado.
29
Esta cita puede ser observada en el Dictamen de la Procuraduría No.169-99 del 20 de agosto de 1999, así como en
la Opinión Jurídica OJ-120-2001 del 03 de setiembre de 2001.
23
Tras esta titularidad se da el nacimiento de un derecho subjetivo por parte de cualquier
ciudadano –ya sea usuario real o potencial- de obtener dicha prestación y de que esta cumpla con
las garantías de calidad y eficiencia. Al respecto Hidalgo Cuadra en su texto ―Apuntes sobre el
servicio público en tiempos de globalización‖ cita el voto No. 7878-2004 del 20 de julio de 2004
donde se señala que la Constitución Política de Costa Rica expone de forma implícita el derecho
fundamental al buen y eficiente funcionamiento de los servicios, de modo que estos deben ser
prestados con altos estándares de calidad, por lo que la prestación debe ser de forma “continua,
regular, célere, eficaz y eficiente‖30 ya sea mediante sistemas directos o indirectos.
Sección Segunda
Sociedades Públicas de Economía Mixta
I.
Antecedentes en Costa Rica
Una vez realizado un acercamiento a las sociedades mixtas en general, aterrizaremos en el
tema de estudio: a Sociedades Públicas de Economía Mixta (también conocidas por sus iniciales
como SPEM). En este apartado haremos un señalamiento de sus antecedentes así como de
aquellos elementos que motivaron la creación de esta figura.
Es importante iniciar citando la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, la
Constitución Política, donde en su título XII regula el Régimen Municipal. Concretamente,
adquiere especial relevancia para el presente texto, el artículo 169 que transcribimos de
inmediato:
ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada
cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante,
integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario
ejecutivo que designará la ley. (El resaltado no pertenece al original)
30
Hidalgo Cuadra Ronald. (2008) “Apuntes sobre el servicio público en tiempos de globalización”. Revista
de Ciencias Jurídicas (116): 64-66. mayo-agosto.
24
El anterior artículo señala a la municipalidad como aquella entidad de carácter local
encargada de gestionar las actuaciones necesarias para satisfacer los intereses y servicios de
su territorio de una forma próxima a los administrados, gestiones que debido al marco de
descentralización sobre el cual se ha encaminado nuestro sistema, han aumentado a través de
los últimos años.31
Es importante dejar claro el concepto de “local”; el Voto Constitucional número
5445-99 del 14 de julio de 1999, citado en múltiples jurisprudencias posteriores indica:
―(…) I.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN RAZÓN DE LA
MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por disposición constitucional expresa artículo 169-, hay una asignación de funciones o atribuciones en favor de los
gobiernos locales en razón de la materia a "lo local", sea, "la administración de los
servicios e intereses" de la localidad a la que está circunscrita (…) De manera que
sus potestades son genéricas, en tanto no hay una enumeración detallada de sus
cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito de su competencia (…)
por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna una competencia
específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; es
decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una
ley de nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o
parcialmente‖.32 (El resaltado no pertenece al original)
31
En interesante en este punto hacer énfasis en la intensificación que han tenido la descentralización para el
sistema costarricense, como muestra de ello podemos mencionar la aprobación de la Ley General de
transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades, Ley No.8801 del 28 de abril de
2010.
32
Con respecto a la nacionalización o regionalización, este voto continúa diciendo: “En este orden de ideas, no debe
dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debe determinarse para que la transferencia del caso
proceda, si la municipalidad está o no en capacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le
competen, prefiriéndose el traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando
el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, es que puede
trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes; en ambos
supuestos, se insiste, se requiere de una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso‖.
25
Esta reserva de competencias según aspectos de territorialidad, no limitan las funciones
municipales estrictamente, ya que es posible una prestación de servicios intermunicipales, con el
objetivo de que una municipalidad se beneficie de los servicios que puede prestar en otro
territorio.
Lo anterior encuentra fundamento a través de los artículos 9 y 11 del Código Municipal, que
facultan a las municipalidades para acordar convenios de cooperación y relación intermunicipal,
para facilitar el cumplimiento de los servicios institucionales, así dicho:
―Artículo 9.- Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuya finalidad sea
facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, lograr una mayor eficacia y
eficiencia en sus acciones, así como para prestar servicios y construir obras regionales
o nacionales‖.
Un ejemplo de esto sería la realización de obras comunales en forma conjunta entre
municipalidades en razón de su posición geográfica.
En cuanto a la viabilidad de los convenios, el artículo 11 de esta misma ley exige un previo
estudio de factibilidad de la mano de la autorización del Concejo Municipal, como a
continuación se indica:
―Previo estudio de factibilidad, los convenios intermunicipales requerirán la
autorización de cada Concejo, la cual se obtendrá mediante votación calificada de dos
terceras partes de la totalidad de sus miembros. Estos convenios tendrán fuerza de ley
entre las partes‖.
Como bien menciona Ronald Alfaro Redondo, en su publicación ―El Régimen Municipal
Costarricense a inicios del Siglo XXI‖, las asociaciones o federaciones de municipalidades
pretenden generar procesos regionales para atender problemas o necesidades comunes. Se trata
de una modalidad particular de institucionalidad que agrupa a varias municipalidades y cuya
afiliación es voluntaria. 33
33
Alfaro Redondo Ronald. 2009. El Régimen Municipal Costarricense a inicios del Siglo XXI, San José.
Universidad de Costa Rica. p 50.
26
Con el afán de brindar mayores modelos sobre qué pueden ser considerados servicios u
obras locales nos gustaría citar lo indicado por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal
(IFAM) en el documento titulado: “El Gobierno Local en Costa Rica N.1: Organización Política
y funciones‖ donde dividen las posibles funciones prestacionales de la municipalidad en cuatro
apartados:
1)
Primeramente, servicios de salubridad pública donde se incluye el aseo de vías y sitios
públicos, la recolección, el depósito y el tratamiento de basura, cementerios, acueductos y
limpieza de lotes.
2)
Servicios de educación y cultura donde aparecen los servicios de bibliotecas, becas
educativas, la banda municipal, gimnasios, plazas, parques infantiles, instalaciones culturales
y servicios de recreación en general.
3)
Servicios económicos y sociales el cual está integrado por mercados, mataderos, plazas
de ganado, centros cívicos locales, terminales de buses, parquímetros y alumbrado público.
4)
Obras de construcción, conservación y mantenimiento de caminos vecinales, calles
urbanas, aceras, puentes, alcantarillado, cordón y caño.34
La satisfacción de los intereses locales no solamente debe ser vista como un deber por parte
de estas instituciones, sino que también conlleva a otro deber por parte del Estado, el cual se
obliga a brindar las bases legales para cumplir con esta función. Esto conlleva a la redacción y
aprobación de la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta No. 8828, en la
cual se fundamenta el presente estudio.
Continuando con este apartado, nos enfocaremos en lo señalado por la ley base de las
actividades municipales: el Código Municipal.
Es vital mencionar que el anterior Código Municipal de 1970, aprobado mediante la Ley
No.4574 del 04 de mayo, no contemplaba la potestad municipal de crear entes locales, pues bajo
esta normativa solamente podían hacerlo mediante intervención y aprobación de la Asamblea
Legislativa, es mediante la aparición del nuevo Código, vigente a la fecha, que aparece esta
facultad.
34
Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (2004). “El Gobierno Local en Costa Rica N.1: Organización Política
y funciones‖. San José, Costa Rica.
27
Al respecto, en la Opinión Jurídica 168 del 29 de noviembre de 2006 la Procuraduría
General de la República indica:
―Don Eduardo Ortiz Ortiz, tomando como parámetro el anterior Código Municipal,
Ley número 4574 de 4 de mayo de 1970, en lo referente a la intervención directa en la
economía -objeto de esta consulta-, señaló que
‗… las municipalidades no pueden
crear unilateralmente entes locales -ni públicos o privados- y solamente pueden
hacerlo por virtud de convenio y mediante intervención aprobatoria o constitutiva de
la Asamblea Legislativa‖.35
El actual Código Municipal aparece bajo la ley No.7794, publicada el 18 de mayo de 1998 y
dentro de su cuerpo normativo es de vital importancia citar los siguientes artículos:
Artículo 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera
que le confiere la Constitución Política.
Dentro de sus atribuciones se incluyen:
a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como
cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.
b) Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.
c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales.
d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los
proyectos de tarifas de impuestos municipales.
e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y
demás ingresos municipales.
f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o
contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
g) Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta
ley y su reglamento. (El resaltado no pertenece al original)
Artículo 13. — Son atribuciones del Concejo:
35
Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica No.168 del 29 de noviembre de 2006.
28
(...) p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos,
empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades
públicas de economía mixta‖.(El resaltado no pertenece al original)
"Artículo 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante
toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación
Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.
Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la
extensión de garantías a favor de otras personas, solamente serán posibles cuando
una las autorice expresamente una ley especial. Podrán darse préstamos o
arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el
contrato que respalde los intereses municipales...". (El resaltado no pertenece al
original)
En el primero de estos enunciados podemos observar que se reitera lo indicado en el artículo
169 constitucional al señalar explícitamente en su inciso c) la facultad para ―Administrar y
prestar los servicios públicos municipales‖ de igual forma, en su inciso f) se les permite el
concertar ―pactos, convenios o contratos‖ para cumplir estas funciones.
Adquiere vital relevancia para el presente análisis, el artículo 13 inciso p), donde se indica
expresamente, dentro de las atribuciones del Concejo Municipal ―autorizar la constitución de
sociedades públicas de economía mixta‖. Esta correspondía a la primera y única mención que la
normativa costarricense hacía con respecto a las SPEM; esto, hasta el año 2010 en que se
publicó la Ley Reguladora No.8828 del 22 de abril del año 2010.
Esta mención resultaba insuficiente y poco clara, pues no había ley alguna que regulara su
creación, inscripción y funcionamiento por lo que, en primera instancia, se tuvo que recurrir a la
Procuraduría General de la República para realizar su interpretación, a través de documentos
como la Opinión Jurídica No.103-99 del 31 de agosto de 1999 y el Dictamen No.238-99 del 08
de diciembre del mismo año.
29
En la primera de estas opiniones, OJ-103-99, el órgano procurador indicó que ―la
terminología que emplea la norma (refiriéndose al artículo 13 del Código Municipal) no es lo
suficientemente clara, lo que compele al operador jurídico a hacer un esfuerzo interpretativo de
la misma‖. Además, la insuficiencia de desarrollo causó que, tal y como se indica en el proyecto
de la Ley Reguladora, los pocos intentos de crear una sociedad de este tipo fueran rechazados
por el Registro Público al no tener estos certeza sobre la normativa a aplicar para estas
sociedades36.
Siendo las interpretaciones por parte de la Procuraduría insuficientes en un sistema donde la
seguridad jurídica debe impregnar, se decidió aprobar la Ley Reguladora de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta como una forma de desarrollar el artículo 13 del Código Municipal,
debido a la trascendencia que tal figura tiene para lograr la satisfacción de los intereses de los
munícipes de una forma eficiente y eficaz.
Así lo presenta el artículo primero de esta Ley Reguladora, donde indica como su finalidad
el “desarrollar el marco normativo establecido en el Código Municipal, Ley N.º 7794,mediante
el cual se define, como atribución del concejo municipal, autorizar la constitución de Sociedades
Públicas de Economía Mixta, que podrán abreviarse como SPEM‖.
De igual forma, es importante reiterar lo indicado en la motivación del proyecto de ley sobre
la importancia de esta figura:
―Que además las municipalidades por sí solas no tienen las condiciones suficientes, ni
los recursos necesarios para echar a andar verdaderas empresas, que bajo el marco
jurídico de empresa municipal de economía mixta logren crear empleo y desarrollo.
Por eso se plantea en este proyecto la unificación de recursos y esfuerzos bajo un
esquema de trípode, en donde en cada uno de ellos se ubique al Estado aportando
los avales y recursos requeridos, el sector privado por medio de inversiones y las
municipalidades aportando recursos de capital accionario y en especie”. (El
resaltado no pertenece al original)
36
Proyecto de Ley, Expediente Legislativo No.16.385.
30
Esta idea es puntualizada a lo largo de toda la discusión legislativa, podemos a modo de
ejemplo transcribir lo señalado por el legislador Gilberto Jerez Rojas en la Sesión No.1 del 16 de
junio de 2009 en la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales, éste dijo:
―Lo que se está pretendiendo aquí es que hay –diciéndolo así- una clase de servicios
en los cuales, por su origen, por su manera de ser las municipalidades, no están en
capacidad de llevarlas a cabo, y lo que se pretende aquí es hacer una empresa de
economía mixta, donde haya un gestor privado que vea, de alguna manera,
interesante participar en ese servicio, pero naturalmente que ese servicio no está
hecho para mercantilizarlo, en eso estoy totalmente de acuerdo con la posición que
tienen algunos compañeros acá. Lo que se pretende es mejorar el servicio, darle
eficiencia y eficacia y al mismo tiempo abaratar el servicio, y repito, darle al
servicio eficiencia y eficacia, que es lo que no tienen‖.37 (El resaltado no pertenece al
original)
Puede observarse además, a lo largo del Expediente Legislativo No.16.385, el aval que las
distintas municipalidades dieron a esta figura, esto tras la consulta realizada por parte de la
Comisión Especial Dictaminadora de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo a los
distintos Gobiernos Locales. En el caso de la Municipalidad de Tibás esta recomienda aprobar el
proyecto de ley y señala:
“Que el sistema de empresas mixtas municipales es un modelo económico que ha
resultado exitoso en muchos países del mundo, visto como una alianza de orden
empresarial que satisface las necesidades colectivas y el desarrollo de nuevas
actividades productivas, con participación privada y estatal en un equilibrio
beneficioso para ambas partes‖. 38
La Municipalidad de San José mediante el Oficio 1657-SM del 24 de julio de 2007 aprobó
de igual forma el criterio y expuso:
37
Participación visible al folio No.697 del Expediente Legislativo.
Acuerdo VI-I en su sesión ordinaria No.052 del día 24 de abril del año 2007, Municipalidad de Tibás,
Departamento de Secretaría del Concejo, DCS-ACD-1119-04-2007. Visible al folio número 203 del
expediente legislativo No.16.385
38
31
―(...) es criterio de esta Dirección que el proyecto de marras viene a fortalecer el rol
que desempeñan los gobiernos locales en nuestras comunidades estimulando el
desarrollo productivo y fomentando las actividades de los munícipes del cantón, a
través de una autorización a las municipalidades para la creación de sociedades de
economía mixta, que a la postre generan un mejor rendimiento para las finanzas
municipales”.39 (El resaltado no pertenece al original)
El IFAM presentó el 24 de noviembre de 2006 el informe SG-372-2006 con respecto al
proyecto legislativo presentado donde indicaba:
―(…) sucede que es el sector público el que por sí solo no puede brindar todos los
servicios necesarios para la población en forma oportuna y eficiente, razón por la
que se ha debido inventar fórmulas que permitan la tan ansiada satisfacción de los
intereses colectivos que en última instancia son su propia razón de ser. Una de esas
fórmulas es precisamente las empresas públicas de economía mixta, que sin lugar a
dudas implican un gran avance y suponen todo un sistema de gestión de servicios
mediante colaboración entre administrados y Administración‖. (El resaltado no
pertenece al original)
Es clara la importancia que tenía para el legislador nacional llenar la laguna legal entonces
existente y aprobar la Ley Reguladora para brindar a la municipalidad un instrumento más para
poder cumplir con su finalidad de satisfacer las necesidades locales de forma eficiente
cumpliendo con los parámetros de calidad a través de la colaboración privada.
II.
Elementos esenciales de las Sociedades Públicas de Economía Mixta
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta, a las cuales también nos referiremos mediante
las siglas “SPEM”, cuentan con una serie de elementos cuyo análisis consideramos necesario
previo a conceptualizar esta figura. Estos elementos son: el objeto social, el capital social, la
gestión de la sociedad y su naturaleza jurídica. Las sociedades públicas de economía mixta
39
Oficio visible al folio número 243 del expediente legislativo No.16.385.
32
podrían ser un instituto de importancia a efectos de complementar las falencias prestacionales en
el servicio público local.
Lo fundamental detrás de este tipo de sistemas se encuentra en el aprovechamiento de la
productividad de las empresas privadas, mientras que la economía es regulada por el ente
público, en búsqueda del bienestar de la mayoría de munícipes.
Tendiendo claras estas situaciones, procedemos a explicar los elementos de las sociedades
públicas de economía mixta:
a) El objeto social
El legislador decidió que las SPEM se organizaran y funcionaran conforme a las normas que
rigen un tipo de sociedad mercantil específico: las sociedades anónimas; por lo anterior, es
necesario que las SPEM a la hora de su constitución establezcan el objeto social que buscan
perseguir el cual se debe adecuar a los lineamientos de la Ley No.8828.
Estos lineamientos pueden ser observados en su artículo 2° en modo general y ampliado
posteriormente en su artículo 5°, sin embargo, antes de citar estas normas nos parece relevante
analizar un poco la evolución legislativa dada con respecto a este elemento.
Inicialmente, en el proyecto de ley presentado con fecha del 05 de octubre de 2006, por
parte del entonces diputado Ovidio Agüero Acuña establecía lo siguiente:
―Artículo 3.- Las empresas municipales de economía mixta, tendrán como objetivo
emprender actividades económicas orientadas hacia el desarrollo socioeconómico y
humano de la región. Para ello se orientan al logro, entre otros, de los siguientes
fines:
a) Modernizar, racionalizar y ampliar actividades productivas existentes.
b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar
integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.
c) Crear empresas.
d) Promover el desarrollo humano integral‖. (El resaltado no pertenece al original)
33
Como puede distinguirse, contrario al objetivo que la actual Ley Reguladora de las SPEM
indica, este artículo refería únicamente a actividades económicas que generaran desarrollo
regional; se deja de lado el tema de los servicios públicos locales. Por ello, este artículo fue
duramente criticado por la Procuraduría General de la República y por la Contraloría General de
la República, ambas instituciones consultadas por parte de la Asamblea Legislativa.
La primera de estas instituciones señaló en el Informe elaborado en setiembre del 2007,
presentado bajo el Oficio No. ST-193-2007-J a la Comisión Especial de Asuntos Municipales,
que el texto en cuestión debía ir de la mano con la normativa constitucional 40, por lo que el
objeto debe ser el desarrollo de actividades comerciales que satisfagan el interés y servicios
locales; de igual forma se manifiesta con respecto al uso del término “actividades económicas” o
“actividades productivas” ante lo cual señala: “consideramos que las actividades mercantiles a
las que los municipios acceden, deben ser razonables y necesarias, destinados a satisfacer
cuestiones de utilidad pública y no para desarrollar aventuras económicas comerciales que
perfectamente cualquier particular las puede emprender‖.
La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República,
mediante el criterio DAGJ-1385-2008 del 20 de octubre de 2008 comparte la misma inquietud de
la Procuraduría con respecto a la redacción del entonces propuesto artículo 3°, esta institución
mantiene el criterio de que el enfoque dado a las SPEM debe coincidir con la normativa
constitucional mencionada; este informe indica además:
―La razón de ser de estas empresas según la doctrina es la de asumir los servicios
públicos cuyo ejercicio no requiera de potestades de imperio, autoridad pública.
Dada la naturaleza de las municipalidades, entes territoriales de base corporativa, su
competencia se circunscribe a la prestación de los servicios públicos locales con el fin
de satisfacer, de forma oportuna y adecuada, los intereses de los munícipes. (…)
Desde esta perspectiva, el objeto de la sociedad mixta no podría rebasar los intereses
o servicios locales, y las entidades que se constituyan, siguiendo este esquema
40
Concretamente en su artículo 169 donde indica que las municipalidades son las encargadas de administrar
los intereses y servicios locales en cada cantón.
34
organizativo, deberían buscar su satisfacción plena‖. (El resaltado no pertenece al
original)
Tras estas críticas, la Asamblea Legislativa reformó el texto propuesto y aprobó una
redacción diferente. Actualmente la Ley No. 8828 señala:
“Artículo 2.- Objeto.Las SPEM tendrán como objeto la ejecución de las obras necesarias y prioritarias
para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de
satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes‖.
“Artículo 5.- Atribuciones.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley,
son atribuciones de las SPEM las siguientes:
a) Modernizar, racionalizar y ampliar los servicios públicos y las actividades
productivas existentes.
b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar
integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.
c) Promover el desarrollo humano integral.
Se excluyen de la aplicación de esta Ley los servicios públicos de acueductos y
alcantarillado que seguirán prestándose como un servicio social sin fines de lucro,
bajo el principio de servicio al costo‖.
Como puede observarse, el actual texto regulador de las SPEM si bien incluye
correctamente la prestación de los servicios públicos locales como parte de su objeto social,
mantiene las actividades productivas y habla de ejecutar obras necesarias y prioritarias para el
desarrollo de la comunidad, incluso menciona en sus atribuciones promover el desarrollo
humano integral, yendo entonces más allá de la prestación de los servicios públicos.
Por su parte, el artículo 6° establece como “actividades mercantiles autorizadas” aquellas
que estimulen la producción de la región, la diversificación de la comercialización (tanto
nacional como internacional), la integración de distintos sectores en el sistema económico para
asegurar el desarrollo productivo, ambienta y humano, así como aquellas que permitan la
exportación de los productos regionales.
35
Con respecto a esta incorporación de actividades mercantiles en el objeto de las SPEM
consideramos que en esta figura societaria las municipalidades no necesariamente deben
limitarse a la prestación de servicios públicos, sino que poseen las facultades para participar e
intervenir en la economía de la región que rigen. No se ven entonces afectadas por ideas de
subsidiariedad, según las cuales se consideraba que la empresa privada debe asumir las tareas de
la Administración Pública en materia de mercado;41 al contrario, se permite que la municipalidad
intervenga en actividades de naturaleza económica que busquen el bien local. Esta teoría es
compartida por la Procuraduría la cual establece:
―En efecto, respecto de éstas (las municipalidades) la tendencia es el fomento de su
gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole
económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de
lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.
(…) la redacción de la norma (refiriéndose a la Ley Reguladora de las Sociedades de
Economía Mixta) permite afirmar que se trata no solo (sic) de obras para el servicio
público, sino la posibilidad de desarrollar otras obras que permitan el desarrollo de
la comunidad aun cuando no estén dirigidas a la prestación de servicios
públicos. Por lo que pueden realizar obras para otro tipo de actividades distintas del
servicio público. En ese sentido, la Ley viene a reafirmar la participación municipal,
en este caso a través de la SPEM, en la economía‖.42
Sobre esta misma línea, es importante recordar que los entes públicos se encuentran
facultadas para intervenir en actividades de índole económico, siempre que las rentas que se
produzcan de estas se reinviertan en actividades para el bien de la comunidad; de igual forma, es
parte de las actividades municipales incentivar y fomentar el desarrollo de actividades
económicas por parte de sus munícipes.
En palabras e Eduardo Ortiz Ortiz, "hay quienes sostienen que las municipalidades no
pueden perseguir fines de lucro ni desarrollar actividades mercantiles, por ser éstas
especulativas, extrañas a su cometidos de bien comunal y peligrosas para su patrimonio. No lo
41
Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República No.OJ-027-97, citada en la Opinión No.OJ-141-2004
de 03 de noviembre de 2004.
42
Procuraduría General de la República, Dictamen No.045 del 20 de febrero de 2012.
36
consideramos fundado, siempre que la intervención y actividad municipales puedan reputarse
una fuente de ingresos que no ponga en peligro, sino que fortalezca la hacienda municipal‖.43
(El resaltado no pertenece al texto original)
Resulta interesante además citar a la tratadista peruana Lucrecia Maish von Humboldt quien,
citando al doctrinario hondureño Benedi Claudio, indica que la participación del Estado en una
Sociedad de Economía Mixta debe estar justificada y buscar alguna de las siguientes finalidades:
desarrollo de la agricultura y la industria, creación y mejoramiento de los servicios públicos y en
general cualquier actividad que estimule la iniciativa privada hacia empresas necesarias para el
desarrollo.44
Podemos entonces concluir que la Ley Reguladora de las SPEM les permite ser creadas
siempre y cuando se cumpla con el objeto social para el cual fue la figura concebida, es decir
gestionar servicios públicos locales, así como o cualquier otra actividad u obra que revista un
interés para la comunidad; en este punto se resalta que ley establece una restricción ya que en su
artículo 5° inciso final excluye de su objeto los servicios públicos de acueductos y
alcantarillados.
Con respecto a esta exclusión, nos parece importante aclarar que ésta no aparecía en el
proyecto desde su concepción inicial, al contrario surgió en el mismo tras una moción realizada
por el entonces diputado José Merino del Río, de la cual no consta en el expediente legislativo
discusión alguna. Sin embargo, no tuvieron la misma suerte dos mociones posteriores realizadas
por la diputada Zamora Chávez, quien buscó que además se excluyeran ―la generación,
transmisión, distribución y comercialización de electricidad‖ así como ―los servicios de
telecomunicaciones‖.
Lo anterior nos permite presumir que se buscaba que el objeto social de las SPEM fuera lo
más amplio posible, sin embargo, pareciera que en cuanto a temas de suministro de agua potable,
recolección y evacuación de aguas negras residuales (acueductos y alcantarillados) el espíritu del
43
Ortiz Ortiz, Eduardo (1987) La Municipalidad en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid, primera edición. p.145
44
Maisch von Humboldt, Lucrecia. (1973). “Sociedades de Economía Mixta”, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, 1ed. Lima, Perú, p.35.
37
legislador prefirió mantener estas actividades en manos públicas, como lo hace actualmente el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado. Lo anterior podría deberse a la
importancia especial que posee el tratamiento de aguas para la salud pública y en ese tanto para
el respeto al derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo
50 de la Constitución Política de Costa Rica)
La prestación de servicios municipales o la realización de obras no requieren la constitución
de una SPEM para cada una de las actividades por realizar, al contrario, nos parece que resultará
más atractivo para el socio privado, como una forma de incentivo, que las SPEM incluyan varias
actividades dentro de un mismo servicio o giro de negocio, por ejemplo: la recolección y el
tratamiento de residuos en una misma sociedad, la construcción de varios parques u obras y su
posterior mantenimiento, la construcción de carreteras locales, su mantenimiento y procesos de
señalización de vías, tanto horizontales como verticales, entre otros.
Esta forma de prestación –más allá de un incentivo para el socio privado- conllevaría a la
economía administrativa, de modo que el procedimiento de contratación y aprobación municipal
abarcaría mayores servicios, siempre dentro de un mismo giro de negocio.
Si bien la Ley Reguladora señala los posibles objetos sociales de las SPEM, nos parece que
la forma más viable de ejecución es a través de sociedades con un amplio objeto social; se tiene
en consideración que entre más actividades incluya el objeto, mayores requisitos y experticia
deberá cumplir el socio privado.
Cuando se habla del objeto social de las SPEM es necesario dejar claro que las utilidades
por obtener de estas actividades serán consecuencia del giro económico de la empresa y, en el
caso Municipal, los fondos obtenidos deberán ser invertidos en actividades cuyo fin sea el interés
comunal.
El Capítulo III de este texto expondrá algunos modelos de SPEM utilizados en el derecho
comparado para poder así analizar en qué tipo de actividades o servicios se ha dimensionado esta
figura.
38
b) El capital social
Continuando con los elementos de las SPEM, es necesario tratar el tema del capital social
que conformará estas sociedades. Se debe insistir en el hecho de que estas se constituyen bajo los
lineamientos mercantiles que rigen a las Sociedades Anónimas y, según estos, el capital de una
Sociedad Anónima constituye un componente esencial y debe estar divido en acciones, según el
aporte brindado por cada uno de los socios. Esta división del capital adquiere funciones
importantes a nivel mercantil, que aplican también para las SPEM, y que pueden analizarse
desde tres apartados: a) Función económica-productiva; b) Función de garantía; c) Función
organizativa.
Cuando se habla de la función económica-productiva, se hace referencia a que es mediante
el capital aportado por los socios que se logran desarrollar las actividades de la sociedad y
cumplir con su objetivo; la función de garantía es en favor de terceros y el capital social
constituye una cifra que podrían los acreedores retener o embargar en caso de que su deuda no
fuera pagada; por último, la función organizativa puede resumirse en la ―determinación de la
posición del socio‖ pues el alcance de sus derechos será proporcional al monto aportado. 45
Entrando de lleno a la normativa reguladora de las SPEM y a las pautas que en esta se
establecen con respecto a su capital, resulta interesante observar que desde el momento en que se
presentó el proyecto de ley, el legislador establecía de forma expresa a quien debía pertenecer la
mayoría del capital aportado. Con esto, no solamente indicaba quiénes podían constituirse en
accionistas de una SPEM, sino que señala desde su origen quién era el accionista mayoritario. Lo
anterior aparecía en el artículo 5° del Proyecto de Ley que anunciaba lo siguiente:
―Artículo 5.- Las empresas municipales de economía mixtas (como fueron
denominadas inicialmente) son empresas formadas con capital accionario del cual al
menos el cincuenta y uno por ciento (51%) debe pertenecer a la municipalidad que
conforma la empresa municipal de economía mixta; para cuyo aporte quedan
45
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de
los servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 117.
39
debidamente autorizadas por esta norma. El otro porcentaje de las acciones podría
pertenecer a sujetos de derecho privado‖. (El resaltado no pertenece al original)
De esta propuesta inicial pueden extraerse dos yerros importantes: primero, se establece que
la municipalidad que vaya a conformar las SPEM debe aportar la mayoría del capital accionario,
es decir, al menos un 51% de este, sin embargo, hace referencia únicamente a “la
municipalidad” por lo que pareciera excluir la posibilidad de instituir una SPEM entre varias
municipalidades. El segundo punto importante que se menciona en este artículo es que se habla
de un aporte privado como una “posibilidad”, idea que resulta contraria al objeto de las SPEM y
su carácter mixto.
Tras los informes técnicos y la discusión legislativa este artículo es modificado y su
redacción final soluciona el problema sub mencionado; en su artículo 24, ordena lo siguiente:
―Artículo 24.- Acciones.- Las SPEM son empresas formadas con capital accionario
del cual al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) debe pertenecer a las
municipalidades que la conforman, para cuyo aporte quedan debidamente
autorizadas por esta norma. El otro porcentaje de las acciones pertenecerá a sujetos
de Derecho privado, sin perjuicio de la participación de sujetos de Derecho público.
En todo momento, las municipalidades deberán mantener el control de las empresas
municipales de economía mixta. En este sentido, las acciones de las municipalidades
en las SPEM, que garanticen el control municipal de estas empresas, serán
intransferibles a sujetos de Derecho privado. Tampoco serán aplicables, a estas
empresas, esquemas de acciones preferenciales u otros mecanismos societarios que
puedan afectar el control de las municipalidades sobre sus asambleas generales de
accionistas‖. (El resaltado no pertenece al original)
El texto anterior subsana los vicios en el tanto señala que el capital accionario debe
pertenecer en al menos un 51% “a las municipalidades” y permite así la constitución de una
SPEM entre varios gobiernos locales. Señala, además, que “el otro porcentaje de las acciones
pertenecerá a sujetos de Derecho privado, sin perjuicio de la participación de sujetos de
Derecho público‖ con lo cual se elimina el terminó “podrán‖ y hace obligatoria la participación
40
de al menos un socio privado, permite además eventualmente la inclusión de otro socio
público.46
Con respecto al socio privado, hacemos la aclaración de que el artículo 16 de esta misma
norma prohíbe la participación de aquellas empresas en cuyo capital social los alcaldes
municipales propietarios o vicealcaldes, intendentes y viceintendentes municipales, regidores y
síndicos –tanto propietarios como suplentes-, así como empleados directos de las
municipalidades o sus parientes tengan acciones.
Esta estructura societaria también puede observarse en el artículo 22 de la Ley Reguladora
de las Sociedades Públicas de Economía Mixta donde se indica: ―Para crear una SPEM se
requiere la participación de las municipalidades que así lo decidan y al menos un sujeto de
Derecho privado que se escogerá siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de
contratación administrativa, sin perjuicio de la participación de otras entidades públicas‖.
Este requisito tiene su fundamento en la finalidad que impregna a las SPEM, pues el motivo
de su aparición (tal y como ha sido analizado) es que mediante el intercambio público-privado se
pueda brindar un mejor servicio local, de modo que es requisito indispensable que incluya
capital de ambos sectores, de lo contrario se desvirtúa la figura y se pone en peligro el interés
público buscado. La doctrina española, por ejemplo, considera como una característica esencial
de estas empresas la heterogeneidad de su capital (público-privado) mediante la cual se
comparten objetivos, riesgos, facilidad de financiación, inversión y beneficios47
Santiago Iglesias coincide con esta idea en el tanto señala:
―(…) es ineludible defender que el accionario de las sociedades de economía mixta
debe estar formado necesariamente por uno o varios organismos, entes o entidades
públicas y por particulares, personas físicas o jurídicas, puesto que su presencia es
46
Un ejemplo de esta posibilidad de otro socio público puede abstraerse del Dictamen No.045 del 20 de febrero de
2012 de la Procuraduría General de la República, que surge tras una consulta realizada por la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia S. A. (ESPH) sobre la posibilidad de prestar un servicio de vigilancia electrónica a la comunidad
herediana de forma conjunta con la Municipalidad de Heredia, ante lo cual la PGR les da la opción de constituir una
Sociedad Pública de Economía Mixta siempre y cuando incluyan al menos un socio privado.
47
Bueso Guirao, Enrique. (2008) “Las Sociedades Mixtas Urbanísticas Locales tras la comunicación interpretativa
de la Comisión Europea de 12 de abril de 2008”. Revista económica de Castilla - La Mancha. No.11, pp. 391-416.
41
indispensable para alcanzar los fines que motivan el recurso a la creación de este tipo
de entes”.48
Con respecto al mínimo requerido de un 51% de las acciones en manos públicas, resulta
interesante hacer la salvedad de que la normativa costarricense difiere en este punto con la de
otros países investigados para este estudio, como lo son España y Colombia. En el caso español,
la normativa nacional no establece cuál es el porcentaje que debe alcanzar el socio público, sino
que este aspecto puede ser regulado por la legislación de las Comunidades Autónomas y generar
una multitud de modelos de participación.
El caso colombiano, por su parte, define las SPEM a través del artículo 256 del Decreto
1222 de 1986 e inicialmente esta definición contenía un límite parecido al costarricense al
señalar: ―Los aportes de los Departamentos no podrán ser inferiores al cincuenta y uno por
ciento (51%) del capital de la sociedad‖. No obstante lo anterior, la sentencia de la Corte
Constitucional Colombiana No.C-953 del 01 de diciembre de 1999 declaró como
inconstitucional el párrafo en mención pues la normativa constitucional no señalaba la necesidad
de porcentajes mínimos.
Este 51% o más siempre debe ubicarse en manos de la municipalidad, como fue mencionado
con anterioridad las acciones de las municipalidades en las SPEM serán intransferibles, dicho lo
anterior no sería posible prendar o usufructuar acciones por parte de la municipalidad, en razón
de que la misma ley especial lo prohíbe.
Sobre esta misma línea, en caso de incumplimiento del municipio, la posibilidad legal para
ejecutar garantía o accionar contra la municipalidad, ya sea por medio de embargo de remate o
acciones, estaría limitada por los artículos 63 del Código Municipal y 169 y 170 del Código
Contencioso Administrativo, que señalan, respectivamente:
Artículo 63: ―Salvo los casos contemplados en este código, los bienes, derechos,
licencias o patentes municipales no podrán ser objeto de embargo ni de remate
judicial‖
48
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 59.
42
Artículo 169.- ―1) Serán embargables, a petición de parte y a criterio del juez ejecutor,
entre otros:
(…) b) La participación accionaria o económica en empresas públicas o privadas,
propiedad del ente público condenado, siempre que la totalidad de dichos embargos
no supere un veinticinco por ciento del total participativo.”(El resaltado es nuestro).
Volviendo al caso costarricense, la participación municipal en esta sociedad conlleva
alcances importantes de tomar en consideración. Desde un punto de vista comercial, al
convertirse la municipalidad en socia, adquiere los derechos y obligaciones que la normativa
establece; serán repasados más adelante al analizar los distintos regímenes jurídicos que atienden
la figura. Sin embargo, es necesario subrayar que al ser el socio mayoritario, estos derechos
sufren un sobredimensionamiento pues al poseer la mayoría del capital accionario
automáticamente adquiere mayoría de votos a la hora de tomar decisiones y en ese tanto ejerce
un mayor control sobre lo que esta sociedad decida o no realizar.
De igual forma, la mayoría del capital accionario en manos públicas tiene una implicación
directa con su naturaleza jurídica, pues tal y como se ha indicado serán empresas públicas las que
estén integradas en su totalidad por el Estado (en su concepción amplia), o bien cuando este
tenga mayoría accionaria; sin embargo, la naturaleza jurídica será analizada en el apartado II. d)
de esta misma sección.
Una vez abarcados los lineamientos por seguir en cuanto a la constitución del capital social
para las Sociedades Públicas de Economía Mixta, es necesario tratar el tema de los aportes que se
permite lo constituyan.
La Ley Reguladora de las SPEM no señala de forma específica qué tipos de aporte permite
esta figura, por lo que se entiende que acepta los mismos que para el resto de las sociedades
anónimas, para lo cual es necesario hacer referencia a los artículos No.18.9 y 29 del Código de
Comercio. Estos señalan:
―Artículo 18.- La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener:
(…) 9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores.
43
Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la
estimación correspondiente. (…)‖
Artículo 29.- Cada socio deberá aportar alguna parte de capital, sea en dinero,
bienes muebles o inmuebles, títulos valores, créditos, trabajo personal o
conocimientos (…)‖. (El resaltado no pertenece al original)
Dicho lo anterior se entiende que las aportaciones al capital social pueden ser tanto
dinerarias como no dinerarias siempre y cuando estas últimas susceptibles de valoración
económica. Esto coincide con el objeto de la figura pues se busca que ambas –más allá de
limitarse a aportes en dinero- hagan entrega de aquello que poseen y que puede facilitar la
prestación del servicio público. Por ejemplo, la Municipalidad de Tibás en el acuerdo donde
estudian el proyecto de ley relativo a las SPEM, Acuerdo VI-I del 24 de abril del año 2007,
señala que en el caso de una empresa cuyo objeto sea la recolección de desechos urbanos, el
aporte municipal podría consistir en recurso humano, maquinaria y demás recursos del
departamento actualmente encargado de ello. De igual forma, el socio privado podría aportar
desde su conocimiento técnico y empresarial hasta bienes muebles e inmuebles, siempre y
cuando este aporte pueda aprovecharse para la obtención del fin buscado. Al respecto, Lucrecia
Maish von Humboldt divide las clases de aporte en: Recursos Económicos, humanos y técnicos.
49
Con respecto a los aportes de la municipalidad, es necesario recordar que los bienes
estatales, incluyendo los gobiernos locales, pueden ser de dos tipos: Bienes demaniales o
públicos y bienes patrimoniales o privados, división que se puede observar en el Código Civil,
artículo 261, que indica:
49
Maisch von Humboldt, Lucrecia. (1973). ―Sociedades de Economía Mixta‖, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, 1ed. Lima, Perú, pp.38-39.
44
―Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo
permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden
aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque
pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas
civiles, no se diferencian de cualquier otra persona‖.
Podemos entonces concluir que los bienes demaniales son aquellos que se encuentran
permanentemente bajo la administración pública y que están destinados a un fin público el cual
se manifiesta en el uso tanto directo como indirecto, que las personas puedan hacer de estos; por
ello, se caracterizan como imprescriptibles, inalienables e inembargables, de modo que están
afectados al servicio que prestan y no pueden salir de las manos del estado, a menos que se dé
una desafectación de este bien. A contrario sensu, los bienes privados o patrimoniales son
aquellos que no están destinados al inmediato fin público y que el Estado posee a título privado50.
Es por todo lo anterior que estos últimos sí pueden ser considerados como un aporte municipal
para constituir el capital social de las SPEM.
Al respecto, Santiago Iglesias explica que es necesario que los bienes por aportar sean
fácilmente transformables en dinero y susceptibles de ser embargados, lo anterior para cumplir
con la función de garantía que tiene el capital y en ese tanto poder responder a deudas en las
cuales llegue a incurrir la SPEM; ahora bien, tal y como la autora lo expone, es posible aportar
derechos reales que la municipalidad posea sobre los bienes. Ella indica:
―Es posible, por tanto concluir que no se pueden aportar al capital social de una
sociedad de economía mixta gestora de derechos públicos locales bienes de dominio
público, aunque nada impide que puedan aportarse los derechos reales que existan
sobre dichos bienes, siempre que no sean demaniales, pues sí podrían actuar como
garantía frente a las deudas contraídas por la sociedad‖.51
50
Para mayores datos sobre esta clasificación se puede observar el oficio de la Contraloría General de la
República No.DGCA-1450-96 del 4 de noviembre de 1996, así como la resolución del Tribunal Contencioso
Administrativo en su Sección IV No.035-2009, del 13 de marzo de 2009.
51
La normativa española en este punto es muy distinto a la nuestra, pues expresamente en su Artículo 104.3
del Real Decreto Legislativo 781/1986 señala: ―Las Entidades locales podrán aportar exclusivamente la
45
c) La gestión de la sociedad
La normativa costarricense permite la prestación de servicios mediante gestión directa e
indirecta, siendo la primera aquella en la cual el servicio es prestado por parte de la
administración en sí misma o mediante otra persona jurídica, sea esta pública o privada, que
dependa exclusivamente de la administración, por lo que el riesgo pertenece enteramente al ente
público; la segunda modalidad de gestión –la indirecta- se da cuando la administración no presta
el servicio sino que contrata con particulares para que estos lo exploten, son estos entonces
quienes asumen el riesgo económico52.
Sobre esta misma línea la Sala Constitucional ha señalado:
―(…) La gestión directa de un servicio público se produce cuando el ente público y
sus órganos cuentan con suficientes recursos o medios humanos, financieros,
presupuestarios, materiales y tecnológicos para prestárselo a la colectividad
inmediata y directamente, sin ningún tipo de intermediación, organizándolo y
desplegando el giro que requiera o demande para satisfacer las necesidades públicas.
En ocasiones, los entes públicos y sus órganos, a pesar de ser los titulares de un
servicio público, no tienen la capacidad de gestión y de inversión suficiente para
brindarlo, sea por carencias de orden presupuestario o limitaciones de recursos y
medios, en tales situaciones, se puede recurrir al contrato administrativo de
prestación de servicios o a la concesión de servicio público para que sea un
particular quien lo preste (…)‖.53
(El resaltado no pertenece al original)
Si una municipalidad decide hacer uso de las Sociedades Públicas de Economía Mixta
estamos en el caso de una gestión indirecta del servicio, ya que la SPEM como sociedad
mercantil sería la encargada de prestar el servicio y es a esta a quien corresponde el riesgo del
mismo. Coincidente con este tema, la Procuraduría General de la República ha indicado que: "La
Administración titular del servicio público puede decidir prestarlo directamente o bien en forma
concesión, debidamente valorada a efectos de responsabilidad económica, u otra clase de derechos, así
como instalaciones, equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales.‖
52
Boquera Olivier, José María. (1996) “Derecho Administrativo”, citado en la Opinión Jurídica de la Procuraduría
General de la República OJ-058-1999 del 13 de mayo de 1999.
53
Sala Constitucional, Voto 2005-05895 del 18 de mayo del 2005.
46
indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como
constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el
permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el
arrendamiento, según lo previsto por el ordenamiento respectivo‖.54
El tema de las modalidades existentes de gestión será tratado a mayor profundidad en el
capítulo III de este texto, junto con modelos y experiencias del Derecho Comparado.
En este punto también es necesario analizar la gestión a lo interno de las SPEM, es decir,
analizar si se permite en una Sociedad Pública de Economía Mixta que alguno de los socios sea
el encargado exclusivo de la gestión o bien si se requiere un ejercicio en conjunto públicoprivado.
Tal y como ha sido aclarado con anterioridad, el espíritu legislativo tras la elaboración de la
Ley Reguladora demuestra “unificación de recursos y esfuerzos55‖, de modo que no se espera
que alguno de los accionistas –sea la municipalidad o el socio privado- aporten el capital y se
abstengan de participar en la gestión del servicio, pues no basta con la participación social y el
reclamo de los derechos que a la parte le corresponderían como accionista, sino que se requiere
una colaboración real entre las partes.
Santiago Iglesias comparte este criterio e indica que para poder considerar que en una
empresa exista verdadera colaboración público-privada, el socio privado debe participar
activamente en la gestión de la entidad y la ejecución de las obras y no únicamente a nivel de
capital. El fundamento de esta exigencia es que, tal y como se analizó, uno de los objetivos de
estas sociedades es que los socios se beneficien entre ellos del conocimiento que el otro posea,
por lo que esta cogestión es un requisito indispensable.56 57
54
Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica No.OJ-014-2003 de 30 de enero de 2003.
Esto según la motivación del proyecto de ley presentado y discutido bajo el Expediente Legislativo No.16.385,
actual Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
56
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 65.
57
Esta misma postura es mantenida por el autor Juan Santamaría Pastor, quien en su texto “Principios de Derecho
Administrativo General” considera: “la Administración titular del servicio precisa de la colaboración de una
empresa privada que le aporte el capital o el know-how y los medios tecnológicos para la prestación de servicios
complejos, pero no quiere desentenderse de su gestión inmediata; con tal fin, constituye una sociedad en cuyo
55
47
En la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del
Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración públicoprivada institucionalizada (CPPI) del día 05 de febrero de 2008 indica que el socio privado debe
participar en las distintas fases del proyecto incluyendo su diseño, ejecución y explotación; esta
comunicación expresamente expone:
―La aportación privada a los trabajos de la CPPI (entiéndase colaboración públicoprivada institucionalizada), además de la contribución al capital u otros activos,
consiste en la participación activa en la ejecución de las tareas confiadas a la
entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad. En cambio, la simple
aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye
una CPPI‖. (El resaltado no pertenece al original)
Es importante aclarar que en el caso de la municipalidad, su deber de participar en la gestión
incluye el control de esta figura, no solamente por su mayoría accionaria sino porque el artículo
24, inciso b) de la Ley Reguladora establece:
―En todo momento, las municipalidades deberán mantener el control de las
empresas municipales de economía mixta. En este sentido, las acciones de las
municipalidades en las SPEM, que garanticen el control municipal de estas empresas,
serán intransferibles a sujetos de Derecho privado. Tampoco serán aplicables, a estas
empresas, esquemas de acciones preferenciales u otros mecanismos societarios que
puedan afectar el control de las municipalidades sobre sus asambleas generales de
accionistas‖. (El resaltado no pertenece al original)
No obstante lo anterior, el tema del control se verá más adelante al consistir uno de los
principales aspectos que generan inseguridad a la hora de su aplicación.
capital participa, pero en el que da entrada a un socio privado que, además de sus aportaciones en medios o
dinero, se encarga materialmente de la gestión del servicio, pero bajo el control directo de la Administración
titular” (El resaltado no pertenece al original).
48
d) Naturaleza jurídica
La determinación de la naturaleza jurídica de las SPEM es un tema necesario de aclarar en el
tanto estas nacen de la unión del sector público y el privado. Sin embargo, se debe recordar que
“el origen de las sociedades de economía mixta se halla en un contrato administrativo y que uno
de sus socios va a ser la Administración Pública, lo que provoca la introducción de
determinadas especialidades en el régimen de funcionamiento de estas sociedades”.58
Si bien la figura se establece sobre los lineamientos de una sociedad anónima, no puede
suponerse de inmediato que la naturaleza de esta figura es privada, pues el origen, la finalidad y
el capital social deben ser de igual manera considerados. Tal y como el autor español Alberto
Gallego Burín lo menciona en su texto ―Formas de gestión administrativas y mercantiles‖ no
basta con utilizar la palabra empresa para que se concluya forzosamente que esta posee carácter
mercantil.
Es interesante observar que en el caso costarricense, la Procuraduría General de la República
–mediante los oficio OJ-103-99 y C-238-99, donde interpretaba el artículo 13) del Código
Municipal- señala que estas sociedades deben ser de naturaleza pública, teoría que se ha
mantenido desde entonces. Estos pronunciamientos señalaban:
“Independientemente del esquema organizativo que adopte la sociedad mixta, el cual,
por lo general, es el de la sociedad anónima, este tipo ente serán siempre de
naturaleza pública, toda vez que el legislador se inclinó por esta opción atendiendo
al criterio del control del ente público sobre el capital de la empresa‖. (El resaltado
no pertenece al original)
De igual forma, estos pronunciamientos citan al Dr. Mauro Murillo Arias, quien en su texto
“Ensayos de Derecho Público‖ indica:
"Un tratamiento aparte merecen las empresas públicas, especialmente las
configuradas como sociedad anónima, que son las que usualmente se entienden como
58
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España p.84.
49
tales. Estas sociedades son empresas públicas cuando el capital accionario es
propiedad de entes públicos, en su totalidad o en su mayoría. Lo que interesa es
entonces el control de la empresa por parte del sector público, mediante el
mecanismo de la propiedad accionaria‖. (El resaltado no pertenece al original)
Es interesante observar que esta postura se ha mantenido a lo largo de los años e incluso este
criterio fue sostenido durante la discusión legislativa, tal y como puede observarse en el Informe
Técnico Jurídico realizado por la Asamblea Legislativa en el mes de setiembre de 2007, de
donde se obtiene el siguiente extracto:
―Las sociedades de economía mixta formalmente son sociedades anónimas, pero al
estar materialmente dotadas de recursos públicos en un porcentaje mayor, se les
califica como entes públicos no estatales, lo cual le otorga el carácter de público‖.59
Entendemos entonces que nuestro sistema califica la naturaleza jurídica de las SPEM como
públicas basado en dos premisas: 1) La mayoría accionaria se encuentra en manos del gobierno
local. 2) La municipalidad posee la potestad y obligación de ejercer control sobre la sociedad.
Ambas premisas se cumplen en el caso de las SPEM, pues tal y como ya se expuso de
amplia manera la Ley exige que la municipalidad posea al menos el 51% de las acciones, además
requiere que ejerza el control de la empresa durante todo el plazo acordado, por lo que incluso le
prohíbe expresamente transferir a sujetos privados las acciones que le garanticen su mayoría
accionaria60.
El artículo 15 de la Ley No.8828 es de importancia para esta clasificación pues establece la
conformación de la Junta Directiva de la SPEM y señala que estas deben ser integradas por tres
miembros propuestos por la municipalidad y dos miembros propuestos por la empresa. Con esto
se refuerza el control municipal a lo interno pues es la Junta Directiva el órgano encargado de
administrar y dirigir los negocios de la sociedad.61
59
Informe visible del folio número 264 al 277 del expediente legislativo No.16.385.
Ambas características referidas del Artículo 24 de la Ley 8824 desarrollado con anterioridad.
61
Artículo 18 del Código de Comercio, Ley No.3284 del 30 de abril de 1964.
60
50
Junto con lo anterior, es importante recordar que estas sociedades nacen con el objetivo de
satisfacer un fin público, el cual debe mantenerse a lo largo de toda su gestión; por ello, es que el
artículo 25 de la Ley Reguladora señala que las donaciones dadas a la SPEM deben siempre
buscar el logro de los fines y la realización de su objeto.
El considerar las SPEM como entes de naturaleza pública conlleva a controles estatales de
vital importancia, por ejemplo, el control que debe realizar la Contraloría General de la
República. Al respecto podemos observar la Ley Reguladora en su artículo 9°, inciso i) la cual
indica que las SPEM podrán:
―i) Realizar convenios o contratos de cooperación con instituciones del Estado, así
como recibir donaciones, tanto del Estado como del sector privado. De la utilización
de fondos públicos deberán dar cuenta a la Contraloría General de la República. Si
la SPEM se llega a disolver y ha recibido en donación bienes inmuebles del Estado o
de otra institución pública, estos ingresarán al patrimonio de la municipalidad donde
esté situada la propiedad‖. (El resaltado no pertenece al original)
La Contraloría General de la República es el máximo órgano fiscalizador dentro del
régimen público a nivel nacional, de manera que este artículo es un indicador importante en
relación con el control por parte del Estado sobre esta nueva forma de gestión. Sobre el mismo
aspecto resulta interesante observar lo indicado en el Informe Técnico realizado por la Asamblea
Legislativa sobre el proyecto de la ley en estudio, este señala lo siguiente:
“Estas sociedades son fiscalizadas por la Contraloría General de la República,
porque la mayor parte de sus recursos operativos provienen de fuentes públicas, por
tanto, el órgano contralor está legitimado de manera facultativa, para que ejerza su
función fiscalizadora sobre entes públicos no estatales de cualquier categoría‖.62
De igual forma, se puede notar el control estatal a través del artículo 22 de la Ley en
discusión, el cual exige que la selección del socio privado se haga mediante el procedimiento
establecido en la Ley de Contratación Administrativa. La elección del socio privado es una de las
etapas más importantes en la conformación de la SPEM y en razón del interés público se
62
Informe Técnico de la Asamblea Legislativa Op. cit.
51
requieren controles que aseguren la transparencia del proceso. Esta selección constituye uno de
los temas que más inseguridad jurídica ha generado, por lo que es un tema que se tratará más
adelante al ser necesaria una reforma en este punto.
El control por parte del Estado es entonces un punto importante para poder señalar la
naturaleza jurídica de una empresa; en el caso de la doctrina española, diferentes tratadistas
mantienen este criterio, por ejemplo los autores Ramón Martín Mateo y Francisco Sosa Wagner
señalan:
―(…) a nuestro juicio la publicidad de una empresa sólo puede predicarse si esta se
encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es esta
idea de control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una
empresa pública, en tanto hablaremos de empresa pública, en cuanto esta se halle
controlada por el Estado u otro ente público‖.63
Siguiendo esta misma teoría Eduardo García de Enterría y Miguel Sánchez Morón han
señalado que la doctrina española y la jurisprudencia son unánimes en declarar que ―la
publicidad de una empresa se determina por el control que sobre ella ejerce una administración
pública (…) El control, por lo demás, puede lograrse mediante formas de derecho privado
(propiedad o posición mayoritaria en la sociedad) o mediante formas de derecho público
(creación de un organismo público o ejercido con potestades exorbitantes de dirección y de
control)”.64
De acuerdo con lo esbozado anteriormente, consideramos que las SPEM poseen una
naturaleza jurídica de carácter público; los elementos mencionados a la luz de la doctrina y de la
normativa nacional indican que –si bien y se trata de una figura societaria- la mayoría de sus
acciones pertenecen a capital público, al igual que los fines que se persiguen. Esto, sin ignorar el
control que se mantiene tanto a lo interno por parte de la municipalidad como a lo externo por
medio de los órganos estatales.
63
Martín Mateo, R. y Sosa Wagner F. (1974) “Derecho Administrativo Económico‖ Ediciones Pirámide,
Madrid, pp. 115-116.
64
García de Enterría E. y Sánchez Morón M. (1981) ―Régimen Jurídico de la Empresa Pública en España.‖
Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 228-229.
52
III. Conceptualización de las Sociedades Públicas de Economía Mixta
Una vez analizados los elementos que constituyen una SPEM es necesario detenernos un
momento y crear un concepto para figura, donde se abarquen todos los puntos anteriores y crear
así una línea sobre la cual marchar a lo largo de esta investigación. Podemos entonces indicar
que las sociedades públicas de economía mixta nacen del artículo 13) inciso q) del Código
Municipal de 1998 y que posteriormente, en el año 2010, surge la ley No.8828 llamada Ley
Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, que fortalece la figura y le brinda un
marco normativo inexistente hasta ese momento.
La SPEM constituye un tipo de Alianza Público-Privada (APP) en el tanto está constituida
por el sector público (en su nivel municipal) y el sector privado, ambos integrados bajo la forma
de una sociedad anónima, para cuyo nacimiento es necesario una iniciativa por parte del Alcalde
Municipal y una autorización del Concejo Municipal.
Estas sociedades poseen un fin público que corresponde a la prestación de servicios públicos
mediante un sistema más eficiente y eficaz, así como a la ejecución de aquellas obras que se
consideren necesarias para el desarrollo de la localidad. El objeto social no se encuentra limitado
a la prestación de servicios, sino que la ley reguladora incluye entre sus atribuciones desarrollar,
modernizar, racionalizar, ampliar y promover actividades mercantiles productivas que fomenten
la economía de la región. Las actividades por realizar no deben poner en peligro alguno la
hacienda municipal y deben enfocarse en el desarrollo local; claro está que si la SPEM surge de
la alianza entre varias municipalidades sus actividades cubrirán entonces varias localidades.
Con respecto a la gestión en esta figura, debe darse de forma compartida entre todos los
sujetos que conformen el capital social pues así se logra un verdadero intercambio de
conocimientos y capacidades; los beneficios que atrae esta figura no se limitan a una unión de
capitales, sino que atañe el intercambio de experiencias sobre el servicio o labor por realizar, en
aspectos de tecnología, técnicas innovadoras, conocimiento empresarial, entre otros. Si se limita
la gestión a alguna de las partes (sea la pública o la privada) la figura se desnaturaliza.
53
El capital social de las SPEM requiere estar formado por socios públicos y privados, además
es requisito legal que la mayoría accionaria pertenezca a la o las municipalidades que acordaron
su realización. Como ya se mencionó, no se puede dar a esta figura una composición cualquiera,
al contrario, la ley obliga a que el sector público posea al menos un 51% de las acciones. Esto no
solamente tiene efectos a la hora de repartir utilidades, sino que también lo ubica en una posición
favorable en cuanto a la toma de decisiones y el control a ejercer sobre esta sociedad.
Se afirma entonces que las sociedades públicas de economía mixta constituyen una empresa
de naturaleza pública, en el tanto poseen mayoría accionaria en manos del gobierno local y un
claro control por parte de esta mayoría. Al respecto, la Procuraduría General de la República en
su Opinión Jurídica No. 168-2006 expone que aquellas empresas configuradas como sociedad
anónimas son consideradas empresas públicas ―cuando el capital accionario es propiedad de
entes públicos, en su totalidad o en su mayoría. Lo que interesa es entonces el control de la
empresa por parte del sector público, mediante el mecanismo de la propiedad accionaria‖. 65
La Asamblea Legislativa mediante el Informe Técnico Jurídico realizado al respecto del
Proyecto de Ley que dio origen a la Ley No.8828 expuso además: ―Las sociedades de economía
mixta formalmente son sociedades anónimas, pero al estar materialmente dotadas de recursos
públicos en un porcentaje mayor, se les califica como entes públicos no estatales, lo cual le
otorga carácter de público. La frase ―no estatal‖ le confiere un grado de vinculación en menor
grado con el Estado y sobre la relación de dirección entre el ente o la dirección estatal‖.
Al ser entonces la naturaleza jurídica de esta figura catalogada como “pública‖ conlleva a
un control estatal con respecto a las actividades y decisiones que realice. Es inevitable hacer la
aclaración de que tras la existencia de un fin público definido y un capital proveniente de la
hacienda pública local, es necesario que el control se realice no solamente antes de ser
formalmente constituida, sino posteriormente con respecto a sus decisiones como SPEM.
65
Esta misma corriente se utiliza en el caso de las Sociedades de Economía Mixta en España, donde según lo
expone Emilio Martín Vallespín en su artículo titulado ―El fenómeno de las sociedades municipales en España: un
análisis de su evolución y gobernanza‖, considera empresa pública aquella que es controlada por las
administraciones públicas debido a la posesión de más de la mitad de las acciones con derecho a voto, o mediante
una disposición legal que permite controlar la empresa.
54
Es importante distinguir esta figura de otras similares como lo es el Joint Venture, este ha sido
definido por el Profesor Jorge Enrique Romero Pérez de la siguiente forma:
―la asociación temporal de dos o más sociedades para realizar operaciones de carácter
civil o comerciales de gran envergadura económica-financiera, con objetivos y plazos
limitados, dividiéndose la labor según aptitudes y posibilidades, soportando los riesgos
respectivos de acuerdo con los pactos que se hagan entre ellas” 66
En este sentido encontramos similitudes entre la figura del Joint Venture y las SPEM, pues
en ambas se da una alianza de carácter comercial donde se comparten recursos económicos,
conocimiento, riesgos y beneficios. No obstante, la primera de estas figuras constituye un
contrato atípico en el tanto no existe norma que le regule, mientras que las SPEM poseen su Ley
Reguladora de relativa reciente publicación.
Encontramos además una diferencia medular entre estas dos figuras al respecto de su
constitución, el Joint Venture está constituido por socios sean estos de carácter privado o bien
públicos, generalmente entre sociedades anónimas y consorcios, mientras que la SPEM tiene
como accionista mayoritario la (o las) municipalidades que la constituyen, siendo este su
participante central. La figura del Joint Venture, entonces, constituye un tipo de sociedad mixta
donde no importa el carácter público o privado de sus participantes, mientras que las Sociedades
Públicas de Economía Mixta constituyen un tipo más delimitado de empresa, en el tanto la (o
las) municipalidades deben siempre poseer la mayoría accionaria, además, las labores que estas
pueden realizar se encuentran limitadas por lo que establece la Ley Reguladora.
De igual forma, el Joint Venture es un pacto asociativo que no necesariamente crea un sujeto
de derecho distinto, mientras que la SPEM es en sí misma siempre constituye una sociedad
nueva –empresa pública- que se encarga de prestar el servicio, con independencia de las
sociedades que la constituyen. Al no crearse necesariamente una sociedad distinta a las que lo
constituyen –en el Joint Venture- hace que no exista una estructura social de decisión,
administración y control, como sí lo hay en la SPEM.
66
Romero Perez (Jorge Enrique).”El contrato de Joint Venture. La experiencia de Costa Rica”. Biblioteca
Juridica. UNAM. México. 2005
55
El Joint Venture es un ejemplo de como las sociedades han optado por crear alianzas
estratégicas con el objetivo de desarrollar proyectos que no pueden ser asumidos por una sola
empresa ya sea por recursos económicos, know how o capacidades industriales; no obstante, la
no regulación y la falta de límites a nivel accionario hacen que ésta no corresponda una forma
viable de prestación de servicios públicos y de uso de hacienda pública, contrario a las
Sociedades de Economía Mixta.
56
II CAPÍTULO
SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA Y SU
RÉGIMEN JURÍDICO
57
Sección Primera
Constitución de las Sociedades Públicas de Economía Mixta y su régimen jurídico
El presente capítulo señalará cuáles son las distintas fases que deben completarse para
constituir y poner en funcionamiento una Sociedad Pública de Economía Mixta (SPEM). De la
mano de este análisis, se establecerá cuál es el régimen jurídico al cual deben someterse las
SPEM en cada una de las fases; se precisan las normas que regulan esta figura, en sus diferentes
etapas.
Es vital enfatizar lo establecido en el artículo tercero de la Ley Reguladora, donde se indica
que las SPEM ―se organizarán y funcionarán conforme a las normas que rigen a las sociedades
anónimas, sin perjuicio de su sujeción al Derecho público, cuando corresponda, de conformidad
con nuestro ordenamiento jurídico‖.
En el caso de las SPEM, estas estarán sujetas a un régimen jurídico mixto; no obstante es
necesario analizar en qué puntos la regulación gira entorno a normas de naturaleza privada o
bien de naturaleza pública. Esto se relaciona con lo establecido en el artículo 3° de la Ley
General de la Administración Pública donde se establece la posibilidad de aplicar un régimen
dual para los entes públicos67.
La dualidad que aplica en las sociedades municipales mixtas se debe a que el sector público
y el sector privado se convierten en cogestores del servicio; en este tipo de prácticas
administrativas, donde un ente público recurre a fórmulas y contrataciones privadas en apelación
al mejoramiento de la eficacia y eficiencia estatal, aparece la aplicación del Derecho Privado con
mayor intensidad.
67
El artículo mencionado indica: Artículo 3º.- 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes
públicos, salvo norma expresa en contrario. 2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su
régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles
comunes.
58
El régimen público-privada es posible también de observar en cuanto a los fines que busca
satisfacer la sociedad; por un lado debe buscar la forma de cumplir los intereses generales de la
comunidad, y por el otro los objetivos mercantiles y patrimoniales de la sociedad como tal. La
Procuraduría General de la República, a través de su dictamen número C-120-2002 del 14 de
mayo de 2002, analiza este tratamiento dual o mixto y señala:
―(…) es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de
servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada,
derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas
que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público,
forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M,
GUYONAR, P, COLLIN: "Chronique générale de jurisprudence administrative
française". AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la
Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la
actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun
cuando la organización sea propia del Derecho Público". (El resaltado no pertenece al
original)
Este mismo régimen puede observarse en el caso de RECOPE, donde la Sala
Constitucional, mediante su voto No.7730-2000, del 30 de agosto del 2000 indicó:
―La refinadora es pues una empresa pública, que forma parte del sector público no
financiero de la economía, lo que tiene consecuencias en cuanto al régimen jurídico
que exhibe (...) la Sala ha dejado en claro que a pesar de que, en principio, RECOPE
se encuentra regulada por el Derecho Privado, también se encuentra, por fuerza,
sometida a un conjunto de normas de orden público que se le imponen en razón de
los fines que debe cumplir y de la naturaleza de los recursos que emplea. Esto
significa que, como bien lo ha dicho la Procuraduría, existen una serie de regulaciones
de Derecho Público que disciplinan tanto la actividad de la refinadora, como la
utilización que haga de dichos recursos. En otras palabras, a pesar de que RECOPE es
una sociedad anónima, se encuentra sometida a una serie de controles de tipo
administrativo‖. (El resaltado no pertenece al original)
59
En este tipo de sociedades, donde convergen fondos e intereses públicos y privados, no es
posible seguir una única línea con respecto al régimen jurídico que les aplica. Es necesario
realizar un análisis detallado, fase por fase, donde se estudien los diversos actos que giran en
torno a la SPEM y, con base en lo anterior, definir el tipo de Derecho que será utilizado.
Al momento de analizar si el régimen aplicable a la figura es público o privado, es necesario
tomar en consideración otros factores como la composición de la SPEM y la finalidad para la
que fue creada, al respecto Guimeráns Rubio y Mellado Fraile, citados de previo, en el libro
―Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales‖ indican:
―(…) como regla general puede establecerse que la incidencia del derecho
administrativo en una sociedad de economía mixta es directamente proporcional al
volumen de la participación pública en el capital de la sociedad, adquiriendo
especial relevancia en el caso de participación pública mayoritaria, con
implicaciones en contratación, normativa presupuestaria y contable‖. (El resaltado
no pertenece al original)
De igual forma, Diana Santiago Iglesias indica:
―(…) dado que su capital accionario cuenta con participación pública y en la
medida en la que gestionan un servicio público surge la duda de si les es de
aplicación alguna norma de Derecho administrativo, que pretenda garantizar el
correcto y transparente empleo de los fondos públicos o el adecuado y eficaz
funcionamiento del servicio público que gestionan‖.68
No es posible, sin embargo, dejar de lado que la SPEM es creada bajo los lineamientos de
una sociedad anónima y con participación privada, por lo que es necesario estudiar más a fondo
las diferentes etapas o momentos que integran la constitución y el funcionamiento de una SPEM
para, entonces, señalar el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas69.
68
Santiago Iglesias, Diana (2010). Las Sociedades de Economía Mixta como forma de Gestión de los Servicios
Públicos Locales. España. p.302.
69
El definir el régimen jurídico de las SPEM como un régimen “mixto” es una idea persistente en nuestro sistema,
prueba de ello es que el Dictamen de la Procuraduría General de la República C-073-84 indicó en su momento con
60
Este capítulo se dividirá en tres apartados, el primero de ellos incluirá el análisis de la fase
meramente municipal, es decir, aquella donde la administración local ejerce su potestad
constitutiva de SPEM; el segundo apartado corresponderá a la fase societaria, donde se
analizarán la organización de la SPEM –-como sociedad anónima-, y por último la fase
prestacional, donde se dará la ejecución de proyectos.
I.
Fase Municipal
La fase municipal –o interna- se refiere a la etapa de constitución de la SPEM, que según
indica Guimeráns Rubio y Mellado Fraile en el libro ―Teoría y práctica para la gestión de los
servicios locales‖ requiere un doble procedimiento debido a su doble naturaleza: en primer
lugar, un procedimiento administrativo, posteriormente una tramitación mercantil.
Esta fase se segregará en tres momentos: La autorización por parte del Concejo Municipal,
la elección del socio privado y la posterior formalización del contrato. De seguido analizaremos
cada uno de estos momentos enfocándonos en su Régimen Jurídico aplicable.
a) La autorización por parte del Concejo Municipal
Como fue señalado, la municipalidad
es la encargada de administrar los intereses y
servicios cantonales de modo que se logre cumplir con la prestación de los servicios públicos
municipales. Esta labor se realiza a través del Gobierno Municipal, el cual está formado por el
Concejo Municipal, como cuerpo deliberativo, el Alcalde y su suplente.
Concretamente la labor de constitución de las SPEM surge del artículo 1° de la Ley
Reguladora donde indica la atribución del Concejo Municipal para autorizar la constitución de
respecto a estas figuras mixtas que ―normalmente, su organización es propia del Derecho Privado, ya que se
adopta la forma de sociedad anónima. No obstante, el régimen propio de la sociedad es mixto y depende lo que
establezca la ley de creación. Por ello, puede estar sujeta a controles de índole público (...) Obviamente, estas
sociedades no son pertenencias absolutas del Estado, puesto que parte de ellas pertenece a particulares, de allí que
el régimen jurídico a que están sujetas difiere del de las empresas estatales‖
61
las SPEM 70 tras la iniciativa por parte del alcalde. Esta aprobación debe contar con el voto
favorable de al menos dos tercios del total de los miembros que integren el Concejo y debe
señalar expresamente elementos de importancia, tal y como lo señala el artículo tercero de la Ley
Reguladora, transcrito de seguido:
―Artículo 3.- (…) Para su creación se requiere la aprobación de dos tercios del total de
los miembros que integran el concejo municipal respectivo.
El acuerdo del concejo que autoriza la constitución de la SPEM deberá señalar, al
menos, el objeto de la sociedad, la forma como se escogerán los socios, la manera
como se conformará la junta directiva, la distribución de los poderes entre sus
órganos, la propiedad de las acciones, la forma como se liquidará la SPEM, en caso de
disolución, así como los aspectos que sean relevantes para la constitución de la
sociedad.
El alcalde o los alcaldes verificarán la inclusión de estos aspectos en la escritura
constitutiva‖.
Las normas establecidas en el Código Municipal reafirman este tratamiento a través de los
siguientes artículos:
Artículo 44. — Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde
municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por
los proponentes.
Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación
subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación
calificada de los presentes.
70
Artículo 1.- ―Esta Ley tiene como finalidad desarrollar el marco normativo establecido en el Código Municipal,
Ley N.º 7794, mediante el cual se define, como atribución del concejo municipal, autorizar la constitución de
Sociedades Públicas de Economía Mixta, que podrán abreviarse como SPEM.‖ (El resaltado no pertenece al
original)
62
Artículo 45. — Por votación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros,
el Concejo podrá declarar sus acuerdos como definitivamente aprobados.
La elección de la Sociedad Pública de Economía Mixta, como modelo de gestión
prestacional de servicios y obras públicas, es entonces un acto administrativo regulado por el
Derecho Público que debe cumplir con los elementos constitutivos para adquirir validez y
eficacia.71
La normativa nacional, a través de la Ley General de la Administración Pública indica, con
respecto a los actos administrativos lo siguiente:
―Artículo 130.- 1. El acto deberá aparecer objetivamente como una manifestación de
voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento. (…)‖.
La Procuraduría General de la República resuelve: ―debemos indicar que por acto
administrativo entendemos aquella manifestación unilateral de voluntad que tiene por objeto
producir un efecto de derecho y que emana, en la generalidad de los casos, de la
Administración, en el ejercicio de la función administrativa que le es propia‖.72
Dicho lo anterior, queda claro que esta aprobación por parte del Concejo Municipal
corresponde a un acto administrativo, el cual nace tras una manifestación de la voluntad del
Gobierno Municipal como parte de sus potestades administrativas constitucionalmente
otorgadas, productora además de efectos jurídicos destinados a sus munícipes. En ese tanto,
podemos afirmar que esta primera etapa se encuentra regulada por el Derecho Público.
71
Al respecto de los elementos y su importancia para el siguiente análisis, Francisco Muñoz Chacón, en su texto
“Elementos del Acto Administrativo” expone: ―Un acto administrativo es válido, en tanto concurran en su
formación una serie de requisitos regulados por el propio ordenamiento jurídico. Tales requisitos se denominan
elementos del acto administrativo. Para que un acto administrativo se estime válido, deben estar presentes los
elementos que lo integran en la forma que el ordenamiento jurídico administrativo lo dispone, naciendo así, un
acto administrativo perfecto, es decir, aquel que cuenta con todos sus elementos en forma legal. Los elementos
constituyen el modo en que el ordenamiento jurídico determina la formación y manifestación del acto
administrativo.‖ (El resaltado no pertenece al original.)
72
Dictamen C-082-2003, del 24 de marzo de 2003, Procuraduría General de la República.
63
De seguido se presentarán brevemente los elementos que deben conformar estos actos
administrativos municipales para asegurar su validez, tomando como base la clasificación de los
elementos que realiza Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, donde
estos se dividen en materiales (subjetivos u objetivos) y formales, cuya regulación por parte del
Derecho Público tienen por objeto “racionalizar la función o conducta administrativa, y sobre
todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas (la
municipalidad, en este caso) sorprendan a los administrados con actos contradictorios,
absurdos, desproporcionados o irracionales‖.73 Los elementos materiales y formales han sido
definidos por Jinesta de la siguiente manera:
―Los elementos esenciales pueden subdividirse, para efectos didácticos, en materiales y
formales. Los materiales o sustanciales se subdividen, al propio tiempo, en subjetivos y
objetivos. Los subjetivos están referidos al sujeto tales como la competencia, la
legitimación y la investidura. Los objetivos, que condicionan la realización del fin del
acto administrativo y no su mera realización, son el motivo, el contenido y el fin. Estos
elementos materiales-objetivos son los que adecuan y proporcionan la conducta
administrativa a la necesidad que se satisface, y determinan lo que la Administración
Pública manda, autoriza o prohíbe.
Los elementos formales del acto administrativo están integrados por los adjetivos, tales
como la motivación, el procedimiento administrativo y las formas de manifestación de
aquél‖.74
En cuanto a los elementos materiales-subjetivos, iniciando con la competencia, es necesario
que el acuerdo donde se apruebe la instauración de una sociedad pública de economía mixta sea
tomado por los funcionarios competentes, para ello; tiene especial trascendencia la competencia
territorial al tocar temas meramente locales.
Al respecto la Ley General de la Administración Pública señala:
73
Voto N° 14421-04 del 17 de diciembre de 2004. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Jinesta Lobo (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), San José, Iusconsultec S.A.
y Editorial Jurídica Continental, 2ª. Edición, 2009, p.441.
74
64
―Artículo 70.- La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo
caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites
indicados por esta ley.‖
―Artículo 268.- 1. La actuación administrativa deberá tener lugar en la sede normal
del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad
absoluta del acto, salvo que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.
(…)‖.
El Código Municipal, por su parte en su artículo 3° indica que la jurisdicción territorial de la
municipalidad es el cantón respectivo. Tema que la Ley Reguladora de las SPEM mantiene en el
tanto requiere que el Concejo Municipal encargado de la aprobación sea el Concejo donde se
ubicará el domicilio de cada SPEM.75 Es relevante en este punto citar nuevamente al tratadista
Ernesto Jinesta quien indica:
―(…) los entes públicos descentralizados territorialmente (municipalidades), tienen su
competencia limitada al cantón y a los distritos que lo conforman (…) las
municipalidades son entes públicos menores –frente al Estado que es el ente público
mayor- a fin general pero dentro de un ámbito territorial claramente delimitado,
puesto que, les compete la administración y gestión de los servicios e intereses locales
del cantón”.76 (El resaltado no pertenece al original)
Además de la competencia, es necesario que los miembros del Concejo se encuentren
legitimados, es decir, que sean los titulares de la potestad suficiente para tomar los acuerdos.
Con respecto a la investidura del funcionario, es necesario que se haya dado un
nombramiento formal en favor de los miembros del Concejo; a partir de este nombramiento se da
75
El artículo 4° de la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta indica: ―El domicilio de cada
SPEM que se constituya es el cantón de origen. Sin perjuicio de ello, podrá establecer oficinas en otros cantones
del país, cuando exista un acuerdo municipal que así lo autorice, del concejo de las municipalidades involucradas;
para ello, se requiere la aprobación de dos tercios del total de los miembros que integran el concejo.‖
76
Jinesta Lobo (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), San José, Iusconsultec S.A.
y Editorial Jurídica Continental, 2ª. Edición, 2009, p.448.
65
la toma de posesión del cargo, acorde con las formalidades procedimentales que dan legalidad al
ejercicio del puesto público.
Entrando de lleno a los elementos materiales-objetivos se debe mencionar primeramente el
Motivo del acto de constitución, el cual corresponde a los antecedentes, presupuestos fácticos o
jurídicos que hacen necesaria la emisión del acto. Estos antecedentes deben ser ciertos,
verdaderos y existentes; habrá ausencia de motivo cuando los hechos invocados para justificar el
acto sean falsos. El motivo que da origen a la constitución de una SPEM es la necesidad de
cubrir necesidades locales a través de una SPEM como forma de prestación eficiente.
El segundo de los elementos objetivos constituye el contenido del acto; este es el que el acto
declara, dispone, ordena, certifica o juzga.77 En este caso el contenido sería la autorización por
parte del Concejo para que la municipalidad pueda constituir una SPEM que se encargue de
prestar servicios o ejecutar obras necesarias, en este caso, el objeto a prestar o a ejecutar debe
estar señalado.
El último de los elementos materiales corresponde al fin del acto administrativo, es decir el
resultado que se persigue con esta decisión. En el caso de la Ley Reguladora de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta, esta señala de forma expresa en su artículo segundo que estas
sociedades aparecen ―con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los
munícipes‖.
Es necesario presentar los elementos formales que deben cumplir estos actos municipales,
es decir, la expresión del acto, la motivación y el procedimiento seguido.
La expresión del acto refiere a la forma de manifestarlo. En este caso, el Código Municipal
señala en su artículo 47 que los acuerdos tomados por el Concejo deben consignarse en un acta,
debidamente firmada y aprobada.
La motivación, por su parte, desde un punto de vista formal y tal como lo señala el artículo
136.2 de la Ley General de la Administración Pública, consiste en una referencia explícita de los
motivos que determinan la adopción del acto; es la expresión o enunciación formal del motivo y
77
Jinesta Lobo (Ernesto). Op. Cit p.507.
66
debe verse, en el caso en análisis, en el acuerdo final tomado por el Concejo. Con esta
manifestación se brinda al munícipe la justificación que acompaña el acuerdo tomado, es un
medio de control para que aquellos hacia quienes el acuerdo podría tener repercusiones ejerzan
un control democrático sobre la no arbitrariedad del modelo de gestión acordado.
Con respecto al procedimiento administrativo, este refiere a los momentos que debe
atravesar y cumplir la Administración para que se garantice el debido proceso y la defensa de los
intereses de los munícipes. Al respecto, el Doctor Ernesto Jinesta señala:
―Las decisiones administrativas deben ser y, no solo aparentarlo, producto de un
procedimiento razonablemente pausado en el que se ponderen todos los presupuestos
fácticos y jurídicos que concurren en su adopción, de manera que sea un verdadero
producto de la reflexión y la deliberación para garantizar su pleno acierto.‖78 (El
resaltado no pertenece al original)
Puede observarse en el Capítulo V: ―Sesiones del Concejo y Acuerdos‖ del Código
Municipal, detalles importantes en cuanto al procedimiento que debe seguir el Concejo para
tomar el acuerdo en tratamiento: primeramente, el acuerdo debe surgir por iniciativa del Alcalde
Municipal quien debe presentar una moción o proyecto escrito y firmado; la iniciativa debe ser
dictaminada por una Comisión y deliberada por el Concejo en pleno. Es necesario formar un
expediente para el proyecto, donde se integren los dictámenes y mociones presentadas; los
acuerdos aprobados por las dos terceras partes de los miembros deben ser transcritos, incluidos
en el expediente y firmados por el Presidente del Concejo y el Secretario.
Con respecto a la necesidad de constituir un expediente administrativo, parafraseando a
Enrique Bueso Guirao en su texto ―Las Sociedades Mixtas Urbanísticas Locales tras la
comunicación interpretativa de la Comisión Europea de 12 de abril de 2008‖, la conveniencia
de este documento radica en que por un lado se justifica la necesidad de este método de
prestación indirecta, además, se determina el alcance que tendrá la figura. El registrar en un
78
Jinesta Lobo, Ernesto. (2012) "Motivación de la actuación administrativa y principio de interdicción de la
arbitrariedad: Legitimación democrática de las Administraciones Públicas". Visión actual del acto administrativo
(Actas del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo), Santo Domingo, Finjus-Adda
67
expediente administrativo el procedimiento de constitución de la SPEM es tan importante como
la existencia de un fácil acceso a la información que este contiene.
El acto mediante el cual la municipalidad respectiva decide optar por una Sociedad Mixta
como forma de prestar servicios, además de requerir el cumplimiento de los elementos
administrativos, se ve limitado por principios pertenecientes al derecho público, como lo es el
Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.
Cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones dentro de las cuales
la Administración se encuentra facultada para actuar y cuya elección es libre, se está en
presencia de un acto discrecional, el cual se ve sometido a límites como lo es el principio de
interdicción de la arbitrariedad79. Este principio veda las actuaciones administrativas abusivas y
discriminatorias nacidas a través de un exceso de discrecionalidad; exige razonabilidad y
congruencia entre la realidad preexistente y la elección efectuada por la Administración, por lo
que condena las faltas de fundamento jurídico y las decisiones que no sean acorde a los
principios de lógica, justicia o conveniencia. Este principio limita el poder público en el tanto le
obliga a apegarse al principio de legalidad80.
Al respecto de este principio, la Sala Constitucional ha indicado:
―Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la
discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las
leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de
la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo
de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de
los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de
interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo
79
Voto N° 116-2010 del 22 de enero de 2010. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Al respecto de la discrecionalidad técnica, la Contraloría General de la República en el Oficio N° RC-412-2000
del 03 de octubre indicó: ―La denominada ―discrecionalidad técnica‖ se compone de a) una actividad valorativa
fundamentada en reglas de una ciencia, disciplina o arte y b) la cual se expresa en juicios que consienten un
margen, aunque sea mínimo, de opinabilidad (Así: IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. Discrecionalidad técnica,
motivación y control jurisdiccional, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1998, pág. 28).‖
80
68
frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas
cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad)‖.81
Especial relevancia tiene este principio en un tema tan complejo como es la discrecionalidad
técnica en la cual incurren los miembros del Concejo Municipal al decidir la forma en que se
elegirá al socio privado, la cual se ve reflejada en el cartel por publicitar.
b) Elección del Socio Privado
Un elemento básico dentro de la constitución de una SPEM es la participación de al menos
un sujeto de Derecho privado junto al ente municipal, tal y como lo indica el artículo 22 de la Ley
Reguladora de las SPEM en el tanto se requiere para constituir una SPEM ―al menos‖ un sujeto
de Derecho privado.
En Costa Rica, no se estipula la cuestión del número mínimo y máximo de socios privados
que pueden participar en una sociedad gestora de servicios; no existe ninguna norma, ni
administrativa ni mercantil, que haya regulado este número, por lo que podemos inferir que
pueden ser uno o más privados, siempre y cuando la sumatoria de estos no sobrepase el 49% del
capital accionario total82.
El tema de la elección del socio privado es uno de los más importantes en cuanto a la fase
interna de las SPEM, ya que es claro que si esta elección está rodeada de incerteza jurídica, el
éxito de la figura se verá afectado, por ello la importancia de adentrarnos en el régimen jurídico
que debe prevalecer a la hora de la elección del socio.
De manera inicial encontramos que la forma en que se elegirá al socio privado es a través del
acuerdo del concejo, así señalado por el artículo 3° de la Ley Reguladora de Sociedades de
Economía Mixta, donde se indica que una vez autorizada la SPEM por parte del concejo, éste
81
Voto No.11155-07 del 01 de agosto de 2007. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Esta posibilidad va de la mano con lo indicado en el artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa que
indica la posibilidad de que los oferentes participen en consorcio sin que eso implique crear una persona jurídica
diferente a la que representen cada una de ellos, esto siempre que se acredite ante la Administración la existencia de
un acuerdo previo donde consten las obligaciones de las partes a presentar la oferta en conjunto.
82
69
deberá señalar en el acuerdo una serie de aspectos mínimos dentro de los cuales se incluye ―la
forma cómo se escogerán los socios‖.
De acuerdo con lo estipulado por el artículo 22 de la Ley Reguladora de Sociedades
Economía Mixta, ―el socio privado se escogerá siguiendo el procedimiento establecido en la Ley
de Contratación Administrativa‖. Por ello, la misma normativa nacional reguladora brinda
claridad al respecto del régimen por aplicar en esta fase. Por lo que queda claro que en el tanto se
está eligiendo un socio privado para prestar un servicio o ejecutar una obra de la mano de la
municipalidad, esta búsqueda se considerará dentro de la cobertura de la Ley de Contratación
Administrativa83.
Este criterio de elección del socio privado con base en la Ley de Contratación
Administrativa, respeta los principios que la normativa sobre el tema nos indica, en este sentido,
el numeral 182 de nuestra Constitución Política establece:
―Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del
Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan
con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a
las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto
respectivo‖. (El resaltado no pertenece al original)
De acuerdo con lo indicado por la Sala Constitucional en la sentencia No.2101-91, de las
8:45 horas del 18 de octubre de 1991, y lo ha reiterado en su jurisprudencia, la anterior norma
desarrolla el principio general que enuncia la primera obligación constitucional en materia de
contratación administrativa, en virtud del cual, ―toda contratación que celebre el Estado, debe
tramitarse por medio del procedimiento de licitación‖.84
83
Sobre esta misma línea es posible relacionarlo con lo señalado en el artículo 62 del Código Municipal que expone:
―Artículo 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos
permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus
fines.‖
84
La Sala Constitucional indicó que ―esta disposición obedece al interés que tuvieran los constituyentes de darle
solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibrio
presupuestario de los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gasto público, la sensible reducción
de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica
70
Ahondando más es necesario referiremos al artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa, donde se indica que cuando la ley no disponga de un procedimiento específico en
función del tipo de contrato, el mismo se determinará de acuerdo con pautas de carácter
económico: estas implican el determinado uso del procedimiento de licitación en el tanto el
ingreso económico se encuentre dentro un rango previamente definido.85
Con respecto a la licitación, la Procuraduría General de la República en su Opinión Jurídica
No. 089-2004 del 08 de julio del 2004, señala:
―(...) por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de
principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-, para poder
realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los
principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre
concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad,
legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de los
procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad
del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en última realizado
directamente por la Contraloría General de la República‖.
Se encuentran entonces una serie de principios a los cuales la elección del socio privado debe
adecuarse, como lo es el principio de libre concurrencia, albergado en el artículo 46 de la
Constitución Política, cuyo fin es promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que
la Administración pueda contar con una amplio espectro
de ofertas, de modo que pueda
seleccionar al que le ofrece condiciones más favorables.
Tiene por objeto permitir la posibilidad de oposición y competencia entre los distintos
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa e igualdad de trato. En la buena
técnica, este principio se debe observar desde el principio del procedimiento hasta la adjudicación
de la contratación, ya que el fin perseguido a través del mismo es que no exista ningún motivo de
preferencia, fuera de las ventajas que se le conceden a la Administración.
generalizada de ‘los contratos sin licitación‖. Coincidiendo en este criterio con la relevancia de utilizar esta figura
como una forma de tutelar la seguridad para el administrado.
85
Artículo 27. Ley de Contratación Administrativa No.7494.
71
Con respecto al principio de publicidad, el numeral 6 de la Ley de Contratación
Administrativa, dispone que:
―Los procedimientos de contratación se darán a la publicidad por los medios
correspondientes a su naturaleza. Todo interesado tendrá libre acceso al expediente de
contratación administrativa y a la información complementaria‖.
Este principio es vital para resguardar los intereses de la administración pública y de la
ciudadanía, pues garantiza la efectiva participación de todos los interesados, con el fin de que la
Administración elija la mejor opción para la satisfacción del interés público.
En cuanto al Principio de Legalidad o transparencia en los procedimientos, este se deriva del
texto consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el
artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), ambas normas convergen
en exigencia de que toda actuación singular de la administración debe estar cubierta por una Ley
previa.
El Principio de Mutabilidad del contrato es uno de los más relevantes en el tema de la
contratación pública
al poseer la administración contratante los poderes y prerrogativas
necesarios para modificar un contrato de modo que se cumpla con el fin público asignado; sobre
el mismo la Contraloría General de la República -en su oficio Nº DGCA-1086-99 del 10 de
setiembre de 1999, ha comentado:
"Los contratos administrativos tienen dos particularidades importantes –entre otrasque los hacen diferentes a los contratos que se rigen por normas de derecho privado: la
primera se refiere a que uno de los sujetos que forma parte de la relación contractual
es el Estado (en sentido amplio), que a diferencia de los particulares, tiene
prerrogativas de las que éstos no gozan, también llamadas "potestades de imperio". La
segunda es que el Estado, al contratar, persigue con el objeto mismo del contrato, la
satisfacción de un interés público.
La unión de esas dos consideraciones, permite entender la facultad que tiene el Estado
de modificar -unilateralmente- un contrato que ha celebrado, lo cual genera un
72
cambio radical en el concepto de "acuerdo de voluntades" que rige la Teoría del
Contrato Privado". (El resaltado no pertenece al original).
El fundamento constitucional del principio de la mutabilidad del contrato, radica en que el
interés público que la Administración necesita satisfacer es dinámico, no estático. Los cambios
en las circunstancias a veces provocan que lo contratado sufra un desajuste respecto del fin
público que se pretende satisfacer; por ello es necesario que se permita al Estado modificar, dentro de ciertos límites- sus relaciones contractuales.
Por medio del principio del control de los procedimientos, todas las tareas de la contratación
administrativa son objeto de control, vigilancia y fiscalización, en aras de la verificación, de la
correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es necesario, en todo el procedimiento
de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles
jurídicos, contables, financieros.
En la misma línea podemos observar la Comunicación Interpretativa de la Unión Europea,
relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones
a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI), presentada en Bruselas el día 05 de
febrero de 2008 que indica:
―Independientemente de cómo se haya creado una CPPI (Colaboración Público Privada
Institucionalizada), las disposiciones de la legislación comunitaria en materia de
contratos públicos y concesiones imponen a la entidad adjudicadora la observancia de
un procedimiento equitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privado
que, en el marco de su participación en la entidad de capital mixto, realiza
suministros, obras o servicios”. (El resaltado no pertenece al original)
Respecto de la capacidad jurídico administrativa del socio privado, Diana Santiago Iglesias,
en su estudio “Las Sociedades de Economía Mixta como forma de Gestión de los Servicios
Público Locales‖, señala la necesidad de un contrato administrativo regulado por el Derecho
Público. Ella indica:
―La constitución de una sociedad de este tipo (refiriéndose a la Alianzas Público
Privadas), implica necesariamente la adjudicación de un contrato administrativo por la
73
administración titular del servicio público de que se trate -que será a su vez, el socio
público de dicha sociedad- a un socio privado que deberá cumplir con los requisitos
exigidos por la propia ley‖.86
Esta misma elección puede observarse en la normativa Española, donde a través de la Ley de
Economía Sostenible No.2/2011, en su apartado sobre contratos públicos y concesiones,
mediante la disposición adicional trigésima quinta indica:
―Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una
sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre
que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas
establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que
no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se
tuvieron en cuenta en la selección del socio privado‖. (El resaltado no pertenece al
original)
A nivel nacional, se puede citar lo indicado en la opinión jurídica de la Procuraduría
General de la República donde, al respecto del proyecto de ley actualmente Ley
Reguladora de las SPEM, señala:
―El órgano asesor coincide con la asesoría legal del órgano consultante en el sentido
de que debe utilizarse un procedimiento de concurso público para seleccionar el (los)
socio (s) del sector privado, preferiblemente la licitación pública o la licitación
pública con precalificación, o aquel que, en el ejercicio de su competencia exclusiva y
prevalente, determine la Contraloría General de la República. En este sentido, no
podemos obviar lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa
(Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995), que dispone que esa ley regula la actividad de
86
Santiago Iglesias, Diana (2010). Las Sociedades de Economía Mixta como forma de Gestión de los Servicios
Públicos Locales, p.290.
74
contratación desplegada por las empresas públicas, dentro de la cual estaría la
sociedad anónima de capital público‖.87 (El resaltado no pertenece al original)
Queda claro entonces que en aras de proteger el interés público, especialmente en lo que
respecta al control de la hacienda pública, y la sana administración de los fondos municipales, la
contratación del Estado debe verificarse mediante el procedimiento indicado en la Ley de
Contratación Administrativa y la licitación, por constituir está el medio idóneo para la selección
del co-contratante con la Administración.
Los requisitos del socio privado dependerán entonces de cada contratación en específico, de
modo que se elija al mejor oferente para los concursos que se abran. Como se mencionó en el
capítulo anterior, podría darse el caso de que, en aras de tutelar la viabilidad de la figura, se
decida crear una SPEM encargada de todas las actividades relacionadas con un mismo servicio o
giro de negocio, durante un plazo extenso; por ejemplo, se podría crear una SPEM para la
construcción, mantenimiento y limpieza de vía públicas locales durante treinta años o más.
Para poder adjudicar un servicio como el anterior la licitación deberá cubrir todos aquellos
aspectos técnicos, de conocimiento o económicos que la prestación de los servicios u obras
requieran; todo lo anterior debe constar en el concurso que la administración local organice para
lograr la selección del socio privado más capacitado. Tal y como se mencionó, entre mayores y
más variadas sean las actividades que una SPEM busca abarcar, mayores deben ser los requisitos
que el cartel exponga para poder asegurar que la contratación y la posterior ejecución de la
figura serían viables.
En esta línea nos interesa citar lo señalado por Isabel Gallego Córcoles quien indica la
necesidad de basar la selección en criterios más allá de los económicos, sino que se deben
considerar las características generales de la oferta. Concretamente, ella indica:
―(...) señala la Comisión (Europea) que la selección de un socio privado en el marco
del funcionamiento de una entidad mixta no puede basarse exclusivamente en la
87
Opinión Jurídica OJ-168-2006 del 29 de noviembre de 2006. Procuraduría General de la República.
75
calidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que hay que tener en cuenta
las características de su oferta (la más ventajosa económicamente) relativas a las
prestaciones específicas que ha de realizar‖.
El proceso de licitación que se está promoviendo en este trabajo encuentra su razón de ser en
la satisfacción de intereses tanto estatales como de los administrados al ser una forma para
seleccionar a aquel sujeto que cumpla con las características para prestar el servicio o realizar la
obra de una forma más eficiente y acorde a los requerimientos de la administración local 88. En
este sentido es importante resaltar el doble propósito que la ley con ello promueve, sea lograr las
mejores condiciones para la Administración Pública y a su vez garantizar la libertad de
oportunidades a los interesados.
Al exponer el procedimiento de contratación administrativa aplicable a esta figura es el de la
Licitación Pública, debemos entonces adecuar el trámite y seguir la estructura mínima que el
artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa señala, es decir, confeccionar un cartel de
licitación donde se establezcan las condiciones y especificaciones técnicas, financieras y de
calidad requeridas para la contratación, así como un sistema de evaluación de las ofertas, donde
se contemplen factores ponderables, según el grado de importancia de cada uno de ellos. La
invitación a participar en el concurso y las modificaciones al cartel, deben ser publicadas en el
diario oficial La Gaceta, así como el acto de adjudicación, cuando este se realice. El mencionado
artículo presenta los criterios mínimos de la siguiente forma:
“a) El cumplimiento de los requisitos previos de la contratación. Para tomar la
decisión administrativa de promover el concurso, la administración deberá realizar
los estudios suficientes que demuestren que los objetivos del proyecto de contratación
serán alcanzados con eficiencia y seguridad razonables.
88
La Sala Constitucional en su Voto No. 2633-1993 del 09 de junio de 1993, ha indicado el siguiente criterio: “―Es
posible afirmar que en lo que atañe al Estado, se busca conseguir mayores posibilidades de acierto en el
cumplimiento del servicio público, en la calidad de la prestación que se brinda a los usuarios, y, según la
naturaleza de cada caso, de las condiciones económicas, tanto definir la economía de la operación que realiza el
contratista, como también el costo que implica para los usuarios. En relación con los particulares el procedimiento
de licitación, en tanto caracterizado por el principio de la "publicidad" que lo informa, busca garantizar a los
administrados la más amplia garantía de libre concurrencia, en condiciones de absoluta igualdad, en el
procedimiento de contratación.‖
76
b) La preparación del cartel de licitación, con las condiciones generales así como las
especificaciones técnicas, financieras y de calidad. (…)
c) El desarrollo, en el cartel, de un sistema de evaluación de las ofertas, orientado a
que la administración escoja la oferta que satisfaga mejor el interés público (…)
d) La publicación, en La Gaceta, de la invitación a participar, así como de las
modificaciones del cartel y del acto de adjudicación.
e) La publicidad de todos los trámites del procedimiento y el acceso a todos los
estudios técnicos, preparados por la administración o para ella, incluso los registros
y las actas de las audiencias que se celebren de conformidad con el inciso b), de este
artículo‖.
Por su parte, el cartel debe cumplir con el contenido que establece el artículo 52 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; dentro de los elementos más importantes
por incluir en este documento, se puede observar la descripción del objeto contractual, el día,
hora, límite y dirección para presentar las ofertas y las garantías de participación, el sistema de
valoración de ofertas, los términos de pago, la vigencia de la oferta y plazo para adjudicación, los
documentos precisos que deben ser aportados para la evaluación de la idoneidad del oferente y de
la oferta, entre otros.
Otra opción por tomar en consideración es la precalificación mencionada en la Opinión
Jurídica No.168-2006 de la Procuraduría General de la República; esta es una modalidad que
puede utilizar la Administración cuando lo considere favorable para el mejor escogimiento del
contratista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la LCA. Este artículo dispone que “
la administración podrá promover una etapa de precalificación, como parte de la licitación
pública o de la licitación abreviada, a fin de seleccionar previamente a los participantes, de
acuerdo con sus condiciones particulares‖.
El cartel de precalificación debe indicar de manera expresa los factores por utilizar para el
escogimiento y el valor asignado a cada factor. Se avisará el inicio del procedimiento mediante
una publicación en el Diario Oficial. Una vez que se encuentre en firme el acto de
precalificación, se continuará con el procedimiento y se invitará únicamente a las firmas
77
precalificadas. La decisión administrativa en firme, en cuanto a la elegibilidad de las personas
físicas o jurídicas precalificadas, no podrá variarse en la etapa siguiente del concurso.
La Ley Reguladora establece además lineamientos en cuanto a las incompatibilidades para
ser socio privado de la SPEM importantes de señalar y que son señaladas en el numeral 16 del
cuerpo normativo mencionado, según el cual: ―no podrán participar como socios privados de
las municipalidades, las empresas en cuyo capital posean acciones los alcaldes municipales
propietarios o vicealcaldes, los intendentes y viceintendentes municipales, los regidores
propietarios o suplentes, los síndicos propietarios y suplentes, los empleados directos de las
municipalidades y los parientes por afinidad o consanguinidad, hasta el tercer grado inclusive,
de estos funcionarios o empleados“; limitación que sin duda va de la mano con lo establecido en
la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Finalmente, existe en cuanto al tema de la contratación un debate interesante presentado en
otras legislaciones, por ejemplo la española; este debate señala dos posibles opciones en cuanto al
momento de la Contratación con la SPEM y la elección del socio privado.
Una primera opción conlleva a la necesidad de realizar dos procedimientos: un primer
procedimiento de adjudicación para seleccionar al socio privado como aliado de la municipalidad
y constituir con este la SPEM, y un segundo procedimiento para adjudicar la realización de cierta
obra o servicio a la Sociedad Pública de Economía Mixta creada. Bajo esta opción, la SPEM
constituida debería participar en un proceso licitatorio posterior como un oferente más, a pesar de
que su razón de ser fue la prestación de cierto servicio. Esto hace posible que se realice todo el
trámite de constitución de una SPEM para que esta al final del proceso no resulte adjudicada,
situación que podría ser considerada por el socio privado como un motivo para no querer
intervenir en esta figura y preferir presentarse como un oferente individual.
Al contrario, la segunda opción requiere un único procedimiento de contratación para la
elección del socio privado. Bajo esta metodología, el Concejo Municipal mediante el acuerdo
constitutivo de la SPEM establece un objeto específico dentro del cual esta sociedad mixta
realizará sus actividades por un plazo definido, haciendo necesario únicamente la elección del
socio privado. Contrario al primer modelo; esta consiste en una única licitación para elegir al
socio privado, siendo así mediante el acuerdo municipal que se decide directamente utilizar esa
78
SPEM como prestadora del servicio. Saltarse esta adjudicación posterior generará ahorros
importantes para la municipalidad y mayor seguridad para el socio privado. Esta segunda opción
es bajo la cual se ha analizado el presente documento. Pareciera que la primera –donde se
requieren dos procesos separados- constituye un desincentivo para el socio privado, una falta a su
seguridad jurídica y un exceso de trámites y costos municipales.
Al respecto, la doctrina española indica que “esta segunda opción, la licitación única, es por
la que apuestan decididamente tanto el Parlamento Europeo como la Comisión y el propio
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 15 de octubre de 2009 (As. C196/08, Acoset SpA), donde se pronuncia sobre la licitación convocada para la selección del
socio privado minoritario de una sociedad de economía mixta que fue adjudicataria directa del
servicio integrado de aguas en la provincia de Ragusa (Sicilia)‖.89
c) Formalización e inscripción mercantil
La forma de concluir con la etapa o fase municipal, no es indicada de forma expresa en la
Ley Reguladora, pues no indica de forma clara el tratamiento por seguir. Sin embargo, el artículo
3° de la ley nos permite vislumbrar que estas sociedades deben seguir -en cuanto a aspectos
formales- el régimen que indica la normativa comercial en el tanto, tal y como fue mencionado.
Este artículo indica que las SPEM ―se organizarán y funcionarán conforme a las normas que
rigen a las sociedades anónimas (...). El alcalde o los alcaldes verificarán la inclusión de estos
aspectos en la escritura constitutiva‖.
Es necesario entonces, realizar una escritura constitutiva acorde con lo que indica la
normativa comercial, es decir, que respete el artículo 18 del Código de Comercio y contenga al
menos los elementos que este artículo requiere, dentro de los cuales se pueden mencionar los
siguientes:
89
Noguera de la Muela, Belén. Las sociedades de economía mixta como técnica institucional de colaboración
pública-privada en el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público. Observatorio de la Contratación
Pública.
España.
2012.
Obtenido
de
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.50/relcategoria.208/relmenu.3/chk.9540747bc74c5f63
eb098a7deee18e27 el 17 de marzo del 201.
79
 Lugar y fecha en que se celebra el contrato.
 Nombre, apellidos, nacionalidad, profesión, estado civil y domicilio de quienes la
constituyan.
 Razón social de las personas jurídicas que intervengan en la constitución.
 Clase de sociedad que se constituye, que en este caso sería una Sociedad Pública de
Economía Mixta.
 Objeto que persigue, el cual debe ir de la mano a lo señalado por el Concejo
Municipal en el acta que autoriza su formación.
 Razón social o denominación de la SPEM.
 Conformación del capital social.
 Domicilio de la SPEM
 Forma de administración de la SPEM.
Por su parte, en el caso específico de las Sociedades Anónimas, esta normativa indica:
―Artículo 106.- La escritura social deberá expresar, además de los requisitos
necesarios según el artículo 18, el número, el valor nominal, la naturaleza y la clase
de acciones en que se divide el capital social. Sólo la sociedad anónima podrá emitir
obligaciones‖.
Siguiendo con el tratamiento mercantil, además de constituir una escritura pública acorde
con lo que señala la normativa mercantil, esta debe ser protocolizada e inscrita en el Registro
Público. Al respecto, el Código de Comercio indica:
―Artículo 19.- La constitución de la sociedad, sus modificaciones, disolución, fusión y
cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser
necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el
periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil‖. (El resaltado no pertenece al
original)
80
―Artículo 22.- Mientras no se hayan efectuado la publicación y la inscripción a que
se refiere el artículo 19, las resoluciones, los pactos y los documentos sociales, no
producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros, y los socios fundadores
responderán solidariamente a dichos terceros de las obligaciones que en tales
circunstancias se contrajeren por cuenta de la compañía. Cualquier socio podrá
gestionar la inscripción de la escritura y si prueba su actividad en ese sentido, cesará
la responsabilidad en cuanto a él, desde el momento en que inició gestiones formales
para la inscripción‖.90 (El resaltado no pertenece al original)
Por su parte, el artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa señala: “Solamente
se formalizarán, en escritura pública, las contrataciones administrativas inscribibles en el
Registro Nacional y las que por ley tengan este requisito‖.
II.
Fase Societaria
Así como en la fase interna o municipal podemos encontrar tanto la aplicación del régimen
público como del régimen privado -este último sobre todo en cuanto al trámite de inscripción y
formalización de la SPEM- el carácter dual de la normativa aplicable también impregna las
actividades que la Sociedad de Economía Mixta realice.
Esta etapa es considerada como la fase societaria en el tanto las actuaciones después de
registrar formalmente la SPEM no serán considerados actos Municipales sino actos emanados de
la Sociedad como tal, que tendrán repercusiones inmediatas -favorables o no- hacia la región
donde esta ha sido constituida y hacia el munícipe.
Guimeráns Rubio y Mellado Fraile en el libro ―Teoría y práctica para la gestión de los
servicios locales‖- concretamente en su Capítulo V sobre Gestión Indirecta, coinciden en esta
postura en el tanto también consideran que el régimen dual se mantendrá a lo largo de toda la
90
Si bien esto se analizará en el subapartado siguiente, es necesario señalar que, en cuanto al tratamiento de las
acciones la Ley Reguladora exige que las municipalidades pierdan el control sobre la mayoría accionaria, por lo que
su artículo 24 señala que las acciones que garanticen este control serán intransmisibles.
81
vida de la sociedad, siempre vinculada al régimen que les corresponde como prestadoras de un
servicio público.
Al igual que en el apartado anterior, la fase externa se dividirá en subapartados:
primeramente se tratará el régimen jurídico que regula a la sociedad en su organización y
funcionamiento como sociedad, es decir, el tratamiento bajo los parámetros de una sociedad
anónima; posteriormente, el régimen laboral que aplica a esta figura.
a) Organización y funcionamiento de las SPEM como sociedad anónima
Es necesario iniciar el análisis de la fase externa analizando el régimen jurídico que
impregna a la SPEM en cuanto a su organización social, para lo cual es necesario recordar que el
artículo 3° de la Ley Reguladora indica expresamente que “las SPEM se organizarán y
funcionarán conforme a las normas que rigen a las sociedades anónimas‖.
Se puede afirmar que las SPEM, en cuanto a su organización, son regidas por los mismos
lineamientos que una Sociedad Anónima, especialmente a las disposiciones de la normativa
mercantil, Capítulo Sétimo del Código de Comercio91.
Este señalamiento se ve desarrollado a través de la directriz D.R.P.J.-005-2010 del 11 de
junio de 2010, emitida por la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional y a través de
la cual se señalan los elementos societarios especiales para esta figura y las particularidades que
esta posee en razón de su naturaleza mixta, las cuales rompen con el estricto adecuamiento a la
normativa privada; estos elementos serán analizados de seguido.
i.
Constitución del capital social mediante acciones
Al igual que en la normativa comercial, tal y como se ha explicado con anterioridad, las
SPEM están constituidas por acciones, donde un mínimo del 51% debe estar en manos de la
91
Pudimos observar un acercamiento a este régimen en el apartado anterior según el cual se requiere que las SPEM
sean inscritas ante Registro Público, tal y como lo requiere el artículo 19 del Código de Comercio citado.
82
municipalidad. Sobre este tema, a nivel general el artículo 102 del Código de Comercio señala:
“En la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios sólo se
obligan al pago de sus aportaciones‖.
En cuanto a las acciones que conforman las SPEM, estas tienen una regulación privada,
donde el Código de Comercio es su principal base normativa, sin embargo la Ley Reguladora
establece las siguientes limitaciones:
- Las acciones que pertenezcan a las municipalidades son intransferibles a sujetos de
Derecho Privado, de modo que el ente local tendrá siempre el control de la misma. Bajo esta
línea, la fusión no sería posible en caso de que sea la empresa privada la que pretende absorber la
parte de la empresa pública, pues se garantiza el control municipal por sobre todas las cosas.
- Tampoco se permite la aplicación de
esquemas de acciones preferenciales u otros
mecanismos societarios que puedan afectar el control municipal sobre sus asambleas generales de
accionistas92.
ii. Domicilio social
Al respecto del domicilio, la ley especial y la directriz arriba mencionada dejan en claro que
el domicilio será el cantón de origen, es decir el cantón de la municipalidad que participa en su
constitución, aunque podrán establecerse oficinas en otros cantones del país, cuando exista un
acuerdo del concejo de las municipalidades involucradas que así lo autorice, requiriendo la
aprobación por dos tercios del total de los miembros que integran el concejo, lo anterior según el
artículo 4° de la Ley Reguladora.
En el hipotético caso en que fueren varias municipalidades las que participen en la
constitución de la sociedad, el domicilio podrá ser alguno de los cantones representados por
ellas, el cual deberá indicarse en el documento de constitución.
92
Contrario a esto, la normativa comercial señala en su artículo 121 lo siguiente: ―Además de las acciones comunes,
la sociedad tendrá amplia facultad para autorizar y para emitir una o más clases de acciones y títulos-valores, con
las designaciones, preferencias, privilegios, restricciones, limitaciones y otras modalidades que se estipulen en la
escritura social y que podrán referirse a los beneficios, al activo social, a determinados negocios de la sociedad, a
las utilidades, al voto, o a cualquier otro aspecto de la actividad social.‖
83
iii. Plazo
La Ley Reguladora de las SPEM no hace referencia alguna a la existencia de un plazo
especial para este tipo de gestión, por lo que -aplicando la supletoriedad del Código de
Comercio- es posible pensar que sería un plazo máximo de 99 años, a partir de su constitución.
Según la viabilidad de la figura,
parece lo indicado que estas empresas públicas, a
diferencia de la práctica comercial costarricense, posea un plazo definido, durante el cual, el
socio privado podrá prestar los servicios o realizar obras necesarias para la comunidad;
dependerá de cada caso concreto el plazo que resulte más adecuado.
Dicho lo anterior, consideramos necesario que el concejo municipal, a la hora de autorizar la
constitución de una SPEM para cierta actividad o conjunto de actividades, indique un plazo que
sea acorde con los planes que posee la municipalidad y si el servicio por realizar es de prestación
frecuente o única. El indicar un plazo concreto dará seguridad jurídica al socio.
Según nuestro criterio, perdería viabilidad realizar todo un proceso de constitución,
licitación y adjudicación para una única actividad en un plazo de un año. Al contrario, el realizar
una SPEM para construir distintas obras municipales durante un plazo mayor resulta más
atractivo para el socio así como mayor garantía para la municipalidad.
iv. Estructura Administrativa
El artículo 12° de la Ley Reguladora establece dentro de la estructura mínima de la SPEM la
Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y un Fiscal, siendo estos órganos señalados
y regulados por el Código de Comercio. Sin embargo, la Ley Reguladora realiza ciertas
precisiones.
Respecto a la Asamblea general de accionistas, la Ley Reguladora indica que sus sesiones
serán coordinadas por el Presidente de la Junta Directiva y en su ausencia por su vicepresidente.
Además, el artículo 29 de la Ley Reguladora indica que corresponde al alcalde representar a la
municipalidad en estas Asambleas; se exceptúa el caso de que sean varias municipalidades las
84
integrantes de la sociedad, en cuyo caso, participarán todos los alcaldes que las representen y su
voto será de acuerdo con el porcentaje accionario de cada municipalidad.
En cuanto a la Junta Directiva, esta será nombrada por la Asamblea General de Accionistas
por períodos de dos años y estará integrada por cinco miembros nombrados de la siguiente
manera: Tres miembros propuestos por la municipalidad o municipalidades y dos propuestos por
la Empresa (sujeto de Derecho Privado); esto como una manera que estableció el legislador para
mantener el control Municipal.
La Junta Directiva cuenta dentro de sus facultades con la potestad de preparar las reformas
del Pacto Constitutivo que serán sometidas a aprobación a la asamblea general de accionistas,
aprobar los reglamentos internos de las SPEM, así como los presupuestos de la Sociedad, aprobar
las operaciones de crédito necesarias para el cumplimiento de sus fines, así como convocar a
asamblea general ordinaria y extraordinaria, es según el artículo 21 de la Ley Reguladora.
Respecto del resto de regulaciones a lo interno de la SPEM ha de atenerse a lo que dispone
el Código de Comercio al respecto de las sociedades anónimas, por lo que podemos afirmar que
los accionistas de una SPEM poseen una serie de derechos tal y como lo establece el Código de
Comercio para las Sociedades Anónimas; de seguido se mencionan algunos de estos derechos.
-
Derecho de voto y asistencia a las Asambleas:
El artículo 139 del Código de Comercio dispone: ―Cada acción común tendrá derecho
a un voto. En el acto constitutivo no podrán establecerse restricciones totales o parciales a
ese derecho‖.
De igual forma y como parte de lo que podrían considerarse como “derechos corporativos”,
se pueden mencionar el derecho que poseen los accionistas de asistir a las asambleas y participar
en la toma de decisiones, estas se pueden dividir en ordinarias y extraordinarias93.
93
De acuerdo con el artículo 155 y siguientes del Código de Comercio, entre los temas que se discuten en las
asambleas ordinarias está la aprobación o improbación de los informes sobre los resultados del ejercicio anual que
presenten los administradores, así como tomar sobre estos las medidas oportunas; también se acuerda a través de
estas asambleas ordinarias la distribución de las utilidades y, en general, cualquier asunto que no se encuentre dentro
85
-
Derecho a las utilidades:
Respecto a los efectos que conlleva la calidad de socio, se estipula que todo socio tiene
derecho a pedir que la asamblea general se reúna no sólo para la aprobación del balance anual,
sino que también para que sobre la distribución de las utilidades que resultaren del mismo, la
cual se hará conforme con lo dispuesto en la escritura social y en el artículo 27 del Código de
Comercio, que reza: ―no podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún género,
sino sobre utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado por la
asamblea‖.
Entiéndase que los accionistas recibirán sus utilidades en proporción al importe pagado por
ellas. Con respecto a las utilidades netas de cada ejercicio anual, el artículo No.143 del Código
de Comercio estipula que deberá destinarse un cinco por ciento (5%) para la formación de un
fondo de reserva legal, obligación que cesará cuando el fondo alcance el veinte por ciento (20%)
del capital social; el carácter mixto de la SPEM no hace que esta se vea eximida de tal
obligación.
-
Derecho a la Información:
Todo socio de una Sociedad Anónima, incluyendo
las SPEM, tiene derecho a obtener
información sobre la actividad de la sociedad, donde se incluye, claro está, el derecho de los
accionistas de tener acceso a los libros legales y contables, tal y como lo establece el artículo 164
del Código de Comercio. Este es un derecho que además constituye una forma de ejercer el
control social importante en toda forma de organización, tal y como se verá en el capítulo final
de este documento.
En cuanto al régimen jurídico que envuelve la organización interna de la SPEM, esta se
encuentra regulada por el Código de Comercio, con ciertas particularidades que la Ley
de los señalados en el artículo 156 del Código de Comercio, el cual estipula que son asambleas extraordinarias las
que se reúnan para:
93
―a) Modificar el pacto social; b) Autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social; y c) Los
demás asuntos que según la ley o la escritura social sean de su conocimiento‖.
93
Con respecto con la nulidad de las Asambleas aplica igualmente lo señalado por el Código de Comercio, inclusive
la prescripción, que es de un año.
86
Reguladora establece en pro de la mayoría accionaria municipal como lo son las mencionadas
limitaciones en cuanto a la no emisión de acciones preferentes y la intransferibilidad de las
acciones públicas. De igual forma, la Junta Directiva de las SPEM estará compuesta en su
mayoría por miembros propuestos por la municipalidad.
Los Derechos mencionados son, a su vez, formas que tienen los distintos accionistas para
estar informados y poder realizar un control recíproco entre socios, tal y como será visto en el
Capítulo IV al respecto de las distintas formas de control.
b) Régimen Laboral
En vista del carácter mixto que tienen las Sociedades Públicas de Economía Mixta, es
necesario analizar ante qué régimen laboral se encontrarán los funcionarios que se encuentren
bajo una relación de dependencia con esta sociedad.
Para poder dar respuesta a este tema es necesario analizar lo señalado en la Ley General de
la Administración Pública, concretamente en su Título Quinto: ―De los Servicios Públicos‖. En
su artículo No.111 esta Ley indica:
―Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la
Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en
virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter
imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad
respectiva.
2. A este efecto considérense equivalentes los términos "funcionario público", "servidor
público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el
régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la
situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios
económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común‖. (El
resaltado no pertenece al original)
87
Por su parte, el artículo 112 señala:
―Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio
entre la Administración y sus servidores públicos.
2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no
participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo
3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.
3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o
reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la
legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder
Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos‖. (El resaltado
no pertenece al original).
Como se extrae de los anteriores artículos, se consideran empleados públicos aquellos que
presenten servicios a la Administración tras un acto válido de investidura. No obstante, esta
definición no aplica para aquellas empresas económicas cuyos actos están sometidos al derecho
común y cuyos trabajadores estarán regulados por la normativa privada.
Este es el caso de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, las cuales son un claro
ejemplo de intervención municipal en la economía, -tal y como lo indica el artículo 3° de la Ley
Reguladora donde se indica que las estas empresas tendrán como objeto emprender actividades
económicas que conlleven al desarrollo socioeconómico y humano de la región- por lo que sus
trabajadores se considerarán trabajadores bajo un régimen de Derecho Privado y no trabajadores
públicos.
Para comprender el porqué de esta diferenciación para el caso de las sociedades con
funciones económicas, es necesario citar lo indicado por la Comisión Permanente de Asuntos
Jurídicos de la Asamblea Legislativa del expediente legislativo donde se discute el actual
88
artículo 112, inciso 4, extracto que se obtiene del Voto Constitucional No. 7730-2000 del 30 de
agosto del dos mil, éste expone:
“(…) nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados
trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué? porque si no hay una serie de
estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a
entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les
podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora,
todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso
también ocurre en la empresa común y no se puede evitar. Si a la inversa nosotros
tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los
funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de
entrabamientos (sic) tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones
de competencia iguales a las de la empresa privada‖. 94 (El resaltado no pertenece al
original)
Es posible entonces asegurar que los artículos 111 y 112 de la Ley General de la
Administración Pública dan a los funcionarios que trabajen en las SPEM el carácter de
funcionario privado, debido al carácter económico de sus labores,
Este régimen no es enteramente privado, al contrario, es mixto, debido a lo que señalan los
incisos 3 y 4 del artículo 112 anteriormente citado. Estos incisos indican que a sus funcionarios –
considerados como privados- se les aplican las normas de derecho público necesarias para
94
Este criterio ha sido compartido por los licenciados Wilberth Quesada Garita, asesor legal de la Municipalidad de
Cartago, y Jorge Isaac Solano, Magistrado Suplente de la Sala Primera de la Corte Suprema Justicia, quienes
participaron en la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales del día 08 de julio de 2008 y al respecto
del entonces Proyecto Ley No.16.385, actual Ley Reguladora de las SPEM, señalaron: ―Nosotros creemos que en
este caso, independientemente de si es el control de gestión propiamente, que la administración tenga un capital
accionario menor al cincuenta y uno por cierto (51%), o bien, mayor al cincuenta y uno por ciento (51%), nos
parece que para respetar el espíritu del proyecto, estos empleados tienen que ser regulados por el Código de
Trabajo, salvo disposición expresa en el caso de los superiores jerárquicos, caso en el cual se les aplicará
eventualmente régimen de derecho administrativo‖
89
“garantizar la legalidad y moralidad administrativa‖ por lo que ―para efectos penales, dichos
servidores se reputarán como públicos‖.95
Este carácter híbrido es reforzado con lo señalado por el artículo 18 de la Ley Reguladora el
cual expone:
―Artículo 18.- Inhibición y recusación
Ningún directivo podrá asistir a la sesión en la que se resuelvan asuntos de interés
propio o de cualquier pariente suyo, por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer
grado inclusive o que interesen a una empresa en la que él o sus parientes, en los
grados mencionados, sean socios, asociados, directores, funcionarios o empleados. En
el caso de no cumplirse esta disposición, se le aplicará la sanción establecida en la
Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley N.º
8422, para esos efectos‖. (El resaltado no pertenece al original).
Si bien el artículo en mención únicamente se refiere a los directivos que no cumplan con los
límites señalados, la aplicación del artículo 112.4 de la Ley General de la Administración
Pública haría que cualquier funcionario de las SPEM pueda ser sancionado bajo los parámetros
de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito al ser esta una empresa públicoprivada.
El motivo por el cual se aplica la normativa sancionatoria pública a estos funcionarios
caracterizados por la Ley General de la Administración Pública como privados, se debe a que los
legisladores buscaron, a través de los mencionados incisos, evitar que el funcionario se
aproveche de la condición especial que adquiere al laborar para una empresa estatal, donde posee
mayor facilidad de hacer un uso indebido del patrimonio público de la empresa. Este inciso
95
Este criterio ha sido compartido por los licenciados Wilberth Quesada Garita, asesor legal de la Municipalidad de
Cartago, y Jorge Isaac Solano, Magistrado Suplente de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, quienes
participaron en la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales del día 08 de julio de 2008 y al respecto
del entonces Proyecto Ley No.16.385, actual Ley Reguladora de las SPEM, señalaron: ―Nosotros creemos que en
este caso, independientemente de si es el control de gestión propiamente, que la administración tenga un capital
accionario menor al cincuenta y uno por cierto (51%), o bien, mayor al cincuenta y uno por ciento (51%), nos
parece que para respetar el espíritu del proyecto, estos empleados tienen que ser regulados por el Código de
Trabajo, salvo disposición expresa en el caso de los superiores jerárquicos, caso en el cual se les aplicará
eventualmente régimen de derecho administrativo‖.
90
busca garantizar la moralidad y la legalidad de los actos cometidos por estos funcionarios,
manteniendo su carácter de trabajadores privados.
La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, anteriormente
mencionada en este apartado, al respecto de este carácter mixto señaló:
―El párrafo cuarto es que por ejemplo un trabajador de planilla puede con motivo de
las oportunidades que le ofrece el cargo y ya son varios los casos que hay ante los
Tribunales, fallados incluso, hacer grandes desfalcos o apropiaciones indebidas,
digamos, del material de construcción del Ministerio de Transportes, entonces, en ese
caso, dado que ese patrimonio es público y las oportunidades que tuvo ese trabajador
no son justamente de trabajador común sino las propias de un trabajador típicamente
administrativo, lo consideramos que debe ser un delito público, o sea, para esos efectos
penales, se les deberá sancionar por apropiación indebida de fondos públicos (…)‖.
Podemos resumir lo anterior e indicar que los funcionarios que trabajen en las SPEM se
encuentran bajo un régimen laboral mixto: a nivel general son considerados funcionarios
públicos, pero si sus decisiones o actos son penalmente tipificados, estos se juzgarán como si
fueran funcionarios públicos.
III. Fase Prestacional
En este punto se procede a analizar los principios que debe seguir la Sociedad Pública de
Economía Mixta como ente prestador del servicio, de modo que los munícipes –quienes sentirán
los resultados de esta nueva forma de gestión- conozcan sus derechos como usuarios.
Queda claro que a lo interno de la sociedad y al ser conformada como una sociedad
anónima, ésta se regirá en parte por el derecho privado, tal y como se señaló al tratar el tema de
la fase societaria. Sin embargo, para elegir bajo qué régimen jurídico se dará la prestación del
servicio es necesario tomar en consideración la participación de la municipalidad, los fondos con
los cuales realiza la SPEM sus actividades y el fin que este servicio busca.
91
Respecto a la participación, hemos dejado claro que la mayoría accionaria siempre se
encontrará en manos municipales, así como la mayoría de los miembros de Junta Directiva; esta
participación municipal se ve reflejada en fondos públicos que conforman la sociedad. Por su
parte, la finalidad puede observarse en el artículo 2° de la Ley Reguladora que expresamente
indica ―satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes‖.
Estos factores hacen que podamos entender que la relación SPEM-Munícipe constituye una
forma prestacional regulada por el Derecho Público que debe limitarse por los principios del
servicio público que indica la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, el
Dictamen 152-2008 del 08 de mayo de 2008, sobre del régimen jurídico aplicable a los servicios
públicos señala:
―Por tratarse de un servicio público, están sujetas a las regulaciones del Derecho
Público en cuanto a su organización y control, y deben someterse en su conjunto a los
principios fundamentales que inspiran el servicio público, para asegurar su
continuidad, su eficiencia. Pero por el giro de su actividad, no pueden sustraerse a las
regulaciones de otras ramas del derecho‖. (El resaltado no pertenece al original)
La SPEM, como prestadora de servicios públicos municipales, y cuyo objeto es satisfacer
los fines que requiere la localidad, se encontrará entonces limitada por lo que establece el
artículo 4° de la Ley General de Administración Pública que expone:
―Artículo 4º.-La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a
los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su
eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social
que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o
beneficiarios”.
Cuando la norma se refiere a “continuidad‖ la Sala Constitucional en su voto número
6141-2005 ha señalado que esta se refiere a la no interrupción del servicio público, de modo
que la SPEM debe cumplir con los mecanismos jurídicos que respeten este principio y
92
organizar sus políticas prestacionales para que estas continúen y cumplan con el fin público
que le dio origen96.
Por su parte, el órgano constitucional ha interpretado por “adaptación a todo cambio en el
régimen legal o en la necesidad social que satisfacen‖ que el ente prestador de servicios debe
conocer el contexto socioeconómico en el cual presta su servicio, así como programar o
planificar las medidas necesarias para responder ante las exigencias o retos que esta prestación
pueda sufrir.
En cuanto al tema de la igualdad o universalidad en el acceso a los servicios públicos, la
Sala Constitucional en el voto No.6141-2005 indica:
―todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en
igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen,
consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir
idénticas ventajas (...) La administración pública prestadora del servicio público no
puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo
requiera”. (El resaltado no pertenece al original)
La Sala Constitucional, yendo más allá de expresamente establecido en el artículo cuarto de
la Ley General de la Administración Pública ha incluido dentro de estos principios la eficiencia,
simplicidad, eficacia y celeridad del servicio, al respecto el artículo 16398-2008 constitucional
caracteriza la eficiencia como aquel principio según el cual la Administración debe garantizar la
obtención de los objetivos, fines y metas propuestas, para el caso en cuestión, cumplir con el
objeto social que le dio origen a la SPEM; la eficiencia, por su parte, requiere que se cumplan
los objetivos a través de un uso racional de los recursos, de modo que se dé el ahorro de costos;
por simplicidad, esta resolución entiende trámites de fácil comprensión y entendimiento que
conlleven a la satisfacción de intereses; por último, al hablar de celeridad, debe entenderse que
los mecanismos de ejecución y prestación del servicio lo cumplan de forma “expedita, rápida y
acertada‖.
96
Este mismo voto indica además: ―No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto
supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento
jurídico.‖
93
Finalmente, la Sala Constitucional concluye: “Este conjunto de principios le impone
exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden
declinar de forma transitoria o singular‖.
Lo anterior indica que en aquellos casos donde la ejecución del servicio no cumpla con los
principios señalados anteriormente y cuando sus actuaciones -por acción u omisión- generen
daños al sujeto privado, la SPEM deberá responder por todos los daños que genere cuando se
compruebe la existencia de Responsabilidad Administrativa.
El derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos enunciado por la
Sala Constitucional viene a ser lo que le da sustento a la posible aplicación de un régimen de
responsabilidad administrativa. Así, en el voto No.7532-2004 de las 17:03 hrs. de 13 de julio de
2004, la Sala Constitucional estimó lo siguiente:
―Nuestra Constitución Política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los
administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que
sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato
necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma
continua, regular, célere, eficaz y eficiente(…)‖.
Con fundamento en los elementos anteriormente mencionados, como lo son la mayoría
accionaria por parte del ente municipal, el control a través de los miembros de la Junta Directiva
y el| interés meramente público, y a la luz del criterio esbozado por la Sala Constitucional, es
posible vislumbrar que el marco normativo aplicable a las relaciones entre la SPEM y el usuario
en casos de responsabilidad administrativa es la Ley General de Administración Pública.
La Sala Constitucional en el Voto No.3446-96 de las 15:18 hrs. del 9 de julio de 1996,
reconoció el principio de la responsabilidad administrativa, a partir del artículo 9° de la
Constitución Política, al considerar lo siguiente:
―Constituye un principio constitucional la responsabilidad directa del Estado con
ocasión de la función administrativa, la cual debe armonizarse con lo dispuesto en los
artículos 11, 33, 41 y 49 constitucionales, y que resulta congruente con los principios
del Estado Social de Derecho, precisamente con los de interdicción de la arbitrariedad
94
de los poderes públicos, y de seguridad jurídica e igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley (…)‖.
Al respecto,en la opinión jurídica OJ-128-2004, a Procuraduría General de la República
señala algo que nos resulta de interés.
―(…) En orden al régimen jurídico, se dispone que la ―empresa y sus subsidiarias
estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades", lo cual es
válido y aceptable en lo que se refiere a las actividades comerciales e industriales de
empresa‖.
Se hace hincapié en que esa sujeción al Derecho Privado es cuestionable, tratándose de
servicios municipales cuyo objeto no sea meramente industrial o comercial, señalando que ―en
todo caso, la gestión tendrá que comprender necesariamente las disposiciones aplicables a los
servicios públicos, así como el régimen de responsabilidad administrativa‖. (El resaltado no
pertenece al original)
De cara a la jurisdicción competente el fundamento anterior nos lleva a Jurisdicción
Contencioso Administrativa en un claro sentido. Así la Ley No. 8828, en su artículo admite que
la organización y funcionamiento de esas sociedades debe acatar a las normas que rigen a las
sociedades anónimas ―(…) sin perjuicio de su sujeción al Derecho Público, cuando
corresponda, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico…‖. (El resaltado es nuestro).
En el mismo sentido, el Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley No.8508 en su
artículo 2 señala:
―La Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda también conocerá lo
siguiente:
(…) f) Los procesos ordinarios en los que intervenga una empresa pública‖. (El
resaltado es nuestro).
El artículo 136 del mismo cuerpo normativo reza:
95
―1) Corresponderá al Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo y Civil
de Hacienda, conocer y resolver del recurso extraordinario de casación interpuesto
contra alguna de las resoluciones indicadas en el artículo anterior, cuando la conducta
objeto del proceso emane de alguno de los siguientes entes u órganos:
d) Las empresas públicas que asuman forma de organización distintas de las de
Derecho público‖. (El resaltado es nuestro)
El tratamiento en cuanto a la prestación de los servicios de la SPEM debe adecuarse a los
principios del servicio público que la Ley General establece y que la Sala Constitucional ha
reafirmado; esto debido a su mayoría accionaria, recursos y finalidad pública.
De igual forma, cuando estos servicios no cumplan con su finalidad o sean omisos en ciertos
puntos que generen un perjuicio al munícipe, puede conllevar a Responsabilidad Administrativa
por parte de la SPEM como empresa pública. Debe responder entonces por los daños que cause
su funcionamiento legítimo, normal o anormal, salvo las excepciones de fuerza mayor, culpa de
la víctima o hecho de un tercero (artículo 190, LGAP).
Sección Segunda
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como contribuyentes:
repercusiones fiscales
Es necesario hacer un análisis del tratamiento que tendrán las SPEM como contribuyentes
del Impuesto sobre la Renta, al ser empresas públicas en su mayoría constituidas por capital de la
municipalidad, por lo que analizaremos de seguido su sujeción o no al Impuesto sobre la Renta y
su posterior distribución de dividendos.
96
De igual forma, será analizada la aplicación o no del artículo 78 de la Ley de Protección al
Trabajador en lo que respecta a la contribución para fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y
Muerte que establece el artículo en mención.
I.
Sujeción al Impuesto sobre la Renta
Una vez que el Concejo Municipal acuerde constituir una SPEM para la prestación de un
servicio o construcción de obra, esta adjudicación irá sujeta a un pago periódico por la
realización de lo contratado. En el caso de la delegación de los servicios públicos, debido a su
carácter prestacional –constante- sería un pago cada cierto tiempo, a definir en cada caso
concreto. Cuando refiera a la construcción de obras, el pago sería con la realización de las
mismas.
Los acuerdos relativos a la contraprestación dependerán de lo que el concejo considere
como la mejor opción según el servicio, plazo y monto. A estos lineamientos se adherirá el socio
privado oferente que solicite ser adjudicado para formar parte de la SPEM.
El pago que la SPEM reciba como contraprestación por sus servicios será utilizado para
financiar la actividad que ésta deba realizar, a saber la recolección de basura, mantenimiento de
carreteras, construcciones, actividades de ornato, etc., posterior a la realización de estas
actividades, la SPEM contará con una renta a favor. Los servicios que la SPEM presta no son
servicios realizados al costo, al contario la Municipalidad contrata con la SPEM, la cual por su
parte busca generar rentas a favor. Surge entonces la duda sobre si estas rentas al final de periodo
fiscal deben estar sujetas o no al Impuesto sobre la Renta que establece la Ley No.7092.
Es necesario entonces entrar a analizar la Ley del Impuesto sobre la Renta costarricense para
conocer sus elementos básicos y entender el hecho generador de la obligación y los sujetos
pasivos que se encuentran afectos por la misma.
La ley en estudio indica:
―Artículo 1º.- Se establece un impuesto sobre las utilidades de las empresas y de las
personas físicas que desarrollen actividades lucrativas.
97
El hecho generador del impuesto sobre las utilidades referidas en el párrafo anterior,
es la percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales,
provenientes de cualquier fuente costarricense.
(…) Para los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá por
rentas, ingresos o beneficios de fuente costarricense, los provenientes de servicios
prestados, bienes situados, o capitales utilizados en el territorio nacional, que se
obtengan durante el período fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta ley.
Artículo 2º.- Contribuyentes. Independientemente de la nacionalidad, del domicilio y
del lugar de la constitución de las personas jurídicas o de la reunión de sus juntas
directivas o de la celebración de los contratos, son contribuyentes todas las empresas
públicas o privadas que realicen actividades o negocios de carácter lucrativo en el
país (…)‖.
Señalado lo anterior, podemos confirmar que el impuesto sobre la renta debe ser pagado por
aquellas empresas públicas o privadas que “realicen actividades o negocios de carácter
lucrativo‖ siempre y cuando estas actividades generen rentas de fuente costarricense, es decir
rentas que provengan de bienes situados, capitales usados o servicios prestados en Costa Rica.
Especial importancia posee la frase “actividades lucrativas” y deben ser comprendidas como
aquellas rentas que busquen la generación de un lucro.
Es necesario, además, señalar lo indicado en el artículo 3° de la Ley de Renta donde se
indica dentro de los entes no sujetos al pago de este impuesto:
―a) El Estado, las municipalidades, las instituciones autónomas y semiautónomas del
Estado que por ley especial gocen de exención y las universidades estatales‖.
Una vez esbozados los elementos de relevancia para el Impuesto sobre la Renta debemos
confrontar lo indicado con la naturaleza de la SPEM y de sus actividades.
Tal y como ha sido indicado la SPEM posee una naturaleza mixta, por un lado se encuentra
la municipalidad cuyo objeto es la prestación de un servicio u obra local y cuyos beneficios
económicos no tienen actividad de lucro alguno, al contrario, el artículo 28 de la Ley Regulado
98
indica el deber de trasladar los beneficios económicos que se obtengan de la SPEM en el
presupuesto municipal para ser destinados al cumplimiento de los fines locales97.
Está el socio privado, cuyo poder accionario es un 49% o menos, y cuya intervención en esta
figura posee un interés de lucro.
Las distinciones en cuanto a las intenciones de lucro o no señaladas anteriormente, hacen
imposible un tratamiento uniforme a la totalidad de las rentas que se generen en la SPEM. Por lo
anterior, se requiere separar la renta neta que recibirá cada socio, según el porcentaje accionario,
de la siguiente forma: La renta que recibe la municipalidad (o municipalidades) será un renta
considerada no sujeta al impuesto, en el tanto estas no poseen carácter lucrativo; por su parte, la
renta que recibe el socio privado debe encontrarse sujeto a la tasa impositiva de este impuesto.
Lo anterior afecta no sólo la sujeción al impuesto sobre la renta, sino también el impuesto a
la renta disponible que sería distribuida a los socios. Esta renta es definida por el artículo 16 de la
Ley de Renta como “el remanente del que se pueda disponer y que resulte de deducir de la renta
imponible el impuesto a que se refiere el artículo 15 anterior (el impuesto sobre la renta)‖. y se
encuentra sometida a una retención del 15%.
El tratamiento que la Administración Tributaria ha considerado correcto en los casos del
Impuesto a la Renta Disponible indica que únicamente deberán pagar este impuesto las rentas
disponibles que provengan de rentas gravadas. Dicho de otra forma, cuando una renta se
considere no gravada o no sujeta al impuesto sobre la renta, la posterior distribución de
dividendos no estaría sujeta por su parte a realiza retención alguna.
Para el caso de las SPEM, podemos afirmar que los dividendos que se originen en favor de
la Municipalidad no deberán someterse a retención alguna, al contrario según el artículo 28 de la
Ley Reguladora, analizado con anterioridad, estos montos serán redimensionados e integrados al
97
El mencionado artículo 28, Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, expresa: ―Los
dividendos y beneficios que obtengan o a los que tengan derecho las municipalidades, por su participación en las
SPEM, tendrán el carácter de recursos públicos para todos los efectos legales. Deberán ser incluidos en el
presupuesto municipal y destinarse al cumplimiento de los fines de los gobiernos locales.”
99
presupuesto municipal. Diferente el caso de la renta disponible que se distribuya en favor del
socio privado, quien en principio se encuentra sujeto a la retención indicada 98.
II.
Contribuciones al Régimen de Invalidez Vejez y Muerte
La Ley de Protección al Trabajador No. 7983 del 16 de febrero del 2000 establece en su
artículo 78 una obligación para las empresas públicas del estado que generen utilidades para
financiar el Régimen no contributivo y universalizar la cobertura del aseguramiento ante la
CCSS.
Concretamente, el artículo señala:
―Artículo 8.- Establécese una contribución hasta del quince por ciento (15%) de las
utilidades de las empresas públicas del Estado, con el propósito de fortalecer el
Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, en cuanto a su financiamiento y
para universalizar la cobertura de la CCSS a los sectores de trabajadores no
asalariados en condiciones de pobreza. El monto de la contribución será establecido
por el Poder Ejecutivo, según la recomendación que realizará la CCSS conforme a los
estudios actuariales‖. (El resaltado no pertenece al original)
Esta contribución constituye una contribución de carácter parafiscal, es una obligación
impuesta de forma coactiva por el Estado cuyo objetivo es cumplir con un fin específico, en este
caso, fortalecer y universalizar el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, órgano que
se encarga de su administración. Al respecto de esta contribución en específico, la Procuraduría
General de la República ha indicado:
―La parafiscalidad se constituye en el mecanismo normal de financiamiento de
organismos de seguridad social o de entes representativos de intereses productivos o
profesionales, sin que pueda considerarse que los recursos que el tributo genere sean
98
No está de más recordar en este punto el tratamiento especial que el artículo 18, inciso b) 2. de la Ley del
Impuesto sobre la Renta contiene, en el tanto considera que cuando el socio que se beneficie de estas rentas sea otra
sociedad de capital, domiciliada en Costa Rica, y sujeta a este impuesto, tal retención no deberá realizarse. Por lo
que esta retención aplica para los casos donde el socio privado sea una persona física.
100
recursos estatales. En ese sentido, el tributo parafiscal es el instrumento utilizado
primordialmente por el legislador para financiar prestaciones de claro contenido social
y como tales, dirigidas a mantener el Estado Social de Derecho. Lo que no excluye que
también haya sido utilizado para financiar actividades económicas o entes
representativos de intereses sectoriales‖.99
Volviendo al artículo 78 de la Ley de Protección al Trabajador, es posible observar que este
establece la obligatoriedad de realizar un pago de hasta un 15% de sus utilidades por parte de las
empresas públicas. Contrario a lo indicado para el caso de la Ley del Impuesto sobre la Renta,
este artículo no hace distinción alguna sobre la finalidad que deben tener –lucrativas o no- las
utilidades que genere este tipo de empresa, por lo que consideramos que las SPEM al constituir
una empresas pública está sujeta en su totalidad a la contribución parafiscal indicada.
Respecto de la Tarifa, es necesario revisar el Decreto Ejecutivo No. 3127 del 30 de abril del
año 2012 “Decreto de Fijación del porcentaje que las empresas públicas del Estado deben aportar
para fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro
Social”. Este Decreto indica:
―Artículo 1°—Se establece en forma gradual la contribución que las empresas públicas
del Estado deben aportar con el propósito de fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez
y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social, en cuanto a su financiamiento y
para universalizar la cobertura de la Caja Costarricense del Seguro Social a los
sectores de trabajadores no asalariados en condiciones de pobreza., según lo
estipulado en el artículo 78, Ley N° 7983, Ley de Protección al Trabajador de la
siguiente manera:
Un 5% a partir del año 2013.
Un 7% a partir del año 2015.
Un 15% a partir del año 2017‖.
Deberá entonces, según el año de constitución, adecuarse la SPEM al porcentaje de
contribución indicado.
99
Oficio No. C-277-2012 del 22 de noviembre del 2012. Procuraduría General de la República.
101
III CAPÍTULO
LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE ECONOMÍA MIXTA
COMO UNA FORMA DE GESTIÓN INDIRECTA Y SU
APLICACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
102
Sección Primera
Sistemas de gestión municipal en Costa Rica
Tal y como fue expuesto, la Constitución Política de Costa Rica establece en su artículo 169
la obligación de las municipalidades de administrar los intereses y servicios locales a nivel
cantonal. Además, los lineamientos del Código Municipal establecen dentro de las competencias
municipales el administrar y prestar los servicios correspondientes a su localidad –artículo 4,
inciso c) del Código Municipal -, todo esto dentro del marco de sus potestades autónomas100.
Dicho lo anterior, se puede afirmar que las municipalidades se encuentran facultadas para
constituir, organizar y modificar la prestación de servicios y obras locales y que pueden decidir
el realizar estas actividades mediante gestión directa o indirecta, según sus capacidades y
recursos. Estas actividades de prestación deben resultar en servicios eficientes y eficaces, y más
allá de constituir una potestad se constituyen como un deber constitucional.
Al respecto, es relevante citar lo señalado por el doctrinario nacional, el señor Ernesto
Jinesta quien en su publicación titulada: ―Principios constitucionales de eficiencia, eficacia y
rendición de cuentas de las administraciones públicas‖ expone lo siguiente:
―La eficacia y la eficiencia en relación con las administraciones públicas, suponen que
deben tener aptitud para cumplir con sus fines y objetivos, de la mejor forma posible o
con producción de resultados efectivos, lo que supone una adecuada disposición de la
organización, los medios y sus funciones. En efecto, en cuanto organizaciones
serviciales, los entes públicos deben atender las necesidades colectivas y solucionar
100
Es necesario recordar en este punto que la autonomía es aquella característica esencial y constitucionalmente
establecida en favor de las municipalidades, según la cual estas entidades poseen la facultad de definir sus propias
políticas de desarrollo local, planificando los programas de acción y decidiendo los medios para cumplir con sus
objetivos. Al respecto la Sala Constitucional en el voto N° 5606-06 del 26 de abril indicó: ―operan (las
municipalidades) de manera descentralizada frente al Gobierno de la República, y gozan de autonomía
constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al determinar sus propias metas
y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público local para la
satisfacción del bien común en su comunidad‖.
103
los conflictos socio-económicos o, en general, realizar el interés general”. (El
resaltado no pertenece al original)
De un tiempo a la fecha, la prestación de servicios se ha visto como un punto vital de mejora
en nuestro sistema; el autor Leonel Fonseca Murillo ha indicado con respecto a los servicios
públicos en Costa Rica que ―esta esencial prestación ha sido afectada seriamente a partir de
finales de los años ochenta por la puesta en práctica de políticas macroeconómicas y fiscalistas,
que le han impedido la financiación, desarrollo y operación de las obras de infraestructura y de
los servicios públicos‖.101
El objetivo de este apartado es presentar una breve exposición sobre los modelos de gestión
local, tanto directos como indirectos y presentar a las Sociedades Públicas de Economía Mixta
como un nuevo modelo de gestión indirecta viable a ser utilizado en nuestro sistema.
I.
Gestión directa de los servicios públicos
Las competencias municipales tienen como eje central la atención del interés local para cada
uno de los cantones, tal y como se establece a nivel constitucional artículo 169 de previa
mención. Este concepto localista se deriva del principio democrático que impregna nuestro
sistema, así como en la inmediación del conocimiento que tienen las municipalidades con
respecto a sus munícipes.
De igual forma, este sistema está impregnado por principios de autonomía donde, a nivel
municipal, ésta es comprendida como “la capacidad que tienen las Municipalidades de decidir
libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinada
localidad (…) algún sector de la doctrina ha dicho que esa autonomía implica la libre elección
de sus propias autoridades; la libre gestión en las materias de su competencia; la creación,
101
Fonseca Murillo, Leonel. (2009) “Los servicios públicos en Costa Rica ante el impacto de las políticas
macroeconómicas y fiscalistas”. Revista de Ciencias Económicas. Vol. 27 N° 1, pp.131-144.
104
recaudación e inversión de sus propios ingresos; y específicamente, se refiere a que abarca una
autonomía política, normativa, tributaria y administrativa‖.102
Es gracias a lo indicado en el artículo 169 constitucional que las municipalidades ostentan
potestades de elección, teniendo especial relevancia para el presente estudio la capacidad para
gestionar y promover intereses y servicios locales. Sus potestades incluyen el poder conducirse
dentro de cierta línea, así como determinar una esfera de intereses y líneas de acción o
programas103.
Dentro de las potestades de elección que tiene la Municipalidad se encuentra la forma de
prestar servicios públicos; es una decisión Municipal el ofrecer una prestación directa o
indirecta. Cuando un ente público, como en este caso lo sería la Municipalidad, cuenta con
suficientes recursos –a saber capital humano, recursos financieros, presupuesto, tecnología,
materiales, entre otros- se encuentra facultado para prestar de forma directa los servicios que
satisfagan las necesidades de la colectividad, es decir, sin necesitar ningún tipo de
intermediación. Esta es la prestación directa de servicios, en sentido estricto.
La prestación directa a nivel municipal tiene como beneficio la satisfacción de intereses de
modo “inmediato”, entendiéndose en este punto inmediatez en cuanto a la toma de decisiones y
al conocimiento real y actual de las necesidades del cantón.
Lo anterior es visible en el tanto la Municipalidad es la institución que conoce de primera
mano las necesidades y exigencias de su comunidad, es ésta la que se encuentra mejor
capacitada para decidir en cuáles actividades o servicios debe utilizar los fondos que ostenta.
Además, esta institución posee un contacto directo con los administrados, quienes -al fin y al
cabo- son los receptores del servicio y ameritan ser tomados en consideración.
102
Sala Constitucional, Voto N ° 5445-1999, del 14 de julio de 1999.
Sobre este mismo punto, puede observarse el Voto Constitucional N° 5606-2006 , del 26 de abril de 2006, que
indica: “Desde el punto de vista político, las municipalidades son gobiernos representativos con competencia sobre
un determinado territorio (cantón), con personalidad jurídica propia y potestades públicas frente a sus munícipes
(habitantes del cantón); operan de manera descentralizada frente al Gobierno de la República, y gozan de
autonomía constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al determinar sus
propias metas y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público local
para la satisfacción del bien común en su comunidad” . (El resaltado no pertenece al original)
103
105
Quirós, Acuña y Álvarez, en su artículo titulado “Los servicios públicos de salud y
seguridad en manos del régimen municipal” indican la importancia de determinar las
necesidades de un cantón y darles a estas un trato priorizado con los recursos existentes, además
señalan que ―la autonomía administrativa le concede a los gobiernos locales la potestad
de determinar sus propias metas y los medios normativos para poder prestar aquellos servicios
públicos que vengan a satisfacer las necesidades de las comunidades que gobiernan,
convirtiéndose así en verdaderos gestores del desarrollo local‖.104
Es necesario traer a colación lo indicado por la Procuraduría General de la República en su
opinión jurídica No.058 de 1999 donde señala que las formas de gestión directa pueden ser de
dos tipos: primeramente, cuando la Administración presta el servicio por sí misma de forma
indiferenciada junto con las demás actividades que realiza, es decir, sin intermediario; o también
puede prestarlo utilizando un tercero (público o privado) con carácter instrumental, que
dependerá de la Administración siendo esta última la que asume el riesgo, por lo que las pérdidas
o ganancias repercute en la Administración o Municipalidad, como lo sería en el ámbito local 105.
A diferencia de nuestro sistema, la normativa española establece esta dualidad de forma
expresa en el artículo 85 de la Ley 7/1985 también conocida como la Ley Reguladora de las
Bases del Régimen Local. Este artículo señala:
―Artículo 85.1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de
sus competencias.
2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más
sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
Gestión directa:
104
Acuña, Alexander et al (2007) “Los servicios públicos de salud y seguridad en manos del régimen municipal”.
Revista de Ciencias Económicas. 25 (1): p.204.
105
En esta misma línea, interesa citar lo señalado por el tratadista español Francisco Sosa quien expone en su texto
―La gestión de los servicios públicos locales‖ que ―La expresión directa que utiliza el legislador local desde hace
tiempo (...) no resulta muy precisa desde el punto de vista lingüístico pues directa es, según el Diccionario de la
Real Academia Española ―lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios‖, cuando lo cierto
es que varias de las formas de gestión directa, como vamos a ver, suponen precisamente la existencia de un punto
intermedio, de un intermediario, que comparece en el mundo revestido de personalidad jurídica propia‖.
106
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública (…)‖.
El artículo 41 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto del 17 de
junio de 1955, indica:
―Artículo 41.- Se entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su
competencia realicen las Corporaciones Locales por sí mismas o mediante Organismo
exclusivamente dependiente de ellas‖.
Cuando se habla de la gestión directa indiferenciada, se refiere a aquellos casos en que la
Administración local preste el servicio sin ningún tipo de participación por parte de un tercero,
de modo que el servicio es realizado por el propio personal y funcionarios ubicados en la planilla
del ente. Además, en estos casos la dirección directa de la obra o servicio se encuentra en manos
del Alcalde Municipal, quien al no haber intermediario alguno posee los poderes de decisión y
gestión, siempre respetando la normativa y principios del acto administrativo. En cuanto al
elemento económico, será a través del presupuesto del ente que se financien las obras y servicios
acordados.
En la prestación directa a través de un tercero la característica más importante es que este
tercero es enteramente controlado por la Administración y el riesgo o ganancias pertenecen a
ésta última.
Las municipalidades constituyen un medio vital para mejorar el desarrollo económico
cantonal, esto siempre y cuando puedan cubrir y satisfacer las necesidades que surjan en su
respectivo territorio. Para mejorar el desarrollo cantonal, es necesario que las municipalidades
exploten al máximo su potencial y recursos a la hora de prestar servicios públicos locales.
Tal y como se indicó, para lograr cumplir con los objetivos de prestación directa de
servicios públicos de forma adecuada es necesario que esta entidad posea no sólo los recursos
patrimoniales sino también el conocimiento técnico para poder llevar a cabo aquellas labores que
107
contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de los munícipes. En aquellos casos donde
estos elementos (recursos y conocimiento) no se posean, o bien en aquellos casos donde la
municipalidad por elección prefiera no verse inmersa en un servicio en concreto, aparece la
prestación indirecta como una forma de prestación alterna.
II.
Gestión indirecta de los servicios públicos
Como fue mencionado en el apartado anterior, parte de la autonomía municipal incluye la
elección no sólo de los intereses locales que estarán dentro del plan de acción municipal, sino
también de aquellos intereses o servicios que serán prestados por un tercero, a través del sistema
indirecto. Es necesario recordar que, tal y como se señaló en el primer capítulo, la doctrina
indica que mediante estos mecanismos indirectos la Administración transfiere la gestión del
servicio, no así su titularidad; es decir, la Administración mantiene el poder organizador, director
y fiscalizador correspondiente y la responsabilidad derivada de su vigilancia sobre la correcta
prestación del servicio.
La Administración, como titular de servicio público, puede decidir prestarlo directamente o
bien en forma indirecta, acudiendo a las diversas opciones que nuestro ordenamiento jurídico
permite, tales como: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de
sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto o el arrendamiento; lo anterior según lo
previsto por el ordenamiento jurídico.
La Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 55° establece un tipo abierto, al
indicar: "Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para la
Administración de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya a
satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados
en esta Ley", por lo que es posible ampliar los tipos arriba señalados.
Si bien encontramos una gran diversidad en los posibles modelos de gestión, es importante
resaltar la posición de la Procuraduría General de la República respecto de la remuneración,
según la cual es necesario que esta dependa de los resultados de la gestión. Concretamente,
indica:
108
“Se considera que existe gestión indirecta de servicio público cuando la remuneración
depende de los resultados de la explotación; si por el contrario, la remuneración
depende de la Administración, se estima que ese contrato no implica gestión indirecta
de servicio público‖.106
Entrando en materia de los principios que resguardan la gestión indirecta de los servicios
públicos en Costa Rica, encontramos elementos indispensables de mencionar, como lo es la no
factibilidad de la gestión en aquellos casos donde la prestación del servicio implique el ejercicio
de potestades de imperio o actos de autoridad; puede entonces derivarse que está prohibida la
gestión indirecta cuando implique delegación de las facultades propias de la Administración
Pública para asegurar el predominio del interés público sobre los intereses particulares.
Todo lo anterior significa que la delegación no es posible si la actividad de que se trata
implica actuación exorbitante de la Administración. Este es el caso de los servicios esenciales
que son expresión propia del poder del Estado, entre lo que encontramos: la defensa del Estado,
seguridad pública, control migratorio, control aduanero, la justicia, los servicios en orden al
estado civil de las personas, entre otros, resultan actos absolutamente indelegables, servicios que
no permiten una explotación económica, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder
público. Dentro de los ejemplos encontramos además, la potestad de expropiar, el principio de
ejecutoriedad de los actos administrativos, las potestades implícitas en la contratación
administrativa, los poderes sancionador y regulador 107.
Sobre este particular resulta necesario indicar lo señalado por la Procuraduría General de la
República en su Dictamen N°C-152-2000 del 07 de julio de 2000 acerca del tema. Este señala:
"(…) Cabría incluso considerar que un contrato de "delegación" no podría comprender
dentro de sus estipulaciones la "transferencia" del control sobre el servicio. En efecto,
como la responsabilidad última del servicio corresponde a la Administración, ésta no
podría "contratar" el ejercicio del poder de control sobre la prestación del servicio.
Corresponderá a la Administración reglamentar la prestación del servicio, verificar
su ejecución y controlar que el servicio mantenga su naturaleza "pública", para lo
106
107
Opinión Jurídica No.OJ-014-2003 del 30 de enero de 2003, Procuraduría General de la República.
Ídem.
109
cual deberá velar por el respeto del régimen propio de los servicios públicos,
particularmente en orden a los principios generales que lo rigen". (El resaltado no
pertenece al original)
La Administración Municipal debe ejercer una potestad de dirección, regulación y
fiscalización sobre el servicio, lo que a su vez le permite variar las características del servicio
concedido y debe entenderse como consecuencia normal de su potestad de organización.
Todo lo anterior genera responsabilidad por parte de la administración al serle imputable los
daños que se den en la prestación del servicio.
En este apartado nos enfocaremos en la concesión como medio de gestión indirecta más
utilizado en Costa Rica, no obstante, con el fin de tener un panorama más claro, realizaremos un
breve repaso de algunas de las figuras más sobresalientes dentro de la gestión indirecta.
a) Gestión Interesada
Como bien señala, la Sala Constitucional, por medio de su resolución N° 11657-2001 del 14
de noviembre de 2001, podemos entender la figura de la gestión interesada como aquella donde:
“(…) la Administración actúa mediante el concurso de un tercero (en este caso un particular), el
cual actúa por cuenta y a nombre del Estado, quien cobra el servicio, dando como
remuneración al gestor un estipendio previamente definido. En este caso, es el ente público
respectivo el que continúa a cargo del bien y de todos los servicios públicos relacionados con
éste, pero sirviéndose del gestor como administrador (…)".108
Dentro de la definición de este modelo de gestión, podemos citar lo indicado en la Revista
de Administración Pública, de Madrid, donde se indica en su artículo ―La gestión interesada en
el derecho administrativo español‖ la siguiente definición:
―El contrato de gestión interesada es una modalidad que supera el concepto
tradicional de concesión, por el cual un particular denominado gestor (persona física o
jurídica) con personalidad propia y organizado en empresa, desarrolla un servicio
108
Sala Constitucional, Voto N ° 11657-2001 del 14 de noviembre de 2001.
110
público (o constituye una obra pública) mediante una retribución determinada en
dicho contrato‖.109
En Costa Rica es posible observar el caso del Aeropuerto Internacional Juan Santa María,
mediante el ―Contrato para la gestión interesada de los servicios aeroportuarios prestados en el
Aeropuerto Internacional Juan Santamaría‖ en el cual se separa la Dirección General de
Aviación Civil de las funciones administrativas, de infraestructura y de mantenimiento al
Aeropuerto, contratando al Consorcio AGI Costa Rica quien, por su parte, se compromete a
prestar los servicios de operación y mantenimiento del aeropuerto, así como los servicios de
construcción, financiamiento de obras, desarrollo, asistencia técnica, promoción, entre otros110.
Mediante el Decreto 26801-MOPT ―Reglamento de Contratos de Gestión Interesada,
Servicios Aeroportuarios‖ de 1998, se regula y desarrollan los efectos del contrato de gestión
interesada en este servicio aeroportuario específicamente. Este decreto define esta forma de
contratación como aquella figura gracias a la cual la Administración explota servicios y
construye obras necesarias a través de un gestor a quien se retribuye mediante una participación
en los ingresos que se generen tras su gestión, definición visible en el artículo 2°, Decreto 26801MOPT.
De igual forma, el artículo 13° de este Decreto indica: “El contrato de gestión interesada no
implica traspaso alguno de las instalaciones, mejoras y derechos de la Administración en favor
del gestor. Tampoco conlleva, en modo alguno, la venta del aeropuerto, ni su arrendamiento ni
la imposición de gravámenes sobre él‖.
Se evidencia que esta forma de gestión mantiene la titularidad y responsabilidad del servicio
en manos del Estado, quien únicamente se vale de un gestor para la administración, operación,
109
Nieves Borrego, Julio (1958) “La gestión interesada en el derecho administrativo español”. Revista de
Administración Pública, Madrid. Vol. 26 p.60.
110
Sobre este contrato de gestión específicamente, la Sala Constitucional ha indicado en su voto N° 3629-2005 lo
siguiente: ―La jurisprudencia de la Sala en esta materia permite entender que la elección de la figura de la gestión
interesada para los servicios del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría no es contraria al Derecho de la
Constitución. No lo es por cuanto mediante este tipo de contratación (como fuera adelantado en el considerando
anterior) permite que la misma Administración sea la que preste los servicios del Aeropuerto, haciendo uso del
gestor, pero sin que éste asuma el dominio o control del bien. El Estado, a través de uno de sus órganos (el Consejo
Técnico de Aviación Civil) es en definitiva el que tiene pleno dominio y control del Aeropuerto‖.
111
manejo y mantenimiento del aeropuerto111.Es necesario indicar además como base legal de este
modelo de gestión lo indicado en la Ley No.7792, Ley General de Concesión de Obras Públicas
con Servicios Públicos donde específicamente en su artículo 2.2 sobre cobertura indica: “Los
ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como
existentes, así como los servicios que ahí se presten, únicamente podrán ser otorgados en
concesión mediante los procedimientos dispuestos en esta ley‖.
b)
El Consorcio
Respecto a la figura del Consorcio, se puede decir que es una unión temporal de personas,
físicas o jurídicas que, mediante un contrato, convienen en llevar a cabo una o varias obras
determinadas, o bien la prestación de un servicio. Es una especie de contrato de colaboración,
que tiene como finalidad amalgamar esfuerzos para alcanzar un objetivo en común, sin que para
ello sea necesario que se establezca una sociedad entre ellos.
El instituto permite la coordinación interempresarial para la obtención de recursos
económicos, financieros, tecnológicos y humanos, con el fin de llevar a cabo la realización de
obras de importante magnitud como autopistas, aeropuertos, puentes, entre otros.
La Ley de Contratación Administrativa en su artículo 38 sobre las ofertas en consorcio
indica:
―En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos oferentes en
consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para utilizar este
mecanismo, será necesario acreditar, ante la Administración, la existencia de un
acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las
partes firmantes y los términos de su relación con la Administración que licita.
Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por
todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del
consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución‖.
111
Sala Constitucional, Voto N ° 11657-2001 del 14 de noviembre de 2001.
112
Según lo anterior, al momento de constituir un consorcio para un proceso licitatorio, no será
necesario que se constituya una nueva persona jurídica, sino que se requiere una acreditación
ante la Administración por medio de un acuerdo donde se establezcan las obligaciones tanto a lo
interno del consorcio como ante la Administración.
A nivel de responsabilidad, esta figura constituye un cuerpo que responderá de forma
solidaria en caso de yerros a la hora de ejecutar lo contratado.
c)
Cooperativas
De acuerdo con el artículo 2°, de la Ley de Asociaciones Cooperativas, Nº6756 del 05 de
mayo de 1982, las cooperativas se pueden definir como, ―asociaciones voluntarias de personas y
no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad
limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus
necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su
condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la
producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”. Esta figura se ha
desarrollado de manera importante en los últimos años en Costa Rica, siempre ajustándose a los
principios que indica el artículo 3° de la mencionada ley dentro de los cuales podemos
mencionar la libre adhesión, así como el retiro voluntario, los derechos de voz y voto por
asociado, el fomento de la integración cooperativa, el mejoramiento de las condiciones de vida
de los asociados y familiares, entre otros.
En cuanto a los servicios públicos que han desarrollado su potencial encontramos los
campos la de electricidad y la salud. Muestra de ellos es que en los años noventa se dio espacio a
tres cooperativas de salud de tipo autogestionario y a una de cogestión, que ofrecían servicios de
salud en diferentes zonas por contratos con la misma CCSS112.
Se puede mencionar actualmente la existencia de Coopesalud, cooperativa que brinda
servicios médicos en Pavas y Desamparados, Coopesain, que atiende las poblaciones de Tibás,
Moravia y San Miguel de Santo Domingo de Heredia, la Cooperativa de Autogestión de
112
Organización Internacional del Trabajo. (2012). Visión panorámica del sector cooperativo en Costa Rica. Una
larga historia del sector. La Paz: Oficina de la OIT para los Países Andinos.
113
Servicios Integrados de Salud de Barva (Coopesiba) que atiende el cantón de San Pablo de
Heredia y la Cooperativa de Salud de Santa Ana (Coopesana).
Estas sociedades han sido contratadas para brindar servicios básicos (medicina general)
como emergencias, laboratorios y farmacia y se consolidan como una operación rentable, al
respecto El Financiero en su artículo titulado “Cooperativas de salud se remozan” publicado el
día 21 de noviembre del año 2010 indica el aumento de un 17% en lo pagado por la C.C.S.S para
estas operaciones en el año 2009, así como un aumento en las inversiones que estas cooperativas
han realizado. Al respecto el señor Eddy Salas, director en ese momento de la cooperativa
COOPESAIN indicó en este mismo reportaje: ―Para la Caja, es más rentable porque elimina
una serie de trabas y el proceso de contratación de personal. Para nosotros que, como
cooperativa, no buscamos el lucro, nos permite mantener un margen óptimo para la operación‖.
d) Concesión
Respecto de la figura de la concesión, está ha sido definida a modo genérica en el Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo I del profesor Ernesto Jinesta Lobo, como: ―El acto por el
cual la administración pública le transfiere a otro sujeto de derecho –normalmente, un sujeto de
derecho privado, sea persona física o jurídica– un poder o derecho propio o no que el segundo
no tenía antes. La concesión confiere un estatus jurídico, una situación jurídica o un derecho,
precisamente su característica esencial estriba en caracterizarse en ser un acto administrativo
creador de derechos‖.
La concesión de servicio público es aquel acto de habilitación a través del cual la
Administración correspondiente brinda al concesionario del servicio el carácter de titular de
derechos de explotación, mediante la existencia de un contrato administrativo. Los derechos
consisten en prestar el servicio indicado dentro de los términos y condiciones establecidos en el
mencionado contrato, o bien el derecho de explotación o uso privativo de espacios públicos o
bienes demaniales, cuando se trate de una concesión de dominio público.
Volviendo a la definición de concesión dada por el profesor Jinesta en su tratado de Derecho
Administrativo la concesión puede ser de dos tipos: constitutivas, cuando la Administración
114
constituye en el concesionario un nuevo derecho que se forma ex novo (por ejemplo, una
concesión para explotar y aprovechar las aguas de un río) o bien traslativas, cuando el derecho
del concesionario surge tras un traspaso de poderes propios de la administración, como lo sería el
caso de una concesión de servicios y obras públicas.
En los casos de concesión de servicio público, el concesionario tiene el derecho pero
también el deber de prestar el servicio público, tal y como se indicó de previo, la Administración
mantiene la titularidad del servicio, por lo que mantiene la organización y el control de la
prestación que realice el concesionario. Al respecto la Sala Constitucional indicó:
―La concesión de servicio público crea un derecho en el concesionario frente al cual la
Administración está imposibilitada de tomar ciertos actos que afecten la situación
jurídica producida por el particular, excluyéndose por supuesto los actos tomados en
virtud del poder de organización y control que corresponden por definición a la
autoridad administrativa. De lo anterior se concluye que, en virtud de la naturaleza de
la concesión, el concesionario es titular de un derecho subjetivo, es decir, su derecho
es un derecho personal respecto del concedente, y no de un derecho real‖. 113 (El
resaltado no pertenece al original)
La concesión de servicios públicos constituye el instituto de gestión indirecta más utilizado
en Costa Rica, por lo que es necesario abarcar la normativa que le da sustento, como lo es el
artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa, donde se regula la concesión de servicio
público. Este artículo indica:
―La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de
su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación
empresarial. Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio
implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad.
La administración siempre conservara los poderes de supervisión e intervención,
necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios. La concesión de gestión
de servicios públicos no podrá tener carácter indefinido. Según la naturaleza del
113
Sala Constitucional, Voto N ° 5403-95 del 03 de octubre de 1995.
115
servicio, en el reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de veinticinco
años.
Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán precedidas de un
anteproyecto de explotación, en el que se definirán, minuciosamente, las condiciones de
la prestación, las tarifas, las facultades para supervisar, las garantías de participación
y cumplimiento, las modalidades de intervención administrativa y los supuestos de
extinción.
Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán, directamente, ante
terceros, como consecuencia de la operación propia de la actividad, excepto cuando el
daño producido sea imputable a la administración.
La administración podrá variar las características del servicio concedido y el régimen
tarifario, cuando existan razones de interés público, debidamente acreditadas, previo
trámite del expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el equilibrio
financiero de la gestión, la administración deberá compensar al contratista, de manera
que se restablezcan las condiciones consideradas en el momento de la adjudicación.
El régimen definido en este artículo no se aplicará a las concesiones de servicios
públicos, a cargo de particulares, reguladas por ley especial‖.
De igual forma, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos N°7593, en su
artículo 9° señala la concesión como requisito para poder ser prestador de los servicios públicos
a los que refiere esa ley, así como su sometimiento a lo indicado tanto en esa ley como en su
reglamento; este artículo además establece como requisito para la prestación la existencia de una
tarifa o precio fijado de previo por la ARESEP. Con respecto a la Ley General de Concesión de
Obra Pública, aprobada en mayo de 1994, esta regula de forma específica los contratos de
concesión de obra pública y de obra con servicio público.
En su artículo 1° se define la concesión de obra pública como aquel contrato administrativo
mediante el cual se concede a un tercero el derecho –que a su vez constituye un deber- de
diseñar, planificar, financiar la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier
bien inmueble público a cambio de una contraprestación cobrada a los usuarios del mismo. Por
116
su parte, la concesión de obra con servicio público es un contrato administrativo donde además
de lo indicado anteriormente, se contrata la explotación del bien, prestando servicios
previamente indicados en el contrato y cobrando contraprestaciones a los usuarios de la obra o a
los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración
concedente.
Esta ley generó un cambio muy importante en la legislación nacional al regular de lleno un
sistema de gestión de alta relevancia para el desarrollo del país; sin embargo, a lo largo de su
aplicación ha tenido resultados criticados, cuyos yerros suelen ser divididos en dos categorías:
normativos y de ejecución.
La primera, los que devienen directamente de la Ley General de Concesiones, como sería
por ejemplo, el que esté permitido hacer cesiones de concesiones, de manera que, empresas que
nunca participaron en la licitación inicial puedan ser concesionarias finalmente.
Señalan Montero Barrantes y Zamora Gallo en su tesis de Licenciatura en Derecho titulada
―El Consejo Nacional de Concesiones, su organización y funcionamiento a la luz del
Ordenamiento Jurídico Costarricense. Evaluación y aplicación de los principios de eficiencia y
celeridad en los proyectos de Concesión de Obra Pública‖, que los principios de eficiencia y
celeridad no son cumplidos a cabalidad en los procesos de concesión que se emprenden por parte
del Consejo Nacional de Concesiones y muestra de ello, resulta para los investigadores el caso
de la carretera San José-San Ramón, en donde queda en evidencia que tras un gran lapso de
tiempo transcurrido, tiene la Administración que hacer un ultimátum de rescindir el contrato al
concesionario si no hay una respuesta pronta.
La segunda categoría de las fallas que ha tenido la figura, se ubican a nivel de gestión; por
ejemplo, pude observarse que a la hora de elaborar los carteles que salen a licitación estos
contienen errores o falta de criterios técnicos, tema que conlleva al oferente a un estado de
inseguridad jurídica. Muchos, por su parte, consideran que los carteles, modelos financieros,
tarifas, costos y elementos técnicos no ha sido los idóneos, pues no responden a la situación y
necesidades reales del país, se considera además una carencia de políticas claras y a largo plazo.
Es posible observar en el Oficio DCA-0578 del 11 de marzo del 2013, realizado por la División
de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República consideraciones
117
interesantes sobre el ―Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del
Corredor San José-San Ramón‖. En este oficio la CGR indica:
―La aplicación de experiencias de Participación Público Privada (PPP) es en nuestro
criterio una alternativa posible de frente a las limitaciones presupuestarias que se
presentan en el Sector Público y la brecha que requiere la inversión en infraestructura
pública. De ahí que, se ha optado por emplear figuras de PPP en diferentes ámbitos,
tal es el caso de la gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría,
la concesión de la Ruta San José-Caldera y la concesión Terminal de Contenedores de
Moín, entre otros relevantes.
De igual forma, contratos de esta naturaleza en algunos casos se han visto expuestos
a diferentes vicisitudes; que pueden derivarse tanto de su propia naturaleza, como de
aspectos externos que en muchas ocasiones les introducen complejidades adicionales.
Es por ello también, que corresponde a esos actores institucionales optar por su
reactivación o rescate, o enfrentarse a largas discusiones bajo los mecanismos
contractuales de resolución alternativa o en los estrados judiciales; ponderando desde
luego en cualquier escenario la dilación en la atención del interés público para el cual
fueron promovidos los procedimientos‖. (El resaltado no pertenece al original)
Esta concesión es un ejemplo de cómo los contratos de concesión deben atravesar un
proceso de estudios y proyectos de viabilidad que justifiquen lo contratado. Los cambios del
plazo, montos de inversión, peajes, entre otros, generaron una serie de manifestaciones sociales
que culminaron en la firma del finiquito del contrato por parte del Estado Costarricense, y el
posterior pago de US$28.5 millones a la empresa concesionada por la rescisión del contrato114.
Es posible observar el caso de la Terminal de Contenedores de Moín cuyo contrato se
refrendó el 21 de marzo del 2012 y cuyas obras no se han llegado a ejecutar debido a
suspensiones realizadas. Muestra de ello es la suspensión señalada en el mes de marzo del 2014,
114
Al respecto pueden observarse las siguientes noticias: “CGR no revisó mecanismos usados por Concesiones para
aumentar tarifa y peajes en ruta San José-San Ramón‖. Publicado en el diario Crhoy, 09 de Abril, 2013. “Surgen vía
para dar fin a contrato con OAS”. Publicado en el diario La Prensa Libre, 31 de Agosto, 2013. “Gobierno pagó $28,5
millones a brasileña OAS por fallida concesión de vía a San Ramón”. Publicado en el diario La Nación, 13 de Marzo.
2014.
118
por parte de la Contraloría General de la República, según la cual es necesario que la
administración concedente cumpla con una serie de señalamientos al respecto que habían sido
omitidos, tales como la construcción de una ruta para comunicar el proyecto y la expropiación de
terrenos por entregar a la concesionaria, así como el ausencia de la aprobación del Estudio de
Impacto Ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).115
Lo anterior justifica la importancia de fortalecer al máximo la fiscalización y supervisión de
proyectos por parte del Estado (o Municipalidad), así como la realización de estudios de
factibilidad que justifiquen la conveniencia de la gestión de obra y servicio público.
Como se ha indicado a lo largo de este estudio, las Sociedades Públicas de Economía Mixta
constituyen una alternativa de gran importancia para las Administraciones; o sea, como una
forma de planificación de recursos o un sistema de gestión controlada y eficiente.
III.
Sociedades Públicas de Economía Mixta como una propuesta eficiente de gestión
indirecta
Se extrae del análisis previo que cuando una Administración cuente con los recursos
necesarios para poder cubrir las necesidades de su comunidad, esta no tendría impedimento
alguno para prestar los servicios de forma directa; sin embargo –tal y como se indicó en el
primer capítulo-, resulta normal en la realidad costarricense que los entes públicos no posean la
capacidad de gestión e inversión necesaria para facilitar necesidades sociales o bien que
simplemente decidan por autonomía política no prestar el servicio público de forma directa, por
lo que recurren a un particular que se encargue de brindar el servicio.
115
Al respecto pueden observarse las siguientes noticias: ―Muelle de contenedores de Moín con más atrasos‖. Publicado en el diario El
Financiero el día 23 de Marzo de 2014. “Contrato con APM Terminales para construcción de Terminal de Contenedores de Moín continúa
suspendido hasta el 24 de abril‖. Publicado en el diario Hoy el día 27 de Marzo de 2014.
119
Actualmente, las formas típicas de prestación en materia de servicio público han sufrido
grandes críticas en cuanto a sus requerimientos básicos de calidad, eficacia y eficiencia,
afectando así de manera importante la visión que se tiene de la gestión pública en general.
Si bien es cierto y la prestación directa por parte de las Municipalidades tiene grandes
beneficios como lo son el conocimiento directo e inmediato de las necesidades de su cantón,
estas han sufrido críticas tras la no satisfacción de las necesidades comunales. Esta idea es
compartida por Walter Monge y Manfreth Pereira quienes publicaron su artículo titulado
―Análisis de la problemática actual del Régimen Municipal Costarricense‖ el cual si bien es
cierto y fue realizado a mediados de la década de los noventa, es un criterio que mantiene su
validez en el tanto indica:
―El régimen municipal costarricense actual, afronta una serie considerable de
problemas de orden administrativo, financiero, político, de capacidad del recurso
humano y otros que hacen del gobierno local un ente ineficiente en la función pública.
(…) La debilidad de las corporaciones en cuanto a la captación de ingresos y su
ineficiencia, han posibilidad su desplazamiento y su pérdida de competencias‖.
Al existir problemas en la prestación directa de proyectos de gran magnitud, la prestación
indirecta se ve como una interesante alternativa para solventar estos problemas, pues tal y como
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señala a través de la resolución
No.
16.335 del 29 de setiembre del 2010, ―lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin
público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado, es decir, se satisfagan las
necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente‖.
Tal y como se indicó la prestación indirecta constituye un importante sistema de gestión
pública, no obstante proyectos enlistados bajo esta modalidad han sido criticados socialmente
debido a su no correcta ejecución como los casos mencionados supra: Carretera San José – San
Ramón y la Terminal de Contenedores de Moín.
Es necesario elegir un sistema de gestión el cual no deje de lado el fin público que da origen
a la contratación, además de la posibilidad por parte de la Administración de ingresar montos a
sus arcas e invertirlos.
120
Es ante esta búsqueda que las SPEM surgen, como una forma de colaboración públicoprivada y como una interesante opción ante –por un lado- los errores cometidos por el Estado a
nivel de la gestión indirecta y –por el otro- la posible enajenación del patrimonio público en
manos privadas.
Al respecto, Emilio Martín Vallespín, en su artículo “El fenómeno de las sociedades
municipales en España: un análisis de su evolución y gobernanza‖ indica lo siguiente:
―En las últimas dos décadas, el sector público local ha experimentado un proceso de
descentralización y liberalización en la prestación de servicios públicos municipales
cuyas consecuencias también afectan al modelo organizativo de una administración
local, ya que su función tradicional de proveedora directa de servicios ha ido
paulatinamente siendo sustituida por la de reguladora de servicios prestados por
terceros sujetos de derecho privado. La externalización de servicios y la creación de
sociedades de capital mixto se presentan como modelos de gestión más flexibles
(Fortin y Hassel 2000; Benito y Bastida 2007) que la gestión directa. En este contexto,
el fenómeno de las sociedades participadas por las administraciones municipales está
cobrando una creciente importancia en la mayoría de países europeos (…)‖. 116 (El
resaltado no pertenece al original)
Si bien y se considera como una forma de prestación indirecta, en el tanto el capital
accionario también se encuentra en manos privadas, las SPEM poseen también parte de los
beneficios que tiene la prestación directa, en el tanto la Municipalidad (que posee la mayoría de
las acciones y la mayoría de participación en junta directiva) tiene un contacto directo con el
munícipe y conoce las necesidades que éste requiere sean solventadas.
De igual forma, las utilidades que se generen no sólo recaerán en el socio privado, quien
tiene derecho a una contraprestación por sus labores, sino que también abarcará a la
Municipalidad contratante, que podrá utilizar esas utilidades e invertirlas en proyectos sociales.
116
Vallespín, Martín. (2011). “El fenómeno de las sociedades municipales en España: un análisis de su evolución y
gobernanza” Contabilidad y Negocios, Revista del Departamento Académico de Ciencias Administrativas. 6 (11): p.
77.
121
La lucha por alcanzar la eficiencia y eficacia culminaría con una verdadera participación de
las colaboraciones público-privadas en nuestra economía, donde empresas cualificadas cooperen
con la prestación del servicio, y la Municipalidad no solamente vele por una gestión adecuada,
sino que mantenga un verdadero control sobre los servicios por prestar y las utilidades
generadas.
Borja Colón de Carbajal expone en su artículo titulado ―El contrato de colaboración entre
el sector público y el sector privado como instrumento eficaz para salir de la crisis‖ la
importancia de esta figura de composición accionario mixto, en el tanto ofrece fórmulas
efectivas para realizar proyectos de infraestructura y facilitar servicios públicos; además expone:
―La experiencia acumulada durante estos últimos años nos ha demostrado cómo las
CPP, (Colaboraciones Público Privadas) más allá de ser exclusivamente una técnica
contractual que permite hacer partícipe al sector privado en el diseño y la
implementación de políticas públicas, pueden ser considerados como el paradigma de
la buena gestión de los proyectos públicos, habida cuenta de que en los mismas
confluye un reparto de riesgos muy equilibrado, de forma que cada socio asume los
compromisos para los que está mejor preparado‖.117
Sección Segunda
Campos de acción de las Sociedades Públicas de Economía Mixta en
el Derecho Comparado: Modelos por seguir
Las SPEM representan una figura que llega de manera tardía a Costa Rica, pues -como se
vio con anterioridad- en otras regiones llegó a alcanzar su auge en el período ubicado entre las
dos guerras mundiales. Tan tardía ha sido su positivización en nuestro ordenamiento jurídico,
117
Colón de Carvajal Fibla, Borja. (2011) ―El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
como instrumento eficaz para salir de la crisis‖. Contratación Administrativa Práctica Nº 110, Julio 2011. p.44.
122
que a la fecha de desarrollo de la presente investigación únicamente contamos con una norma
que la regula, pero no con una verdadera aplicación de esta.
Es relevante presentar los beneficios alcanzados por medio de esta figura en otros países y
tomarlos en consideración a la hora de proponer la figura y las reformas que la Ley necesita para
estar cada vez más cerca de una prestación eficiente.
Datos arrojados por la OCDE, indican que los costes anuales de carreteras, ferrocarriles,
electricidad y agua representarán en 2030 el 2,5 % del PIB mundial, por lo que resulta
indispensable que las autoridades públicas pongan en práctica formas posibles de contratos que
le permitan responder a las aspiraciones y necesidades de los servicios e infraestructura pública.
En el caso de los países europeos, Borja Colón de Carvajal Filba en su artículo
―Colaboración público-privada e infraestructuras públicas: algunos aspectos positivos y
muchas propuestas de reforma”, señala que las colaboraciones pública han tenido mucho
impacto debido a que la movilización de capitales y competencias ha ido acompañada de un alto
crecimiento económico, además, señala que en la actualidad , donde se busca la austeridad y la
reducción del gasto público para solventar el excesivo déficit fiscal que afecta a muchos países,
hace que esta figura tenga muchos puntos fuertes que la hacen deseable.
Una vez expuestas las formas de prestación o gestión directa e indirecta que han impregnado
hasta el momento nuestro sistema, en el presente título se expondrá casos concretos de SPEM
que han sido aplicadas en el ámbito del derecho comparado.
Los países en los cuales se enfoca este título son España y Colombia, los cuales constituyen
regiones donde la figura bajo estudio ha constituido un arma trascendental y exitosa para el
desarrollo local; queda demostrado que, en comparación con estos países, la figura de las SPEM
ha ingresado a nuestro sistema de forma tardía.
I.
Regulación y experiencia de las SPEM en España
En el caso de España se puede observar el desarrollo de esta figura desde inicios del Siglo
XX, concretamente desde la entrada en vigencia del Estatuto Municipal de Calvo Sotelo en el
123
año 1929 el cual autoriza que los ayuntamientos participen con empresas privadas para gestionar
servicios públicos, y como muestra de ello apareció en el año 1933 la Sociedad Mixta de
Transporte entre en Ayuntamiento de Madrid y la Sociedad Madrileña de Tranvías, encargada de
prestar transporte público en la comunidad de Madrid; su funcionamiento fue hasta 1947, año en
que se decidió trasladar la totalidad de las acciones a la Municipalidad de Madrid constituyendo
la Empresa Municipal de Transportes de Madrid.
Posteriormente, con la Ley de Bases Municipales del 10 de julio de 1935, se incluye por
primera vez en la normativa estatal el término “Empresa Mixta”, siendo que en su artículo 135 se
establece la posibilidad cumplir con los servicios de primera necesidad a través de Empresas
Mixtas, las cuales eran definidas por este mismo artículo como aquellas donde ―los organismos
públicos y privados participen en común en el capital y ejerzan la administración‖.
Años después se aprobó el 16 de diciembre de 1950 la Ley de Régimen Local donde se
mantiene la posibilidad de prestar servicios mediante esta forma de gestión, sin embargo, fue con
el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por el Decreto de 17 de junio
de 1955 con el cual se desarrolló a más profundidad la figura.
Este Reglamento constituía la mayor regulación de las Sociedades de Economía Mixta,
“SEM” (como son conocidas en España) pues eran normalizadas en su Capítulo IV denominado
“Gestión por Empresa Mixta” temas como su constitución, el régimen de adopción de acuerdos,
los aportes del socio privado, su extinción, entre otros; se consolida de esa manera la figura. No
obstante el avance logrado mediante el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
habían temas importantes que fueron dejados de lado, como son los porcentajes de participación
mínimo estatal, el objeto social, la responsabilidad de los administradores, entre otras.
Actualmente el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no ha sido
expresamente derogado, sino que la derogación ha sido de forma tácita mediante las normas que
han surgido con posterioridad, en especial la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local
(LRBRL) y la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
El primero de estos textos, la Ley Reguladora de las bases de Régimen Local, Ley 7/1985
del 02 de abril, señala en su artículo 85 inciso 2) que los servicios públicos locales pueden ser
124
gestionados mediante formas directas o indirectas, mientras que su inciso 4) menciona entre las
posibles formas de gestión indirecta las sociedades mercantiles donde el capital social pertenezca
parcialmente a la entidad local.
La Ley de Contratos del Sector Público, aprobada mediante el Real Decreto Legislativo
3/2011 de 14 de noviembre, es la encargada de adaptar la legislación española al contenido de las
Directivas Comunitarias teniendo en cuenta, además, los pronunciamientos emitidos por su
Tribunal de Justicia. Esta norma señala entre las modalidades de contratación para gestionar
servicios públicos las Sociedades de Economía Mixta, siendo éstas aquellas donde la
Administración participa en conjunto con personas naturales o jurídicas.
A diferencia de Costa Rica, España no cuenta con una única norma que regule las SEM, sin
embargo esto no ha impedido que se presten servicios públicos a través de esta figura desde
inicios del Siglo XX y que su aplicación se mantenga como una opción viable para cubrir
necesidades públicas. En el caso de España la figura de las sociedades de economía mixta a nivel
local tiene una gran transcendencia y su uso es notorio en a lo largo de las Comunidades
Autónomas, donde según Emilio Martín Vallespín, al año 2008 los municipios tenían
participación en un total de 1108 empresas mixtas.
La importancia de esta figura ha hecho que sea impulsada también por distintos estudios de
la Unión Europea, según los cuales es necesario intensificar la prestación de servicios mediante
economía mixta para aprovechar sus oportunidades y ventajas en el progreso económico de la
Nación.
II.
Regulación y experiencia de las SPEM en Colombia
Con respecto a Colombia, es de importancia conocer que las sociedades de economía mixta,
se distinguen dependiendo de su carácter, ya se de orden nacional, o bien, de orden
departamental y municipal, que es lo que nos interesa para la presente investigación.
En referencia a su legislación, la norma de rango constitucional que da cabida a su
existencia de forma expresa, es el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política
Colombiana, que reza: ―corresponde a los Concejos Municipales, entre otras funciones,
determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias,
125
así como crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y
comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta‖.
En cuanto a las normas de rango nacional, es necesario mencionar la Ley 489 de 1998, por
la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional y contiene todo un capítulo dedicado a la regulación de las sociedades de economía
mixta. En este capítulo se regulan temas de importancia como, las condiciones de participación
de las entidades públicas y la naturaleza de los aportes estatales.
Existe además la Ley No.1551 de 2012, a través de la cual se dictan normas para modernizar
la organización y el funcionamiento de los municipios; de acuerdo a lo estipulado en el numeral
5 del artículo 2° de la misma, ―los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses, dentro de los límites constitucionales y legales, entre otros, tienen el derecho de
adoptar la estructura administrativa que puedan financiar y que se determine conveniente para
dar cumplimiento a las competencias que les son asignadas por la Constitución y la Ley‖.
Por la conformación administrativa de Colombia, las normas especiales se dividen en
Departamentales y Municipales, que
se regulan por medio de los Decretos 1222 y 1333
respectivamente, ambos de 1986.
En lo que al régimen departamental se refiere, el Decreto No. 1222 de 1986, en su artículo
No. 256, nos da un concepto de las sociedades de economía mixta, diciendo que estas ―son
organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes de los
departamentos y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que se deriven de la
ley o de la atribución que se les haga de funciones administrativas (…)‖.
Es importante resaltar que se dio un cambio trascendental en la legislación Colombiana,
pues antes de la sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional Colombiana el mencionado
artículo 256 no permitía la creación de una SEM con menos de un 51% de aporte económico por
parte del ente municipal. La sentencia mencionada deroga esta parte del artículo y elimina
entonces la exigencia de un mínimo en la participación estatal, idea que dista de la legislación
126
costarricense, pues como ya fue analizado se requiere un aporte mínimo Municipal de un 51%
del capital.
El Decreto No.1333 que cumple la función del Código de Régimen Municipal establece en
su artículo 92 las atribuciones del Concejo Municipal, dentro de las cuales se encuentra ―Crear,
a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas
industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley‖.
Teniendo claridad en cuanto a la base normativa colombiana, es menester recalcar la
importancia del instituto legal en este país, ya que posee un gran desarrollo en cuanto a la
creación de empresas de economía mixta.
Como se puede observar de la anterior legislación, en contraste con Costa Rica,
Colombia cuenta con legislación relacionada con las SEM -como acá también se le ha
denominado a través de varias normas y dependiendo del territorio en que estas se formen,
mientras que en nuestro país encontramos una única norma específica para su regulación como
fue señalado.
A la fecha, la figura de la SEM es altamente utilizada en Colombia, de la revisión práctica se
puede observar la variedad de empresas creadas bajo esa modalidad, las cuales van desde
compañías dedicadas a brindar transporte masivo, hasta parques de carácter recreativo y
ecológico, pasando además por sociedades encargadas de eventos masivos que realizan
actividades en beneficio de la población.
A continuación se exponen muestras enfocadas en cuatro temas importantes: urbanismo,
transporte público local, gestión de residuos sólidos y promoción del desarrollo humano integral;
el objetivo es demostrar la aplicación que esta figura ha tenido en el desarrollo de los dos países
analizados con anterioridad: España y Colombia.
127
III.
Servicios de gestión urbana
Entrando de lleno en esta propuesta de gestión, es importante mencionar la aplicación de
esta figura en cuanto a los servicios urbanos, pues es uno de los temas donde se ha visto con
mayor fuerza la aplicación de las alianzas público privadas.
No está de más aclarar que esta materia se encuentra dentro de los intereses y servicios
locales que establece el artículo 169 de la Constitución Política, tal y como ha sido reiterado por
la jurisprudencia constitucional118; además, el poseer infraestructura en buenas condiciones no
solamente satisface de forma directa los intereses de la comunidad, sino que también lo hace de
forma indirecta, al atraer la inversión. Carlos Camacho en su artículo de opinión titulado ―Las
APP: Urgente Necesidad‖, indica:
―Costa Rica es un país en urgente necesidad de obras de infraestructura. En la
posición económica actual, sin Alianzas Público Privadas (APP), Costa Rica no puede
mejorar su nivel de infraestructura ni subir su nivel de competitividad‖.119
Queda claro que las reformas y mejoras en el nivel urbanístico son oportunidades para
satisfacer intereses comunales, postura que debe relacionarse con lo establecido en los artículos
15° y 19° de la Ley de Planificación Urbana Ley N°4240 del 15 de noviembre de 1968, donde en
apego a lo establecido en el numeral 169 constitucional, se confiere a los entes locales la
competencia para regular y vigilar todo lo concerniente a planificación y desarrollo urbano.
Estos artículos indican:
―Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política,
reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y
controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional.
Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan
regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba
regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que
priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.
118
Los Votos No. 2153-93, 6706-93, 4205-96, 8578-05 y -más recientemente- el Voto No. 122-2012 son ejemplos
de esta reiterada postura.
119
Camacho, Carlos, Op. Cit.
128
Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales
necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los
intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad‖.
Es necesario aclarar que en materia urbanística, las obligaciones municipales no se limitan a
la creación de un Plan Regulador, sino que los entes locales deben velar por la protección y
desarrollo del espacio público local en general. Al respecto la Sala Constitucional ha indicado el
interés público en el surgimiento, crecimiento y desarrollo de las ciudades, al respecto señaló:
―Como lo señala la doctrina, la "ciudad", como tal, es un hecho colectivo que
condiciona la vida de sus habitantes, por lo que carece de justificación confiar las
decisiones capitales sobre ese hecho colectivo (surgimiento, extensión, carácter,
densidad, destino, etc.) a la simple "conveniencia" de unos cuantos propietarios
privados de terreno y que se determinan o reflejan generalmente en razones de lucro o
por motivos de utilidad económica. La autoridad reguladora del desarrollo urbano no
puede permitir el agotamiento de los suelos, ni la sobredensidad en las poblaciones, la
liquidación del sistema de jardines y zonas verdes, etc., sin atender a las necesidades y
exigencias de servicios colectivos que la propia actividad urbanizadora crea, como lo
son las calles, alcantarillados, agua, luz, teléfono, transportes, centros educativos,
zonas verdes, etc. Situaciones como las señaladas son las que pretende solucionar la
ordenación urbanística, en virtud de la cual, el uso de la propiedad dimana de una
autoridad pública‖. (El resaltado no pertenece al original)120
Dicho lo anterior, queda claro que cuando se hable de gestión urbana municipal nuestro
pensamiento debe ir más allá de un plan regulador y debe comprender todos aquellos elementos
que de una u otra forma integran una ciudad, a saber, comercio, vivienda, espacio público,
carreteras, entre otras.
Iván Icochea Ruiz de Somocurcio, en su tesis de investigación llamada “Sociedades de
Economía Mixta: Una herramienta de Gestión Urbanística de Participación Público-Privada‖,
establece que el espacio público debe verse como una forma de expresarse por parte de la
colectividad, así como de transformación de relaciones sociales; debe además abarcar temas de
120
Sala Constitucional. Voto No. 4205-96 del 20 de agosto de 1996.
129
ocio y disfrute, sin dejar de lado temas de importancia como vivienda y comercio. Este autor
expone entonces lo siguiente:
―También es espacio cultural y de ocio, es el derecho a disfrutar de lo lúdico y
reproducir lo simbólico de las producciones sociales, es hacer regencia a la historia y
a nuestras manifestaciones colectivas. También es el derecho a la vivienda, es
necesario reproducir nuestras existencias y vivencias, hacerla comunicativa y también
individual, es hacer ciudad de residencias solidarias y no excluyentes, no de guetos, no
de condominios, no de deformaciones individualistas.
También es derecho y parte de la ciudad producir riqueza y beneficiarse todos de ellas,
producir comercio, oficinas, centros de intercambio, negocios y finanzas. La ciudad es
también de instituciones de autogobierno, ellas son la máxima representación de
nuestro sistema democrático, es también lo simbólico, son nuestros órganos, de los
cuales debemos exigir y al mismo tiempo participar por el mejoramiento del propio
sistema‖.121
Algunas legislaciones establecen de forma expresa la posibilidad de constituir Sociedades
Urbanísticas a través de Sociedades Mixtas. Concretamente se puede observar que la normativa
española, a través del Real Decreto 1169/1978 sobre la constitución de Sociedades Urbanísticas
establece en su artículo primero que “el Estado y las Entidades Locales podrán constituir
Sociedades anónimas o Empresas de economía mixta, para la ejecución del planeamiento
urbanístico‖.
Al respecto y antes de proseguir, es necesario traer a colación la definición que la doctrina
española nos brinda para el caso de las Sociedades Urbanísticas, concretamente podemos citar a
Bueso Guirao, miembro de la Asociación Española de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo,
quien en su artículo ―Las Sociedades Mixtas Urbanísticas Locales tras la comunicación
interpretativa de la Comisión Europea de 12 de abril de 2008‖ señala:
121
Ruiz de Somocurcio, Iván (2005). “Sociedades de Economía Mixta: Una herramienta de Gestión Urbanística de
Participación Público-Privada‖. Tesis de Investigación para optar por el grado de Máster en Gestión Urbanística.
Universidad Politécnica de Catalunya, p.7.
130
―De una forma descriptiva, se puede definir la Sociedad Urbanística como la sociedad
mercantil cuyo capital pertenece total o parcialmente a la administración pública u
otro organismo de la misma, cuyo objeto y finalidad es la actividad urbanística,
especialmente la promoción, tenencia y administración de suelo, vivienda y
equipamientos urbanísticos”. (El resaltado es nuestro)
Esta definición permite aclarar que las Sociedades Urbanísticas son aquellas sociedades
ordenadas bajo una forma mercantil cuyo objeto puede abarcar la planificación y gestión urbana,
para el caso de las SPEM con finalidad urbanística debemos agregar los límites en cuanto a la
participación privada.
El Boletín N°86 de la Asociación de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo de Madrid,
perteneciente al mes de Junio de 2006, titulado: "Las sociedades urbanísticas como promotoras
públicas de vivienda, suelo y equipamientos. Primera parte: Régimen Jurídico‖, desdobla el
objeto social de estas Sociedades Urbanísticas en dos aspectos: Por un lado, el urbanismo en
sentido estricto el cual no se limita a la gestión, sino que se extiende a actividades de redacción,
planeamiento y promoción de equipamientos, es decir, de aquellas instalaciones y servicios que
complementan la cuidad; por otro lado, el objeto social incluye la promoción, rehabilitación y
remodelación de viviendas, así como la administración del patrimonio que se haya edificado.
Al analizar los países modelo, en el caso de Colombia, se alaba el avance que ha tenido con
respecto a la creación de proyectos de infraestructura donde incentiva este tipo de alianza. España,
por su parte, se observa como uno de los países de referencia en temas de construcción y gestión
eficiente en temas urbanos, bajo la concurrencia de actores públicos y privados. 122
Si bien nuestra normativa no lo indica expresamente, se puede asegurar que la Ley
Reguladora de las SPEM faculta a las Municipalidades para crear Sociedades Públicas de
Economía Mixta en materia urbanística; incluso las experiencias internacionales demuestran que
esta forma societaria ha constituido un vehículo eficaz para lograr la prestación de un mejor
desarrollo urbano.
122
Lo anterior según lo analiza la Corporación Andina de Fomento (CAF) en su texto titulado “Infraestructura
pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España”, publicado en el año 2010.
131
a) Gestión urbana: caso español
Como fue mencionado, la gestión pública local-urbana debe abarcar tanto la planeación
como la ejecución de obras públicas; por ello, no basta con establecer un Plan Regulador
envidiable si a nivel de infraestructura y equipamiento la Municipalidad no cumple con un
crecimiento integral.
Al iniciar este análisis comparado, se puede citar el caso de las SPEM urbanísticas en
España, donde –tal y como fue mencionado- la normativa permite expresamente esta figura para
el desarrollo urbano, opción que ha tenido una gran trascendencia.
Se cita el caso de Barcelona, donde desde los años 80´s se ha utilizado este modelo de
gestión mixto para reformar el distrito de Ciutat Vella (o Ciudad Vieja en castellano) el cual es
uno de los diez distritos de esta comunidad y es considerado el principal al comprender todo su
centro histórico.
Es distrito presentaba anteriormente una grave degradación física y social pues había un
elevado índice de desempleo, falta de infraestructura pública, baja calidad de las viviendas,
deficiencia en las instalaciones y en el mantenimiento de carreteras 123, situación que conllevó a
la creación de un proyecto de regeneración del distrito por parte del Ayuntamiento de Barcelona,
el cual en su publicación llamada ―Barcelona: gobierno y gestión de la ciudad : una experiencia
de modernización municipal‖ señala lo siguiente:
―Para superar el estado de degradación en que se encontraba el distrito de Ciutat
Vella y con el objetivo prioritario de mejorar el nivel de calidad de vida de esta área, el
Ayuntamiento de Barcelona inició un conjunto de actuaciones urbanísticas de
rehabilitación y transformación del tejido urbano. Fue a principios de los años ochenta
cuando el consistorio se impuso la tarea de recuperar la dignidad y esplendor que
había caracterizado al centro histórico de Barcelona‖.
Todo lo anterior conllevó a la formulación de Planes Especiales de Reforma Interior (PERI)
dentro de los cuales se encontraba la conformación de una sociedad mixta con el nombre de
123
Informe 04/95-A referente a Promoció Ciutat Vella, SA (PROCIVESA), Sindicatura de Comptes de Catalunya,
ejercicio de 1994.
132
Promoció Ciutat Vella S.A. (PROCIVESA), y una vez que el plazo social de ésta concluyó, se
formó una nueva sociedad llamada Foment Ciutat Vella, ambas serán analizadas de seguido.
Inicialmente, en julio de 1988 el Concejo del Ayuntamiento de Barcelona aprobó la creación
de una Sociedad Mixta, y dos meses después se constituyó formalmente PROCIVESA, sociedad
responsable tanto del análisis como de la ejecución y promoción del proyecto.
Dentro de las labores de análisis se pueden mencionar el realizar estudios urbanísticos, así
como proyectos de adquisición de terrenos; las labores de ejecución incluían la confección
directa de obras de infraestructura, urbanización y edificación, así como la remodelación y
rehabilitación del espacio urbano en general; las labores de promoción abarcaban la búsqueda
de incentivos que reactivaran la actividad económica del distrito124.
Con respecto al capital social, esta SPEM poseía un 51% de sus acciones en manos del
sector público, formado por el Ayuntamiento de Barcelona y por un pequeño aporte de la
Diputación de Barcelona, y un 49% distribuido entre varios socios privados, entre los cuales se
pueden mencionar empresas urbanizadoras, de suministros y entidades financieras, así como una
pequeña proporción de comerciantes y empresarios pertenecientes al propio Centro Histórico 125.
Siendo el plazo social establecido al constituir PROCIVESA de únicamente 14 años, en el
año 2002, esta desapareció, no sin antes dejar resultados positivos dentro de los cuales se puede
mencionar la creación de centros cívicos, espacios públicos, residencias de ancianos y
estudiantes, centros ocupacionales y viviendas en general, así como la reurbanización de calles
locales y su iluminación.126
Tres años antes de que PROCIVESA dejara de ser operativa y, debido a los resultados
positivos que impregnaban la ciudad, el Ayuntamiento de Barcelona tomó la decisión de
continuar aplicando el modelo de empresa mixta y creó una nueva SPEM llamada Foment
124
Ajuntament de Barcelona. Barcelona: gobierno y gestión de la ciudad: una experiencia de modernización
municipal. Madrid, 1 ed., 1999, pp. 48-49.
125
Tatjer Mir, Mercedes. Las intervenciones urbanísticas en el Centro Histórico de Barcelona: De la Via Laietana
a los nuevos programas de rehabilitación. III Jornadas de Geografía Urbana: Oportunidades de desarrollo
sostenible para los conjuntos urbanos históricos. Burgos, 1 ed. 2000, p.23.
126
Ibid., pp. 25-26.
133
Ciutat Vella S.A., también conocida como FOCIVESA la cual es desde entonces la encargada de
continuar con la transformación y revitalización del distrito.
Con respecto a su capital social, esta posee un 60% del capital social público, perteneciente
en su mayoría al Ayuntamiento y en menor grado a la Diputación -al igual que se hizo en el caso
de PROCIVESA-, el 40% restante pertenece a entidades financieras y empresas de servicios
relacionados a la modernización urbana.
Dentro de las obras realizadas se puede mencionar la restauración del edificio del Mercado
del Born, el cual se busca restaurar y convertir en un espacio abierto a la ciudad, la
rehabilitación del Edificio Histórico de La Seca para adecuarlo como equipamiento cultural y
dedicar el espacio a las artes escénicas, la poesía, entre otras; de igual forma, se ha remodelado
la Plaza Pedró, junto con su alumbrado y alcantarillado, para así aumentar el espacio de uso
ciudadano.
En el Principado de Asturias, Comunidad Autónoma ubicada al norte de España, es posible
observar la existencia de la Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo S.A (SOGEPSA)
la cual nace en diciembre de 1984 con el objetivo de gestionar el suelo para su uso residencial e
industrial; esto, sin dejar de lado sus labores de asesoramiento urbanístico para las
administraciones públicas127.
El capital social de SOGEPSA posee un 45.12% accionario en manos del Principado de
Asturias y un 12.65% perteneciente a 32 Ayuntamientos asturianos, con lo que se da una
participación pública total de 57,77%; el restante 42,23% se distribuye entre 54 accionistas
privados, siendo la mayoría promotores y empresas constructoras.
Desde el año 1985 hasta el 2011, se contabilizaban 26 operaciones residenciales en 14
diferentes municipios, las cuales han generado la creación de más de 22.000 viviendas de las
cuales un 69% (15.000 viviendas aproximadamente) corresponden a viviendas protegidas. Esta
127
La asesoría que brinda esta SPEM a las demás administraciones públicas busca ayudarles a la hora de planificar
el crecimiento de sus ciudades, recuperando barrios y distritos degradados, proporcionando viviendas los menos
favorecida, entre otras. Al año 2012 el Informe Anual de SOGEPSA contabiliza 170 consultorías brindadas; este
informe señala: ―Junto con la promoción de suelo, SOGEPSA tiene que desarrollar todas sus posibilidades como
consultora en urbanismo, aprovechando su dilatada experiencia en el diseño y desarrollo de complejas operaciones
urbanísticas‖.
134
denominación utilizada para aquellas viviendas que se ofrecen a un precio menor que el
existente a nivel de mercado, haciéndolas más accesibles para la población con mayores
dificultades para tener acceso a vivienda.
Las operaciones de suelo industrial abarcaban al año 2011 más de 20 áreas industriales, las
cuales están actualmente conformadas por medio millar de empresas128.
Respecto a su gestión, el último informe perteneciente al año 2012 señala: ―El modelo de
SOGEPSA la convierte en una herramienta eficaz por la agilidad de su gestión, la capacidad
técnica para desarrollar proyectos estratégicos y complejos, y también para ofrecer suelo
urbanizado de calidad a precios inferiores a los del mercado‖.
Se puede observar el caso de SPEM españolas cuyo objeto social se enfoca en la creación y
mantenimiento de vías locales, como lo es el caso de Madrid Calle 30, S.A, Sociedad de
Economía Mixta constituida en el año 2004 para realizar obras de reforma y mejora a la vía de
circunvalación M30 la cual constituye uno de los más importantes cinturones de circunvalación
de la capital española y facilita el tráfico de entrada y salida entre la ciudad y las carreteras
nacionales; de igual foma, esta sociedad tiene por objeto el gestionar, explotar y mantener la vía.
Respecto al capital social de M30 S.A este se encuentra en su mayoría en manos públicas, al
poseer el Ayuntamiento de Madrid, un 80% de las acciones, mientras que el restante 20% se
encuentra en manos de las Sociedad Empresa Mantenimiento y Explotación M30, S.A.
(EMESA)129.
La eficiente gestión que Sociedad M30 S.A. ha tenido, la hizo merecedora de importantes
premios como lo es el otorgado por la revista "Infrastructure Journal", donde se le premió como
la mejor Operación del Año 2005; de igual forma, fue elegida por la revista "Euromoney Project
Finance", donde se le reconoce como la mejor asociación entre lo público y lo privado en
Europa.130
128
129
130
SOGEPSA. (2012). Informe Anual, 2012.
Estatuto Sociedad Madrid Calle 30, S.A. Escritura pública de fecha 12-09-2005. Ayuntamiento de Madrid.
Madrid Calle 30. (2014). http://www.mc30.es. (Consulta: 12 de febrero, 2014).
135
b) Gestión urbana: caso colombiano
Siguiendo con el análisis comparado de estas sociedades urbanísticas operando bajo una
forma de gestión mixta, nos interesa iniciar con el caso de la Empresa de Desarrollo Urbano de
Barranquilla y la Región Caribe (EDUBAR) constituida en 1990 mediante el Acuerdo número
004 del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.
Su objeto social gira entorno a la renovación urbana del Distrito Central de Barranquilla, no
obstante, en el año 2004 este se amplió incluyendo la Región Caribe, para ejecutar acciones
también en la Costa Norte de Colombia. Dentro de lo que esta sociedad considera como su
portafolio de productos podemos mencionar: diseño arquitectónico y de ingeniería de proyectos
de desarrollo urbano, gestión de proyectos de renovación y desarrollo urbano, reasentamientos,
asesoría a entidades gubernamentales y a empresas privadas en temas de ordenación territorial y
desarrollo.
Concretamente, nos interés comentar los siguientes proyectos:
En primera instancia, es posible observar la recuperación y reconstrucción arquitectónica de
la Nueva Plaza de San Nicolás ubicada en el Centro Histórico de Barranquilla, abarca toda la
zona que rodea la idea de San Nicolás considerada como la primera catedral de este Distrito
Colombiano. Las obras realizadas incluyen la reposición de redes de acueducto y
alcantarillado, la instalación de redes subterráneas y el desarrollo del alumbrado público en todo
el sector.
Como parte de la recuperación del Centro Histórico de Barranquilla aparece también la
construcción de la Gran Plaza de Bolívar; esta posee obras en un área de 38.400 metros
cuadrados, en los cuales se han dado procesos de adquisición, expropiación y demolición de
predios para construir una plaza dura arborizada, un estacionamiento paisajístico, un para
esculturas, entre otras obras de infraestructura.
De igual forma, encontramos el Corredor Portuario el cual consiste en una conexión vial
entre el Puente Pumarejo y a Vía 40, con la que se espera mejorar la conectividad vial de la
región y se agilizan los movimientos de carga, aumentaría la productividad y competitividad al
136
reducir los tiempos de movilización; lo anterior hace que sea considerado por la alcaldesa
distrital Elsa Noguera como una forma de salir de la pobreza extrema131.
En cuanto a los proyectos que esperan para el año 2014, se señalan la relocalizaión
definitiva de vendedores estacionarios en centros comerciales adecuados; la construcción de
nuevos espacios públicos como lo son: la Plaza de San Roque y la Plaza Hospital, la restauración
de la Intendencia Fluvial y su entorno, entre otros.132
Resulta muy interesante observar que EDUBAR S.A. se proyecta a sí mismo como una de
las sociedades de mayor relevancia para Barranquilla en los próximos años. En su
Direccionamiento Estratégico 2014-2017, presentado en noviembre del año 2013, se indica:
―Edubar SA será en el 2017 el mayor potencializador del desarrollo urbano y de la
infraestructura vial y recreativa de Barranquilla, lo cual lograremos con calidad
integral de clase mundial, tecnología de punta, espacios de trabajo confortables y de
talento humano competente‖.
Otro punto interesante de mencionar es la creación de Sociedades de Economía Mixta con el
objetivo de brindar un espacio para que los vendedores ambulantes puedan asentarse y ofrecer
sus productos.
Puede verse el ejemplo del Centro Comercial Vendedores Ambulantes, establecido en la
Ciudad de Bucaramanga a través del Acuerdo número 099 del 29 de diciembre de 1995, donde el
Concejo Municipal de Bucaramanga señala dentro de sus considerandos la necesidad que los
vendedores ambulantes se organicen y desarrollen sus actividades comerciales en dignas
condiciones, por lo que la constitución de una SPEM con participación de estos vendedores se
hace necesario.
131
De
la
Hoz,
Alexandra.
(2014).
Corredor
Portuario,
en
su
etapa
final.
Heraldo.co. http://www.elheraldo.co/local/corredor-portuario-en-su-etapa-final-141134
132
Redacción. (2013). Presupuesto de Edubar para el 2014 es de $33.320 millones.
Heraldo.co. http://www.elheraldo.co/local/presupuesto-de-edubar-para-el-2014-es-de-33320-millones-134988
137
El
El
Otra de las SPEM que se encuentran en Colombia es la reciente Sociedad de Economía
Mixta Cable Parque Natura S.A., que ha sido aprobada por parte del Consejo de Armenia,
ciudad capital del Departamento de Quindío, en los últimos meses del año 2012.
El objeto social de esta SPEM es fomentar la actividad turística dentro de Armenia a través
de la construcción de un parque temático, llamado Parque Natura, en el cual se plantea incluir la
construcción de tiendas típicas, viveros, centros de artesanía, atracciones infantiles, cabañas,
circuitos de cabalgata, observatorio de aves, así como un recorrido en cable con una duración de
28 minutos. Todo lo anterior hace que se espere el aumento del sector hotelero, transporte,
comercial, entre otros133. Resulta interesante hacer mención del aporte que el Municipio estaría
dando, el cual constituye un lote en el cerro El Castillo donde se construirá el Parque.
IV.
Servicios de Transporte Público Local
De la mano de las reformas en infraestructura, es necesario analizar el tema de transporte
público, pues de poco sirve contar una red vial en perfecto estado, si no se cuenta con un
eficiente sistema de transporte público para movilizarnos.
En Costa Rica, el tema del transporte público colectivo representa un tema troncal en el
tanto no solamente tiene gran importancia a nivel del desarrollo económico del país, sino desde
un punto de vista social e inclusive ambiental, tal y como lo expuso Freddy Pacheco León en su
artículo “Transporte público y deterioro ambiental” publicado en el periódico La Nación del día
24 de enero de 2013 donde señala la necesidad de un plan de ordenamiento de transporte público
que ayude a solucionar parte de los problemas viales del país; concretamente, él señala:
―Especial atención habrá de prestársele al deficiente sistema de transporte de
pasajeros, hasta ahora ayuno de orden, de directrices racionales y de aportes
estrictamente profesionales. Mientras en otros lares, el transporte público trae consigo
un efecto beneficioso sobre la calidad ambiental de los centros urbanos, en nuestra
133
Andrare Patarroyo, Gustavo Adolfo. Con $6 mil 600 millones iniciará sociedad para el parque Natura. Crónica
del Quindio.com. http://www.cronicadelquindio.com/noticia-completa-titulocon__6_mil_600_millones_iniciara_sociedad_para_el_parque_natura-seccion--nota-53361.htm
138
área metropolitana no sucede así. Por demostrada incompetencia, el modelo del
servicio de autobuses (si es que hay alguno en ejecución) acrecienta el
congestionamiento vial y profundiza la degradación urbana, ante el desdén de quienes
deberían despertar todos los días pensando en cómo salir del caos que nos golpea‖.
El fundamento jurídico en el que se asienta la modalidad de transporte público en Costa
Rica parte de la noción de que este es un servicio público, tal y como se indica en el Dictamen
de la Procuraduría General de la República N°440 del 11 de octubre del 2007, donde se señala
que:
―La actividad del transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en
sus distintas modalidades autobuses y taxi- constituye un servicio público. En efecto, la
Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores,
n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, califica al transporte remunerado de personas en
vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y
vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya prestación puede ser
delegada en los particulares a quienes se autorice expresamente, de acuerdo con las
normas establecidas en esa ley (artículos 1 y 2)‖.134
En lo que respecta a nuestro contexto histórico y como parte de una evaluación general que
introduce este apartado, hay que recordar la crisis económica de los ochentas, momento en que
Costa Rica deja de invertir en su infraestructura, e introduce la figura de concesión de obra
pública. A pesar de este cambio, después de tantos años, el servicio de transporte en Costa Rica,
sigue teniendo limitaciones importantes, sufre de fricción en cuanto a arreglos institucionales y
se evidencia la falta de capacidades y recursos de los actores que interactúan en las políticas de
concesión.
Salta a la vista que este servicio viene sufriendo de un gran deterioro en perjuicio del usuario
e inclusive del ambiente. Para empeorar la situación, no se cuenta con infraestructura vial
adecuada, ni con un plan aplicado de descongestionamiento de las rutas centrales de la Gran
Área Metropolitana.
134
Dictamen N°440 del 11 de octubre del 2007. Procuraduría General de la República de Costa Rica.
139
En el año 2011 la empresa española INECO (Ingeniería y Economía del Transporte) realizó
un estudio para el Ministerio de Transportes sobre este tema, denominado ―Plan Nacional de
Transportes de Costa Rica. El Sistema de Autobuses y el Uso del Espacio Público Urbano‖. En
este documento se recopila información importante con respecto al sistema de transporte
predominante en Costa Rica, sea el sistema de buses y fue oficializado como política pública
sectorial mediante el Decreto No. 37738-MOPT del 15 de Julio de 2013135.
Como bien señala el mencionado plan, el sistema de autobuses en su forma actual, está
condenado al progresivo deterioro técnico, profesional y económico. Las áreas urbanas y
metropolitanas del país, requieren de soluciones técnicas para conseguir un sistema de
transporte eficiente, solución que no se da sin una verdadera ordenación, racionalización y
profesionalización de este sector. Lo que vuelve necesario aplicar conocimientos técnicos en esta
materia para que los planes de acción sean realmente efectivos.
En el estudio se realiza una recomendación que nos parece ciertamente atinada, sea utilizar
las opciones ferroviarias para el transporte de pasajeros en el ámbito tanto urbano como
metropolitano, de modo que tengamos una perspectiva intermodal, es decir mediante el buen uso
de una red de ferrocarriles y de autobuses. Es necesario, tal y como lo dice el Plan, modernizar el
sistema ferroviario costarricense, para que salga de su estado actual de precariedad.
Lo anterior nos permitiría consolidar una red intermodal de transporte de calidad y
eficientemente operada, que solamente será sostenible con una ordenación vial especializada
donde se promueva un sistema de rutas urbanas distribuidoras de forma eficiente; trata de evitar
además, que se mantengan las terminales en áreas urbanas centrales.
135
Artículo 1º, Decreto 37738-MOPT: ―Se declara de interés público y con rango de Política Pública Sectorial la
ejecución de las acciones establecidas en el "Plan Nacional de Transportes de Costa Rica 2011-2035", el cual
orientará y regirá las acciones de corto, mediano y largo plazo del Sector Transporte y la institucionalidad que lo
apoya. Este plan es un instrumento de dirección, coordinación y articulación que orientará las decisiones y
acciones para que el Sector Transporte contribuya al crecimiento y al desarrollo para mejorar la competitividad
del país‖.
140
La realidad es que en las áreas urbanas de la GAM y en especial de San José se produce un
fenómeno altamente negativo, ya que el sistema de autobuses acrecienta la congestión vial y
contribuye al deterioro urbano.136
Volviendo al tema ferroviario, en Costa Rica se ha logrado reactivar el sistema de
ferrocarriles nacional y es posible utilizar un servicio de trenes de la mano de los esfuerzos del
Instituto Costarricense de Ferrocarril (INCOFER); no obstante, se requiere mayor esfuerzo e
inversión para convertirlo en una opción más accesible para la ciudadanía. Después de varios
años de abandono, la puesta en funcionamiento del tren ha sido paulatina y llena de
complicaciones en el camino.
Hasta el momento los servicios de tren ofrecen una cobertura geográfica limitada, con
horario exclusivo para horas de alta demanda, con una velocidad de traslados poco competitiva
en comparación con los autobuses o los vehículos particulares. Al respecto conviene citar a
Estiven González Jiménez, en el tanto señala:
―En octubre del 2013, más de 15.000 personas utilizaban diariamente el servicio de
tren ofrecido por el INCOFER, lo cual evidencia la viabilidad para que las políticas en
transporte público estén direccionadas a reactivar el sistema férreo, modernizarlo,
ampliar su cobertura e interconectarlo con otras modalidades de transporte para
facilitar la movilización de personas y carga‖.137
Si bien, se ha alcanzado la posibilidad de tener un medio de transporte alternativo al servicio
de bus convencional, esto ha sido de manera sumamente inestable, por lo que sigue
predominando el sistema de autobuses; este es el que desarrolla la actividad de transporte
público colectivo de pasajeros casi en su totalidad. Aunado a todo esto, es importante tomar en
cuenta que nuestro país tiene la meta de llegar a ser carbono neutralidad al 2021, lo que nos
obliga a modernizar e innovar el sistema de transporte público en Costa Rica.
136
Plan Nacional de Transportes de Costa Rica. Diagnóstico Complementario. El Sistema de Autobuses y el Uso del
Espacio Público Urbano. INECO, setiembre 2011 p. 3
137
Transporte público en Costa Rica: desafío en la Gran Área Metropolitana. Hacia un sistema sectorizado,
moderno, intermodal y bajo en emisiones. González Jiménez. Diciembre 2013. FES. América Central. p. 3.
141
De igual forma, Estiven González Jiménez, señala en su artículo citado la necesidad de
realizar una sectorización, es decir, una planificación donde se establezcan nuevas rutas de
autobuses que permitan un traslado rápido, de modo que no todas las rutas terminen en San José
sino que existan rutas periféricas que no ingresen al casco josefino; se reduce así la cantidad de
autobuses en la capital y el colapso vial. Concretamente Gonzáles Jiménez indica:
―Es necesario implementar la sectorización y las rutas troncales para facilitar el
traslado rápido en autobuses, ejecutar la integración de los modos de transporte, las
tarifas unificadas y el cobro electrónico. Se requiere un cambio tecnológico en la
flotilla para ampliar su capacidad y disminuir el consumo de hidrocarburos. Esta
modernización se traducirá en una mejor calidad de vida para los y las ciudadanos(as)
al mejorar los servicios ofrecidos actualmente y desincentivar el uso del vehículo
privado para traslados cotidianos‖.138
No puede perder la perspectiva de que algunas propuestas, como el tren interurbano o el tren
eléctrico, requieren importantes sumas de dinero para su realización; el mayor problema radica
en la desarticulación y falta de mecanismos institucionales mediante los cuales se lograría
implementar otras medidas como la sectorización (consiste en distribuir las rutas de transporte de
acuerdo a áreas geográficas definidas, de manera que descongestionen las principales vías) o la
integración de las rutas en la Gran Área Metropolitana139.
El sistema ferroviario no es la única salida con la que cuenta Costa Rica para mejorar su
sistema de transporte público; como ya se mencionó están también los sistemas de tránsito
masivo en autobuses, que si bien son vistos como una alternativa para mejorar la movilidad en
las áreas urbanas de Costa Rica, como la GAM, es necesario hacer cambios importantes. Por
ejemplo, utilizar carriles exclusivos para autobuses de alta capacidad, con estaciones y
terminales que permitan un rápido abordaje y descenso de personas, mediante un sistema de
cobro electrónico antes de abordar.
138
Ibíd. p. 1
Las políticas de sectorización ha sido incluida en nuestra legislación desde finales de los noventa, a través del
Decreto Ejecutivo No, 28337 del 16 de diciembre de 1999: “Reglamento sobre Políticas y Estrategias para la
Modernización del Transporte Colectivo Remunerado de Personas Por Autobuses Urbanos para el Área
Metropolitana de San José y zonas aledañas que la afecta directa o indirectamente‖, sin embargo no se ha realizado
una verdadera aplicación del mismo.
139
142
Estos sistemas alternativos, se han implementado exitosamente en diferentes lugares de
Latinoamérica, como por ejemplo Curitiba (Brasil), Bogotá (Colombia) y México DF. Ciudades
en las que se ha implementado el BRTo Bus Rapid Transit. Este consiste en sistemas de
transporte masivo mediante autobús, pero con características de un metro como carriles
exclusivos, rutas simples, sistemas inteligentes de transporte, prioridad de paso, recaudo rápido,
entre otros, de modo que el transporte es rápido, confiable y eficiente. En comparación con un
sistema rígido tipo Metro un BRT tiene las ventajas del autobús como un nivel mucho menor de
inversión en infraestructura y menos costos de mantenimiento140.
Se rosigue con ejemplos de Sociedades de Economía Mixta enfocadas en el tema del
transporte público, se hace referencia a casos concretos de los países en estudio.
a) Servicios de transporte: Caso español
En España se encuentran varios casos interesantes, donde la primera de las dos sociedades
posee la mayoría accionaria en manos del ente público, mientras que en la otra, la mayoría del
capital le pertenece al ente privado; sin embargo, ambos se estructuran bajo un esquema de
Sociedad de Economía Mixta.
En el caso del Tranvía de Tenerife, la estructura utilizada es más cercana a lo que se conoce
como una SPEM, en el tanto la participación mayoritaria es pública. El Cabildo Insular de
Tenerife, es como se denomina el ente local de la Isla de Tenerife, el que aporta el 80% del
capital social, mientras que el restante 20% se cubre a través de subvenciones privadas y la
deuda bancaria/comercial. Por su parte, el Tranvía de Zaragoza posee la mayoría de participación
privada; el Ayuntamiento de Zaragoza es el que aporta únicamente un 20%.
Entrando de lleno en el Tranvía de Zaragoza, es necesario aclarar que este se ubica en la
provincia del mismo nombre y fue constituida como una Sociedad de Economía Mixta
formalmente el 13 de julio de 2009. Se inicia el proceso de selección del socio privado el 07 de
febrero del mismo año y selecciona al consorcio Traza como socio privado el 10 de julio. Este
140
Documento elaborado por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de Paraguay. Obtenido el
http://www.mopc.gov.py/userfiles/files/brt-bid.pdf el día 23 de febrero del 2014.
143
consorcio incluye seis empresas privadas, dentro de las cuales se encuentran CAF, TUZCA,
FCC, ACCIONA, Ibercaja y Concessia.)
Su objeto social resulta ser la infraestructura de la Línea 1 del tranvía de la ciudad de
Zaragoza lo cual incluye ―la realización de todas las actuaciones necesarias para el diseño,
construcción, puesta en marcha y se dedica a la actividad de transporte viajeros por
carretera‖.141
El tranvía de Zaragoza une los extremos norte y sur de la ciudad., su recorrido contempla
una longitud de casi 13 kilómetros; alimenta los dos principales focos de expansión urbana de
Zaragoza, atraviesa el centro y casco histórico de la ciudad. Se indica que este tranvía ha
generado una nueva concepción urbana al reducir el tráfico de vehículos y fomentar los espacios
para peatones.
Cada uno de sus veinticinco tranvías tiene una capacidad de doscientas personas, cincuenta
y dos de ellas sentadas. Dentro de los aspectos positivos que han destacado, están la rapidez que
caracteriza este sistema en el tanto recorre 50 km/hora, cuenta con prioridad semafórica, según
la cual hay un sistema que detecta el paso del tranvía y se reordenan los semáforos vehiculares
para darle vía libre a este. De igual forma, se considera altamente accesible en el tanto se
encuentra en la superficie y al nivel de la acera; se facilita así el paso de carrillos, sillas de
ruedas y personas mayores; de igual forma y en razón de que posee una tracción eléctrica y con
materiales ligeros, es silencioso142.
Con respecto al ambiente, esta SPEM se considera altamente ecológica en el tanto genera
menos CO2 que otros medios de tracción por combustión. De igual forma, en distintos tramos de
la Línea 1 esta SPEM ha instalado una alfombra verde de césped natural con una extensión de
42.000 metros cuadrados, además, se plantaron durante la realización de las obras 24 especies
distintas de árboles para compensar aquellos que tuvieron que ser retirados para permitir el paso
del tranvía.
141
Obtenido
del
siguiente
enlace:
http://www.axesor.es/InformesEmpresas/5618250/SOCIEDAD_DE_ECONOMIA_MIXTA_LOS_TRANVIAS_DE_ZARAGOZA_SA.html el día
26 de febrero del 2014.
142
Proyecto Tranvía de Zaragoza. Visto el 23 de febrero de 2014, en el sitio web:
http://www.zaragoza.es/contenidos/DossierTranvia.pdf
144
Actualmente el Tranvía de Zaragoza S.A. posee nueve premios tanto locales, como
nacionales e internacionales, dentro de los más recientes el Premio Europeo “Ville, Rail &
Transports” dado en la ciudad de Paris en diciembre de 2013 a Zaragoza por la planificación
urbana y por buscar las mejores soluciones de movilidad sostenible. También se menciona el
Premio Cemex Internacional de Infraestructuras y Urbanismo, donde se premia el desarrollo
urbanístico experimentado, así como la renovación de espacios peatonales; este fue entregado en
México DF en noviembre de 2013.
Además, el premio otorgado por parte de la Revista
Actualidad Económica donde se le reconoce como la Mejor Iniciativa Pública del Año 2013.143
Volviendo al Tranvía de Tenerife, el Cabildo Insular de esta región creó el Metropolitano de
Tenerife SA (MTS) la cual es la sociedad responsable del Tranvía de Tenerife e inició sus
labores en junio de 2007. MTS es una sociedad mixta, cuyo capital accionario se compone en un
80% por el Cabildo Insular, un 14% por su socio privado, que es el Tenemetro Transdev,
Somague e Ineco; y un 6% por Caja de Canarias.
MTS nace con el objeto de buscar formas de transporte alternativas en la Isla, por lo que sus
acciones no se limitaban a la construcción de la línea 1 del tranvía y a su gestión por un periodo
de 35 años, sino que también debía realizar los estudios necesarios para diseñar una red eficaz y
eficiente.
El recorrido según la información presentada en sitio web posee una longitud de 12,3 km de
vía doble y 21 paradas. Además, pasa por los dos hospitales principales de la isla, y atraviesa las
áreas universitarias y los polos industriales. De igual forma, las paradas del tranvía se sitúan
aproximadamente cada 500 metros, y se calcula que 186.000 personas tienen una parada cerca de
su hogar144.
El éxito que este medio de transporte tuvo para la comunidad de Tenerife hizo que a
solamente dos años de su puesta en práctica, en el año 22009, se inaugurara una segunda línea
que conectó con la primera y aumentó en un 18% el tamaño de la red.
b) Servicios de transporte: caso colombiano
143
144
ttp://www.tranviasdezaragoza.es/es/informacion/premios Consultado el 24 de febrero de 2014.
http://www.tranviatenerife.com/ consultado el día 24 de febrero de 2014.
145
En este punto nos gustaría mencionar el caso del Sistema Integrado de Transporte Masivo
del Valle de Aburrá, dentro del cual se encuentra el Metroplús que responde a una opción para el
mejoramiento de la movilidad en los Departamentos de Medellín, Envigado e Itagü.145
Metroplús es una empresa creada con el objetivo de gestionar la transformación de la ciudad
de Medellín para hacer posible el nuevo Sistema de Transporte Masivo de Buses Rápidos de
Mediana Capacidad (BRT) 146 . Los BRT o Bus Rapid Transit, como ya se mencionó son
―sistemas de transporte masivo basado en buses, pero con características de un sistema de
metro que provee un transporte rápido, confiable y eficiente 147 ”. De manera que el
Metroplús combina la eficiencia y calidad de los metros, con el bajo costo de los autobuses.
En su evolución se han concretado, diferentes normas que al día de hoy hacen posible un
sistema tan desarrollado como el que posee Medellín, donde encontramos por ejemplo, el
Convenio Interadministrativo entre el Municipio de Medellín y la Empresa de Transporte
Masivo del Valle de Aburrá Limitada, que tiene como fin de reordenar las rutas de transporte
público colectivas existentes.
En cuanto a su constitución, la empresa recibió aportes de la Alcaldía de Medellín (55% de
participación), la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda, Metro (25% de
participación), el Municipio de Envigado (10% de participación), el Municipio de Itagüí (5% de
participación), Terminales de Transporte, que es una empresa de carácter privado (4% de
participación) y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia –IDEA-, que es una ente público
(con 1% de participación).148
145
―El Sistema Integrado de Transporte del Valle de Aburrá – SITVA – se establece como el principal componente
de movilidad, que permitirá mediante la integración física, operacional, institucional, virtual y tarifaría entre los
modos de transporte público masivo y colectivo atender de manera eficiente, segura, económica y sostenible las
necesidades presentes y futuras de transporte de los habitantes del Valle de Aburrá. El SITVA está conformado por
el Metro como eje estructurante con las líneas de Metrocable, por Metroplús y por las rutas alimentadoras a
ambos‖. Obtenido a través del portal
http://www.metroplus.gov.co/intranet/metroplus/index.php?sub_cat=41&idx=10&ap=8 el 23 de febrero del 2014.
146
Obtenido a través del portal http://www.metroplus.gov.co el 23 de febrero del 2014
147
Documento elaborado por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de Paraguay. Obtenido el
http://www.mopc.gov.py/userfiles/files/brt-bid.pdf el día 23 de febrero del 2014.
148
Obtenido a través del portal http://www.metroplus.gov.co el 23 de febrero del 2014
146
En cuanto a sus beneficios, encontramos que Metroplús es el único medio de transporte en
Colombia en utilizar el gas natural vehicular como combustible limpio; esto genera altos
impactos ambientales positivos en la región. Además, se ha dado una reducción de emisiones de
los gases de efecto invernadero CO2, CH4y N2O lo que minimiza la incidencia de enfermedades
respiratorias debido a una menor emisión de material particulado.
De igual forma, dentro de sus aspectos positivos podemos mencionar el bajo índice de
accidentes por pasajero transportado como consecuencia de la implementación de un sistema de
transporte más eficiente, moderno y seguro, que a su vez genera empleo y vuelve más
competitiva a la ciudad 149 . Lo anterior, junto con su funcionamiento mediante carriles tanto
exclusivos como mixtos, la frecuencia de los buses y su comodidad hicieron que se le
reconociera con el Premio de oro por Movilidad Sostenible en el mes de agosto, 2013.
Siguiendo con los modelos que podemos obtener de Colombia, aparece el caso de
Transmilenio, empresa que nace en Bogotá, una mega ciudad que al año 2014 cuenta
con aproximadamente 7.776.845 de habitantes. Esta concentración humana generó problemas
relacionados con la movilidad o desplazamiento de sus habitantes, por lo que para cambiar esa
situación, se crea el Sistema Transmilenio150.
Es mediante el Acuerdo No. 04 de 1999, el Concejo de Bogotá autorizó la constitución de la
Empresa de Transporte-Transmilenio S.A., bajo la modalidad de sociedad por acciones del orden
estando sus estatutos sociales contenidos en la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de
1999.
De acuerdo con lo señalado en el artículo segundo de dicho Acuerdo, corresponde a
Transmilenio S.A., "(…) la gestión, organización y planeación del servicio de transporte
público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital (Bogotá) y su área de influencia, bajo
la modalidad de transporte terrestre automotor (…)".
149
Obtenido a través del portal http://www.vidamasverde.com/2012/el-metroplus-de-medellin-en-colombia-obtuvoreconocimiento-como-un-proyecto-que-contribuye-al-desarrollo-sostenible-de-su-pais/ , el 23 de febrero del 2014.
150
Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Estimación y proyección de población nacional,
departamental y municipal total por área 1985-2020»(XLS). DANE. Consultado el 23 de febrero de 2014.
147
Para explicar mejor cómo opera el Sistema de Alimentación del Sistema Transmilenio, nos
gustaría citar un extracto del Contrato No.061/2000 ―Contrato de operación para el Sistema de
Alimentación del Sistema Transmilenio‖, que indica:
―El Sistema Transmilenio cuenta con una infraestructura de carriles especiales
dedicados al uso exclusivo de los autobuses del sistema, con estaciones ubicadas a lo
largo del recorrido para el embarque y desembarque de los pasajeros (sistema
troncal). Los pasajeros pueden acceder al Sistema Transmilenio a pie o a través de
vehículos alimentadores (operados por concesionarios de la operación de
alimentación), los cuales recorren rutas que no son de uso exclusivo del sistema, sino
que son compartidas con otros vehículos de servicio público y particular, por distintas
zonas de la ciudad, para recoger pasajeros y desembarcarlos en las plataformas y
estaciones a través de las cuales pueden acceder al sistema troncal‖.151
En cuanto a su conformación, Transmilenio S.A. es una sociedad pública por acciones, cuyo
capital se encuentra dividido entre la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Fondo de Educación y
Seguridad- Vial - FONDATT, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, Instituto Distrital de
Cultura y Turismo y Metrovivienda.
Transmilenio S.A. se encarga de gestionar toda la coordinación del Sistema Transmilenio y
está encargada de su gestión, organización y planeación.
En cuanto al objeto del contrato, se dispone que este consiste en contratar con una empresa
para prestar los servicios de transporte masivo en Bogotá, este contrato indica:
―Por medio del contrato, el Contratista tendrá el derecho a la explotación económica
del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en
la zona asignada, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el
contrato‖.152
151
Contrato de operación para el Sistema de Alimentación del Sistema Transmilenio. Contrato No. 061/2000.
Bogotá, Colombia. 2000.
152
Ibid.
148
Por su parte, el artículo 3 del citado Acuerdo No. 04 de 1999, señala las funciones a
desarrollar por la Empresa, especialmente el numeral 5 cuando establece que la entidad podrá
"(…) Aportar o suscribir acciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de los
mismos servicios o la realización de actividades conexas o complementarias. Así mismo, podrá
asociarse, conformar consorcios y formar uniones temporales con otras entidades públicas o
privadas para desarrollar tales actividades (...)".
El artículo anterior evidencia que Transmilenio S.A. está en capacidad de ejercer actividades
comerciales en materia de servicios de transporte público masivo urbano de pasajeros bajo la
modalidad de transporte terrestre automotor y sus actividades conexas o complementarias,
orientadas a personas jurídicas de derecho público privado.
A la fecha, el Transmilenio constituye el mayor sistema de transporte masivo de Colombia y
de tipo BRT(Bus Rapid Transit en inglés) autobús de tránsito rápido más grande del mundo y se
ha vuelto un ejemplo a nivel mundial en transportes de este tipo y ha sido un gran aporte para el
sistema de movilidad urbana en Colombia.
Por otra parte, en Colombia podemos encontrar SPEM como la Terminal de Transporte de
Bucaramanga, la cual nace en 1978 y desde entonces posee un 58% de las acciones en manos
públicas y un 42% a manos privadas; el objetivo de esta sociedad no gira entorno a la prestación
del servicio de transporte como tal, pero sí busca brindar instalaciones cómodas y seguras para
que los usuarios tengan una terminal donde se centralice la llegada y salida de vehículos,
transporte intermunicipal e interdepartamental.
V.
Gestión Integral de Residuos Sólidos
Es necesario incluir en este análisis el tema de la gestión integral de residuos sólidos; asunto
que en nuestro país se torna problemático por varios factores, entre los principales la falta de
conciencia y de cultura del reciclaje, la alta cantidad de materiales de empaque que se
comercializan y las prácticas cada vez más agravadas de consumismo, lo que ha traído como
consecuencia un crecimiento exponencial en la generación de residuos sólidos en los últimos
años, alrededor de 3.780 toneladas de desechos por día es el dato que se manejaba en el
149
2006 cifra que posiblemente ha aumentado de la mano del crecimiento demográfico en perjuicio
del bienestar general 153 . Esto aunado existe un desfase entre los niveles de producción de
desechos y las cantidades de los mismos que se podían recoger con el equipo existente,
excediendo la capacidad de los gobiernos locales.
De acuerdo con la información obtenida del Informe Comisionado por el Programa
Competitividad y Medio Ambiente (CYMA) del mes de enero 2012, a la fecha no se ha logrado
detener esa asimetría entre lo producido y lo recolectado, para empeorar el asunto, la población
mantiene la práctica de utilizar zonas como cuencas, ríos y lotes baldíos como botaderos
clandestinos.
¿A qué nos referimos con Gestión Integral de Residuos Sólidos? De acuerdo con la
conceptualización del estudio presentado por el Organismo Provincial para el Desarrollo
Sostenible de la provincia de Buenos Aires, en su documento “Gestión integral de residuos
sólidos urbanos” se puede ser definir como “la selección y aplicación de técnicas, tecnologías y
programas de manejo acordes con objetivos y metas específicos de gerenciamiento de residuos
sólidos‖.154
De modo que es necesaria una verdadera gestión de residuos para que el destino de estos sea
el adecuado desde un punto de vista medioambiental, dicho lo anterior son necesarias
operaciones de recogida, almacenamiento, transporte y eliminación acorde con la protección del
ambiente.
En cuanto a nuestra legislación, contamos con la Ley para la Gestión Integral de Residuos,
N°8839 del 24 de junio de 2010, cuyos objetivos nos parece importante resaltar de cara a la
posible incursión de una SPEM especializada en este tema. Esta tendría que adecuarse a cumplir
con los objetivos dispuestos en la ley, dentro de los cuales conviene resaltar que se debe definir
la responsabilidad para la o gestión integral de residuos de los diversos actores involucrados.
Debe fomentar el desarrollo de mercados de subproductos, materiales valorizables y productos
reciclados, reciclables y biodegradables, entre otros, bajo los criterios previstos en esta Ley y su
153
Estimación presentada en el Diagnóstico y Definición de Áreas Prioritarias del Plan de Residuos Sólidos de
Costa Rica (PRESOL.). COSTA RICA 2007. p. 37.
154
Gestión integral de residuos sólidos urbanos. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible de la provincia
de Buenos Aires. 2009. p. 14
150
Reglamento, en forma tal que se generen nuevas fuentes de empleo y emprendimientos, se
aumente la competitividad y se aprovechen los recursos para incrementar el valor agregado a la
producción nacional. Promover la creación y el mejoramiento de infraestructura pública y
privada necesaria para la recolección selectiva, el transporte, el acopio, al almacenamiento, la
valorización, el tratamiento y la disposición final adecuada de residuos, entre otros. Además,
debe promover la separación en la fuente y la clasificación de los residuos, tanto por parte del
sector privado y los hogares, como de las instituciones del sector público.
Dentro de lo que nos parece más importante, encontramos que la misma ley dispone que se
deba promover la gestión integral de residuos en el ámbito municipal y local, fomentando las
soluciones regionales e involucrar a los ciudadanos para que asuman su responsabilidad y los
costos asociados a una adecuada gestión de los residuos que generan. Es decir, la misma ley nos
da un insumo importante para que sean los netes locales los que impulsen proyectos en este
sentido.
Tómese en cuenta que las actividades que forman parte de una Gestión Integral de Residuos
Sólidos -de ahora en adelante “GIR”- necesitan del concurso de una multiplicidad de disciplinas,
así como de la investigación y el desarrollo tecnológico permanente, por ejemplo, es necesario
estudiar las distintas fases de generación de los residuos y su manejo posterior.
El reto en este sentido se encuentra en que los residuos disminuyan en cantidad, lo cual
conllevaría a la reducción de los impactos asociados por la contaminación y a minimizar los
potenciales daños que esta causa al ser humano y al ambiente.
Continuando con el estudio de nuestro marco legal costarricense, tenemos que la
Constitución Política en su artículo 50 estipula que el Estado es quien debe procurar un
―ambiente sano y ecológicamente equilibrado para los habitantes”. Asimismo, la Ley General
de Salud número N° 5395 del 24 de febrero de 1974, en su artículo 2°, señala que el Estado, a
través del Ministerio de Salud, es el encargado de definir la política nacional de salud,
planificación, cumplimiento y coordinación de todas las actividades públicas y privadas,
relativas a la salud, lo cual incluye el tema residuos sólidos, mantenimiento de parques y
limpieza de vías.
151
En la misma línea, como ya se ha indicado, el artículo 169 de la Constitución Política,
establece que son las municipalidades las encargadas de la administración de los servicios
locales de cada Cantón; aunado a ello, en el artículo 280 de la Ley General de Salud, se establece
también que en la temática de los desechos sólidos, la limpieza de vías y el mantenimiento de
parques, son las Municipalidades las encargadas de brindar el servicio o bien de contratar a
empresas o particulares para que lo brinden.
A pesar de todos esos mandatos legales y constitucionales, son muchas las municipalidades
que se ven constantemente en problemas, por ejemplo el Ministerio de Salud y la Sala
Constitucional han ordenado el cierre del botadero de Orotina, Limón administrado por la
empresa Labor Cafinco, así como los botaderos de Matina, Siquirres, Carrillo, Parrita entre
otros”.155
Existe el caso de la Municipalidad de Tibás, donde ha sido usual observar la acumulación de
basura en las calles. Al punto que en el 2006 reaparecieron enfermedades producto de la
acumulación indeseable de basura en las calles y sitios ilegales de vertidos. 156
Lo anterior deja en evidencia cierta incapacidad de los entes locales para manejar los
residuos sólidos y brindarles el debido tratamiento posterior. El tema se torna más delicado
tomando en consideración que una mala gestión de los residuos sólidos provoca la aparición de
enfermedades, contaminación del ambiente, el agua, el aire y el suelo, sumado a la generación de
gases que incrementan el calentamiento global y perjudican la salud, con lo cual además se
generan riesgos para el desarrollo social y urbano.
Aunado a ello hay sistemas que se basan en la destrucción de los residuos sin
aprovechamiento alguno, como lo es la incineración sin recuperación energética y el vertido, lo
cual les hace ser considerados como “no adecuados” desde un punto de vista medioambiental;
existen formas de obtener un rendimiento a la hora de tratar estos residuos, gracias a las cuales se
permite su reincorporación a los ciclos productivos.
155
Programa Estado de la Nación (Costa Rica). Decimotercer Informe en Desarrollo Humano Sostenible. San José,
Costa Rica. 2007.
156
Ibid
152
Lo ideal sería que la gestión de residuos, en este caso a través de las Municipalidades,
contemple todos los aspectos implicados y ofrezca respuestas integrales que permitan una
solución aceptable al problema ambiental que estas prácticas han causado.
Al igual que en los apartados anteriores haremos uso de las experiencias en Colombia y
España para exponer una visión más práctica de esta opción por explotar.
a) Gestión de residuos: caso español
Es posible encontrar en España la sociedad de economía mixta Aragonesa de Gestión de
Residuos S.A. (ARAGERSA), la cual se constituyó el 21 de diciembre de 2006, mediante el
Acuerdo de 22 de noviembre de 2005 por parte de la Gobernación de la Comunidad Autónoma
de Aragón.
Mediante este acuerdo se decide utilizar la modalidad de gestión indirecta y constituir una
sociedad de economía mixta para la prestación del servicio encargado de eliminar los residuos
peligrosos, así como los residuos industriales no peligrosos que requieran de tratamiento físicoquímico para su eliminación.
Esta empresa tiene la particularidad de que es una empresa pública adscrita al Departamento
de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón. Su objeto social es
ayudar a la sostenibilidad del Municipio buscando la mayor protección del medio ambiente, para
lo cual asume importantes compromisos en términos de gestión de residuos y protección del
medio ambiente.
Concretamente, el municipio de Aragón pretende alcanzar tres objetivos fundamentales a
través de esta SPEM, estos son:
―1. Asumir una intervención administrativa más intensa en la gestión de estos flujos
sectoriales de residuos, asegure la proximidad en la gestión y garantice un nivel
elevado de protección del medio ambiente y de la salud pública.
2. Dotar a la Comunidad Autónoma de infraestructuras medioambientales que
permitieran convertirla en autosuficiente en la gestión de los residuos declarada
servicio público.
153
3. Incorporar la iniciativa privada para que aporte a la gestión de estos servicios
públicos la financiación de las infraestructuras, la transferencia de know-how
específico en los tratamientos de residuos y la aplicación las mejores tecnologías
disponibles‖.
En cuanto a la participación accionaria se refiere, el Gobierno de Aragón cuenta con una
participación del
60%, por su parte, las sociedades Aragonesa
de
Tratamientos
Medioambientales Siglo XXI S.A. y Ecoactiva de Medio Ambiente S.A tienen una participación
del 20% en el capital social cada una.
Es importante mencionar que de acuerdo con información de la Gobernación, los socios
privados fueron seleccionados mediante un concurso público convocado por el Gobierno de
Aragón y, según lo indicado, se basó en lo previsto en la legislación y normativa aragonesa, así
como los objetivos del Plan de Gestión Integral de Residuos de Aragón (GIRA).
No está de más indicar que el Municipio de Aragón ha buscado la forma de proteger y
reglamentar la gestión de residuos, por ejemplo, mediante la Ley aragonesa 26/2003 se declaró
como servicio público de titularidad autonómica la eliminación de residuos peligrosos y residuos
industriales no peligrosos no susceptibles de valorización. De igual forma, por medio de la Ley
85/2004, las Cortes de Aragón instaron por unanimidad al Gobierno de Aragón a crear una
empresa mixta, de capital mayoritariamente público para la gestión de servicios públicos de
titularidad autonómica que requieran de una intervención administrativa más intensa.
De la mano de estas leyes, el Gobierno de Aragón aprobó los Decretos 236/2005 y 2/2006,
donde
se
aprueban
los
reglamentos
sobre
residuos
peligrosos
e
industriales
no
peligrosos, respectivamente.
Continuando con el caso español, podemos ver la importancia que ha tenido la Sociedad de
Economía Mixta Gestión Medioambiental de Toledo (GESMAT) la cual está conformada por un
capital social donde el 60% de las acciones pertenece a socios privados, siendo la empresa
prestadora de servicios Ferrovial Servicios, anteriormente conocida como CESPA, la que posee
el 55% de las acciones, y una constructora local la dueña del 5%; por su parte el restante 40% de
las acciones pertenece al Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de Toledo.
154
Antes de continuar y para favorecer la comprensión, es necesario aclarar que el Consorcio
de Servicios Públicos Medioambientales de Toledo (el Consorcio) nace en enero de 1996 como
un ente público creado por tiempo indefinido y con personalidad plena e independiente donde se
buscaba unificar los Municipios pertenecientes a la provincia de Toledo y gestionar los servicios
municipales de tratamiento de residuos sólidos urbanos 157 . Entre los fines que el Estatuto
Constitutivo le autoriza aparecen la recogida domiciliaria de los residuos urbanos, la limpieza
vial, el tratamiento de residuos hospitalarios, tóxicos, peligrosos y similares, así como servicios
de tratamiento de agua.
Si bien inicialmente el Consorcio estaba integrado por 95 municipios, al año 2011 se
contabilizaban un total de 193 Municipios incorporados, lo cual representa más de un 94% de los
ayuntamientos que conforman la provincia de Toledo, y esto a vez representa una población
beneficiada de 460.000 habitantes, casi un 70% de la población de Toledo158.
Continuando con GESMAT, un año después del nacimiento del Consorcio, en 1997, este
decide realizar la prestación del servicio para el cual fue constituido a través de la sociedad de
economía mixta GESMAT.
Entrando de lleno en lo que son los servicios que presta esta SPEM podemos mencionar el
servicio de recogida domiciliaria de residuos urbanos el cual comprende las operaciones de
traslado de los contenedores de residuos hasta los puntos de depósito, el vaciado de la basura, la
devolución de los contenedores, la limpieza de las basuras vertidas en la vía pública, entre
otras. Además, se encuentran los llamados “Puntos Limpios‖ los cuales son centros de recogida
selectiva de residuos, donde se reciben productos que puedan recibir un tratamiento especial,
como lo son muebles viejos, electrodomésticos, baterías, pinturas, ropa y zapatos, entre otras.
Actualmente, según datos de GESMAT, esta gestiona más de 40 puntos limpios en todo Toledo.
157
El Estatuto Constitutivo del Consorcio en su artículo tercero establece que como consecuencia de la personalidad
jurídica e independiente que posee, el Consorcio podrá adquirir, poseer, reivindicar, gravar, permutar o enajenar
bienes, así como celebrar contratos, ejecutar obras, prestar servicios y cualquier otra acción que le corresponda al ser
un sujeto parte de la Administración Pública.
158
Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, (2012) Memoria de Gestión
2011. Toledo, p.6.
155
De igual forma, se puede mencionar el tratamiento de los residuos recolectados, pues existe
una instalación llamada Ecoparque de Toledo donde se realiza el tratamiento y se logra la
recuperación de subproductos entre los cuales se encuentra el compost o abono orgánico. De
igual forma, existe el Centro de Tratamiento de Residuos de Talavera la Reina, la cual posee una
capacidad de tratamiento de cuatro toneladas de residuos sólidos por hora.
Es interesante ir un poco más allá de los servicios de recolección y tratamiento y señalar que
GESMAT S.A. tras un acuerdo con el Consorcio y con la Diputación de Toledo realiza
actividades de educación ambiental, dentro de las cuales pueden observarse actividades y
dotación de contenedores a los centros educativos para dar a conocer la gestión que debe darse a
los residuos, así como campañas de sensibilización dirigidas a la comunidad de Toledo en
general, de igual forma se preparan visitas guiadas a los distintos centros de tratamiento,
mediante las cuales se pretende que los alumnos conozcan las consecuencias negativas que la
generación de residuos tiene sobre el medio ambiente, fomentando la separación de residuos y
explicando la importancia de los comportamientos responsables 159.
b) Gestión de residuos: caso colombiano
Continuando con las SPEM relacionadas al temas de los residuos sólidos, nos parece de
suma relevancia mencionar que Colombia ―se distingue como el país latinoamericano que
tradicionalmente ha presentado la tasa de reciclaje más alta de papel y cartón en América
Latina y ocupa el 18ª lugar a nivel mundial con 57 toneladas recicladas por cada 100
producidas, superando a Estados Unidos que recicla 31 toneladas, Alemania con 50 toneladas y
Japón con 53 toneladas‖.160
Dentro del optimista panorama que retrata el informe del Área de Desarrollo Sostenible y
Salud Ambiental de la Organización Panamericana de la Salud, encontramos el caso de la
159
Artículo
“La
Diputación
de
Toledo
apuesta
por
la
educación
medioambiental”
clm24.es
http://www.clm24.es/articulo/toledo/la-diputacion-de-toledo-apuesta-por-la-educacionmedioambiental/20130206165712002173.html.
160
Organización Panamericana de la Salud. Área de Desarrollo Sostenible y Salud Ambiental. 2005. Informe
regional sobre la evaluación de los servicios de manejo de residuos sólidos municipales en la Región de América
Latina y el Caribe. Washington, D.C.: OPS. p.90.
156
Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. que nace a la vida jurídica de conformidad con lo
establecido en la Escritura Pública 3408 del 8 de octubre de 1998161.
La misma encuentra su marco regulatorio por medio de la Ley 142 de 1994, ley que aplica
a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local
móvil en el sector rural.
La Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. se caracteriza por ser una Empresa de Servicios
Públicos Domiciliarios, y su naturaleza es mixta en razón de que el aporte de capital público es
superior al 9%. Dentro de los objetivos más sobresalientes que tiene la empresa encontramos,
prestar de manera eficiente los servicios de barrido, recolección, transporte y tratamiento de
residuos sólidos, la planificación y ejecución de proyectos de aprovechamiento de residuos
sólidos orgánicos e inorgánicos, que mitiguen el impacto ambiental generado 162.
Aunque en un inicio esta empresa se dedicaba exclusivamente a la recolección de residuos
sólidos la, situación ha cambiado en sentido positivo debido a la implementación de nuevas
técnicas de disposición final de los desechos, como el tratamiento de lixiviados, su control
ambiental y la clausura de las cárcavas mediante la implementación de modernos sistemas
ambientales.
Otro caso en Colombia importante de mencionar, es el caso de la Empresa de Servicios
Públicos de Reciclaje en Bogotá. La creación de esta empresa tiene todo un trasfondo social,
pues se buscaba incluir socialmente a la población cuyo oficio fuera ejercer el reciclaje,
―población recicladora‖, de modo que estos pudieran superar las condiciones de exclusión,
tanto social como económica, que les afectaba.
Debido a la mala situación en la que se encontraban, en el año 2003 la Asociación de
Recicladores de Bogotá (ARB) presentó una acción de tutela (mediante la cual se busca la
protección inmediata a derechos fundamentales) ante la Corte Constitucional Colombiana para
161
Resolución del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Segunda. Bogotá, D.C., 1 de
marzo de 2012.
162
Obtenido de Alcaldía de Bucaramanga http://www.bucaramanga.gov.co/Contenido.aspx?Param=36 el 2 de
marzo del 2014.
157
que ésta obligara a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía
Mayor de Bogotá (UASEP) a desarrollar acciones afirmativas a favor de esta población, de modo
que pudieran superar las condiciones por las que pasaban.
Concretamente, la Corte encuentra que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del
Distrito Capital de Bogotá, no observó el mandato constitucional que le obliga a adoptar medidas
a favor de grupos marginados o discriminados, como los recicladores, y mediante la Sentencia
T-724/03 del 20 de agosto del 2003, manifestó lo siguiente:
"(...) se establecieron como actividades de obligatorio cumplimiento por parte de los
concesionarios la de realizar la recolección del material recuperable, mediante una
ruta de recolección selectiva y disposición de los mismo en los centros de reciclaje o de
acopio que se asignarán a las localidades que hacen parte de las ASE, (...) Sin
embargo, no se incluyó por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de
Distrito Capital ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación
de Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al
mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que ha venido desarrollando a través
del tiempo, como medio de subsistencia".
Lo anterior hizo que el Concejo de Bogotá tomara el acuerdo número 276 del año 2010,
donde se autorizó la creación de la Empresa de servicios públicos de reciclaje en Bogotá D.C,
además este acuerdo señala como su objeto social ―la recolección, transporte, aprovechamiento
y comercialización de los productos orgánicos e inorgánicos aprovechables, así como la
organización de la cadena productiva del reciclaje generando inclusión para los recicladores y
pequeños bodegueros en términos de Oportunidades de ingreso, empleo y participación
accionaria‖.
La norma es enfática en recalcar que se garantizará la mayoría del capital accionario en
manos del Distrito, estando el resto en manos de organizaciones de recicladores. Asimismo, en
su artículo 3º, se dispone cuales serán funciones y facultades básicas de la empresa, entre las que
resaltan la inclusión e integración social de los sectores de recicladores y carreteros, además que
la ciudad aproveche los residuos que produce mediante un manejo ambientalmente responsable
de los mismos.
158
Otro objetivo que llama poderosamente la atención es que busca incluir a los recicladores
dentro de la participación accionaria en los Parques de Reciclaje, a través de financiación con la
Banca Ética, Banca Comercial, Cooperación técnica, y empresa privada.
Se propone el empleo formal y seguridad social para los recicladores en los Sistema de
Recolección, transporte y aprovechamiento, de la mano de la estructuración y puesta en
funcionamiento de una incubadora de empresas de transformación de residuos sólidos para
recicladores, todo a través de mecanismos de apoyo financiero para empresas de recicladores 163.
A pesar de que la norma cuenta con un robusto fundamento legal en el cual se expone el
contexto de la ciudad, las investigaciones y estudios sobre el tema, y todo un esquema normativo
que comprueba la constitucionalidad y legalidad de la norma, la Procuraduría Colombiana señaló
que el alcalde mayor de Bogotá estableciera un nuevo modelo de aseo por fuera de la ley. De
acuerdo con sus criterios, se vulneraron los principios constitucionales de libre empresa y
competencia, ya que -afirma- se impusieron una serie de restricciones y limitaciones para que
otras empresas, distintas a las del Distrito, no prestaran el servicio de aseo a partir del 18 de
diciembre de 2012.
Este criterio fue llevado ante el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá el cual estableció
en su resolución del día 12 de febrero de 2014 que el Distrito debe cumplir con las órdenes
constitucionales y que la prestación del servicio de recolección de basura y manejo de residuos
corresponde a la municipalidad, sea de forma directa o a través de un tercero164.
163
Proyecto de acuerdo 276 de 2010 "Por el cual autoriza la creación de la Empresa de Servicios Públicos de
Reciclaje" obtenido de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40394 el día 20 de febrero
del 2014.
164
La resolución del Juzgado Tercero Administrativo del día 12 de febrero de 2014, identificado con el número de
radicación 11001-3334-003-2012-00131-00 expone: “El juzgado no encuentra en primera instancia que, en el
contenido del Decreto 564 del 10 de diciembre del 2012, se configure conducta alguna teniente a posicionar al
Distrito como agente transgresor de la libre competencia, de los derechos de los usuarios o de abuso de la posición
dominante”
159
VI.
Otros servicios de interés
Como se mencionó con anterioridad, la Ley Reguladora de las SPEM establece en su
artículo 5°, inciso d), dentro de las atribuciones de las SPEM realizar aquellas actividades que
promuevan el desarrollo humano integral.
Como el mismo término lo indica, un desarrollo integral del ser humano es aquel en el cual
las personas –munícipes, en este caso- se encuentren en un estado de bienestar en los distintos
ámbitos de su vida, a saber, en aspectos de salud, cultura, economía, espiritualidad y sociedad en
general. Lo que se plantea es mejorar la calidad de vida de las personas de forma completa.
El carácter tan amplio de esta definición hace que el artículo 5°, inciso d), sea un pase
abierto a las SPEM, para que estas puedan intervenir en todos aquellos aspectos que consideren
como una oportunidad de mejora en favor del ser humano dentro de su municipio.
Lo anterior nos permite entender que una Municipalidad se encuentra facultada para crear
Sociedades Públicas de Economía Mixta que se encarguen de fomentar no solamente la creación
de oportunidades productivas y de empleo, sino que también busquen el desarrollo de las
capacidades humanas y de aspectos recreacionales, mediante ferias, exposiciones, convenciones,
actividades comerciales, culturales, ambientales, artísticas, turísticas, entre otras.
Podría entonces, a modo de ejemplo, nacer una SPEM cuyo objeto social sea brindar al
munícipe los conocimientos necesarios para atender su negocio o su producto, lo cual impulsaría
a su vez su crecimiento económico y el de su familia; generando desarrollo. De igual modo,
puede surgir una SPEM que se encargue de la creación y administración de centros de
convenciones o de actividades ambientales, donde el avance iría más allá de lo económico, pero
de igual forma tendría una clara repercusión en el desarrollo del hombre.
El objetivo de este subapartado es analizar otras Sociedades de Economía Mixta, que si bien
es cierto su servicio no entra dentro del apartado de urbanismo, residuos o transporte, puede
tener un efecto importante tanto en la economía del país como en el desarrollo de los munícipes.
160
a) Otros servicios en España
De seguido analizaremos dos SPEM españolas donde se fomenta y gestionan el desarrollo
del turismo y en ese tanto se beneficia la comunidad donde surgen.
Es relevante mencionar el caso de la Sociedad Mixta de Turismo de Gijón, cuyo capital
accionario pertenece en su mayoría al Ayuntamiento de Gijón, ciudad ubicada en el Principado
de Asturias. Su aparición se da en 1993 y es considerada una de las SPEM pioneras en este
ámbito; su objetivo ha sido proyectar la imagen de girón como un destino de calidad y aumentar
el impacto económico del turismo, además de sensibilizar a la población sobre la importancia de
este sector para el desarrollo de toda la región 165.
El segundo ejemplo de SPEM turística que nos resulta interesante analizar se encuentra en la
Comunidad Autónoma de Castilla León, concretamente en el Municipio de Valladolid, donde se
desarrolla la Sociedad Mixta para la Promoción del Turismo de Valladolid, S.L. la cual surge
con mayoría accionaria pública en el año 2009 y con el objetivo de promover el turismo como un
recurso económico y como una forma de sacar adelante la región a través de los subsectores
directos (como lo sería el sector de hotelería y alimentación) y de los subsectores indirectos
(como comercios, empresas deportivas y de ocio, transporte, oficinas de información, entre
otras).
Concretamente, su estatuto contempla entre su objeto social las siguientes actividades:
promover y gestionar los recursos turísticos, organizar actividades de interés turístico, promover
congresos, reuniones, ferias y exposiciones, propagar los atractivos de toda clase que presenta la
ciudad, proteger y conservar el paisaje, la arquitectura local y la pureza, salubridad y belleza del
medio ambiente.
Dentro del Plan Estratégico de Turismo 2010-2014 de Valladolid se establecieron cuatro
grandes objetivos: Primeramente, convertir a este municipio como un destino llamativo para el
turista, potenciar a su vez la comercialización de la ciudad, fomentar la cooperación entre los
agentes públicos y los agentes privados para modernizar la región y, por último, fortalecer la
165
“Sociedad Mixta de Turismo” http://www.gijon.eu/Contenido.aspx?id=4082&leng=es consultada el domingo 16
de febrero, 2014.
161
región como un todo. Para cumplir con lo anterior, este mismo Plan establecía como líneas
estratégicas por explotar el patrimonio cultural, la gastronomía, los congresos y la producción de
grandes eventos166.
Es posible, entonces, señalar que la Sociedad Mixta para la Promoción del Turismo de
Valladolid surge también como una forma de sacar adelante la región, utilizando y
promocionado el turismo, con el objetivo de beneficiar a los empresarios vecinos del Municipio.
Continuando con modelos de SPEM españoles aparece Mercamadrid S.A. como una de las
sociedades de economía mixta más antiguas que se mantienen en funcionamiento. Esta SPEM
cuenta con mayoría accionaria por parte del Ayuntamiento de Madrid y dentro de sus accionistas
minoritarios se encuentra la Empresa MERCASA, así como distintos gremios y usuarios.
Aparece en 1973 con el objetivo de construir y gestionar nuevos mercados para la
comercialización, distribución y logística de los productos alimentarios. Actualmente se conoce
como un mercado de mercados en el tanto se ha consolidado como el mayor mercado europeo de
alimentación perecedera y el segundo en pescados; dispone de 176 hectáreas donde se ubican
más de ochocientas empresas vinculadas a este servicio167.
Dentro de los ejes que incluye esta SPEM se encuentra el Mercado Central de Frutas y
Hortalizas, el cual cubre un espacio de 65.000 metros cuadrados y alberga 342 puestos de
ventas; el Mercado Central de Pescados, con una superficie de 33.000 metros cuadrados, 650
metros de muelles y 156 puestos ofreciendo sus servicios; el Mercado de Carnes, el cual posee
42.000 metros cuadrados, distribuidos en tres planes y ubica una gran cantidad de empresas
encargadas no solamente de la distribución sino también de la producción de productos
ganaderos. Posee además, una zona comercial con una superficie total de 31.000 metros
cuadrados urbanizados y ajardinados, con una construcción de más de 6.000 metros cuadraros
donde se ubican variados servicios como espacios para exposiciones y congresos, restaurantes,
166
“Quienes Somos. Sociedad de Economía Mixta” http://www.info.valladolid.es/quienes-somos/sociedad-mixta/
consultada el 17 de febrero, 2014.
167
“Información
Institucional”
http://www.mercamadrid.es/index.php?option=com_content&view=article&id=1028&Itemid=133 consultado el 18
de febrero, 2014.
162
cafeterías, aseguradoras, entidades bancarias, tiendas de informática, material de oficina, equipo
comercial en general.
En la Memoria Anual de Mercamadrid, año 2010, se señala que además de constituir un
Polígono Alimentario visitado por personas de los cinco continentes ha realizado actividades de
promoción y fomento del consumo de productos frescos, y de las empresas que los
comercializan; de igual modo, colabora con eventos de las distintas empresas pertenecientes del
Polígono, gestiona y participa en conferencias, congresos y foros 168.
Para finalizar, haremos mención de la Sociedad de Promoción Exterior del Principado de
Asturias S.A, conocida como Asturex, la cual se constituyó en el año 2005 con un 55% de sus
acciones en manos del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias, un 25% en
manos de la Federación Asturiana de Empresas, un 15% pertenecientes a las Cámaras de
Comercio de Avilés, Gijón y Oviedo, el restante 5% pertenece a Cajastur, una entidad financiera
regional.
A nivel general, podemos indicar que esta Sociedad ofrece servicios de apoyo al empresario
español que inicie planes de exportación, incluyendo la viabilidad de la transacción, los
mercados más adecuados para el producto, los requisitos y documentación necesaria, las
opciones de financiamiento y de aseguramiento, entre otros.
Asturex presenta un Programa de Internacionalización Empresarial del Principado de
Asturias 2013-2015 cuyo objetivo principal es fomentar la internacionalización como una forma
de lograr el crecimiento a través de la creación de riqueza y empleo, esto dentro de la coyuntura
que el estado Español atraviesa. Este crecimiento se espera lograr a través de los siguientes
objetivos.
Primeramente se busca incrementar la base exportadora empresarial, es decir aumentar el
número de empresas que inician su actividad en el extranjero, además de consolidar y apoyar
aquellas que estén en procesos avanzados. Este aumento requiere de actuaciones de información
y diagnóstico por parte de Asturex, jornadas de presentación de servicios, presentación de casos
168
Mercamadrid S.A. (2010) Memoria Anual. Madrid, p.21.
163
de éxito e incluso visitas a las empresas y entrevistas individuales para poder realizar las
recomendaciones necesarias.
Se busca consolidar y diversificar los mercados, es decir, potenciar los sectores innovadores
y ubicar una serie de países de mayor atractivo para las exportaciones asturianas, para lo cual
requiere una planificación de actos de promoción, viajes de investigación, celebración de foros
sectoriales, etc.
De igual forma, con este programa Asturex busca promocionar el desarrollo de consorcios,
grupos de promoción y demás fórmulas de cooperación. Se espera generar inversión extranjera a
Asturias y maximizar la existente, así como optimizar los recursos del sector público que brinden
apoyo a la internacionalización empresarial169.
b) Otros servicios en Colombia
En el caso de Colombia, también podemos encontrar SPEM interesantes que es necesario
señalar en el presente estudio. Este es el caso de Artesanías de Colombia S.A. una sociedad de
economía mixta constituida en 1964 y que si bien posee un carácter nacional, resulta sumamente
importante de mencionar pues su objeto social es promover y desarrollar todas las actividades
económicas, sociales, educativas y culturales necesarias para el progreso de la industria
artesanal, y en este tanto, de los artesanos.
Para lograr lo anterior, el estatuto de esta SPEM le permite, dentro de sus funciones,
comercializar a nivel nacional y primordialmente en el exterior productos artesanales, prestar
asistencia integral al artesano, ayudarlo mediante el fomento de la creación de asociaciones,
cooperativas y demás unidades comunitarias. También, brindar formación en colaboración con
entidades afines, para buscar el desarrollo del sector artesanal y del artesano, construir
169
Asturex S.A (2013).) Programa de Internacionalización Empresarial del Principado de Asturias 2013-2015.
http://www.asturex.org/sites/web/asturexweb/Repositorios/galeria_descargas_asturex/PIE_2013-2015.pdf.
Consultado el 17 de febrero, 2014.
164
establecimientos de comercio, sedes de formación y demás instituciones destinadas a la
promoción y comercialización del producto.170
Esta SPEM posee un carácter nacional, por lo que su capital accionario está constituido en
un 98% por entes públicos, siendo PROEXPORT (Promotora de turismo, inversión y
exportaciones, adscrita al Ministerio de Comercio Exterior) la mayor accionista con un 57%,
seguido del Ministerio de Hacienda Colombiano, con un 23; del restante capital, un 12%
perteneciente a Caja Agraria (Banca cuyo capital pertenece al Gobierno); un 2% para el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y un 2% para el Fondo Nacional de Café. El 2%
ubicado en manos privadas se pertenece a la Compañía Agrícola de Seguros y a la Empresa de
Energía de Colombia.
Encontramos también el caso de la Corporación de Abastos de Bogotá, S.A.
(CORABASTOS) la cual, nace en el año 1972 y a pesar de ser una SPEM nacional –vinculada al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Local-. Parece de igual forma apreciable la mención en el
tanto actualmente constituye un centro de suma importancia en la distribución y
comercialización de productos de calidad, ofrece la infraestructura necesaria para fortalecer el
comercio de alimentos a través del mercado y, además, contribuye a regular los precios de estos.
La integración de la Junta Directiva de esta SPEM nos da una luz importante con respecto al
control por parte del sector público; esta está integrada por siete miembros de los cuales cuatro
pertenecen a instituciones públicas y tres serán elegidos por los socios privados.171
Actualmente, las instalaciones de CORABASTOS comprenden un total de 420.000 metros
cuadrados, posee 57 bodegas para venta y almacenaje de productos alimenticios, espacios fríos
para la conservación de frutas, cámaras de congelación y edificios administrativos. Incluye
además amplios espacios para circulación, tanto vehicular como peatonal; conjuntamente, como
parte de los servicios, ofrece una gran zona con varias sucursales bancarias, restaurantes y
170
http://artesaniasdecolombia.com.co/PortalAC/C_nosotros/mision-y-vision_166, consultado el 20 de febrero de
2014.
171
Esta conformación está visible en el artículo 36 del Estatuto Constitutivo de la Corporación de Abastos de
Bogotá, S.A, con fecha de 13 de diciembre de 1994.
165
centros de alimentación, oficinas comerciales, centros médicos y venta de insumos en
general172.
La Contraloría de Bogotá, mediante el Informe Fiscal realizado para a CORABASTOS
durante el año 2012 y presentado en abril del 2013 la señala como una sociedad pionera en el
área del comercio agrícola, con un papel determinante en la economía del país en el tanto posee
una gran influencia en los precios que se fijen en los productos agroalimentarios.
Volviendo al ámbito local también podemos encontrar el Centro de Abastos de
Bucaramanga S.A., el cual –como su nombre lo indica- constituye un centro de acopio y
comercialización de productos alimenticios y en cuyo estatuto se nos indica como objeto
social la ―planeación, promoción, desarrollo, explotación, aprovechamiento, dirección o
administración de la Central Mayorista de Abastos de Bucaramanga, su área metropolitana y
demás zonas de influencia del mercado agroalimentario‖. Busca también solucionar posibles
problemas de mercadeo de la producción agrícola de la zona y mejorar su sistema de
distribución.
Llama además la atención la existencia de una SPEM cuyo objeto social gira entorno a la
explotación y promoción de un producto agrícola específico como es el caso de Propapa, esta
sociedad nació con el objetivo de construir en 1991 un Centro de Comercialización para atender
el mercado de papa de los municipios de Villapinzón, Chocontá, Lenguazaque, Ventaquemada,
Turmequé y Umbita, pertenecientes a los Departamentos de Cundinamarca y de Boyacá.173
Con el Centro de Comercialización se buscaba omitir la figura del intermediario y beneficiar
a los productores. Los buenos efectos que tuvo este centro hicieron que en 1995 la sociedad
Propapa se transformara en Empoagro e incluyera en su lista de productos por promover y
comercializar los cultivos de caña, frutas, hortalizas y pescado.
Es posible analizar también el caso de Plaza Mayor Medellín, esta es una Sociedad de
Economía Mixta con una participación municipal mayoritaria en el tanto el 71.39% de las
acciones pertenecen al Municipio de Medellín; por otra parte podemos observar que del resto del
172
http://www.corabastos.com.co/, consultado el 18 de febrero, 2014.
Nullavalue, “Antes de 1992 habrá venta directa de
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-62249
173
papa
cundiboyacense”.
El
tiempo.com
166
capital accionario, un 12.78% a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, un 5.69% al
Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, un 4.26% al Departamento de Antioquía, un
3.93% a la Cámara de Comercio de Medellín y un 1.94% a accionistas privados minoritarios.
El objeto social de Plaza Mayor Medellín radica en promover, organizar y realizar eventos
locales, nacionales e internacionales con altos estándares de calidad y servicio, mediante lo cual
se permite y espera que Medellín se conozca por el mundo y que el mundo pase por ella.
Su informe de labores del año 2012 nos permite imaginarnos el efecto que Plaza Mayor
tiene para la ciudad de Medellín, en el tanto se indica que para ese año se lograron realizar 1203
eventos. Se admitieron un aproximado de un millón doscientos mil visitantes, se realizaron ferias
sobre cultura internacional, se captaron eventos internacionales como lo son el Festival
Internacional de Cine de Miami, Encuentros de la UNESCO, la Cumbres Interamericana de
Ministros de Trabajo, entre otros. Todas estas actividades hacen que, tal y como el mismo
Informe lo menciona, se consolide a Plaza Mayor como la mejor plataforma de negocios de
Medellín, la primera empresa de turismo de negocios de Antioquía y el primer operador de
eventos de Colombia174.
De igual forma, hay otras SPEM que si bien se encuentran actualmente en trámite, su objeto
social resulta muy interesante y necesario de comentar. Con lo anterior nos referimos al Centro
Metropolitano de Diseño e Innovación (CEMDI), el cual es una SPEM desarrollada por el
municipio de Bucaramanga y autorizada mediante su acuerdo No. 076 del año 2010.
Esta Sociedad busca lograr una organización técnica con conocimiento especializado en el
desarrollo de productos de manufactura, con el objetivo “impulsar una cultura de diseño,
innovación y diferenciación de productos con identidad propia ―Hecho en Bucaramanga‖.175
Lo anterior se esperara lograr a través de una unión entre la Universidad, el Estado y la
Empresa, la cual ayudaría con tecnología de punta que este sector necesita para ser competitivos
en el mercado nacional e internacional. Al mes de enero del año 2014 la Alcaldía aún no define
174
Plaza Mayor. (2012). Informe de Gestión, 2012. www.plazamayor.com.co
175
Municipio de Bucaramanga, Acuerdo No. 076 de 2010, “Por el cual se autoriza al alcalde del municipio de
Bucaramanga para crear y desarrollar el Centro Metropolitano de Diseño e Innovación –CEMDI Bucaramanga- de
Economía Mixta”
167
completamente los diseños del proyecto, ni los costos del mismo, por lo que tampoco se ha
acordado la constitución del capital social; no obstante, fue acordado que este centro se ubicará
en lo que fue la Plaza de San Mateo y que se espera su ejecución a mediados del año 2014 176.
Sección Tercera
Factibilidad de operación de las SPEM en el régimen costarricense
Una vez analizadas las formas de gestión que se manejan en Costa Rica, así como los
distintos modelos de SPEM que se presentan en el derecho comparado, concretamente en España
y Colombia, es necesario analizar la factibilidad de la operación de esta figura mediante muestras
o ejemplos concretos de aquellos servicios donde podría ser aplicada la figura de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta.
Para lograr este análisis, serán utilizados los Planes de Desarrollo Cantonal y Planes
Estratégicos Municipales de distintos cantones con el objetivo de extraer cuáles de los objetivos
que estos planes exponen podrían ser ejecutados mediante una SPEM. Se espera que mediante
una transformación en la práctica municipal y una apertura a nuevos criterios y formas de
gestión, podrían ser aplicadas estas alianzas público privadas a corto o mediano y largo plazo
para la obtención de los objetivos expuestos.
Los planes que serán analizados en este apartado corresponden a Planes de los Cantones de
Heredia, Curridabat, Guácimo y Santa Cruz y fueron elegidos debido a la diversidad en cuanto a
su posición geográfica, necesidades y objetivos presentados en sus planes de desarrollo.
Especial relevancia posee lo señalado por la Municipalidad de Curridabat en el Plan
Estratégico Municipal, 2013-2017. En este documento se indica dentro de los elementos
esenciales e innovadores para la gestión municipal la aplicación de asociaciones público
176
Gamboa, Sonia (2014). La Plaza San Mateo, de nuevo un basurero. Vanguardia.com
http://www.vanguardia.com/santander/bucaramanga/241429-la-plaza-san-mateo-de-nuevo-un-basurero.
168
privadas, dentro de las cuales expresamente se aboga por las empresas mixtas y alianzas
estratégicas. Al respecto se incluyen los siguientes objetivos:
―(…) Crear al menos 1 proyecto en alianza público o público- privada al año durante
los próximos cinco años (…) Fomentar la suscripción de al menos 2 cartas de intención
por año con organizaciones públicas y/o privadas para el desarrollo de acciones
orientadas al urbanismo‖.
Dicho lo anterior, el presente título analizará los posibles escenarios de ejecución en cuatro
áreas estratégicas: sector ambiental, infraestructura y ornato, tratamiento vial y desarrollo
económico de la región.
I.
Sector Ambiental
Haciendo un repaso a nuestra legislación, encontramos que la Constitución Política en su
artículo 50° estipula que el Estado es quien debe procurar un ―ambiente sano y ecológicamente
equilibrado para los habitantes”.
La Ley General de Salud N° 5395 del 24 de febrero de 1974, en su artículo 2°, señala que el
Estado, a través del Ministerio de Salud, es el encargado de definir la política nacional de salud,
planificación, cumplimiento y coordinación de todas las actividades públicas y privadas,
relativas a la salud, lo cual incluye el tema residuos sólidos, mantenimiento de parques y
limpieza de vías.
En la misma línea y, como ya se ha indicado en este capítulo, el artículo 169 de la
Constitución Política, establece que son las municipalidades las encargadas de la administración
de los servicios locales de cada Cantón. Aunado a ello, en el artículo 280 de la Ley General de
Salud, se establece que en la temática de los desechos sólidos, la limpieza de vías y el
mantenimiento de parques, son las Municipalidades las encargadas de brindar el servicio o bien
de contratar a empresas o particulares para que lo brinden. Lo anterior se puede articular con el
tema de la gestión de residuos sólidos, cuyo fundamento se encuentra en la Ley para la Gestión
Integral de Residuos, N°8839 del 24 de junio de 2010, en la cual se autoriza a las
169
municipalidades para el desarrollo de tecnologías alternativas para el tratamiento de residuos, así
como para el uso de instrumentos de planificación y mecanismos de integración asociativa y
empresarial que mejoren sus resultados en este ámbito.
En la práctica nos topamos con un escenario cargado de dificultades, el índice de gestión
municipal correspondiente al año 2012, realizado por la Contraloría General de la República
indica al respecto del desarrollo ambiental indica:
―La mayor dificultad que enfrentan las municipalidades, según los resultados
promedio de este eje (eje 3: Gestión de desarrollo ambiental), es la sostenibilidad de
los servicios de recolección, depósito y tratamiento de residuos y del servicio de aseo
de vías y sitios públicos. De igual forma sucede con la inversión para el desarrollo de
estos servicios‖.
De igual forma, en el último periodo encontramos noticias poco alentadoras que refieren
como principal problema las pocas opciones de rellenos sanitarios con que contamos en la Gran
Área Metropolitana (GAM), lo que obliga a los Municipios a recorrer grandes distancias para
trasladar los residuos y a su vez, encarece los costos de manera importante. 177 Es posible
observar, además, falencias en cuanto a medidas alternativas eficaces que ayuden a disminuir el
problema de estos rellenos, como lo serían programas de reciclaje o capacitación comunal al
respecto.
Es de importancia mencionar lo que proponen algunos de los planes de desarrollo humano
local estudiados, para así presentar la viabilidad de las SPEM en estos servicios.
El Plan de Desarrollo Humano Local de Guácimo incluye este como un tema de importancia
en el rubro de ―Gestión Ambiental y Ordenamiento Territorial”, encabezando objetivos como
―garantizar un manejo integral de los desechos sólidos en cumplimiento de la ley y las normas
ambientales‖ y designando entre sus líneas de acción prioritarias las siguientes:
- ―Construir un relleno sanitario que incorpore el componente fuerte de reciclaje.
177
“Residuos de Heredia viajan 96 kilómetros hasta Puntarenas”. Diario La Nación el día 24 de julio del 2012.
Disponible en el sitio web: http://www.nacion.com/nacional/salud-publica/Residuos-Heredia-viajan-kilometrosPuntarenas_0_1426457432.html
170
- Capacitar a las personas, colectivos organizados y emprendimientos productivos,
para la creación de centros de acopio de desechos para reciclar, tanto en Ciudad
Guácimo como en las zonas urbanas de los distritos, así como en las empresas
agrícolas y pecuarias de alta generación de desechos orgánicos
- Ampliar la recolección de basura a comunidades alejadas y coordinar programas
con las grandes empresas generadoras de desechos orgánicos o no orgánicos.
- Construir centros de Acopio para los desechos y promover el reciclaje‖.
El Plan de Desarrollo Humanos Local del cantón de Curridabat 2013-2023 le da especial
importancia a este tema en el ámbito de carbono neutralidad y lo proyecta a través de la
promoción de manejo adecuado y disminución de los residuos sólidos. Además, proponen el
manejo de residuos y gestación de programas en los centros educativos en conjunto con la
comunidad como vehículos para mejorar la carbono neutralidad.
En el caso del Plan de Desarrollo Humanos Local del cantón de Heredia 2012-2016 se habla
de la necesidad de impulsar opciones ecológicas en el manejo de residuos, cuya propuesta
desarrollada en ejes de acción presenta varias similitudes con las anteriores mencionadas, por
ejemplo:
- ―Impulsar programas de acopio y reciclaje en los distritos: Central, Mercedes, San
Francisco y Ulloa.
- Construir centros de acopio en Mercedes Sur Y San Francisco.
- Desarrollar una planta de tratamiento de residuos sólidos y de aguas negras para el
Distrito de San Francisco‖.
De todos los anteriores casos, quizá la mayor preocupación se encuentra en la capacidad real
instalada en los municipios para la construcción de nuevos rellenos sanitarios, objetivo que
requiere de gran inversión, viabilidad ambiental y mantenimiento constante.
Lo cierto es que hay una necesidad de contar con servicios de gestión y recolección de
desechos sólidos de calidad, así como la creación y desarrollo de medidas innovadoras en el
campo del reciclaje.
171
Una alianza publico privada que facilite contar con el recurso económico y con el
conocimiento en tratamiento de residuos, resulta viable bajo el contexto de nuestra economía
local, podría entonces constituirse una SPEM que se encargue de la recolección, tratamiento y
acopio de los residuos durante un periodo de tiempo extenso que haga viable esta figura y
constituye un incentivo para el socio privado, debido a la constante necesidad de tratamiento
residual.
A pesar de las buenas intenciones impregnadas en los Planes de Desarrollo, la realidad
denota que se deben implementar medidas a prontitud y que se deben buscar soluciones que
podrían facilitar la tarea; todo esto posible de la mano de las alianzas público privadas.
II.
Infraestructura y Ornato
Tal y como fue mencionado en el título anterior, la Ley de Planificación Urbana mediante
sus artículos 15° y 19° reconoce la facultad municipal para controlar el desarrollo urbano en el
área de su competencia, mediante disposiciones tales como el Plan Regulador Municipal y
actuaciones tales como la prestación y protección de los suelos, zonas verdes, zonas públicas,
sectores habitacionales, labores de señalización, entre otras.
La importancia de las labores de urbanismo va más allá de una creación de un plan
regulador y se proyectan en actividades concretas de desarrollo e infraestructura, cuyas
repercusiones no solamente son en favor del munícipe, quien se verá directamente beneficiado
de las obras públicas realizadas, sino también de la municipalidad, pues al presentar una mejor
estructura física en su comunidad, la inversión en la zona podría verse directamente beneficiada.
A pesar de lo anterior, existen quejas y preocupación por parte de los munícipes por el
abandono de algunas municipalidades en este tipo de gestión urbana. Es posible observar en el
caso de la Municipalidad de San José donde en el año 2013 se destinó un únicamente un 4.4% de
172
su gasto a la realización de infraestructura; contrario al 14% de los egresos utilizados durante el
año 2012178.
Al respecto, el Plan Estratégico Municipal del cantón de Santa Cruz, 2011-2015, menciona:
―En la gestión municipal ocupa un papel central el ordenamiento territorial, entendido
como la acción deliberada, planificada de normar y regular el uso del suelo que está
bajo su ámbito de responsabilidad y competencia. Esta responsabilidad impacta
directamente la calidad de vida de las personas y la sostenibilidad del medio ambiente
(…) La Municipalidad tiene responsabilidad directa sobre parte del desarrollo
infraestructural del cantón y sobre otra parte tiene la responsabilidad y la potestad de
ejercer control y coordinación”. (El resaltado no pertenece al original)
Entrando de lleno en las actividades de desarrollo en infraestructura que pueden ser
realizadas a través del modelo de Sociedades Públicas de Economía Mixta, eje central de este
estudio, tras el análisis de los Planes de Desarrollo Económico de las municipalidades estudiadas
(Curridabat, Heredia, Santa Cruz y Guácimo) es posible observar de forma recurrente en estos
planes los siguientes objetivos:
-
Instalar hidrantes, construir áreas peatonales y ciclovías.
-
Recuperar, mejorar y mantener las áreas públicas del cantón.
-
Realizar actividades de ornato público.
-
Regeneración, mejoras y consolidación de ciertos barrios marginales.
-
Rescatar la infraestructura deportiva y parques en estado de abandono.
-
Mejorar el sistema de señalización e infraestructura vial dentro de las cuales se encuentra la
señalización vertical y horizontal, agujas en vía del tren, más semáforos y ampliación de
vías.
-
Promover y aplicar un sistema de cableado subterráneo.
-
Lograr mejoras en la infraestructura de terminales de buses.
178
―Municipalidad de San José gasta menos en obras” Publicado en el Diario La Nación el día 01 de Julio de 2014.
Disponible en el sitio web: http://www.nacion.com/economia/finanzas/Municipalidad-San-Jose-invierteobras_0_1424057605.html
173
-
Modernizar la infraestructura de los centros educativos del cantón, construir más aulas, crear
centros de cómputo, dotarlas de un comedor estudiantil.
-
Construcción de centros de cuido para menores, así como centros diurnos para adultos
mayores o centros de desintoxicación para combatir el uso y los problemas de las drogas en
la comunidad.
-
Construir alcantarillado sanitario para las zonas urbanas y drenajes en los distintos proyectos
de vivienda.
Estas actividades son consideradas por las municipalidades como objetivos a completar
dentro de los plazos de sus respectivos planes de desarrollo. En el caso de Plan de Desarrollo del
Cantón de Heredia 2012-2022, a modo de ejemplo, se indica dentro de las principales áreas de
atención municipal la infraestructura y al respecto se indica:
“Procura la ampliación y mantenimiento de las zonas verdes y recreativas; el
mejoramiento y mantenimiento de la red vial; la conservación del acervo histórico
local; la ejecución de un Plan Vial para el cantón de Heredia; el ordenamiento vial y el
mejoramiento de la infraestructura educativa y de salud‖.
Señala como uno de sus objetivos estratégicos ―atender las necesidades de modernización y
reparación de la infraestructura básica así como también en vías terrestres como en fluviales‖.
Nos parece que la aplicación de Alianzas Público Privadas, concretamente de las SPEM,
facilitaría la ejecución y el mantenimiento de la infraestructura cantonal, sobre todo lo referente a
las áreas públicas, las cuales requieren ser valoradas y priorizadas. Nuevamente, el proponer una
SPEM que se encargue de la constitución de distintas obras de infraestructura durante un periodo
de tiempo prolongado, junto con su mantenimiento sería viable para atraer la inversión privada.
III.
Infraestructura vial
La gestión de la infraestructura vial según lo señalado por Carlos Campos Cruz, en su
estudio “Gestión Vial Municipal‖, tiene como objetivos fundamentales, por un lado, asegurar
174
que esta se mantenga en buena condición y funcionamiento de forma continua; y por otro lado,
optimizar el uso de los recursos públicos invertidos en su desarrollo.179
De acuerdo con los datos proporcionados por López Ramírez en el “Diagnóstico de la Red
Vial Cantonal Pavimentada”, nuestro país ―cuenta con una de las redes de caminos y carreteras
más densa de América Latina, posee más de 35 000 km., de los cuales cerca del 80%
(aproximadamente 28.455 km) son parte de la red vial cantonal, la cual es administrada por las
municipalidades‖.180 Tarea que deben asumir con recursos provenientes del impuesto único de
los combustibles. El dinero, según lo establece la Ley No.8114, es exclusivamente para
mantenimiento de las vías nacionales y cantonales. Es decir, una importante cantidad de lo que
pagan los consumidores por cada litro de gasolina, debería de destinarse para el mantenimiento
de las carreteras por parte del Consejo Nacional de Vialidad y las 81 municipalidades que
conforman el país.
Sin embargo, el escenario actual refleja carencias de la gestión municipal en este sentido,
podría pensarse que se debe a la participación de personeros municipales (Alcaldes, Vicealcaldes
y Regidores) con escueta formación en temas viales, municipales, o bien a la carencia de
maquinaria en buen estado y con un adecuado mantenimiento181.
Dentro de las labores más importantes llevadas a cabo por los municipios, podemos ver la
construcción de vías públicas, aceras y su correspondiente mantenimiento, tareas que se vuelve
fundamentales para la satisfacción de los intereses de los munícipes y la economía del sector, a
pesar de lo anterior hay carencias importantes en la ejecución de estas actividades 182.
Al respecto, los planes de desarrollo humano cantonal analizados (Heredia, Curridabat,
Santa Cruz y Guácimo) mencionan algunos puntos en común, como por ejemplo: mejora y
179
Campos Cruz Carlos, Gestión Vial Municipal. Laname, UCR. 2010
López Ramírez Sharline. Diagnóstico de la red vial cantonal pavimentada. San José, Costa Rica. Octubre 2010.
181
Es posible por ejemplo ver el caso de la Municipalidad de Liberia, cuya inactividad en el mantenimiento de sus
rutas ha conllevado incluso a ordenanzas del Ministerio de Salud, debido a los problemas que sus polvorientas
calles. Al respecto véase la noticas del periódico La Nación “Liberianos sufren por el polvoriento estado de sus
calles‖ del día 29 de Junio, 2014.
182
Según el Índice de gestión municipal correspondiente al año 2012, realizado por la Contraloría General de la
República ―La inversión en gestión vial cantonal se incrementó en 9% entre los años 2011 y 2012; sin embargo,
disminuyó el porcentaje de ejecución con respecto a los ingresos totales previstos para este fin.‖
180
175
apertura de vías para aumentar la conexión con las comunidades, reparación de los caminos de la
red vial cantonal, asfaltar las rutas cantonales, construir y reparar aceras en las comunidades,
demarcar las calles para ordenar el tránsito vehicular, construir y gestionar la reparación de
puentes, implementar programas de aseo y limpieza de vías, entre otros.
Los anteriores aspectos podrían impulsarse con mayor fuerza en el escenario de una alianza
público privada donde la convergencia de factores y conocimientos técnicos aseguren un
producto final adecuado a las necesidades de la comunidad.
IV.
Desarrollo económico de la Región
La Ley Reguladora de las Sociedades de Economía Mixta establece dentro de las
atribuciones de esta figura el ―Promover el desarrollo humano integral‖. Dentro de las
actividades mercantiles que le son autorizadas se observan el orientar y estimular actividades
productivas, fomentar la comercialización de bienes y servicios, integrar los sectores que
comprenden el sistema económico regional, crear mecanismos para la exportación de los
productos que se cultiven o produzcan en su jurisdicción183.
Parece ser que el legislador no se quiso limitar, al señalar algunas de las posibles funciones
de las SPEM, a los servicios púbicos desde un punto de vista estricto o taxativo, sino que quiso
dejar la amplia posibilidad de intervención en el desarrollo económico de la región. Las acciones
de estas sociedades deben tener impacto en la calidad de vida de la población mediante
programas de inversión, educación, promoción del mercado, oportunidades laborales y desarrollo
empresarial.
El Plan de Desarrollo del Cantón de Heredia 2012- 2022, señala dentro de las principales
áreas de atención municipal el desarrollo económico local, el cual a su vez es definido como un
proceso de crecimiento y cambio en la economía, donde se crean entornos favorables para los
territorios, se promueven ventajas e identifican oportunidades para que se dé un desarrollo
potencial de recursos y se desarrollen capacidades locales.
183
Artículos 5° y 6° de la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
176
El mencionado Plan de la Municipalidad de Heredia indica que el desarrollo económico
local “incluye la promoción de las actividades turísticas, culturales y ecológicas del cantón, en
equilibrio con el medio ambiente; el impulso a la micro, pequeña y mediana empresa y la
capacitación para atender a las necesidades del mercado laboral‖. Al respecto, uno de sus
objetivos principales señala “propiciar el desarrollo económico local en los distritos del Cantón
de Heredia‖.
Lo interesante en este punto es la forma en que la Municipalidad de Heredia busca la forma
de cumplir con este objetivo; específicamente, este Plan indica como uno de sus objetivos
específicos ―formular y gestionar un programa de impulso del emprendedurismo local‖, para lo
cual incluye como indicador del cumplimiento de este objetivo la constitución de una alianza
público privada para liderar un programa e impulso de emprendedurismo local.
Este mismo plan indica:
―El desarrollo local puede ser concebido como un proceso de articulación de actores
que se solidarizan con su territorio, donde la articulación público privada es esencial;
y, por tanto, se puede ver como un proceso de canalización convergente de fuerzas
sociales dispersas que aprovechan su potencial endógeno donde uno de sus objetivos
fundamentales es la construcción de territorios competitivos e innovadores‖.184
Dentro de esta misma línea el Plan de desarrollo señala la necesidad de que el Gobierno
Local tenga nuevos roles, tal como convertirse en un articulador público-privado e impulsar la
capacidad asociativa.
El Plan de Desarrollo Humano Local del Cantón de Curridabat, 2013-2023, señala dentro de
sus objetivos de economía local los siguientes:
-
Desarrollar procesos de formación en emprendedurismo a las diferentes comunidades del
cantón.
-
184
Asesorar de forma técnica y jurídica las comunidades para la gestión de proyectos.
Plan de Desarrollo del Cantón de Heredia, 2012-2022. Municipalidad de Heredia. p.59.
177
-
Desarrollar programas de atracción y diversificación de comercios, empresas e industrias en
el cantón.
-
Crear alianzas entre organizaciones públicas, empresas e industrias existentes en el cantón
para financiar proyectos locales de emprendedurismo.
De igual forma, este Plan de Desarrollo indica dentro de las claves de éxito municipal la
articulación entre las organizaciones públicas, privadas, ciudadanas y comunales.
Finalmente, el Plan de Desarrollo Humano Local del Cantón de Guácimo (2010-2020)
indica dentro de sus objetivos para el desarrollo de la economía local el fomentar el turismo rural
en el cantón de Guácimo, como una fuente generadora de empleo y desarrollo; de igual forma, se
busca establecer espacios y mecanismos para la producción y comercialización de productos
agrícolas y pecuarios, mercados y centros de acopio para la comercialización de productos
agrícolas, brindar capacitación técnica de acuerdo con las necesidades de la comunidad, entre
otras.
Las anteriores actividades constituyen formas de incentivar y aumentar el desarrollo
económico de la comunidad. Es claro que los medios de promoción de la zona, promoción
turística por ejemplo, y los programas de atracción y asesoría comunal son actividades capaces
de ser realizadas a través de una sociedad pública de economía mixta, donde puede aprovecharse
la experticia del socio privado como actor constante en el mercado.
V.
Factibilidad y beneficios de las operaciones señaladas
Las anteriores operaciones de gestión ambiental, urbana, vial y de promoción del desarrollo
económico constituyen actividades que podrán ser prestadas a través de una Sociedad de
Economía Mixta sin que esto perjudique la prestación del servicio. Al contrario, una Sociedad
Pública de Economía Mixta correctamente ejecutada y controlada podría generar una prestación
más eficiente y directa en favor del Munícipe.
178
Si bien y la elección de una SPEM como forma de gestión corresponde a una forma de
ejercer la autonomía de la Municipalidad, existen casos donde la escasez de recursos municipales
incentiva la elección de esta figura.
Al respecto, es posible observar lo indicado en el periódico La Nación el día 21 de Julio de
2014 en el artículo titulado ―Penurias financieras aquejan a 38 municipalidades‖. Según este
artículo, poco menos de la mitad de las municipalidades en Costa Rica se encuentra en serios
problemas de administración de recursos, finanzas, endeudamientos, morosidad y déficit
presupuestario. Estas falencias a su vez, indica el artículo, conlleva a el descuido de obras para la
comunidad y al deterioro de los servicios públicos, así como al bajo desarrollo humano.
El uso de la gestión mixta en las Municipalidades permitiría que aquellos Gobiernos Locales
con alto déficit presupuestario brinden los servicios locales constitucionalmente atribuidos con
ayuda del aporte económico del socio privado y sin que esto perjudique de forma alguna las
finanzas locales.
Es posible además que se constituya una SPEM en la cual el socio privado aporte los costos
correspondientes a la planilla por ejemplo, siendo las remuneraciones salariales una partida muy
amplia de los gastos operativos de toda actividad. El aporte del personal, también generaría
beneficios en el tanto se atrae conocimiento y experticia en cierta rama de previo explotada y
estudiada por el socio privado. Ejemplo de lo anterior son los servicios de infraestructura, donde
el conocimiento técnico es altamente necesario para asegurar la viabilidad de un proyecto de
construcción; de igual forma, el conocimiento técnico en servicios de gestión ambiental,
recolección y reciclaje de residuos es óptimo para avanzar en la prestación de un servicio cada
vez más eficiente.
Siguiendo este mismo criterio, el Licenciado Wilberth Quesada Garita durante su
participación en la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales, mientras se discutía
el Expediente Legislativo No. 16.385 (actual Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de
Economía Mixta) señaló:
―Por ejemplo, las municipalidades, en el ―know how‖ estamos mal, hay que decirlo,
tienen un terreno para el relleno pero no tenemos el ―know how‖, cómo hacerlo, cuál
179
es la manera de hacer, si nos vamos sólo por el relleno sanitario o utilizamos otras
técnicas, que las hay, no las tenemos. Precisamente por eso, este tipo de iniciativas van
por el lado de concursos abiertos de licitación para escoger el socio público,
precisamente para darle mayor amplitud‖.185
En aquellos casos donde, al contrario, los municipios acumulan fondos sin ejecutar, se está
ante falta de planificación municipal, así como ante una incapacidad para ejecutar las obras
cantonales. Al respecto el artículo titulado ―Municipios tienen sin usar millones para vías y la
niñez‖ publicado en La Nación el día 25 de Julio del 2014, indica:
―Según el ente contralor, hay casi 40 cantones en los que se detecta un descontrol en
las finanzas municipales, debilidades en los procesos de ejecución de los recursos y
problemas tecnológicos para la gestión administrativa de proyectos (…) La falta de
capacidad de los ayuntamientos para resolver los problemas comunidades impide a los
gobiernos locales tener buenos resultados en el ranquin del Índice de gestión
municipal, de la Contraloría. En dicho indicador se califica al municipio con una nota
de 1 a 100, donde 100 es el mejor puntaje‖.
Dicho lo anterior, la figura permite, siempre dentro de un ambiente de derecho público y
control de recursos públicos, ser adaptada a las necesidades de cada municipio, de modo que
éstos se vean beneficiados del elemento en concreto que requieran para una mejor prestación del
servicio local, sea este dinero, experiencia, planilla, inmuebles, maquinarias, entre otros. Cuando
estos aportes se realicen de forma distinta al dinero, deberán ser registrados a un valor razonable.
185
Participación visible al folio N°342 del Expediente Legislativo.
180
CAPÍTULO IV
CONTROL DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE
ECONOMÍA MIXTA: PROPUESTAS DE REFORMA
181
La necesidad de controlar el uso de fondos públicos ha dado origen a la creación de entes
superiores de control y fiscalización, cuya labor es velar por el correcto uso de los recursos
entregados por los contribuyentes al Estado. El fin de su existencia es que se realice un uso
eficiente, eficaz y en total apego al ordenamiento jurídico, de manera que se asegure la
transparencia en el uso de las finanzas públicas.
En el caso de Costa Rica, la labor de control superior de la Hacienda Pública fue asignada a
la Contraloría General de la República por disposición Constitucional en el año 1949. Es así
como en el título XIII, Capítulo II de la Constitución Política de Costa Rica, se incluye la
creación de la Contraloría General de la República.
El artículo 183 de la Carta Magna la define como un órgano auxiliar de la Asamblea
Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y
administrativa en relación con otros poderes del Estado, con facultad para intervenir toda entidad
pública.
De igual manera, el artículo 184 de la Constitución, establece las atribuciones y deberes de
la Contraloría, entre los cuales sobresalen:
"1-Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y
extraordinarios de la República.
2-Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e
instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación. (...)
4-Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los
funcionarios públicos‖.
Al hablar de Sociedades Públicas de Economía Mixta como empresas públicas de carácter
meramente municipal, resulta imposible obviar el tema de autonomía municipal, misma que
como ya se había mencionado, le ha sido otorgada a los entes municipales en la administración
de los intereses locales, por medio de la Constitución Política.
Si bien el legislador no reguló expresamente la posibilidad de que sobre este tipo de empresa
mixta se aplicaran formas de control de orden financiero, ingeniados para asegurar estabilidad
182
económica y servicio público eficiente, la potestad constitucional del Estado para ejercer cierto
tipo de tutela y coordinación no puede entenderse abolida.
En este sentido, cabe mencionar lo dispuesto por el artículo 188 de la Constitución Política,
en relación con la sujeción de las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, con lo
cual su autonomía se orienta a una de tipo administrativo. De esta manera, la Sala Constitucional
ha delimitado la autonomía de las entidades descentralizadas, y así en la resolución No.3309-94
del 05 de julio de 1994, indicó que:
―La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el
Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo
Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno (...) Esto quiere decir que las
instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional
irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a
directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder
Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la
autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea
o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. (...)”.
(El resaltado no pertenece al original)
Resulta posible, necesario y conveniente para las finanzas del Estado y el interés colectivo,
establecer disposiciones destinadas a fiscalizar el funcionamiento de la administración pública,
inclusive en su sentido descentralizado.
En el caso de las empresas públicas concretamente, como lo son las Sociedades Públicas de
Economía Mixta, se mantiene la necesidad de ejercer control sobre estas figuras, como
detentadoras de parte de la Hacienda Pública. Sobre esta misma línea la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia indicó para el caso de la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.
(RECOPE) –empresa pública- lo siguiente:
―No obstante, la Sala ha dejado en claro que a pesar de que, en principio, RECOPE se
encuentra regulada por el Derecho Privado, también se encuentra, por fuerza,
sometida a un conjunto de normas de orden público que se le imponen en razón de los
183
fines que debe cumplir y de la naturaleza de los recursos que emplea. Esto significa
que, como bien lo ha dicho la Procuraduría, existen una serie de regulaciones de
Derecho Público que disciplinan tanto la actividad de la refinadora, como la
utilización que haga de dichos recursos. En otras palabras, a pesar de que RECOPE
es una sociedad anónima, se encuentra sometida a una serie de controles de tipo
administrativo‖. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 653-F-2004)
El carácter público de los recursos de las SPEM, así como su finalidad, la someten a control
estatal, así como se indicó en el párrafo previo para el caso de la empresa RECOPE. Criterio
mantenido por parte de la Contraloría General de la República la cual en su Criterio DAGJ-13852008 realizado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica al respecto del proyecto de ley No.
16.385, actual Ley Reguladora de las SPEM, indicó:
―(…) Para controlar ese traspaso de gestión a manos de una sociedad no íntegramente
municipal se establecen ciertas limitaciones como son la temporalidad de dicho
traspaso; la limitación de su objeto al no poder extenderse (al menos en el ámbito
local) a servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad; la exigencia de
concurso para la selección de socio privado; el control presupuestario (…)‖.
Al respecto, Cárdenas Miserque y otros, en su tesis para optar por el título de abogado por la
Pontificia Universidad Javeriana186, en Colombia, señalan:
―A través del control sobre estas empresas (Sociedades de Economía Mixta) se logra
garantizar la coexistencia entre la autonomía con la unidad de decisión en el nivel de
las política gubernamentales, así como de la inversión con la utilización de los recursos
públicos‖.
Asimismo, los tratadistas Eduardo García de Enterría y Miguel Sánchez Morón, en el
artículo “Régimen Jurídico de la Empresa Pública en España” para la Universidad Nacional
Autónoma de México, 1981, pp. 228 y 229 indican:
186
Cárdenas Miserque y otros. (2004). ―Las Sociedades de Economía Mixta de orden nacional‖. Tesis para optar
por el título de Abogado por la Pontificia Universidad Javeriana, Colombia.. p. 111.
184
―El control, por lo demás, puede lograrse mediante formas de derecho privado
(propiedad o posición mayoritaria en la sociedad) o mediante formas de derecho
público (creación de un organismo público o ejercicio de potestades exorbitantes de
dirección y control) (…) toda unidad organizativa que produce bienes y servicios y que
está sometida, de cualquier forma, al control de una administración pública
constituye, en el derecho español, una empresa pública‖.187 (El resaltado no pertenece
al original)
Esto ha sido expresado así también por la Procuraduría General de la República, en su
dictamen C-080-86 que señala: ―Si bien en principio el derecho privado regula la actividad de
las empresas públicas o estatales, es lo cierto que el legislador ha considerado oportuno y
conveniente establecer disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento‖.188
El presente capítulo planea exponer las distintas formas de control a las cuales debe
someterse la SPEM, desde su valoración inicial de constitución por parte de la municipalidad,
hasta la ejecución del servicio propiamente. El desconocimiento de estas formas de control
conllevaría a que algunas personas puedan temer sobre el futuro de los bienes y servicios
públicos que se están delegando a la SPEM, así como de la Hacienda Pública que está
interviniendo en estas actividades, por ello la importancia de aclarar las distintas vertientes de
control y fiscalización tanto Estatal, Municipal e incluso social.
Para mayor facilidad, las modalidades de control se dividirán en ―a priori‖ y ―a
posteriori‖.189
187
García de Enterría Eduardo y Sánchez Morón Miguel. “Régimen Jurídico de la Empresa Pública en España”
Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, pp. 228 y 229.
188
Dictamen C-080 de 1986. Procuraduría General de la República.
189
Coincidente con lo indicado por el Profesor Emilio Chuayffet Chemor, en su estudio ―Formas Legales de
Control Administrativo de las Empresas Públicas en México‖ quien expone: ―(…) técnicamente el control se sitúa
como la fase final del proceso administrativo. Sin embargo la experiencia muestra que el control no pertenece a un
solo momento, ni mucho menos al momento conclusivo de dicho proceso, sino que se mantiene continuamente a lo
largo del mismo, admitiéndole incluso la posibilidad de un control a priori.‖
185
Sección Primera
Control a priori
El control a priori (o ex ante) es aquel que deberán superar las Sociedades Públicas de
Economía Mixta antes de estar formalmente constituidas, es decir, antes de que el Registro
Nacional inscriba la existencia de la sociedad con lo cual esta adquiera personería jurídica y
capacidad de actuar190.
Este tipo de control ha sido definido como aquella evaluación que trata de ―anticipar las
diferentes posibilidades de intervención alternativas o trata de prever los resultados,
consecuencias o impactos generado por la puesta en marcha de una determinada política,
programa o medida‖.191
De igual forma, Daniel Márquez Gómez en su libro titulado ―Función Jurídica de control
de la administración pública‖ ha definido este tipo de control a priori como ―el que se efectúa
antes de la realización de los actos o actividades administrativas‖, y señala como su objetivo
principal “asegurar el respeto de las normas generales, planes y programas‖.
Los sistemas de control interno de cada entidad pública, deben estar fundamentados en
criterios de eficiencia, transparencia y eficacia; además deben funcionar coordinadamente con el
de control externo departe la Contraloría General de la República.
Analizando el Proyecto de Ley mediante que dio inicio a la actual Ley Reguladora de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta, posee especial importancia el artículo 7° del entonces
proyecto. Este artículo indicaba que las SPEM se encontraban regidas por la Contraloría General
de la República, la Superintendencia General de Entidades Financieras y la ARESEP, “bajo la
modalidad de control posterior‖. Este artículo fue eliminado durante la discusión del proyecto al
190
Código de Comercio, Artículo 20°.- Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería
jurídica. Declarada la inexistencia o la nulidad del acto constitutivo, se procederá a la disolución y liquidación de
la sociedad sin efecto retroactivo.
191
Esteban Galarza, Marisol (2005). “La evaluación y la mejora de la gestión pública”. Revista española de control
externo. Vol. 7 (20): p.44.
186
limitar el control de estas instituciones ―a posteriori‖ cuando el carácter público de esta empresa
requiere que su control sea tanto a priori como a posteriori.
Sobre este artículo la Contraloría General de la República indicó:
―Se interpreta que el derecho privado rige para el giro normal de sus actividades y que
la exclusión de las normas citadas es solo para el giro normal de sus actividades, sin
embargo, y sin perjuicio del control posterior de fiscalización que ejerce el órgano
contralor no pueden descartarse del todo los mecanismos previos de control que se
mantienen vigentes‖.192 (El resaltado no pertenece al original)
Es necesario hacer énfasis en que, si bien y las municipalidades poseen libertad de elección
y decisión en su ámbito local, esta potestades no conllevan a actuaciones al margen de la Ley. Al
contrario, solamente por mandato legal y dentro de los límites que establece la normativa
costarricense, estas Administraciones Locales pueden actuar y ejercer su autonomía.
No solamente se debe realizar un control sobre el cumplimiento del fin público, sino que
también se debe tutelar un correcto uso de la Hacienda Pública, con el objetivo de realizar una
sana administración de los fondos públicos.
La presente sección indica los diferentes medios de control que una Sociedad Pública de
Economía Mixta debe superar para iniciar su funcionamiento. Este control a priori parte desde la
figura del Concejo Municipal, atraviesa las potestades de los Munícipes, control por parte del
órgano contralo estatal, así como el control por parte del Registro Nacional.
I.
Control interno realizado por el Concejo Municipal
Tal y como se expuso, el sistema de control interno tiene como fin asegurar el respeto de las
normas legales para salvaguardar los recursos y bienes que integran el patrimonio demanial. La
Administración Pública debe asegurar los mecanismos para obtener la información
192
Criterio DAGJ-1385-2008 del 20 de octubre de 2008, realizado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de
la Contraloría General de la República sobre el Proyecto de Ley bajo el expediente No. 16.385 llamado entonces
“Creación de empresas municipales de economía mixta‖.
187
administrativa y financiera veraz y confiable para promover la eficiencia de sus operaciones y
alcanzar sus fines, con el fin de cumplir los programas y planes propuestos, así como garantizar
una adecuada rendición de cuentas en el marco de la transparencia, como principio rector dentro
de la Administración Pública.
Este apartado señala el control a priori o ex ante que –a nuestra consideración- debe y puede,
ejercer el Concejo Municipal.
Conviene entonces conocer la conformación del Concejo Municipal, el cual de acuerdo al
artículo 12 del Código Municipal estará integrado por los regidores que determine la ley,
además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.
Por su parte, el artículo 169 constitucional cede la administración de los intereses y servicios
de cada cantón a cargo del gobierno municipal, formado por un cuerpo deliberante y un
funcionario ejecutivo. De acuerdo con este mandato constitucional, se establecen como
integrantes del Gobierno Local únicamente al Concejo Municipal y al Alcalde Municipal, el
primero en su función de órgano deliberativo y el segundo en carácter ejecutivo.
Los Concejos Municipales son órganos colegiados, integrados por regidores que se instauran
a través del mecanismo de elección popular y tienen como labor manifestar una voluntad que es
propia del Concejo, a través de la toma de acuerdos municipales que crean, modifican o
extinguen situaciones que tienen que ver con la Administración de los intereses locales.
Es un órgano deliberante, es decir, que estudia y discute los asuntos municipales en las
sesiones, mismas que son de carácter público y deben seguir un orden del día preestablecido.
Este órgano además está revestido de superioridad en el tanto es la máxima autoridad en cuanto a
toma de decisiones locales.
Al Concejo le corresponde de acuerdo con lo establecido por el citado artículo 13 del
Código Municipal, dictar los reglamentos de la corporación, organizar, mediante reglamento, la
prestación de los servicios municipales, celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y
autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos competencia del Alcalde.
188
La Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta Ley N°
8828, específicamente en su artículo primero, define como atribución del Concejo Municipal,
“autorizar la constitución de Sociedades Públicas de Economía Mixta‖. Asimismo, en su
artículo 3, dispone que “para la creación de una SPEM, se requiere la aprobación de dos tercios
del total de los miembros que integran el concejo municipal respectivo‖.
Es decir, que es el Concejo Municipal la primera instancia de control a priori dentro del
procedimiento de las SPEM; de este órgano dependerá la emisión de la autorización para su
creación como acto administrativo, el mismo que deberá cumplir con todos los elementos
indicados en el capítulo II de esta obra.
Se indica que esta será la primera instancia de control en el tanto el Concejo Municipal debe
verificar que la Sociedad de Economía Mixta sea la mejor opción de gestión para la prestación
del servicio o de la obra. No bastará entonces con la iniciativa –igualmente fundada- del alcalde
para su autorización, sino que se esperar una discusión a fondo sobre la viabilidad de la
propuesta del alcalde, un análisis del servicio a prestar, de las necesidades locales e incluso de la
situación presupuestaria de la Administración Local. La resolución del Concejo debe referir a un
análisis fundado de todas las aristas que pueden afectar o beneficiar la SPEM como prestadora.
Esta justificación puede observarse en un plano normativo en los artículos 7° y 8° de la Ley
de la Contratación Administrativa No. 7494, estos artículos indican:
―Artículo 7.- El procedimiento de contratación se iniciará con la decisión
administrativa de promover el concurso, emitida por el jerarca o titular subordinado
competente. Esta decisión encabezará el expediente que se forme y contendrá una
justificación de su procedencia, una descripción y estimación de costo del objeto, así
como el cronograma con las tareas y los responsables de su ejecución.
La justificación del inicio del procedimiento de contratación deberá estar acorde con
lo establecido en los planes de largo y mediano plazos, el Plan Nacional de
Desarrollo, cuando sea aplicable, el plan anual operativo, el presupuesto y el
programa de adquisición institucional, según corresponda.
189
Artículo 8.- Para iniciar el procedimiento de contratación administrativa, es necesario
contar con recursos presupuestarios suficientes para enfrentar la erogación respectiva
(…)‖. (El resaltado no pertenece al original)
El Concejo Municipal en tanto órgano de decisión administrativa, debe respetar y procurar
el satisfacer las necesidades locales como fin público; esa decisión, a su vez, requiere contenido
económico cierto y acreditación del recurso necesario para que el contrato se cumpla.
Una vez que el órgano máximo haya verificado el cumplimiento de los elementos del acto
administrativo y la legalidad del asunto, podrá proceder a genera el acuerdo que autoriza la
constitución de la SPEM y que según dispone al artículo 3° de la Ley 8828, deberá señalar, al
menos, ―el objeto de la sociedad, la forma como se escogerán los socios, la manera como se
conformará la junta directiva, la distribución de los poderes entre sus órganos, la propiedad de
las acciones, la forma como se liquidará la SPEM, en caso de disolución, así como los aspectos
que sean relevantes para la constitución de la sociedad‖.
II.
Control por parte de los Munícipes: Una reforma necesaria
Una vez que el Concejo Municipal autorice la constitución de una SPEM, mediante un
acuerdo debidamente realizado, la Ley Reguladora omite la necesidad de señalar una forma de
control ciudadano. Consideramos necesario en este punto incluir una reforma legal donde se
incluyan las audiencias públicas municipales como una forma de participación ciudadana directa
en el ejercicio del control sobre esta figura.
El Código Municipal costarricense coincide en importancia de que exista una sana
intervención por parte de la ciudadanía en las la toma de decisiones locales. Al respecto, el
artículo 4° de este cuerpo normativo indica dentro de las atribuciones municipales las siguientes:
―(…) g) Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en
esta Ley y su Reglamento.
h) Promover un desarrollo local participativo e inclusivo, que contemple la diversidad
de las necesidades y los intereses de la población‖.
190
Además este Código indica:
―Artículo 5. - Las municipalidades fomentarán la participación activa, consciente y
democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local.
Las instituciones públicas estarán obligadas a colaborar para que estas decisiones se
cumplan debidamente‖. (El resaltado no pertenece al original)
Si bien las audiencias públicas locales, como forma de participación cantonal, no se
encuentran reguladas de forma general para todos los municipios, ciertos cantones han realizado
reglamentos locales que se encargan de darle una base normativa a sus audiencias. Puede verse
el caso de la Municipalidad de Curridabat y su Reglamento Municipal de Participación
Ciudadana del Cantón de Curridabat (publicado en La Gaceta Nro. 24 del 2 de febrero de 2001).
En este reglamento regula estas audiencias locales en su artículo 31, donde indica:
―Las audiencias públicas ante la Municipalidad son una instancia de participación
ciudadana en la cual los y las habitantes del cantón tienen la posibilidad de:
a) Discutir asuntos de interés para los distritos, definir planes de trabajo y otros
asuntos.
b) Proponer al Concejo Municipal o al Concejo de Distrito, la adopción de
determinados acuerdos o la realización de ciertos actos.
c) Recibir información sobre políticas, proyectos, programas o actuaciones de
cualquier instancia municipal relativas al desarrollo sostenible del cantón.
d) Opinar, proponer y preguntar acerca de las políticas generales de la municipalidad
o sobre algún acto, programa o proyecto particular.
e) Conocer, preguntar, proponer u opinar acerca del manejo de los fondos
municipales, así como sobre cualquier tema relacionado con la hacienda municipal.
f) Conocer, preguntar, proponer u opinar sobre los planes cantonales o nacionales de
planificación urbana o sus reformas.
191
g) Conocer, preguntar u opinar acerca de proyectos de infraestructura o de gran
envergadura que puedan atentar contra el bienestar de los y las habitantes del cantón o
contra el desarrollo sostenible del mismo.
h) Aclarar inquietudes o bien solucionar problemas de los vecinos y las vecinas u otros
temas relacionados con la Municipalidad y el Cantón‖. (El resaltado no pertenece al
original)
Es criterio de estas autoras que las audiencias públicas deben incentivarse como un medio de
participación ciudadana, donde cualquier munícipe con interés pueda intervenir de forma oral o
por escrito sobre la decisión del Concejo de constituir una SPEM.
Previo a realizar esta audiencia será necesario que el Concejo publique en el diario oficial La
Gaceta el acuerdo donde se autorice la constitución de esta alianza público privada; lo anterior
permitirá que el Munícipe se informe de la alianza en proceso y pueda apersonarse a la audiencia
con conocimiento del objeto, la forma cómo se escogerán los socios, la propiedad accionaria,
entre otros.
La publicación deberá realizarse con un plazo suficiente para que los munícipes puedan tener
acceso al acuerdo realizado y preparen sus oposiciones o impresiones 193. De igual forma, las
oposiciones que presenten los munícipes el día de la audiencia deberán ser resueltas por el
Concejo antes de proseguir con el trámite de contratación.
193
El plazo establecido para las audiencias públicas que debe convocar la ARESEP es de veinte días naturales una
vez publicado el extracto en el diario oficial La Gaceta.
192
III.
Refrendo Contralor
Las potestades constitucionalmente atribuidas a la Contraloría General de la República como
ente encargado de la vigilancia de la Hacienda Pública, a través de los artículos 183 y 184 de la
Constitución Política de Costa Rica –citados de previo- no pueden ser omitidas a la hora de
realizar la contratación de un socio privado para constituir una SPEM194.
El artículo 8° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República nos indica
quiénes son los sujetos que conforman la Hacienda Pública. Éste indica:
―Artículo 8°.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los
fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar,
manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y
financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el
control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
(…) El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los
pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos
componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos,
estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en
cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las
salvedades establecidas en el párrafo anterior”. (El resaltado no pertenece al original)
No solamente la municipalidad como contratante, sino también la SPEM como empresa
pública ejecutora del servicio o la obra pública, se encuentran dentro de la Hacienda Pública;
característica que les lleva inmediatamente a ser reguladas por la Contraloría General de la
República como órgano constitucionalmente designado a ello.
194
Postura mantenida por la Contraloría General de la República en su Criterio Técnico DAGJ-1385-2008 sobre el
proyecto de ley que diera nacimiento a la regulación de las SPEM. Al respecto, el órgano contralor indicó: ―No se
puede del todo perder de vista las competencias constitucionales que tiene la Contraloría General en materia de
Hacienda Pública, cuando hay de por medio la disposición y manejo de fondos públicos‖
193
Entrando de lleno en el tema del Refrendo, es necesario definir esta figura como aquel acto
de aprobación realizado por parte de la Contraloría General de la República con el objeto de que
un contrato adquiera eficacia. El voto 14421-2004 del 16 de diciembre de 2004 indica al
respecto:
―(…) El refrendo, constituye, también, una expresión jurídica particular de la
denominada tutela administrativa o de la dirección intersubjetiva que es propia de un
Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente público mayor
(Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente,
territorialmente o corporativamente) y, más concretamente, de un control sobre los
actos que realicen éstos.
A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización
o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda
Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección,
transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los
contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de
adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo resulta
válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la
Contraloría General de la República a través de esa figura examina y verifica que el
clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad,
esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del
contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su
reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo‖. (El
resaltado no pertenece al original)
Se puede
confirmar que la CGR constituye un órgano de control a través de cuyas
potestades de fiscalización un contrato administrativo adquiere eficacia mediante su refrendo.
194
Este refrendo constituye un análisis por parte del órgano contralor al respecto de la legalidad de
la contratación y no de oportunidad o conveniencia195.
El Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, RCO-44-2007, indica en su alcance (artículo 1° del Reglamento) los siguientes entes:
―(…) Según los términos de este Reglamento, y de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 182 de la Constitución Política, requerirá refrendo la actividad contractual
que ejecute la Administración Pública, entendida como el Estado, el sector
descentralizado territorial e institucional, las empresas públicas y los entes públicos
no estatales cuando su presupuesto se financie en más de un cincuenta por ciento con
fondos públicos”.
Para conocer si en el caso específico de la constitución de la SPEM, concretamente la
elección del socio privado, es necesario someter la contratación a refrendo contralor es necesario
continuar la revisión del Reglamento en mención, en su artículo 3° donde se establece un listado
de contratos administrativos sujetos a refrendo, así como una tabla con los montos a partir de los
cuáles se requerirá el refrendo.
El mencionado artículo expone que se requerirá refrendo en los siguientes casos:
1) Contratos derivados del procedimiento de licitación pública, siempre que el precio
contractual supere los montos establecidos en la mencionada tabla, así como en los contratos
de cuantía inestimable provenientes de licitaciones públicas.
2) Los contratos administrativos que deriven de la contratación directa.
3) Los contratos administrativos que se deriven de la aplicación de la excepción de oferente
único, siempre que el precio contractual alcance los montos indicados en la Tabla que
acompaña este artículo.
4) Los contratos o convenios celebrados con sujetos de derecho público internacional para
realizar proyectos siempre que estos impliquen actividad contractual y medie disposición de
fondos públicos, así como que se sustenten en tratados internacionales.
195
Artículo 8°. Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública R-CO-44-2007.
195
5) Contratos o convenios celebrados entre dos o más entes, empresas u órganos públicos, que
tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la constitución de fideicomisos o la
realización de proyectos bajo el tipo contractual de alianza estratégica.
6) Todo contrato administrativo de entes, empresas y órganos públicos cuya actividad
contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos ordinarios
de selección del contratista regulado en la Ley de Contratación Administrativa y en su
Reglamento, en el tanto el precio contractual alcance los montos indicados en la Tabla
indicada.
La elección del socio privado para constituir una SPEM se realizará, tal y como fue
indicado, mediante procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, por lo
que si dicho contrato cumple con los montos establecidos en la Tabla indicada –aquella con los
límites para el refrendo contralor- la municipalidad debe cumplir el trámite que indica el
Capítulo V de su Reglamento y someter al debido refrendo.
Debe entonces la Contraloría General de la República resolver sobre la legalidad de la
contratación la Administración Local, para considerar esta elección como eficiente y eficaz.
IV.
Control Registral
Una vez que se ha cumplido con el procedimiento anteriormente esbozado y se tiene
claridad con respecto al objeto de la sociedad, la conformación de la junta directiva, la
distribución de los poderes entre sus órganos, la propiedad de las acciones y demás detalles de
vital importancia que han de ser incluidos en la escritura, procede el registro de la SPEM. De
acuerdo con lo establecido en la Ley Reguladora, según la cual se constituirá esta sociedad
formalmente por medio de una escritura constitutiva, y la misma deberá inscribirse en el Registro
Nacional, específicamente en el Registro de Personas Jurídicas.
Este procedimiento de inscripción de la SPEM, evidencia el momento en que se ejerce un
control de carácter registral y formal por parte del Registro Nacional.
Para ello, será de vital importancia acatar las disposiciones del Código de Comercio sobre
constitución de sociedades, específicamente el apartado que se refiere a sociedades anónimas. En
tal sentido, el artículo 18 del Código de Comercio establece las especificaciones que debe
196
contener una escritura constitutiva de una sociedad, sin las cuales la inscripción de la escritura no
sería permitida en el Registro Nacional. Dentro de los elementos básicos se puede mencionar el
lugar y fecha del contrato, nombre y dato de quienes se constituyen como accionistas de la
misma, razón social, clase de sociedad, objeto, entre otras.
Además, de todas estas formalidades señaladas por la normativa mercantil, es importante
indicar que el Registro Nacional cuenta con una guía de calificación que detalla estos aspectos y
que deben cumplirse a cabalidad para que proceda la inscripción registral. Por su parte, la
Directriz DRPJ-005-2010 del Registro Nacional establece las particularidades que las SPEM
poseen de modo que los registradores de sociedades conozcan las particularidades que deben
observar a la hora de registrar este tipo de sociedad. Por ejemplo, se hacen algunas salvedades
sobre el domicilio, el objeto, el capital social, la administración y la asamblea general de
accionistas; aspectos que presentan diferencias con respecto al esquema que suelen seguir
típicamente las sociedades anónimas.
Sección Segunda
Control a posteriori
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia, el latinismo “a posteriori” significa ‗por
lo que viene después‘. Cuando se indica que un control es realizado a posteriori se refiere al
control para asegurar la legalidad de las actividades que cierto órgano está realizando o ha
realizado, este control consiste en actos de verificación o revisión, y su tarea consiste en subsanar
irregularidades y reparar actos que violenten el marco de legalidad.196
196
Márquez Gómez, Daniel. (2005) “Función Jurídica de control de la administración pública‖. Universidad
Nacional autónoma de México. 1er edición. p. 21.
197
Estas actividades de control tienen participación una vez las decisiones han sido tomadas, a
diferencia del control ex ante o a priori que como bien se indicó en el apartado anterior, refiere al
control necesario de previo a formalizar los actos administrativos.
En este sentido podemos entender que el control a posteriori (o ex post) en el caso de las
SPEM, es aquel que surge después de realizada la elección del socio privado y la inscripción de
la sociedad en el Registro Público, es decir, una vez que la SPEM está lista para iniciar el
proyecto. Las sociedades públicas de economía mixta son entes públicos no estatales de carácter
público, de manera que sus actuaciones contemplan acciones administrativas.
Las SPEM están sometidas a todos los controles públicos a posteriori a los cuales están
sujetas las empresas públicas, como lo es la aprobación anual de su presupuesto por parte de la
Contraloría General de la República y su constante revisión y auditorías. De igual forma, el
hecho de que la municipalidad posea el 51% de las acciones responde a la necesidad de que ésta
mantenga el control sobre la empresa.
Al respecto, el artículo 24 de la Ley Reguladora de las SPEM establece: ―…las acciones de
las municipalidades en las SPEM, que garanticen el control municipal de estas empresas, serán
intransferibles a sujetos de Derecho privado‖. Asimismo, sostiene que, no serán aplicables a
estas empresas ―esquemas de acciones preferenciales u otros mecanismos societarios que
puedan afectar el control de las municipalidades sobre sus asambleas generales de accionistas‖.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº 7428, analizada de previo,
resulta clave para esta sección e indica de forma expresa cuales entes y órganos que integran la
Hacienda Pública estarán sometidos a su control, así dispuesto en el artículo 4° que citamos de
seguido:
―La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes
y órganos que integran la Hacienda Pública. La Contraloría General de la República
tendrá competencia facultativa sobre:
a) Los entes públicos no estatales de cualquier tipo.
198
b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de
los fondos y actividades públicos que indica esta Ley. (…)
d) Las participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en
sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras, de conformidad con la presente Ley
(…)‖.
Los anteriores incisos nos permiten confirmar el poder que tiene la Contraloría General de la
República en aquellas empresas que si bien no son en su totalidad conformadas por capital
público, se consideran parte de la Hacienda Pública y en ese tanto limitadas por los órganos
estatales. Se debe además tomar en consideración que los sujetos de derecho privado, en cuanto
administren o custodien fondos públicos por cualquier título también formarán parte de la
Hacienda Pública y están sometidos al control respectivo 197.
Los alcances de ese control lo definen la Constitución Política y las leyes. Corresponderá a
la Contraloría General de la República definir dentro de ese marco legal cómo ejerce el control.
Es importante aclarar que una escritura pública no tiene el efecto de restringir dicho control. Por
consiguiente, resulta improcedente que se pretenda limitar por medio de escritura pública el
control de la Contraloría General a un control únicamente a posteriori.
De seguido serán expuestas las distintas modalidades de control a posteriori que
atraviesan las SPEM una vez su constitución sea formalizada mediante escritura pública. Este
control abarca limitaciones a lo interno de la sociedad, gracias a su conformación accionaria,
como a la legislación de Control Interno aplicable, así como por parte de la Administración
titular del servicio (en este caso la municipalidad respectiva); además de las potestades de la
Contraloría General de la República.
197
Especial relevancia tiene el ya señalado artículo 8° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
que señala dentro la conformación de la Hacienda Pública las empresas públicas, en el tanto ostentan recursos
públicos.
199
I.
Control Societario
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta se constituyen y manejan conforme a las
normas que rigen a las sociedades anónimas, es decir que su composición interna –tal y como fue
indicado en el segundo capítulo de este texto- gira entorno a las regulaciones mercantiles para
este tipo de estructuras sociales. Dentro de estas regulaciones se encuentra el tema de control
recíproco por parte de los accionistas (tanto público, como privado).
Santiago Iglesias al respecto considera que la relación entre el socio público y privado se
encuentra en una constante “dinámica de tensión‖ que conlleva a controles. Esta autora
menciona:
―(…) las relaciones internas entre socios, y por tanto, la resolución de los conflictos
que puedan surgir entre los mismos, se rigen por lo establecido en la normativa
mercantil aplicable. Así, los socios de una sociedad de economía mixta gestora de
servicios públicos locales tienen la misma protección que le corresponde a cualquier
socio de una sociedad mercantil‖.198
La estructura mediante acciones que posee una Sociedad Pública de Economía Mixta permite
que quien posea la mayoría accionaria –en este caso, la municipalidad- tenga el máximo control
sobre la sociedad, al verse representada cada acción por un voto a la hora de tomar decisiones en
las Asambleas de Accionistas, máximo órgano de la SPEM199.
Dentro de las decisiones que se pueden tomar en este órgano se incluyen: El nombramiento
y destitución del fiscal, aprobación de las reformas del Pacto Constitutivo, conocer los estados de
la entidad, acordar la disolución anticipada de la SPEM, nombrar los miembros de la Junta
Directiva, aprobar contratos y convenios, entre otros.
198
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, pp. 267-268.
199
Artículo 139 del Código de Comercio.- ―Cada acción común tendrá derecho a un voto. En el acto constitutivo
no podrán establecerse restricciones totales o parciales a ese derecho, sino respecto de acciones que tengan
privilegios en cuanto a la repartición de utilidades o reembolso de la cuota de liquidación, pero no podrá
limitárseles a éstas el derecho de voto en asambleas extraordinarias, ni en los referidos en el artículo 147. Se
prohíbe la emisión de acciones de voto plural."
200
De igual forma, las Sociedades Anónimas son administradas y dirigidas por una Junta
Directiva, la cual según lo indica el artículo 15° de la Ley Reguladora de las SPEM está formada
por cinco miembros: Tres propuestos por la municipalidad y dos por la empresa o socio privado;
y sus acuerdos son tomados por mayoría simple.
Las funciones de este órgano incluyen:
Preparar reformas del Pacto Constitutivo, aprobar los reglamentos internos de las SPEM,
aprobaciones presupuestarias, definición de políticas y planes de trabajo, convocar a asambleas
generales tanto ordinarias como extraordinarias, entre otros200.
Lo anterior nos permite observar que, al ser el mayor accionista, la municipalidad tiene
mayor poder de decisión sobre la SPEM y en ese tanto pueda ejercer con mayor fuerza sus
atribuciones de control y fiscalización sobre la misma. Santiago Iglesias incluye:
―El Ente Local, en cuanto socio público, tiene el deber de realizar una constante
monitorización de las actividades de gestión de las sociedades participadas, a través de
la obtención de flujos de información por parte de los órganos del Ente especializados
en el control de las sociedades‖.201
Es importante además señalar cuáles son los mecanismos que posee el socio privado, como
socio minoritario, para controlar y fiscalizar la actividad de quien ejerce el dominio accionario,
la municipalidad.
Primeramente, el socio privado tiene derecho a solicitar que la Asamblea General se reúna
para aprobar los balances anuales y resuelva sobre la distribución de utilidades; lo anterior según
indica el artículo 141 del Código de Comercio de Costa Rica, este indica:
Artículo 141.- Todo socio tiene derecho a pedir que la asamblea general se reúna para
la aprobación del balance anual y delibere sobre la distribución de las utilidades que
resultaren del mismo.
200
Artículo 15 y 16, Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 272.
201
201
Existe además el derecho del socio minoritario de votar y asistir a las asambleas, tanto
ordinarias como extraordinarias202. Las Asambleas Ordinarias deben realizarse al menos una vez
al año, dentro de los tres meses siguientes al cierre del periodo fiscal, y deben incluirse dentro de
los asuntos por discutir el informe sobre los resultados del ejercicio anual de la sociedad, acordar
la distribución de utilidades, nombrar o revocar el nombramiento de administradores (artículo
155 del Código de Comercio de Costa Rica).
Junto con lo anterior, la normativa comercial establece la posibilidad de que el o los
accionistas que representen al menos un 25% del capital social soliciten a los administradores, en
cualquier momento, se realice la convocatoria de una asamblea de accionistas para tratar ciertos
asuntos específicos. Si los administradores no realizan la convocatoria dentro de los 15 días
siguientes a la solicitud, los poseedores de al menos un 25% de las acciones puede realizar la
solicitud ante un Juez, quien realizará la convocatoria203.
Otro de los derechos que posee el socio minoritario refiere al derecho a solicitar información
y tener acceso a los libros de la compañía. El estar informado del estado actual de la compañía le
permite ejercer un control directo y tomar medidas en caso de ser estas requeridas. El artículo 26
del Código de Comercio establece el derecho de los socios de examinar los libros,
correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la sociedad, si este derecho
es condicionado, quien hizo la solicitud puede referirse a vía judicial para que sea un juez quien
ordene el examen de los documentos. Este mismo artículo indica que quienes representen al
menos un 20% del capital social pueden solicitar inclusive un auditoraje de la compañía.
Esta documentación puede ser requerida además durante la celebración de una asamblea, el
artículo 173 del mismo cuerpo normativo indica ―Los administradores estarán obligados a
proporcionárselos, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos
solicitados perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud
provenga de accionistas que representen, por lo menos, el veinte por ciento (20%) del capital
202
Artículo 154 del Código de Comercio: “Son asambleas ordinarias las que se reúnan para tratar de cualquier
asunto que no sea de los enumerados en el artículo 156”
Artículo 156.- Son asambleas extraordinarias las que se reúnan para: a) Modificar el pacto social; b) Autorizar
acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social; y c) Los demás asuntos que según la ley o la escritura
social sean de su conocimiento.
203
Artículos 159 a 161, Código de Comercio de Costa Rica.
202
social o el porcentaje menor fijado en los estatutos. La persona a quien se le haya denegado
información, podrá pedir que tanto su petición como los motivos aducidos para denegarla
figuren en el acta‖.
Al respecto de estos derechos en favor del socio minoritario, Santiago Iglesias señala:
―(…) en primer lugar, que el socio público y el privado se deben beneficiar de un
tratamiento equitativo y de un trato igual en el acceso a la información sobre la
sociedad, de tal manera que, los accionistas minoritarios deber estar protegidos contra
los actos abusivos cometidos directamente o indirectamente por aquellos accionistas
que controlan la sociedad; en segundo lugar, que se debe elaborar una estrategia
activa de comunicación y de consulta entre todos los accionistas, con el fin de que lo
accionistas minoritarios dispongan de toda la información que necesiten para adoptar
las decisiones que procedan en relación con el funcionamiento de la sociedad; y, en
tercer lugar, que se deben articular mecanismos que permitan la participación de los
accionistas minoritarios en la adopción de las grandes decisiones de la sociedad‖.204
(El resaltado no pertenece al original)
Finalmente, existe una figura cuya razón de ser es la supervisión de las actividades
realizadas por la sociedad, este es el fiscal y forma parte junto con la asamblea de accionistas y la
junta directiva de la estructura mínima que poseerá la SPEM205. Al respecto, la Ley Reguladora
no ahonda en las funciones de este órgano, por lo que nos referiremos a lo que indicado en el
Código de Comercio.
Inicialmente, el artículo 195 del Código de Comercio indica como función principal del
fiscal –que puede ser uno o varios- la vigilancia de las sociedades anónimas. Por su parte, el
artículo 197 del mismo cuerpo normativo indica dentro de sus facultades y obligaciones
comprobar
la realización de un balance mensual de la situación, comprobar la correcta
realización en tiempo de las actas y libros legales, vigilar que se cumplan las resoluciones
tomadas en asambleas de accionistas, revisar los balances, examinar las cuentas, convocar a
204
Santiago Iglesias, Diana. (2010) “Las Sociedades Públicas de Economía Mixta como forma de gestión de los
servicios públicos locales”. Biblioteca de Derecho Municipal. España, p. 269.
205
Artículo 12, Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
203
asambleas en caso de que los accionistas no lo hagan, asistir a las asambleas de accionistas para
informar de sus gestiones y actividades, vigilar –en general- las operaciones de la sociedad.
La existencia de este órgano en las SPEM se adecua a la necesidad de un control a lo interno
de la SPEM, tanto el socio mayoritario como el minoritario poseen facultades para realizar un
control recíproco. El fiscal, por su parte, realiza la vigilancia de las operaciones de la Sociedad
apelando por los intereses de la sociedad como tal. Queda entonces reafirmada la importancia de
tutelar por el cumplimiento de los derechos societarios, para que éstos puedan informarse y
fiscalizar el estado actual de la sociedad. En este punto –tal y como se ha desarrollado- revierte
de especial importancia la normativa comercial.
II.
Control Interno
Dentro de las formas de Control que se pueden observar una vez constituida la SPEM, se
encuentra el control que realizará esta misma sociedad (como empresa pública), sobre sus
propias acciones y decisiones. Este es el control interno y es responsabilidad de la misma
entidad.
La Ley General de Control Interno, No. 8292 del 31 de Julio de 2002, define el control
interno como aquellas acciones que deben ser ejecutadas por la misma administración activa (en
este caso la SPEM como empresa de carácter público) para proteger y conservar el patrimonio
público, exigir confiabilidad y oportunidad de la información; garantizar a su vez la eficiencia y
eficacia de sus actuaciones, todo lo anterior para verificar el adecuado cumplimiento jurídico y
técnico206.
La Procuraduría General de la República ha mantenido el siguiente criterio:
"La Ley (de Control Interno) pretende reforzar la responsabilidad de los órganos de
control interno (administración activa y auditorías internas) en esta función. El control
interno no depende de un órgano específico, la auditoría, sino de toda la organización
206
Artículo 8°, Ley General de Control Interno No. 8292 del 31 de julio, 2002.
204
y fundamentalmente de la jerarquía del ente. La administración activa se convierte,
así, en un elemento esencial para el establecimiento del sistema de control interno y
para su funcionamiento efectivo y eficiente, todo con el objeto de proteger los fondos
públicos y garantizar la eficacia y eficiencia del aparato administrativo. Objetivos
que no corresponden a una Administración Pública en concreto, sino que deberían ser
propios de toda organización administrativa".207 (El resaltado no pertenece al original)
La indicada Ley No.8292 establece en su ámbito de aplicación –artículo 1°- que se
someterán a ella y a sus regulaciones los entes u órganos sujetos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República. Por ello, dentro de los órganos sujetos se pueden mencionar
las SPEM, como parte de la Hacienda Pública, tal y como fue indicado en la sección anterior 208.
El artículo 7° de esta ley indica la obligatoriedad de los entes y órganos sujetos a poseer un
sistema de control interno, aplicable, completo, razonable, integrado y congruente con sus
competencias institucionales. Este sistema está integrado por dos órganos: La Administración
Activa, en este caso de Sociedad Pública de Economía Mixta constituida, y un auditor interno.
Iniciando con la Administración Activa, se utiliza el concepto que presenta la Contraloría
General de la República en su Oficio No. 9154 del 07 de setiembre de 2000, donde indica:
―(…) es importante tener claro el concepto de Administración activa, el cual según
Roberto Dromi se debe entender así: 'También llamada administración propiamente
dicha es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la
Administración' y como complemento puede agregarse lo que expresa García de
Enterría y Ramón Fernández, en su libro 'Curso de Derecho Administrativo'
(reimpresión de la segunda edición, 1977, pág.342): 'generalmente conlleva una
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento, de deseo, realizada por la
207
Opinión Jurídica OJ-143-2002 del 10 de octubre de 2002, citada con posterioridad en el dictamen C-177-2007
del 04 de junio de 2007.
208
El Licenciado Wilberth Quesada Garita, durante su participación en la discusión del Expediente Legislativo No.
16.385 (actual Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta) coincide en este criterio e indicó
―Nosotros consideramos que, a efecto de la aplicación de la normativa de control interno, no hay duda de que, en
este caso, por haber participación de capital o participación de mano pública, por así decirlo, consideramos que
las disposiciones contenidas en la Ley de Control interno, deben ser aplicables a este tipo de sociedades
ciertamente‖
205
Administración vía actos administrativos cuando su alcance es concreto, y vía
reglamento o actos generales de contenido no normativo, cuando su alcance es
general'. De conformidad con lo expuesto se puede afirmar que la administración
activa efectúa dos funciones esenciales, distintas pero relacionadas entre sí: decide y
ejecuta. La actividad de la Administración activa es decisoria o deliberante cuando
expresa la voluntad de la administración por medio de actos administrativos y es
ejecutiva cuando realiza o lleva a la práctica esa voluntad‖. (El resaltado no pertenece
al original)
El capítulo III de le Ley de Control Interno señala a su vez las atribuciones de la
Administración –SPEM-, dentro de las cuales podemos rescatar las siguientes: realizar
actividades dentro de sus actividades de control: documentar políticas, normas y procedimientos
que garanticen el cumplimiento del control interno; documentar y mantener actualizados (así
como divulgar internamente) las políticas de autoridad y responsabilidad de los funcionarios,
políticas de protección y conservación de los activos de la empresa; entre otros. De igual forma,
debe contarse con sistemas de información que permitan a la SPEM tener un sistema eficiente
para controlar, almacenar y recuperar los datos de importancia.
La auditoría interna, por su parte, es una actividad independiente, objetiva y asesora cuyo
objetivo es validar y mejorar las operaciones del órgano, dando garantías de que las actuaciones
del jerarca y del resto de la administración son realizadas dentro del marco legal y técnico
apropiado209.
La independencia de este órgano posee especial importancia en el tanto se requiere que su
criterio sea imparcial para el correcto ejercicio de sus funciones. Como parte de esta
independencia se prohíbe que este órgano auditor realice funciones o actuaciones de la
Administración activa, siendo su obligación asesorar y advertir a la Administración y no realizar
las operaciones.
Dentro de las competencias de la auditoría interna, la Ley General de Control Interna indica
el realizar auditorías o estudios especiales en relación con el uso de los fondos públicos, verificar
209
Artículo 21°, Ley General de Control Interno No. 8292 del 31 de julio, 2002.
206
la validez y suficiencia del sistema de control interno, examinar la operación efectiva de los
controles asesorar y advertir sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas210.
El Manual de Normas Generales de Auditoría para el Sector Público (M-2-2006-CODFOE), indica la existencia de tres tipos de auditorías: financiera, operativa y de carácter
especial.
La auditoría financiera refiere a la emisión de dictámenes sobre la razonabilidad de los
estados financieros de la entidad auditada e incluye:
―a) La presentación de informes especiales para elementos, cuentas o partidas
específicas de un estado financiero.
b) La revisión de información financiera intermedia.
c) El análisis de otros aspectos específicos relacionados con la información
financiera‖.211
La auditoría operativa, por su parte, refiere a la evaluación del desempeño de una entidad,
programa o actividad con el objetivo de mejorar la eficacia, eficiencia y economía en el manejo
de los recursos públicos.
Finalmente, las auditorías de carácter especial –según lo señala el Manual realizado por la
Contraloría- refieren a estudios independientes encaminados a aspectos específicos de orden
―contable, financiero, presupuestario, administrativo, económico, jurídico‖.
El objeto de las SPEM gira entorno a la prestación de servicios y ejecución de las obras
necesarias y prioritarias para el cantón; su objetivo gira alrededor de satisfacer las necesidades
locales mediante el uso de fondos públicos y privados. Lo anterior hace que el control interno
adquiera especial relevancia, en el tanto legitima las actuaciones de esta sociedad, determinando
la eficiencia y oportunidad de las actuaciones, así como la protección de la Hacienda Pública.
Además, las auditorías al realizar asesorías y advertencias sobre posibles repercusiones informan
210
Artículo 22°, Ley General de Control Interno No. 8292 del 31 de julio, 2002.
Manual de Normas Generales de Auditoría para el Sector Público” M-2-2006-CO-DFOE del 17 de noviembre
del 2006, vigente a partir del 15 de enero de 2007.
211
207
a los accionistas (público y privado) de modo que estos conozcan el estado de la SPEM y tomen
las decisiones y actuaciones que preventivas y correctivas a tiempo.
III.
Control por parte de la Municipalidad como titular del servicio público
Tal y como ha sido indicado durante este trabajo, en una prestación indirecta de servicios y
obras públicas, la Administración Local no pierde la titularidad del servicio, al contrario, se
mantiene como órgano regulador con amplias potestades de control; idea que es posible observar
en la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas donde indica: ―en todo momento, las
municipalidades deberán mantener el control de las empresas municipales de economía
mixta‖.212
A grandes rasgos, este control abarca distintas potestades, a saber: el poder de vigilancia,
entendido como la inspección y comprobación de la correcta ejecución de las obras o del
servicio; el poder de dirección, en el tanto la municipalidad como ente contratante dicta las
órdenes concretas al contratista; el poder de sanción, según el cual la Administración tiene la
potestad de imponer las sanciones o consecuencias por las actividades u omisiones del
contratista. De seguido realizaremos un análisis más completo de los mismos.
Es posible observar que el caso de la normativa española, diferente de la nuestra, la Ley
30/2007 de Contratos del Sector Público, donde se regulan las SPEM, indica en su Capítulo II
titulado ―Prerrogativas de la Administración Pública en los Contratos Administrativos‖ las
facultades de control que posee la Administración titular del servicio, este capítulo indica:
―Artículo 194. Enumeración.- Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y
efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa
de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y
determinar los efectos de ésta”. (El resaltado no pertenece al original)
212
Artículo 24, Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta.
208
La Ley Reguladora de las SPEM omite detallar las potestades de la Municipalidad como
Administración titular, por lo que es necesario recurrir a la Ley de Contratación Administrativa
donde en su capítulo III indica los derechos y obligaciones de la administración: resolución y
rescisión contractual, modificación unilateral, suspensión y fiscalización; estos serán analizados
de seguido.
El artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa indica el derecho de rescisión y
resolución unilateral por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o
cuando así convenga el interés público, siempre y cuando se cumpla con el debido proceso, de
modo que el contratista pueda ejercer su derecho de defensa a través de una audiencia donde
pueda aportar las pruebas y hacer el descargo de los hechos que le son imputados.213
El Reglamento a la Ley de Contratación analiza de forma separada la rescisión y resolución,
e indica:
―Artículo 204.- La Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por
motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución
contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras
multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de
que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán
aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías
y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial
necesarias para obtener la plena indemnización‖. (El resaltado no pertenece al original)
Artículo 206.-Rescisión. La Administración podrá rescindir unilateralmente sus
contratos, no iniciados o en curso de ejecución, por razones de interés público, caso
fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditadas. Para ello deberá emitir una
resolución razonada en donde señale la causal existente y la prueba en que se apoya, la
cual será puesta en conocimiento del contratista por el plazo de quince días hábiles.
213
Es posible ampliar este procedimiento así como las implicaciones de su omisión mediante el voto No.19-2006 del
22 de febrero de 2006.
209
La entidad deberá cancelar al contratista la parte efectivamente ejecutada del contrato,
en el evento de que no lo hubiera hecho con anterioridad y los gastos en que ese
contratista haya incurrido para la completa ejecución, siempre que estén debidamente
probados.
Cuando la rescisión se origine por motivos de interés público, además se podrá
reconocer al contratista cualquier daño o perjuicio que la terminación del contrato le
causare, previa invocación y comprobación.
El lucro cesante correspondiente a la parte no ejecutada podrá reconocerse siempre
dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, valorando aspectos tales como
el plazo de ejecución en descubierto, grado de avance de la ejecución del contrato,
complejidad del objeto. Cuando la utilidad no haya sido declarada se considerará que
es un 10% del monto total cotizado‖. (El resaltado no pertenece al original)
Al respecto de la modificación unilateral del contrato, el artículo 12 de la Ley en mención en
relación con el artículo 200 del Reglamento establecen el derecho de la Administración Local de
modificar, disminuir o aumentar hasta en un 50% el objeto de la contratación cuando ocurran
situaciones imprevisibles y sea esa la única forma de satisfacer el interés público que se busca
con la contratación. Se indican los siguientes límites:
―a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su
naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente
propuesto.
b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.
c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o
revisiones, según corresponda.
d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que
la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de
planificación mínimas cuando definió el objeto.
210
e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público.
f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio,
y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento
tramitado‖.
De igual forma, el Reglamento en su artículo 202 establece la posibilidad de suspender el
contrato por motivos de interés público, institucional o causas imprevistas o imprevisibles al
momento de su trámite, siempre que esta suspensión sea por plazo de seis meses, prorrogable
hasta un máximo de un año. En estos casos, si la suspensión genera daños para el contratista este
deberá ser indemnizado por la Administración.
Finalmente, el artículo 13 de la Ley de Contratación indica:
“La Administración fiscalizará todo el proceso de ejecución, para eso el contratista
deberá ofrecer las facilidades necesarias. A fin de establecer la verdad real, podrá
prescindir de las formas jurídicas que adopten los agentes económicos, cuando no
correspondan a la realidad de los hechos. En virtud de este derecho de fiscalización, la
Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el
contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las
obligaciones pactadas. Si la Administración no fiscaliza los procesos, eso no exime al
contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda
corresponder‖. (El resaltado no pertenece al original)
Es posible entonces observar las potestades de fiscalización, dirección y control por parte de
la Municipalidad, las cuales devienen de su titularidad y constituyen más que una potestad un
deber que no puede ser omitido.
a) Propuesta de reforma al respecto del control de la Municipalidad como titular del
servicio
La Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta establece expresamente
la sujeción de estas sociedades a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento cuando
211
se realice la elección del socio privado; sin embargo, en cuanto a las potestades de control de la
municipalidad como titular del servicio omite indicar la sujeción a este mismo cuerpo normativo,
en especial a los artículos 11, 12 y 13 analizados de previo.
Si
bien
las
contrataciones
que
las
administraciones
realicen
–incluyendo
las
descentralizadas- se encuentran sometidas a esta normativa nacional, nos parece que en la Ley
Reguladora de las SPEM debería constar esta sujeción de una forma más general y no
únicamente refiriéndose a la elección del socio privado.
Las potestades de la administración contratante analizadas en este apartado revisten de
especial importancia pues, al fin y al cabo la municipalidad contrata con una sociedad de capital
público privado la realización de obras y prestación de servicios que la comunidad requiere para
una vida digna y desarrollo comunal.
De igual forma, si bien se indica en la Ley Reguladora la necesidad de realizar un informe
anual de laborales por parte de la gerencia general, que posteriormente será analizado por la
Junta Directiva, nos parece necesario incluir la obligatoriedad de transmitir estos informes a la
Administración Local, así como cualquier otro documento de relevancia que se considere de
interés para la municipalidad respectiva como contratante.
IV.
Denuncias por parte de los usuarios y su posterior investigación
La denuncia es un medio que la Administración pone al alcance de los administrados con el
fin de poner en conocimiento ciertos hechos que estimen como irregulares o ilegales, con el
objeto de activar acciones disciplinarias o sancionatorias que ostentan los órganos de la
Administración Pública.
212
Al respecto, el autor Velásquez Leal define la denuncia ciudadana como ―la descripción de
los hechos que muestran una irregularidad de los servicios públicos o ciudadanos vinculados al
manejo y uso de los recursos y patrimonio del Estado‖.214
Como bien dice, el autor González Barrientos, ―la misma ciudadanía suministra los insumos
para que la Administración active su aparato de control y fiscalización o, si procede, establezca
las responsabilidades disciplinarias y pecuniarias correspondientes, con el fin de evitar un daño
a los intereses estatales o establecer el respectivo resarcimiento en aquellos casos en que el
daño fue consumado‖.215
De igual forma, este autor comenta sobre una doble funcionalidad de esta potestad de
denuncia, en el tanto ―además de permitir el escrutinio público de las actuaciones u omisiones
de los funcionarios públicos o aquellos que sin serlo administran fondos públicos, también
genera auténticos insumos al ejercicio de las labores y atribuciones que se le han encargado a
la entidad. Por ello es fundamental la verificación de una serie de requisitos, como los indicados
en los lineamientos; de lo contrario, se dificultaría la implementación de acciones y gestiones
investigativas por parte del ente contralor‖.216
La denuncia –en nuestra opinión- constituye uno de los principales instrumentos con que
cuenta el Estado para promover la participación y el control ciudadano, respecto del desempeño
de la función pública. El presentar una denuncia sobre cierta irregularidad presentada activa las
funciones de control y fiscalización tanto del titular del servicio –en aquellos casos de
fiscalización propia y denuncias directas- como por parte del órgano contralor –en los casos de
fiscalización impropia y denuncias indirectas-; estas denuncias podrían incluso generar
responsabilidades disciplinarias y pecuniarias por las actuaciones realizadas u omitidas, en el
caso de una falta por omisión.
214
Velásquez Leal. Promoción de participación ciudadana y transparencia. Honduras. Scancolor, 2008. Tomado del
artículo elaborado por González Barrientos Carlos. Procedimiento de atención de denuncias ante la Contraloría
General de la República. Revista de Derecho de la Hacienda Pública. Volumen I 2013. P. 62.
215
González Barrientos Carlos. Procedimiento de atención de denuncias ante la Contraloría General de la República.
Revista de Derecho de la Hacienda Pública. Volumen I 2013. P. 63.
216
Ibid., p. 66.
213
Resulta entonces fundamental que la Administración cuente con una estructura de
información institucional o exista un sistema orientado a proveer de información a la ciudadanía
sobre temas como la gestión pública, normativa legal y aspectos generales sobre el accionar. La
transparencia en la gestión pública es un tema de carácter obligatorio, no opcional en el tanto
funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Como parte de esta transparencia,
la información que provean las Administraciones debe ser exacta, veraz y actualizada; debe
facilitarse además el acceso a los libros legales y contables, registros, balances, actas, y toda
clase de informes que tengan que ver con la toma de decisiones. En el tanto el munícipe esté
enterado de los movimientos, actuaciones y/u omisiones de la SPEM este podrá ejercer un
verdadero control sobre la misma.
Este apartado tratará por separado las denuncias consideradas como directas de las
realizadas mediante un sistema indirecto.
a) Denuncias Directas
Cuando se utiliza la denominación “denuncias directas” se hace referencia a la intervención
de aquellas instancias con una competencia inmediata en las actividades y prestación de servicios
por parte de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, de modo que representa a su vez una
fiscalización propia.
Como parte de estas denuncias directas se encuentra inicialmente la denuncia ante la
Auditoría Interna de la SPEM; como se mencionó con anterioridad, la Ley General de Control
Interna regula las potestades de este órgano y dentro de ellas incluye el tramitar las denuncias de
los ciudadanos con entera confidencialidad de su identidad, pudiendo generar estas denuncias la
apertura de un procedimiento administrativo.
Encontramos también como parte de esta fiscalización propia la realizada por parte de la o
las Municipalidades que constituyan las SPEM, al momento de presentar una denuncia pública.
El Código Municipal establece dentro de las funciones de los Concejos de Distrito el
―recibir toda queja o denuncia, que sea de su conocimiento, sobre la ilegalidad o arbitrariedad
de una actuación material, acto, omisión o ineficiencia de las personas funcionarias públicas,
214
trasladarla ante el órgano o ente público que corresponda y darles seguimiento, hasta la
resolución final, a los casos que lo ameriten‖.217
Más allá, no existe en el Código Municipal una norma donde se indique la posibilidad u
obligación de que la Administración Local responda ante denuncias públicas por las actividades
y decisiones que tomen las Sociedades Públicas donde estas tengan participación accionaria. De
igual forma, se omite en la Ley Reguladora de las SPEM una mención a las potestades
municipales ante las denuncias de los munícipes en este tipo de alianza.
Nos parece que este tipo de denuncia directa, a través de la respectiva municipalidad,
debería ser incluida y mayormente regulada en la Ley Reguladora de las SPEM en el tanto se
fortalecerían las potestades de la Administración Local de dar atención y trámite a las denuncias
que surjan por el funcionamiento de las SPEM.
b) Denuncias Indirectas
Existe también la posibilidad de utilizar mecanismos de control ciudadano indirecto; se
entiende por control indirecto aquel que se realiza a través de instancias externas fiscalizadoras
y genera así una fiscalización impropia.
La ciudadanía, en atención al principio de responsabilidad participativa, interviene en la
actividad pública de manera indirecta a través de otros órganos, y pone en conocimiento de estas
autoridades aquellas actuaciones administrativas que –según su criterio- podrían contravenir el
ordenamiento jurídico y los principios éticos que rigen la función pública.
En cuanto al marco legal que respalda este mecanismo de control ciudadano indirecto a
través de denuncias, encontramos que el artículo 3° del Reglamento a la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública señala:
―El derecho a la participación ciudadana en la lucha contra la corrupción se
fundamenta en el libre acceso a la información, en la educación, en la organización y
en el poder ciudadano de denuncia‖.
217
Artículo 57, Código Municipal de Costa Rica. Ley No. 7794.
215
Esta fiscalización indirecta a través de las denuncias puede ser realizada tanto con
intervención de la Contraloría General de la República como de la Defensoría de los Habitantes.
En el caso de la Contraloría General de la República, su Ley Orgánica, en los artículos 12 y
22, disponen que este órgano contralor es rector del ordenamiento de control y fiscalización
superior, y le confieren la potestad de ―instruir sumarios administrativos o realizar
investigaciones especiales de oficio o a requerimiento de cualquier interesado‖. A través de
esta potestad, se origina el instrumento de la denuncia como una herramienta que ayuda a la
potestad de investigación y control.
Por otra parte, el artículo 9° de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley
No. 8422, junto con el artículo 26 de su Reglamento le concede a la Contraloría General de la
República la potestad de determinar: ―(…) los procedimientos para la atención, la admisibilidad
y el trámite de las denuncias que se le presenten y que sean atinentes al ámbito de su
competencia‖.
Con respecto a la competencia que tiene la Contraloría para poder resolver estas denuncias
se presenta la resolución R-CO-96-2005, sobre los lineamientos para atender las denuncias
planteadas ante este órgano, donde se limita la potestad de la Contraloría a tramitar aquellas
denuncias que giren en torno al manejo de fondos públicos. El artículo 2° indica:
―La Contraloría General de la República dará trámite únicamente a aquellas
denuncias que versen sobre posibles hechos irregulares o ilegales en relación con el
uso y manejo de fondos públicos o que afecten la Hacienda Pública y lo regulado por la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422‖.
De igual forman, en su apartado 6°, establece los requisitos que deben reunir las denuncias a
presentadas por los usuarios ante la Contraloría General de la República, disponiendo lo
siguiente:
―1) Los hechos denunciados deberán ser expuestos de forma clara, precisa y
circunstanciada, con el detalle suficiente que permita realizar la investigación: el
momento y lugar en que ocurrieron tales hechos y el sujeto que presuntamente los
realizó.
216
2) Se deberá señalar la posible situación irregular que afecta la Hacienda Pública por ser
investigada.
3) El denunciante deberá indicar cuál es su pretensión en relación con el hecho
denunciado‖.
En el caso de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, queda claro que, en el tanto se
cumplan las formalidades requeridas y se trate sobre posibles irregularidades de la Hacienda
Pública, los munícipes pueden solicitar la atención de la Contraloría a las denuncias y ésta se
encontrará obligada a tramitar la denuncia y resolver al respecto. Las denuncias podrían girar en
torno a las actividades de la empresa, prestación del servicio, manejo de recursos, irrespeto a los
lineamientos en cuanto a la distribución de dividendos en favor de la municipalidad; en general,
cualquier tema que refiera a la Hacienda Pública.
En el caso de la Defensoría de los Habitantes, la ley No. 7319 del 17 de noviembre de 1992,
Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, en su artículo primero señala este órgano
como el encargado de proteger los derechos e intereses de los habitantes, de forma que se vele
por el respeto a la moral, la justicia, la Constitución Política, leyes y convenios internacionales.
Dentro de su ámbito de aplicación se encuentra iniciar –de oficio o a petición de parteinvestigaciones para aclarar las actuaciones materiales u omisiones por parte del sector público,
de igual forma, se encuentra facultada para –por iniciativa o denuncia- interponer acciones
jurisdiccionales o administrativas como forma de control218.
Parte del ejercicio responsable de la ciudadanía pasa por la capacidad de contar con insumos
fundados para fiscalizar de manera indirecta a las SPEM. Queremos promover no solamente el
derecho a la participación ciudadana, sino también, la búsqueda de la transparencia en la gestión
pública. El contar con un sistema transparente conlleva a acercarnos a un sistema eficiente,
donde los recursos se utilicen de la manera correcta en apego a la legalidad, y en atención a las
necesidades reales de la ciudadanía. Una oportuna participación y supervisión sobre las
actividades que realiza la SPEM, permite que el uso de fondos públicos busque mejorar la
218
Artículos 12 y 13; Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, No. 7310 del 17 de noviembre, 1992.
217
calidad de vida del colectivo y hacer valer el interés público, génesis de los fondos y razón de ser
de quienes se encuentran fungiendo como servidores públicos.
V.
Investigación de Oficio por parte de la Contraloría General de la República
La investigación de oficio consiste en la intención de la Contraloría de realizar
investigaciones para resolver algún problema que está aconteciendo o llegar a conclusiones
respecto de algún tema o decisión administrativa, sin que sea necesaria la denuncia por parte de
un tercero interesado219.
Las potestades de este órgano auxiliar son amplias en el tanto se encargan de tutelar el
correcto uso de los bienes públicos –Hacienda Pública- en búsqueda de la obtención del fin
público.
Los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría, indican:
“Artículo 21.- “La Contraloría General de la República podrá realizar auditorías
financieras, operativas y de carácter especial en los sujetos pasivos.
Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República podrá
acordar con las entidades fiscalizadoras superiores de otros países, la realización de
auditorías individuales o conjuntas, en uno o en varios de ellos, con las salvedades que
imponga cada legislación‖. (El resaltado no pertenece al original)
219
Al respecto de estas potestades de fiscalización, la Procuraduría General de la República ha defendido la
importancia de realizar estas actividades de control, Al respecto es posible ver la Opinión Jurídica OJ-101-2002,
citada en el Dictamen C-177-2007, donde se señala: ―El sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública es
un todo coherente regido por la Contraloría General de la República, órgano auxiliar de la Asamblea
Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública e integrado, además, por las administraciones activas. Se trata
de un sistema de fiscalización "(…) que se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto
a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas
administraciones".
218
―Artículo 22.- ―La Contraloría General de la República podrá instruir sumarios
administrativos o realizar investigaciones especiales de oficio, a petición de un sujeto
pasivo o de cualquier interesado (…)‖.
Es interesante en este punto denotar la tendencia que ha tenido la misma Contraloría para
potencializar cada vez más la realización de estas funciones. Al respecto es posible observar el
Oficio No. 8556 del 06 de agosto de 2001, realizado por este órgano contralor en el tanto
expone:
―El Estado de Derecho, asentado en el Principio de Legalidad que resguarda el
artículo 11 de nuestra Constitución Política, cumple sus verdaderos cometidos cuando
satisface, con objetividad y eficacia, los intereses generales de los ciudadanos. Es decir,
se aspira a la existencia de un gobierno cuya legitimidad no está cimentada, de modo
exclusivo, en el respeto de mecanismos electorales de amplia base popular, sino que,
una vez asumido el poder, cumpla además con acierto la realización del bien común,
cometido primordial de toda comunidad jurídicamente organizada. En esta tesitura,
estimamos que el análisis del ordenamiento jurídico debe estar dirigido a aportar
elementos que potencien la funcionalidad de un órgano como la Contraloría General
de la República, en tanto está llamada a realizar una importantísima función, al
contribuir sustancialmente a la credibilidad de nuestro sistema democrático”. (El
resultado no pertenece al original)
Dicho lo anterior, las potestades de oficio de la Contraloría General de la Repúblicas giran
alrededor de Auditorías Externas e Investigaciones. Es necesario en este punto aclarar las
diferencias que el Manual de Normas Generales de Auditoría para el Sector Público (M-2-2006CO-DFOE) indica con respecto a las auditorías.
Tal y como se denotó en apartados anteriores, existen auditorías internas, es decir aquellas
realizadas por la misma Administración Pública. En este caso, cuando la Contraloría sea la que
realice las actividades de auditoraje estamos ante una auditoría externa, definida por este manual
de la siguiente forma:
219
―La auditoría es externa cuando la lleva a cabo la Contraloría General de la República
e los sujetos componentes de la Hacienda Pública, así como cuando la realizan los
entes y órganos de control, respecto al ámbito externo de su competencia, y los
profesionales autorizados que laboran de forma unipersonal u organizados por medio
de despachos o firmas de auditoría‖.
En este punto resulta de interés mencionar la definición presentada por Jennifer Arroyo
Chacón al respecto de las auditorías realizadas por la Contraloría; ella expone que una auditoría
―es el examen objetivo, sistémico y profesional de la gestión de una entidad, ejecutada de
acuerdo con normas técnicas que velan por la objetividad, independencia y calidad de dicho
trabajo, y cuya finalidad es señalar, de manera oportuna, las desviaciones realizadas por la
administración activa, de tal modo, que puedan adoptarse las medidas correctivas que se
consideren pertinentes‖. 220 (El resaltado no pertenece al original)
Estas actividades realizadas por la Contraloría forman parte del proceso de fiscalización que
como ente contralor debe realizar, con el fin de confirmar su adecuado cumplimiento a las
normas de legalidad y oportunidad. La doctrina ha identificado cuatro atribuciones que integran
la función fiscalizadora ex post, que consideramos de suma importancia dar a conocer:
―1. La comprobación de que se han respetado las normas jurídicas en que se traduce la
legislación presupuestaria;
2. La comprobación de la contabilidad pública, en la medida en que permite obtener,
de forma periódica, información sobre cómo se gestionan en todo momento los recursos
públicos;
3. La comprobación del uso eficaz de los recursos públicos a partir del análisis de las
finalidades y objetivos que se consiguen y si estos son razonables en función de las
necesidades públicas a las cuales se han destinado;
220
Arroyo Chacón, Jennifer. La potestad de realizar auditorías como pilar fundamental de la labor que realiza la
Contraloría General de la República en su deber de fiscalizar la Hacienda Pública. Revista de Derecho de la
Hacienda Pública. Volumen I 2013. P. 12
220
Y 4. La comprobación del uso eficiente de los recursos públicos, a partir del análisis de
la relación entre bienes y servicios que se obtienen y los recursos invertidos‖.221
El papel de la auditoría realizada por la Contraloría es entonces servir como medio para
generar valor público, y no cómo un fin en sí misma. Es un medio que permite verificar el
respecto de los fondos públicos y acercarnos a los objetivos públicos más importantes, como
mejorar la gestión pública y prestación de servicios públicos. La auditoría implica una parte
vital, en tanto representa un mecanismo regulador que se encarga de señalar las desviaciones
normativas y las infracciones de los principios de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad
de las operaciones financieras.
Como bien menciona Arroyo Chacón, en su artículo citado, la auditoría posee un marco
regulatorio a nivel tanto técnico como jurídico, ella indica: ―en el ámbito técnico, se cuenta con
buenas prácticas internacionales, que procuran homologar conceptos, garantizar la objetividad
y establecer un nivel de calidad vinculado con el impacto de los resultados que arroja un estudio
de auditoría sobre una institución pública. Por su parte, en el ámbito jurídico se cuenta con el
respaldo constitucional y un cuadro jurídico compuesto por importantes leyes que regulan esta
actividad‖.222
Las facultades de la Contraloría General de la República no deben limitarse a esquemas de
control restrictivo, donde se limite a los esquemas tradicionales de control de legalidad y
auditoría financiera; se entiende esta última como aquella que gira en torno a la mejora de la
gestión financiera y el control interno. Contrario a lo anterior, es necesario ampliar los criterios
de vigilancia e inculcar cada vez con mayor insistencia potestades de fiscalización que incluyan
un verdadero esquema de rendición de cuentas en el cual se evalúe el cumplimiento efectivo de
las metas de la figura en análisis.
El mantenernos en una vigilancia meramente legal y financiera –según se indica en el Oficio
8556-2001 de la Contraloría General de la República- “poco ayudan en la determinación de la
221
222
Ídem. P. 12.
Ídem. P. 19.
221
efectividad de los logros alcanzados por la organización, y la correlativa satisfacción de los
intereses del ciudadano‖.
Dicho lo anterior, queda claro que las Sociedades Públicas de Economía Mixta se
encuentran reguladas por un control a posteriori por parte de la Contraloría. Sin embargo, la
importancia que tendrá para la localidad una correcta prestación de los servicios públicos que se
ejecutarán mediante la SPEM hace necesario coincidir con el criterio anterior y extender las
labores de control más allá del aspecto contable, donde un análisis financiero nos limitaría a
conocer los montos ingresados, así como los gastos en los cuales la sociedad ha incurrido.
Es entonces necesario cuestionar un control básico y extenderlo a una evaluación integral de
los fondos públicos, que se permita conocer el cumplimiento efectivo del objeto social con el
cual fue constituida esta sociedad. Al respecto el mencionado Oficio 8556 indica:
― (…) las actuales tendencias internacionales en materia de entidades de fiscalización
abogan por una evaluación del uso racional, regular y eficiente de los fondos públicos,
con una nueva concepción en donde el control no constituye una mera formalidad ni un
fin en sí mismo, sino que se convierte en instrumento de una evaluación integral del
desempeño de las instituciones del Estado‖. (El resaltado no pertenece al original)
VI.
Control a través de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
Las potestades de los munícipes en temas de control no se limitan a las denuncias abarcadas
en el apartado IV de esta sección, al contrario, el Munícipe –como posible afectado directo de las
actividades, decisiones u omisiones de las SPEM- se encuentra facultado para acceder a las vías
judiciales en caso de una afectación por una prestación deficitaria del servicio público.
Constitucionalmente hablado, el artículo 49 da sustento a la vía jurisdiccional contenciosa
administrativa e indica como ―su objeto el garantizar la legalidad de la función administrativa
del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público‖. (El resaltado no
pertenece al original)
222
Bajo esta misma línea, el artículo 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo
(CPCA) señala en su inciso 1) que esta jurisdicción tiene por objeto tutelar las situaciones
jurídicas de toda persona, “garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la
Administración Pública‖, por su parte, este mismo artículo en su inciso 3) indica que se
entenderá por Administración Pública: “(…) c) La Administración descentralizada, institucional
y territorial y las demás entidades de Derecho Público” (El resaltado no pertenece al original).
Las menciones anteriores nos permiten observar la posibilidad de acercarnos como
munícipes a esta vía cuando se trate de temas relativos a la ilegalidad de la función de la
Administración Pública, sea por acción u omisión. De igual forma, es posible observar dentro de
las materias que conoce esta jurisdicción la materia de contratación administrativa, cuestiones de
responsabilidad patrimonial de la Administración y sus funcionarios, las conductas o relaciones
regidas por el Derecho Público, aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes,
los procesos ordinarios en los que intervenga una empresa pública, entre otras223.
Respecto al tema de la Legitimación Activa, es necesario indicar lo señalado en el artículo
10° del Código en mención, este –en lo que interesa- indica:
―Artículo 10.1) Estarán legitimados para demandar:
a) Quienes invoquen la afectación de intereses legítimos o derechos subjetivos.
(…) c) Quienes invoquen la defensa de intereses difusos y colectivos.
c) Todas las personas por acción popular, cuando así lo disponga expresamente, la
ley. (…)‖.
Es posible observar de la redacción del artículo anterior la posibilidad que tiene un ciudadano
de acceder a esta jurisdicción en aquellos casos donde exista un interés legítimo o derecho
subjetivo que haya sido afectado de forma directa por acciones u omisiones por parte de la
223
Artículo 2°; Código Procesal Contencioso Administrativo.
223
Administración Pública, o en este caso, por parte de la SPEM y la prestación deficitaria de un
servicio público224.
Existe la posibilidad de acceder a esta jurisdicción en aquellos casos donde se trate de
intereses difusos y colectivos o acciones populares, como respuesta a una tendencia general de
ampliar y fomentar la participación ciudadana y la democracia activa, así como la permanente
fiscalización por parte de los ciudadanos225; estas formas de legitimación serán analizados de
seguido.
En el caso de los intereses difusos, estos corresponden a los intereses que posee un grupo sin
personificación –sin personalidad jurídica propia- aunque se encuentren organizados de hecho.
Sobre estos mismos, la Sala Constitucional ha indicado:
―En relación con los intereses difusos, que es la legitimación aducida por el
accionante, este Tribunal ha dicho
que se (sic) trata de aquel interés personal
relacionado con un derecho o situación jurídica de naturaleza especial y particular que
puede ser compartido por otras personas, formando todos los interesados un grupo o
categoría determinada. Así, la vulneración de ese derecho puede afectar a todos en
general y/o a cada uno en particular, de ahí que cualquier miembro de esa
agrupación puede interponer la acción para proteger el derecho que se estima
lesionado. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre
una pluralidad no identificada de sujetos (…)‖.226 (El resaltado no pertenece al original)
Por su parte, la acción popular también refiere a una forma de legitimación que permite a un
miembro del municipio a requerir ante Jurisdicción Contencioso Administrativa por acciones u
omisiones de las SPEM que les generen perjuicio.
224
Don Eduardo Ortiz Ortiz define el interés legítimo, en su artículo ―Intereses colectivos y legitimación
constitucional‖, como la expectativa de obtener una utilidad o un bien a partir del ejercicio legítimo y favorable de
una potestad pública discrecional.
225
Asamblea Legislativa, Actas de la Asamblea Legislativa N° 7 del 24 de noviembre del 2004. Citada en el
Código Procesal Contencioso Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica y Procuraduría General de la
República. p. 104
226
Voto No. 2958-07 del 02 de Marzo del 2007, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
224
La acción popular corresponde al derecho que tiene todo sujeto a iniciar un proceso y
derivar del mismo una pretensión a nombre de la sociedad, a pesar de no ser titular de un derecho
subjetivo o un bien jurídico vulnerado. El doctrinario Manrique Jiménez en su libro ―La
Legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y os derechos subjetivos‖
indicó:
―(…) En efecto, en la acción popular existe un interés legítimo objetivo, no así subjetivo
por la misma acción popular. Desde esta perspectiva es un interés legítimo y no ya un
derecho en la aprehensión del bien jurídico, simplemente porque la situación
relacional del Ordenamiento con el sujeto titular de tal esfera de derechos es
inexistente.
Lo que se protegen son bienes comunes por texto expreso, cuyo disfrute y protección es
para todos –o debiera serlo- sin distinción”.227 (El resaltado no pertenece al original).
Las anteriores formas de legitimación permiten a los miembros de la Municipalidad acceder
a la justicia administrativa con el objetivo de proteger y tutelar la Hacienda Pública en el
supuesto de que la SPEM constituida realice actos u omisiones que afecten los intereses del
municipio.
Existe otro tipo de acción procesal de gran importancia para el tema en concreto que no se
encuentra regulado en nuestra normativa, pero que en otros países –como España- posee una
especial relevancia: la acción vecinal.
La acción vecinal corresponde un instituto de legitimación mediante el cual los vecinos de
cierto municipio se encuentran facultados para actuar en defensa de los bienes, intereses,
derechos y competencias de la respectiva municipalidad. Mediante esta acción, los munícipes
podrían solicitar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la defensa de ciertos bienes
públicos o bien de la Hacienda Pública Local, cuando las actividades o decisiones que la SPEM
esté tomando no respeten los principios y límites de los bienes demaniales.
227
Jiménez Meza, Manrique (1998) “La legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y los
derechos subjetivos‖. Mundo Gráfico: San José, p.401.
225
La acción vecinal no consiste en una legitimación directa e inmediata ente los organismos
jurisdiccionales; al contrario, inicialmente el o los vecinos deben apersonarse ante la
municipalidad y solicitar a esta la defensa de los bienes o la hacienda pública; si la
municipalidad omite el requerimiento tras cierto plazo –que en la normativa española asciende a
30 días- el vecino se encuentra legitimado para interponer un proceso contencioso administrativo
a nombre y representación de la municipalidad respectiva.
La normativa española, en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, concretamente en su
artículo 68 indica:
―Artículo 68.
1. Las Entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la
defensa de sus bienes y derechos.
2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos
podrá requerir su ejercicio a la Entidad interesada. Este requerimiento, del que se
dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes
acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de
treinta días hábiles.
3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones
solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la
Entidad local.
4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la Entidad de
las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran
seguido‖. (El resaltado no pertenece al original)
Manrique Jiménez Meza analiza el tema de la acción vecinal en su texto titulado “La
legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y los derechos subjetivos‖
y en este indica la diferencia entre la acción vecinal y la acción popular indicando que la segunda
corresponde a una acción uti cives o universal; el autor indica:
―Desde ese punto de vista no podría (la acción vecinal) ser una acción popular no sólo
por el requisito recaído en el sujeto que lo distingue de la generalidad (estar en pleno
goce de sus derechos civiles y políticos), sino que, por igual motivo, debe quedar
226
ubicado en un espacio de alcance de supremacía municipal o en un círculo de la
totalidad territorial‖.228
Tal y como fue indicado, este tipo de acción no se encuentra regulado en nuestra normativa,
sin embargo, durante la discusión del actual proceso Contencioso Administrativo surgió la
posibilidad de incluir este tipo de representación, misma que no superó la fase legislativa; sin
embargo, no se puede descartar futuras reformas procesales que incluyan la legitimación por
acción vecinal dentro de las utilizadas en nuestro país, con lo cual se reforzaría aún más la
fiscalización de la hacienda pública local, y en el tema que nos atañe, la fiscalización de las
SPEM como gestoras indirectas de la prestación de servicios públicos locales.
Es importante comprender la existencia de medios de fiscalización y control de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta. La finalidad de estas y su mayoría accionaria en manos
de las Municipalidades las categorizan como empresa pública, con lo cual se encuentran
reguladas por los lineamientos de la Contraloría General de la República como máximo órgano
contralor. Además, la fiscalización se genera a lo interno de la misma, en el tanto el socio
mayoritario (la respectiva municipalidad) posee mayoría de votación y decisión. De igual forma,
la Municipalidad como ente titular del servicio público y de la emisión de obras locales,
mantiene la titularidad del servicio y las potestades de control sobre las actividades que la SPEM
realice como gestor indirecto.
De igual forma, los munícipes, a través de denuncias administrativas o bien procesos
judiciales se encuentran facultados para solicitar –ya sea a la CGR, a la Municipalidad o bien a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa- la revisión de actos u omisiones que afecten el fin
público y la hacienda local.
Lo anterior nos permite asegurar que, si bien la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas
de Economía Mixta, no hace referencia a los medios de control públicos o ciudadanos a los que
las SPEM se ven sometidos, un análisis de la normativa nacional expone una serie de autoridades
y medidas que se encargarán de vigilar la legalidad y eficiencia de los servicios u obras
realizadas por estas sociedades mixtas.
228
Ibid., p. 443.
227
CONCLUSIONES
1-
Conforme con la evolución de las necesidades sociales, el Estado costarricense se inclina
hacia la postura de un Estado Empresario y emergen de este cambio empresas públicas que
buscan satisfacer las necesidades nacionales; dentro de este surgimiento aparecen las Alianzas
Público Privadas (APP) como forma de cubrir y responder ante los retos económicos, sociales,
ambientales y estructurales de Costa Rica.
2-
En el nivel municipal, se observa la necesidad de buscar alternativas a los modelos
generales de prestación de servicios y construcción de obra pública, debido muchas veces a la
falta de recursos, experticia o bien, por políticas locales con resultados poco favorables. Bajo
este panorama, surgen las Sociedades Públicas de Economía Mixta como una forma de prestar
servicios de forma eficiente.
3-
La potestad municipal de realizar Sociedades Públicas de Economía Mixta surge
mediante el artículo 13 inciso p) del Código Municipal, donde se indica expresamente dentro de
las atribuciones del Concejo Municipal ―autorizar la constitución de sociedades públicas de
economía mixta‖. Sin embargo, es hasta el año 2010 en que se publicó la Ley Reguladora
No.8828, que da sustento al análisis realizado de previo. A la fecha no se encuentra registrada
ninguna Sociedad Pública de Economía Mixta.
4-
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta constituyen una empresa de naturaleza
pública, en el tanto poseen mayoría accionaria en manos del gobierno local y un claro control por
parte de esta mayoría; dicha naturaleza conlleva a un control estatal con respecto a las
actividades y decisiones que realice.
228
5-
En cuanto al tema del régimen jurídico, debido al carácter mixto de esta figura, es
necesario hacer un análisis de cada una de las fases de la misma, a saber, la fase interna o
municipal, la fase societaria y la fase prestacional. En cada una de estas es posible encontrar la
aplicación, tanto del régimen jurídico como del privado; este último, sobre todo a lo interno de la
SPEM pues, tal y como lo indica la Ley Reguladora “las SPEM se organizarán y funcionarán
conforme a las normas que rigen a las sociedades anónimas‖.
6-
Las SPEM constituyen una forma eficiente de gestión indirecta y es posible afirmar, tras
un análisis de esta figura tanto en el Reino de España como en Colombia, la positividad de sus
resultados tanto en temas de urbanismo, transporte, residuos sólidos y promoción del desarrollo
humano en general. Si bien, en los países analizados esta figura posee una larga trayectoria, nos
da una luz sobre la posibilidad de aplicar el carácter mixto de la figura, en beneficio de nuestras
comunidades y los resultados exitosos que esta podría generar.
7-
La SPEM constituye, entonces, una sociedad anónima proveniente de una Alianza
Pública Privada que se encuentra bajo una serie de controles, tanto previos como posteriores,
debido a su fin público y su intervención en la hacienda pública. Estos controles buscan no
solamente la correcta ejecución de los fondos, sino que también deben forjar un centro de
revisión que regule, de forma integral, la prestación del servicio y la necesidad y pertinencia de
las decisiones tomadas. La discrecionalidad administrativa se encuentra presente en las
actuaciones administrativas, pero debe ser regulada para justificar la figura elegida y ofrecer la
prestación de un servicio eficiente y eficaz.
8-
Es posible concluir que la Ley Reguladora de estas Sociedades omite aclarar e identificar
ciertos puntos como lo son: la elección del socio privado, el tratamiento fiscal y las distintas
formas de control tanto por parte de la Municipalidad, los munícipes, los accionistas, la
Contraloría y, por último, la vía jurisdiccional. Si bien estos temas pueden resolverse tras un
análisis global del ordenamiento jurídico costarricense, en atención al principio de seguridad
jurídica que debe impregnar en nuestro sistema, es necesario realizar las reformas legales
pertinentes para evitar cualquier interpretación ajena al espíritu de la Ley y a la satisfacción, fin
público local.
229
RECOMENDACIONES
Basándonos en los resultados de esta investigación, se considera importante hacer las
siguientes recomendaciones, en atención a la correcta aplicación de esta figura:
1-
Con respecto al procedimiento de contratación, es necesario implementar reformas o
regulaciones que solventen el vacío legal que existe respecto al procedimiento de elección y
contratación del socio privado de la SPEM. Este procedimiento debería señalarse de forma más
clara y determinada en la Ley Reguladora, de modo que exista mayor facilidad para que los
concejos municipales puedan aplicar esta forma de gestión indirecta.
De igual forma, es necesario incentivar que las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) y
Cooperativas nacionales formen parte de los oferentes para constituir una SPEM; el estimular
esta participación permitiría a su vez, la tutela e integración de estas figuras.
2-
En cuanto al tema de Participación ciudadana, la ley no hace referencia al rol que
desempeñan los munícipes, a quienes finalmente les beneficiará o perjudicará las labores
desplegadas por la SPEM. Es por esto que se considera necesario incluir bajo el sistema de
“audiencia pública” la participación de la ciudadanía durante la fase de constitución.
Es importante
fomentar la participación de los munícipes en cuanto a la satisfacción de
intereses locales. Si bien la normativa exige que la iniciativa sea tomada por parte del alcalde
municipal, nada impide que sean los munícipes quienes giren la idea y la soliciten al alcalde,
para que sea este quien dé inicio formal al procedimiento, claro está, tras un análisis de la
conveniencia para la localidad.
Es necesario velar por un espacio donde los vecinos puedan emitir su criterio sobre las
necesidades propias de la comunidad y que este sea un proceso que transparente y fundamente
las decisiones de la Administración Pública.
230
3-
No existe en la ley una solo norma que regule el tratamiento tributario de las SPEM. Las
obligaciones tributarias, tanto formales como materiales, son omitidas en su totalidad de la Ley
Reguladora. Una municipalidad debe incentivar la participación privada para constituir la SPEM.
Dentro de este razonamiento, los empresarios y posibles socios privados de la SPEM requieren
tener seguridad sobre las cargas a las cuales estarán sujetas.
El carácter mixto de esta figura, junto con el fin público que deben ostentar, hace necesario
detenerse y emitir regulaciones especiales para el tratamiento fiscal.
4-
Aunado a lo anterior, es necesario que se regulen los procesos de disolución y liquidación
de estas sociedades. Se sugiere que, en atención a la seguridad jurídica y, para evitar posibles
futuras contenciones y onerosos procesos judiciales para la municipalidad, se introduzca el
procedimiento por seguir, así como los efectos que tendrían la disolución y liquidación; esto en
beneficio tanto del Gobierno Local como del socio privado.
5-
La difusión que existe sobre este tipo de Alianzas Público Privadas y, en especial el caso
de las SPEM, es mínimo. Nos parece recomendable realizar sesiones de trabajo con los
Gobiernos Locales, munícipes interesados y con los miembros del gremio empresarial, para así
dar a conocer con mayor detalle los beneficios de esta forma de gestión indirecta, así como los
elementos esenciales que la sustentan.
231
Anexo
Propuesta de Proyecto de Ley
Reformas a la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de
Economía Mixta, No. 8828
Expediente No. XX.XXX
Artículo 1.Modifíquese el artículo 3 de la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 3.- Naturaleza jurídica
Las SPEM se organizarán y funcionarán conforme a las normas que rigen a las sociedades
anónimas, sin perjuicio de su sujeción al Derecho público, cuando corresponda, de
conformidad con nuestro ordenamiento jurídico. Para su creación se requiere la aprobación
de dos tercios del total de los miembros que integran el concejo municipal respectivo. Se
confeccionará un expediente para el proyecto el cual estará disponible para consulta
pública y donde se integren los dictámenes y mociones presentadas.
El acuerdo del concejo que autoriza la constitución de la SPEM deberá señalar, al menos,
el objeto de la sociedad, la forma como se escogerán los socios, el plazo de vigencia de la
contratación y si este es prorrogable o no, la manera como se conformará la Junta
Directiva, la distribución de los poderes entre sus órganos, la distribución del capital
social, la forma de pago y la forma como se liquidará la SPEM, en caso de disolución, así
como los aspectos que sean relevantes para la constitución de la sociedad.
El objeto social debe delimitar expresamente la o las actividades para las cuales la
SPEM fue constituida en el acuerdo del concejo, la metodología de la adjudicación a
la hora de elegir al socio privado deberá abarcar las particularidades de la totalidad
del objeto social.
El alcalde o los alcaldes verificarán la inclusión de estos aspectos en la escritura
constitutiva.”
232
Artículo 2.Adiciónese el artículo 3 bis de la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 3 bis.- Publicación y Audiencia Pública
El Concejo Municipal publicará en el diario oficial La Gaceta el acuerdo donde se autorice
la constitución de una SPEM y deberá realizar audiencia oral y pública dentro del plazo de
veinte días naturales, con el fin de que los munícipes presenten sus observaciones.
Las observaciones u oposiciones producto de la audiencia pública deberán ser resueltas
por el Concejo Municipal antes de proseguir con el trámite de contratación.”
Artículo 3.Modifíquese el artículo 21, inciso b) de la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 21.- Funciones de la junta directiva
Son funciones de la junta directiva:
(…) b) Aprobar los reglamentos internos de las SPEM dentro de los treinta días
siguientes a la formalización de la Adjudicación. Posterior a su aprobación este
reglamento debe comunicarse al Concejo de la Municipalidad respectiva.”
Artículo 4.Adiciónese el artículo 21 bis a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 21 bis.- Régimen Laboral
No se considerarán servidores públicos los funcionarios de las SPEM que se constituyan
de acuerdo con esta Ley. Las relaciones entre estos funcionarios y la SPEM como
empleadora se regirán por el derecho laboral.
Sin embargo, se aplicarán a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias del
derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad
administrativa.
Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos.”
233
Artículo 5.Modifíquese el artículo 22 de la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 22.- Constitución de las SPEM
Para crear una SPEM se requiere la participación de las municipalidades que así lo decidan
y al menos un sujeto de Derecho privado que se escogerá siguiendo el procedimiento
establecido en la Ley de contratación administrativa así como los principios y
prohibiciones que establece la Ley de Contratación Administrativa; lo anterior sin
perjuicio de la participación de otras entidades públicas.”
Artículo 6.Adiciónese el artículo 22 bis a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
Artículo 22 bis.- Prerrogativas de las Municipalidades
El órgano de contratación (sea una o varias Municipalidades) ostentará los derechos y
obligaciones que establece la Ley de Contratación Administrativa: resolución y rescisión
contractual, modificación unilateral, suspensión y fiscalización de la prestación u
realización de obras.
Las potestades anteriores se ejecutarán con atención a los límites y procedimientos que
establece la Ley de Contratación Administrativa.
Artículo 7.Modifíquese el artículo 27 de la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 27.-
Patrimonio de las SPEM
El patrimonio de las SPEM estará compuesto por las inversiones en acciones que harán las
municipalidades y el sector privado y público que deseen participar en dichas empresas,
así como las donaciones y transferencias que reciban.
La inversión en acciones que realicen las municipalidades y el sector privado podrá
ser en dinero, bienes muebles o inmuebles, intangibles, títulos valores, créditos,
trabajo personal o bien cualquier otro bien que sea susceptible de valoración
económica y aceptada entre las partes”
234
Artículo 8.Adiciónese el artículo número 27 bis a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta, para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 27 bis- Disolución
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta se disolverán:
a)
Por acuerdo de más de dos tercios del total de los asociados.
b)
Por imposibilidad legal o material para el logro de su objeto social.
c)
Por privación de su capacidad jurídica, como consecuencia de la declaratoria de
insolvencia o concurso.
d)
Por el vencimiento del plazo señalado en la escritura social, si los accionistas no
deciden renovarlo
Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que esto pueda significar.
Con excepción de los casos de disolución por el inciso d), en los demás supuestos deberá
ser comunicado formalmente al Concejo Municipal la disolución de la SPEM quienes
tendrán un plazo de diez días hábiles para emitir cualquier criterio que consideren
necesario.
Posteriormente deberá inscribirse en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución, así
como un anuncio en el Diario Oficial La Gaceta. Dentro de los treinta días siguientes a esta
publicación cualquier interesado podrá oponerse judicialmente a la disolución.”
Artículo 9.Adiciónese el artículo número 27 ter a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las
Sociedades Públicas de Economía Mixta, para que se lea de la siguiente forma:
“Artículo 27 ter- Liquidación
El proceso de liquidación de las Sociedades Públicas de Economía Mixta se someterá a la
regulación que establece el Código de Comercio.
El remanente por distribuir entre los asociados se regirá por las siguientes reglas:
a)
Si los bienes fueren fácilmente divisibles, se repartirán en la proporción que
corresponda a cada asociado.
235
b)
Si los bienes fueren de diversa naturaleza, se distribuirán conforme a su valor y en
proporción al derecho de cada asociado. De no existir acuerdo sobre el valor que poseen
estos bienes, del remanente se pagará un perito que indique el valor real de los mismos.
El remanente que sea distribuido a la municipalidad será incluido en el patrimonio
municipal y destinado al cumplimiento de los fines de los gobiernos locales.”
Artículo 10.Adiciónese el artículo 30 a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 30.- Sujeción al Impuesto sobre la Renta
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta se someterán a la Ley del Impuesto sobre la
Renta con respecto al porcentaje de utilidades que provengan de actividades lucrativas por
parte del socio privado. El porcentaje de utilidades que corresponda a la Municipalidad se
considerará exento del Impuesto sobre la Renta en atención al artículo 3 ° inciso 1 de la
Ley 7092 del Impuesto sobre la Renta.
Los dividendos que obtengan los socios privados de la distribución de renta disponible se
someterán a la retención que indica la Ley del Impuesto sobre la Renta.”
Artículo 11.Adiciónese el artículo 31 a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 31.- Aportes al Régimen no Contributivo
Sométanse las SPEM al artículo 78 de la Ley de Protección en cuanto a los aportes que las
empresas públicas deben realizar al Régimen no Contributivo.
Los montos que se cancelen por estos aportes serán considerados por la SPEM como un
gasto deducible, siempre que cumpla con los requisitos del artículo 8 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta.”
236
Artículo 12.Adiciónese el artículo 32 la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 32- Procedimiento de denuncia
Los munícipes tendrán derecho a interponer denuncia fundada y razonable ante la
Municipalidad si llegaran a surgir problemas o inconvenientes en el funcionamiento de las
SPEM.
Deberá la municipalidad realizar las investigaciones y revisiones necesarias para resolver
sobre la consulta dentro del lapso establecido en la Ley General de la Administración
Pública.”
Artículo 13.Adiciónese el artículo 33 a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 33.- Control Interno
Las Sociedades Públicas de Economía Mixta se encuentran sometidas a la normativa de
Control Interno. Deben estas sociedades poseer un sistema de control interno aplicable,
completo, razonable, integrado y congruente con su objeto social. Deberán además contar
con una auditoría interna que respete las disposiciones, normas, políticas y directrices que
emita la Contraloría General de la República.”
Artículo 14.Adiciónese el artículo 34 a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 34.- Control por parte de la Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República ejercerá sus facultades legales sobre las SPEM,
bajo la modalidad de control previo y posterior.
Dentro de las funciones de fiscalización indicadas en el inciso anterior se incluirá el
refrendo contralor, auditorías, investigaciones de oficio y demás potestades legalmente
atribuidas a la Contraloría mediante las cuáles se evalúe el cumplimiento efectivo del
objeto social y el manejo de fondos públicos.”
237
Artículo 15.Adiciónese el artículo 35 a la Ley Nº 8828, Ley Reguladora de las Actividad de las Sociedades
Públicas de Economía Mixta que se leerá de la siguiente forma:
“Artículo 35.- Sometimiento al régimen de Responsabilidad Administrativa.
El funcionamiento de las Sociedades Públicas de Economía Mixta se verá sujeto al
régimen de Responsabilidad Administrativa que establece la Ley General de la
Administración Pública.”
Rige a partir de su publicación.
238
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