TOMO 18 letra M Grupo 01
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PALACIO
NACIONAL.- MANAGUA
MADRASTRA (V. HIJASTRO. PATRIA POTES TÁD, SEGUNDAS NUPCIAS.)
MADRE (V. MATERNIDAD.)
MAESTROS. (V. TRABAJADORES DOCENTES.)
MAFIA. Tanto los orígenes de la organización como los de su nombre son oscuros. Existen distintas versiones. Según una
de ellas, la mafia proviene de una forma
característica de delincuencia que se originó en los latifundios de Sicilia como resultado de los malos gobiernos que actuaron en la isla durante largos períodos de
su historia, especialmente durante la conquista napoleónica del sur de Italia. Los
dueños de dichos latifundios, para mantener sus privilegios, emplearon alquilones
que ejercieran presión sobre los campesinos, manteniéndolos a un tiempo asustados y sometidos.
Otros consideran .que los orígenes de la
mafia pueden ser situados a mediados del
siglo xvín, y los encuentran en una organización política clandestina que nace como consecuencia de estar Sicilia bajo el
poder de los Borbones, para luchar contra
los-cuales aquélla habría sido creada como
sociedad secreta.
Sea uno u otro el origen de la mafia, lo
cierto es que ella fue adquiriendo por el
transcurso del tiempo características propias y evolucionando directamente hasta
transformarse en una asociación para el
delito.
Un complicado código de tradiciones re-
gula la mafia, que fue conocido con el nombre de omerta, cuyas reglas básicas son:
bajo ninguna circunstancia recurrir a las
autoridades; absoluto silencio sobre las actividades que desarrolla; el cumplimiento
riguroso de las órdenes; etcétera. El incumplimiento de estas reglas estaba penado con
venganzas al infractor y a sus familiares.
La mafia fue siempre perseguida con escaso éxito por las autoridades italianas. Al
llegar al poder Mussolini, después de 1922,
usó sus poderes extraordinarios para terminar con la sociedad. Sé celebra una serie de juicios en los que por métodos expeditivos y sumarios se juzgó a los mañosos.
Sin embargo, es de destacar que la dictadura fascista usó de dicho pretexto para
terminar con opositores al régimen, honestos sicilianos, que nada tenían que ver con
la sociedad. A pesar de la represión, la sociedad todavía tiene vigencia, aunque con
posterioridad a la segunda guerra mundial
sus poderes en Sicilia se vieron considerar
blemente disminuidos.
En Estados Unidos algunos creen observar que la delincuencia de origen italiano
sigue métodos similares de operación a los
de la mafia. Así, el Comité Kefauver —designado por el Congreso para investigar
la delincuencia— oficialmente reconoció la
existencia de la mafia en 1951. Integraban
dicho comité, entre otros senadores, los señores Kefauver (presidente), Tobey, O'Connor y Halley.
En la República Argentina se observó un
fenómeno similar particularmente entre los
años 1932 y 1940. Como resultado de esas
actividades se cometieron varios crímenes
de resonancia en el país. (J. S. S.)
BIBLIOGRAFÍA.—F. M. Crawford, Suthern, Italy and Sicily
and the Rulers of the South (1906). — C. Nirri, The Last
Strupgle with the Maffia (1933).—Frederic Soudern, Jr,,
Brotherhood of Ovil, The Ma/fia (1959). — A . C. Trani,
Courí*, Criminal and the Camorra (1912). — Ferri, La
lotta contra la majfia in Sicilia, "Scuola Positiva", 1928.
— F. Manci, íl problema delío, deünqu^nza in Sicilia,
"Scuola Positiva", 1928. --:Alonífl, La camorra, Torino,
1890. -i- Mori, Tra zagare e íoschie. palermo, 1915. — Ñicptrl, Majfia e brigantaggio in Sicilia, Palermo, 1900. —
Cutrera, La mafia e i mafiosi, Palermo, 1900. — Ferri,
Sociología Criminales. — Alongi, La Maffia, Tormo, 1887.
MAGIA, HECHICERÍA, BRUJERÍA Y NI-
GROMANCIA (CRIMEN DE) .* SUMARIO:
I. Introducción al tema. 1. Magia y religión
primitivas. 2. Nigromancia criminal. ll.La hechicería y su castigo desde la antigüedad al
siglo XV. 3. La reacción primitiva contra la
hechicería. 4. La hechicería en la Biblia. 5. Eí
Derecho romano. 6. El germánico y el feudal.
'7-8. La persecución de la herejía en la Europa
medieval. III. La apoteosis de la "caza de brujas" (siglos XV-XVH) y el advenir de la razón
(siglo XVHI). 9. Inocencio VIH y su Bula
-"Summis desiderantes". 10. Institoris, Sprenger y el "Malleus". 11. El celo de Institoris y
Sprenger en Alemania. Disposiciones eclesiásticas concernientes a] descubrimiento y castigo
de la brujería. 12. La "caza de brujas y brujos" en Germania. 13. ídem en Francia. 14.
ídem en los Países Bajos,y en Suiza. 15. ídem
«n Inglaterra y las colonias norteamericanas.
16. ídem § en Polonia y en Suecia. 17. ídem en
Italia. 18. Bibliografía para uso de los jueces
de brujos y hechiceras. 19. Caracteres del crimen de hechicería. 20. Rigor procesal contra
los acusados. 21. Medidas preliminares, ordalías, búsqueda de la "marca diabólica". 22. El
abuso de la tortura. 23. Indefensión del inculpado e insoslayabilidad de la condena. 24. Los
impugnadores del procedimiento contra las
brujas. 25. La razón se impone. IV. El. crimen
de hechicería en España y la América española. 26. La magia en la Iberia prehistórica.
27. El crimen de necromancia en la España
visigoda. Concilios toledanos. El Fuero Juzgo.
28. Las disposiciones del Código de las Siete
Partidas y su vigencia hasta el siglo xix.
29. Los procesos de brujería en España; 30. El
proceso de Zugarramurdi. 31. Las brujas de
San Feliú. 32. Las últimas causas de hechicería. 33. Las artes de brujería y su represión
entre los aborígenes de Hispanomérica. 34. La
* acción de las justicias reales y de la inquisición en tierras hispanoamericanas. V. Conclusión. 35. Intentos hechos-en .el siglo xrx para
justificar las antiguas crueldades. 36.Ecos actuales del pasado supersticioso.
Introducción al tema
1. La creencia supersticiosa en la hechicería, brujería, nigromancia o magia negra,
forma perversa de la magia, cual arte o
práctica de causar mal a seres y cosas obrando el hechicero, brujo o nigromante con poderes sobrenaturales propíos o mediante la
ayuda de demonios o genios maléíicos pro* Por el Dr. FRANCISCO BLASCO FERNÁNDEZ DE
MOREDA.
picios a servir los deseos del mismo, se remonta en su origen a la infancia de la humanidad. Lucien Levi-Bruhl, el eminente
discípulo y continuador de Durkheim, estudió magistralmente en La mentalité primitive (49* ed., París, 1925} el tema de la magia en las culturas prehistóricas, haciendo
por primera
vez posible la comprensión del
mismo í 1 ). Luego, James George Frazer ha
explorado el asunto con profundidad insuperada ( 2 ). De lo por ellos y otros puesto
en claro se deduce que en la mente del homore primitivo magia y religión aparecen íntimamente hermanadas, como explicación
del mundo que le rodea (mundo regido por
fuerzas misteriosas, por espíritus en principio hostiles que lo gobiernan todo: la enfermedad y la muerte, la sequía y el pedrisco, la lluvia y el rayo, la esterilidad y la
fecundidad...) y como prácticas o ritos para concillarse-la benevolencia de tales fuerzas o espíritus, y hasta para hacerles
servir
a sus fines. Ogburn y Nimkoff ( :i ), contrayéndose a la opinión de Webster ( • » ) , afirman al respecto que la religión encontrada
en las culturas materiales simples es con
frecuencia muy semejante a ¡o que actualmente sé "lama magia. Para Frazer, ésta
dio nacimiento a la religión. En cambio,
Durkheim mantuvo que el fenómeno religioso surgió el primero, y que sólo por una
especie de degeneración, diríamos, aparecieron los poderes mágicos (°). Como fuere,
es lo cierto que, a lo que se conoce, la religión no se presenta nunca totalmente depurada de sus remotosc caracteres mágicosincrético-fetichistas ( ); y 'que si, con Ogburn y Nimkoff, cabe decir- que una descripción de la organización de las religiones
primitivas no es adecuada sin una nota sobré ''el Jefe religioso, conocido como el curandero o el hechicero, primitiva imagen del
sacerdote, investido de la misma categoría
que el jefe o cacique, considerado uno de
los primeros jefes por que en él se encuentra especializado el poder de tratar con lo
sobrenatural ( 7 ), también ha de reconocerse, con Weber, el influjo supremo del consorcio entre el magismo primitivo y la primera organización racional de la economía,
de la sociedad y del Estado, en la determi(1) Vid. Alfred Weber, Historio de la Cultura, versión
española de Luis Recasens Siches. México, D. F., 25 ed.,
1943. pág. 28. nota 6.
(2) J. G. Frazer, La rama dorada. Magia y religión,
trad. castellana, México, IX. F., 1944.
(3) William P. Ogburn, Meyer F. Nimkoíf, Sodoloflio,
trad. de la 2» ed., por José Bugeda Sánchez, Madrid,
1955, pág. 592.
(4) Hutton Webster, Mapic: A Sociological Stuíu, Staníord University Press, 1948.
(5) Alfredo Povtóa, Sociología.. 3» ed., t. II, Córdoba,
1994, Pág. 783.
(«) A. Weber, op. cu., pág. 12.
(7) Ogburn y Nimkoff, op. oU,, pág. 593 y sigs.
nación de toda la. manera de8 ser interna dé
las primeras altas culturas ( ).
2. Ahora bien; si en la religión y magia
primitivas socialmente aprobadas, las prácticas rituales y mágicas están usualmente
ligadas del lado emocional a esperanzados
esfuerzos para controlar o prevenir ciertos
sucesos, y así, verbigracia, en la magia contagiosa para atraer la lluvia se llena una
vasija de agua hasta rebosar y en la magia
imitativa para desembarazarse de un enemigo se hace una pequeña imagen de él y
se la acribilla con un instrumento agudo,
entre ciertos pueblos primitivos la magia negra se rníra tal vez algo así como una falsa
religión, desaprobada
por la religión socialmente admitida ( á ), llegando a constituir
un crimen capital si se la utiliza en perjuicio de la comunidad. Y he aquí cómo, en las
más lejanas edades, encuéntrase ya configurado y reprimido, por sus perniciosos concretos efectos más que por sus modalidades
características, el crimen de hechicería, cuya historia, en base a los documentos que
a el se refieren, va a trazarse sintéticamente.
II
La hechicería y su castigo desde
la antigüedad al siglo XV
3. Tal y como acaba de indicarse, la más
antigua forma de reacción primitiva contraía magia negra o hechicería se dirige a castigar más los males y daños causados por el
brujo o nigromante que el ejercicio de las
artes mágicas en sí. Las investigaciones realizadas sobre la vida y costumbres de los
pueblos de civilización rudimentaria y aun
de otros de más desarrollada cultura, entre
los que se cuentan los aborígenes del continente americano —vid. infra número 33—,
así lo comprueban. La expresada reacción
tuvo el carácter, ya de venganza privada
ejercida por el damnificado o sus deudos,
ya de venganza pública, cuando los actos
imputados al hacedor de hechizos o brujerías hubieren sido gravemente lesivos para
el grupo social.
4. En un estadio más evolucionado de la
regulación jurídica concerniente a la magia,
un texto del Levítico condenó a ser exterminado de entre su pueblo a quien se separare de Dios para consultar a los magos y
adivinos, texto en el que se ha visto el fundamento de la jurisprudencia medieval que
condeno al fuego a los hechiceros y sus adep-
tosC10.). Otro del Éxodo declara: "No dejarás vivir a las hechiceras: si un nombra
o una mujer se convierte en adivirío del
porvenir o en hechicera, deben morir ape?
dreados" ( i ' ) .
5. En el primitivo Derecho romano, has.ta el siglo vii de la fundación de la ciudad,
se hallan penados con pena pública, además''del perduellio o "guerra mala", el parri•cidium y otros delitos, las reuniones nocturnas y la hechicería (alíenos fructus Hxcantare, alienam segetem pellicere}. Los medios
mágicos para dañar a las personas se identifican con el veneno, quedando así sujetos
los maleficios de los nigromantes a los preceptos represivos de la2 Lex Cornelia de sica-
ris et de veneficiis O ). En la época imperial, sobre todo .bajo el influjo del cristianismo triunfante, los delitos religiosos, y entre ellos el de hechicería, se incluyeron en
la lista de los crimina extraordinaria ( 1S ).
6. Los síglos'v y vi de nuestra era presen(10) Vid. Jutes Ixjiseleur, Les crimea et le» peinet dan*
l'antiquíté et dans le» temps modernes, París. Hachette,
1863, pág. 13.
(11) Éxodo, 22, J8. Vid. también, Kxodo, 8, 7; Deuteronomio, 18.9; Samuel, 28, 2, etc. Cí. Ladislao Thot, "Lo»
procesos contra las brujas", en J. A., t. XXXIII (1930).
Sec. dot-, pág. .29.
(12) Un texto de Uípiario, un Senado-consulto del afto
17 d. de J. C. y una referencia de Quintiliano (In*t. Qrttt.,
7, 3, $ 7) atestiguan el haberse asimilado por una antigua
interpretación al veneficium, el ejercicio del arte mágica
con fin dañino, imponiéndose a loa culpables la pena
de la les Cornelia (Contardo Ferrini, "Ecposizlone «tortea
e dottrmale del c\ir. pen. romano", en la ¿Enciclopedia del
Oír. pen. ¡tal., dirigida por Pessina, t. I, Müán, 190».
pág. 387. Vid. asimismo, Luis Jiménez de Alúa, Tratado
de Derecho pena!, t. I, 2» ed., Bs. As., 1957, pág. S75¡
Juan del Rosal, "Principjos de Derecho penal español,
t. I, Valladolid, 1945. pág. 197; Franz von Liszt, Tratado
de Derecho penal, t. I, Valladolid, 1945. pág. 197; Fran*
von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. I, 2» ed., trad.
de la 18* edición alemana, Madrid, 1926, pág. 75; Th.
Mommsen, íiómisches Strafrecht, ed. de Graz, 1955, pág*.
635 y 639; Loisele.ur, op. cit., pág, 72).
(13) Jiménez de Asua, op. cit., pág. 277; P. von Lint,
op. cit., pág: 75.
Entre las disposiciones a que en el texto se alude,
cabe recordar las constituciones 49, 5?, 8?, 7a y 9a, del
tít. XVIII (De maleficis et mathematicís et ceteri* *iml>
íibus), libro IX del Código de Justiniano, dadas contra,
los agoreros, magos, astrólogos, adivinadores y hechicero»,
por los emperadores Constantino y Valentiniano, Teodo-
sio y Arcadio, y fechadas en Roma, Aquilea, Milán, Rtmlni
y Roma, en loe años 319, 321, 357, 358 y 389 d. de J. C.
.Es de destacar que en la 49 de dichas constitución»
imperiales, se exceptúan de toda incriminación y cafltigo
"los remedios buscados para los cuerpos humanos o lo*
encantamientos hechos inocentemente en lugares agrestet,.
para que no se teman las lluvias estando maduras ia*.
uvas... con cuyas cosas no se perjudica la salud o la
reputación de nadie, aprovechando, por el contrario, lov
actos de quienes asi obran para que no sean destruido*
los dones divinos y los trabajos de los hombres" (Nuílí*
vero criminationidus implicando sunt remedia humanl*
Quaesita corporibus, auí in agrestibuá locis innocente*
aclhibita suffragia, ne maturis vindemiis metuerentur im»
ores... quibus non cuiuscunque salus aut exisíimatio lae»
deretur, sed quorum profícerent actus, ne divina muñera
et labores hominum stemerentur). (C£r. Dr. Ildefonso
L. García del Heal, Cuerpo del Derecha civil romano,
t. V, BarceJona, 1895, pag.- 453 y sigs., volumen en, el
que se reproduce el texto tiel Codej:).
Por el contrario, una Constitución bizantina, la LXV
(8) A. Wuber, op. cit., pág. 49. Las páginas en que Jos
historiadores generales. Jos de la cultura y los de las
religiones, aluden concretamente a prácticas y ritos mágicos entre los antiguos caldeos, persas, egipcios, etc.,
integrarían por st solas una impresiona'nte biblioteca.
(9) Qgburn y Nimkoff, op. cit., pág. 593.
del emperador César Flavio León Augusto, corrlgló la
anterior, sujetando a represión todo hechizo, por negar
la existencia de los "buenos encantamientos" y "consi-
derándoles a todos perniciosos y falsos a los que parede*'
ren bueno" (Ildefonso L. García del Real, op. cit., t. VI
en que se compilan las Novelas). Barcelona, 1898, píg,
660.
ciaron la aplicación frecuente a hechiceros
y adivinos del suplicio del fuego, que se
repetiría a lo largo de la Edad Media ( u ), a
medida que entre los germanos cristianizados fue prevaleciendo el influjo romano por
sobre la tradición germánica, que en un
principio .había conminado contra la magia la "pérdida de la paz" (friedlossigkeit),
para sustituirla
luego con una composición
pecuniaria ( 15 ).
Bajo las capitulares carolingias, la bigamia, el incesto, los maleficios se abandonaron al poder disciplinario de la Iglesia ( 16 ).
Y en esta línea, el viejo Derecho feudal
coutumier francés sometió en muchas regiones la magia y hechicería, cual atentados a la majestad divina, a la jurisdicción
eclesiástica. Ésta, comprobado el crimen,
imponía la "penitencia" que entendía proceder, y en presencia de reos contumaces o
impenitentes relajábales al "brazo secular"
para que los castigara conforme a la ley del
Estado (").
7. Radbruch-Gwinner (*8) afirman que
"desde fines del siglo xn, Alemania y Europa fueron inundadas por una ola de superstición suscitada por formas extraviadas de
la ciencia: la astrología, la alquimia y la
magia, así xomo también por las creencias
vulgares basadas en las antiguas ideas de
encantamiento. Era una recaída en la manera de pensar del hombre primitivo que
siempre existe en nosotros y que se oculta
generalmente en el subconsciente, mas de
vez en cuando emerge al plano consciente.
Fue la época final de las Cruzadas la que
puso en contacto al mundo occidental con
el Islam y resonaba todavía la desilusión
de la victoria de la Media Luna sobre la
Cruz. Y con estos hechos había surgido
también la duda respecto a la verdad o a
la validez universal de la fe cristiana. La
falta de fe había hecho sitio a la stipers(14) L. Jiménez de Asúa, op. v t. ciís., pág. 306.
La pena capital aplicada a los nigromantes (Tácito,
Atm. 2, 32. 12. 59, 16, 30 y sigs.; Apuleyo,' Apol. 28, 100;
cfr. Th. Mommsen, Ro-misches Strafrechts cít., pág. 643,
tición. Contemporáneamente, a partir del
siglo xm —señala von Liszt ("«*)—, los delitos de hechicería, de delitos contra las personas y la vida, castigados en el Espejo
de Sajonia (Sachenspiegel), que redactó
Eike von Repgow hacia 1230, con la pena
del fuego (II, 13), pasaran a ser también
en Alemania delitos contra la religión y por
ende de la competencia de la Iglesia, caracterizados por el trato con el demonio y amores diabólicos,
así como por repugnantes profanaciones ( 1 U ) , El Papa Gregorio IX envió
a Alemania como primer inquisidor a sede
apostólica deputatis (-") al célebre monje
Conrado de Marburgo, dándole amplias facultades para perseguir a los helajes, bajo
cuya denominación quedaban comprendidos
quienes hubieren hecho "pacto con el diablo", los cuales debían ser descubiertos y
quemados.
8. En el siglo xiv; diversas medidas de
la Iglesia y de los príncipes parecen constituir un certero presagio del terrible incremento que en las centurias inmediatamente posteriores alcanzará la persecución
dei supuesto crimen de hechicería. Así, el
Papa Juan XXII reiteró a los tribunales inquisitoriales la orden de proceder severamentea al castigo de los adeptos a la magia C ). El rey de Francia, Felipe de Valois,
se dirigió en .igual sentido a los tribunales
laicos. Los sínodos provinciales alemanes
(Tréveris, 1310, y Praga, 1349) (22) adoptaron medidas parejas. En 1390, el Parlamento de París reglamentó la jurisdicción de
los tribunales seculares para proceder en
¡as causas criminales contra los brujos. Afírmase que en los Países Bajos y en Suiza el
castigo de la hechicería fue más benigno,
limitándose,
al destierro de los.condenados ( 2 3 ). Cabe registrar a lo largo del siglo
algunos procesos resonantes en que a los
acusados se les imputó el crimen de magia.
El primero de ellos fue el de los Caballeros
Templarios (1307-1313), a quienes se culpó
igualmente de la negación del Salvador y
de profanar la cruz escupiéndola en sacrí-
nota 2), se aplicó por el fuego (Paulo, 5, 23, 17; cfr.
Mommsen, op. y pág. cus., nota 3; I_ García del Real,
Cuerpo de Derecho civil romano, t. V, loe. ,cit.), por la
crucifixión o entregándoles a las fieras del circo (Paulo
5, 23, 15, 16, 17; cfr. Mommsen, op. y pág. cits., nota 4;
I. García del Real, op. y loe. cits.). L,a hoguera acabó
por imponerse como el 'suplicio por excelencia para la
hechicería y crímenes contra la fe.
(15). Wilda, Dos StrajrecM der Germanen, Halle, 1842,
pág. 788 y sigs.
(16) J. Haessaert, "I.e Droit comparé et la sociologie"
(coní. .dictada en la Facultad internacional de Derecho
comparado, Luxemburgo, Sesión de primavera, ler. semestre, 17 de marzo de 1959). En el ejemplar mimeograíiado 4ue tenemos a la vista, el dato que sé recoge en
el texto -figura en la hoja 6).
(17)'Jules Loiseleur, op. cit., pág. 140 y sig.
(18) Gustavo Ratíbruch-^nrique Gwinner, Historia de
la Criminalidad {Ensayo de una Criminología histórica),
trad. del alemán con notas y adiciones de Arturo Majada,
Barcelona, 1955; pág. 177. (El título original de esta
obra, aparecida después de muerto Radbruch, que no la
vio completa-, es el de Ge^chicíUe des Verbrechen [Historia del delito], ed. K. F. Koehlér, stuttgart, 1951.)
(18 bis) P. von Liszt, op. cit., t. cit., pág. 294).
(19) Bernard Gui, inquisidor pontificio tolosano del
siglo xiv, alude en su famosa "Práctica inquisitorial"
(Tractatio de practica ofiiciis inquisiíiorm, mss. 121 y
267, 1" serie de la Biblioteca Municpal de Toulouse, III
parte del ms. 267, fs. 47-D-48. A; V parte, £3. 85 D-86 A,
a "hechiceros que "toman la hostia por materia de sus
negros encantamientos". Hay una edición impresa de la
mentada obra, bajo el título de Bernardus Guidonis:
Practica ittfjuisitionis haeretiee prauiíaíis. París, A. Piecard, 1886).
(20) La más antigua inquisición se ejercía por los
obispos. El auge peligrosísimo alcanzado en el Mediodía
de Francia, norte de Italia y la Europa Centra], por las
herejías catara o' albigense, valdense y otras similares,
decidió a la Santa Sede a tomar a su cargo por medio
de inquisidores delegados de la misma, la represión de
las creencias heréticas. Así nació la Inquisición pontificia, superpuesta o substituyendo a la episcopal.
(21) Helbing, Die Tortur, Berlín, s/f., t. I, pág. 1M;
cfr. L. Thot, trabajo cít. en J. A. cit., Sec. doctr., paz. 34,
(22) Ibid., pág. 16.
(23) Ibid., loe. cit.
I
legas ceremonias. En el de Bernard Delicieux, el franciscano que durante casi toda
su existencia luchara brava, denodadamente, contra los abusos de la Inquisición de
Carcasona en persecución de las herejías
catara y valdense, el amigo de Raimundo
Lulio, el mártir y santo doctor iluminado,
y del celebérrimo médico Arnaldo de Vilanova, el "último gran orador de la Aquitania", como hiperbólicamente
le llamó Napoleón Peyrat ( 24 ), figura el cargo de posesión 25y lectura de tratados nigrománticos ( ). Otros procesos inolvidables son
los relacionados cotí una curiosa epidemia,
la del "baile de San Vito", que se desencadenó en 1374, en Metz, procedente de la
otra banda del Rhin, donde se extendiera
el año anterior. Los pacientes, que se asegura pasaron de 5t)0, impulsados a girar
una danza que les agotaba, sentían horror
Invencible hacia los zapatos puntiagudos y
de color rojo. Las mujeres, sobreexcitadas
por la danza, se entregaban seguidamente
a las mayores lubricidades. De Metz y su
comarca, la epidemia se expandió por di(24) Napoleón Peyrat;- autor de una Hiítolre des Albi-
•geols Incompleta, París, Sandez y Fischbaeher, -1880, fue
el historiador amigo de Gambetta, a quien éste aludió,
atribuyéndosela,, al pronunciar en uno de sus discursos
poütlcos la "famosa frase: Le cléricoUsme: ooici l'ennemi.
Hombre de extraordinario saber, ño se caracterizó, en
cambio, como les ocurriera a loe historiadores románticos
en .«enera!, por la imparcialidad y ecuanimidad de' sus
Juicios, ni tampoco por la escrupulosidad critica en el
manejo de fuentes documentales. Lo más meritorio de
cu obra estriba en la encendida defensa que en todas su*
páginas se contiene, de la libertad y de la dignidad del
hombre. Y ello basta para que se le deba el más reverente de los recuerdos.
(25)~Dícese en el texto del fallo dictado contra Bernard
Déllcieux el 8 de diciembre de 1318: "Ad haec Ídem frater
Bernardus, contra genérale ordinis sui statutum, quod.
ejus transgressoribus nedum excomunicationls sed ettaríj
perpetui carceris poet^ara impossit,'sciens statutum hu-~
jusmodi, libellum q«e»w£am nígromanticum habttit, te'-
nuit, ac per omnes sai partes pertegit, ejus rutoit continentiam et ad dlstinctionem ipsius aligues dlctones .et liíteros in maroinibws ejus scrtpsit. Libellus autem hujusmodi
continet multos characteres, plurima doemortum nomina,
modum eos invocandi et eis sacrificia offerendi, per eos
et eis medlantibus domos et fortalitia dfruendi, naves
submergendi ín mari, magnatum et etiam aliorum amorem
ác • credulitatis et exauditionis gratiam apud istos vel
illos. nec non mulleres in conjugium et aluer ad actus
venéreos habendi, . caecitatem, cassatlonem membrorum,
inflrmitates alias ac mortem etiam praesentibus vel absentibus, mediantibus imaginlbus vel alus superstitiosis acti*
bus, inferendi et multa mala alia faciendi" (Vid. "Sen*
tentia in Bernardum lata", VIH documento justificativo
de los publicados como apéndice en la obra "Bernard
Délicieux et l'Inquisition aíbigeoise", por B. Haureau,
miembro del Instituto, París, Hachette, 1877, pág. 209 y
Big. Sobre la vida y proceso de tan interesante figura
medioeval, véase también Marguerite Jouve, "Vie hérétique de Bernard Délicicux'*, Etís. Rieder, París, 1931).
Traducción: "Asimismo, el hermano Bernardo, contra la
Orden general de su estatuto, a cuyos tranagresores im-
pone la pena de excomunión y cárcel perpetua, con
conocimiento de ese estatrAo poseia libros nigrománticos,
a los que leyó por todas sus partes, escribiendo en sus
márgenes ^ frases y letras relativas a su contenido y distinciones. Tales libros contienen muchos caracteres, muchos nombres de demonios, el modo de invocarles y ofrecerles sacrificios, para por ellos y por su mediación destruir casas y fortalezas, sumergir naves en el mar, para
lograr la fe, el favor y grada de los grandes, para realizar
actos venéreos con mujeres casadas y otras, para causar
la ceguera, rotura de miembros, otras enfermedades y
la muerte, mediante imágenes y otros actos supersticiosos,
Mí como hacer otros muchos males...".
versas- regiones de los Países Bajos y de la
Lorena. Los magistrados actuaron cruelmente contra lo que conceptuaban obra de
•brujería. En 1381, la danza de San Vito recomenzó con nuevo vigor en Tréveris.
; Mas aunque, como ya se anotó, los procesos por hechicería tienen su antecedente
en las ejecuciones por el fuego de los siglos Vy vi, y con* mayor o menor intensidad se dan en los países cristianos de Europa a lo largo de toda la Edad Media> "su
triste esplendor se alcanza en los siglos xv
a xvin, prolongándose en casos cada29 vez
más raros hasta comienzos del xix" ( ).
III
La apoteosis de la "caza de brujas"
(siglos XV-XVID- y el advenir de la
razón (siglo XVIII)
9. El Papa Inocencio VIII, con su Bula
Summis desiderantes affectibus del 5 de
diciembre de l484, en que con la mayor
energía apremiaba a los inquisidores a la
persecución de los brujos, instruyéndoles
sobre el modo de llevarla a cabo, aparece
en la historia como el máximo promotor
del hecho de que "durante más de dos siglos, niños y,ancianos, hombres y mujeres,
sabios y gente del pueblo, pobres y ricos,
feos y hermosos" fueran "llevados a la cámara de tortura y a la hoguera; su número
'—sólo en Alemania— se supone
fue de varias decenas de millares" ( 2T ). Tal hecho
encaja adecuadamente, por otra parte, en
una práctica penal imperante en toda Europa hasta la época de las Luces y de la que
Edmundo Mezger ha dicho que engendró
"en una perversa amalgama de superstición, fanatismo y ansia sexual uno de los
cuadros más repugnantes 2que conoce la historia de la civilización" e »).
10. "Hemos sabido —escribía Inocencio
VIII a los inquisidores de la fe— que personas de ambos sexos, olvidadas de su salvación, tienen tratos con demonios íncubos y súcubos; las cuales personas, por me*
dio de encantamientos, hechizos y conjuros, causan2 la muerte de tiernas criaturas
humanas < ») y de crías de animales; descae) L. Jiménez de Asúa, Tratado y t. eit».¿ pal. 309.
(27) Radbruch-Gwinner, op. ctt., pág. 178.
(3fi) E. Mezger, Tratado de Derecho penal, 29 ed. de
la trad. española por J. A. Rodríguez Muñoz, t. I, Madrid, 1946, pág. 52.
(29) César Cantú, que estudió con esmero y agudeza
la acción del Santo Oficio inquisitorial y la persecución
de la herejía y la magia en el Medioevo y en la. Edad
Moderna, ve el origen de las malvadas prácticas atribuidas a 12« brujas en la leyenda de Lamia, reina bellísima y esi extremo altiva que se enanioró de Júpiter,
despertando los celos de Juno, la cual, en un arrebato
de pasión, mató a los hijos de Lamia, asta mandó hacer
lo mismo con todos los niños de- su reino. Cuenta K
leyenda que Lamia quedó ciega, pero conservaba un ojo
en un bolsillo y por gracia üe su divino amante podia
transformarse a su antojo. De equi se seguirla la creencia vulgar en mujeres como eUa, ansiosas de placeres •
inclinadas al infanticidio, ctmpásdoles la sangra 'a los
truyen los frutos de la tierra y también a
los hombres y mujeres, así como igualmente a las viñas y los prados; hacen padecer
tormentos horribles a personas y bestias;
ponen obstáculos a los varones para engendrar y en las hembras para concebir; infligen impotencia a los maridos, y, por último, cometen otros muchos crímenes por
instigación del enemigo del género humano ...".
Dos dominicos, Heinrich Institoris y Jakob Sprenger, fueron por él especialmente
comisionados para poner coto a tales males
en los dominios del emperador Maximiliano I. Dos años después, en 1486, ambos redujeron por primera, vez la creencia en las
brujas reconocida por la Bula pontificia y
ya antes admitida por el pueblo a un sistema científico en su célebre libro Malleus
malejicarum ("Martillo de los brujos"), impreso' por primera vez en Estrasburgo (1487)
y reeditado veintinueve hasta el año 1669 (30).
En tal libro, las ideas falsas ya existentes
por separado respecto a la brujería fueron
metódicamente reunidas, de suerte que cada parte sirve de fundamento a la que sigue,
adquiriendo el todo la apariencia 31
de una
construcción científica irrefutable ( ). La
brujería había ocupado hasta aquel entonces una posición intermedia entre la infidelidad (falta de fe) y el envenenamiento
(Sachénspiegel, lib. 2, art. 13, 7), por ser
en parte traición a Dios, en parte .daño al
prójimo. El Malleus sabe extraer las últimas consecuencias en ambos aspectos. La
brujería considérase en ese libro cual el acto de renegar de Dios, herejía, y como las
demás herejías, no es un crimen aislado,
sino más bien una secta cuya unión se manifiesta en el aquelarre sabático. En esta
secta participa predominantemente el sexo
femenino. Sprenger e Institoris aseguraban
que la Infamia del comercio carnal con el
diablo se encontraba más entre las mujeres
que entre los hombres, pues el demonio, a
pesar de su doble papel (varón como "íncubo" y hembra como "súcubo")', presentábase preferentemente en forma masculina, Así, el tema principal del Malleus son
los amoríos con el diablo. Por razones técnicas subrayóse asimismo en la obra el pe-
ligro y daño de las brujas para la humanidad, a fin de traspasar la obligación de
castigarlas a la competencia del Estado, de
los tribunales laicos, a quienes la magia maléfica había suministrado siempre materia
y criterio para
la represión del delito de
hechicería ( 3 -).
11. El celo de Institoris y Sprenger en el
cumplimiento de su misión pontificia en los
dominios imperiales, misión para la cual
contaron con la ayuda decidida de Maximiliano, reflejóse en procesos y condenas
que alcanzaron cifras aterradoras. Por testimonio del segundo de ellos, sábese que en
los primeros años de su actuación quemáronse 600 brujos y brujas en el Obispado
de Bamberg, 900 en Wurzburgo y alrededor
de 1.000 en el Arzobispado de Tréveris, figurando entre los reos miembfos de ambos
sexos de las órdenes religiosas niños
de 4
a 12 años, estudiantes, etcétera ( 33 ).
El ejemplo por ellos ofrecido rinde inmediatos frutos. Por doquiera los procesos y
ejecuciones de personas acusadas de he^
chicería se multiplican, ya ante la jurisdicción eclesiástica, allí donde los tribunales
inquisitoriales actúan con plenos poderes
contra los delitos que afectan a la fe, ya
ante la jurisdicción secular. Una y otra parecen rivalizar en encono y saña hacia la
brujería. Los tribunales de la Iglesia romana vense espoleados por obispos y papas
que completan la obra de Inocencio VIII,
renovando sus exhortaciones e instrucciones a aquéllos, tendentes a extirpar una infamia en cuya realidad creen ciegamente.
El Papa Alejandro VI —el español Kodrigo Borja— dirige en 1494 un breve en tal
sentido a los inquisidores de Lombardía;
León X, en 1591, lo hace a los de Venecia;
Adriano34 VI, en 1523, al Santo Oficio de
Como ( ); el 15 de diciembre de 1588, Agustín Valerio, cardenal obispo de Verona, lanza una pastoral reclamando se descubra y
castigue a los brujos y brujas de su diócesis... Los inquisidores de la fe llegan a disponer de más de cien bulas pontificias fijándoles normas para sus actividades represivas. Entre ellas se cuenta la afamada
Coeli et terrae creator Deus, de Sixto V, en
las nonas de enero de 1535. Gregorio XV
dictó aún otra bula relativa a la hechicería
en 1623 (™).
niño», extenuándoles dándoles el pecho y capaces de
transformarse en aves nocturnas, de donde les vino el
nombre de "strygas" (Horacio, Poeí. 389; Sereno Sanmonlco, c. 59; Festo) (Vid. César Cantú, Historia Universal, París, Garnier Hnos., s/f., t. V, nueva ed,, pá£. 201
y sies , de la que tomamos las referencias que en este
trabajo se contienen. Más fácil le será al lector argen-
tino consultar la ed. bonaerense de la misma obra, continuada-Kasta el presenté'por Manuel Blasco Garzón y
F. Blasco Fernández de Moreda, t. Vil, Buenos Aires,
Editorial Sopeña, pág. 242" y. sigs.). Las "strygas" a que
Cantú, Italiano, alude, no cabría incluirlas en el concepto
de la "inofensiva-Strusa <j'Je se limitaba a la adivinación" «n Italia, de que había Gwinner (op. cit., pág. 178).
(30)- Radbnijch-Gwinner. op. cit., pág. 181.
<31.) IWd., pág. 182.
,(32) Ibid., loe. cit.
•
, .
(33) Saint-Edmé, Dictionnalre de la pénalité chez tova
lea péuples du. monde connu, París, 1810, vol. V, pág. 384.
(34) Señálase como antecedente de dicha bula el hecho
de que durante el reinado de Julio U (1503-1513) se había
descubierto en Lombardía una secta cuyos iniciados apos-
tataban de la fe catóüca, pisando y ultrajando la Cruz,
abusando de los sacramentos y cosas a ellos relativas,
especialmente del de la Eucaristía. Reconocían al Demonio por su señor y patrono; hacían daño a las bestias,
etc. El papa Adriano daba mandato a los inquisidores de
proceder con toda energía a la persecución de hechos
tales.
(35) C. Cantú, op. v t. cit!., pág. 205 y sigs.
En cuanto a los príncipes y. poderes seculares, no les van a la zaga en la tarea de
reglamentar la acción de sus ministros y
de sus jueces cuando entienden confiarles
la búsqueda, juicio y castigo de los responsables del crimen mixto de mérito ( 8e ).
12. En Alemania, la Constitutio imperialis Carolina (C.C.C.), promulgada por el
emperador Carlos V y vigente desde 1532,
impuso la pena capital a quien causaba
perjuicios a las gentes por medios mágicos;
quien practicaba la magia sin hacer daño
a nadie sería castigado con pena adecuada
a las circunstancias y conforme al prudente arbitrio del juzgador. Pero, después, las
Constituciones sajonas de 1572, difiriendo
de la Carolina, estatuyeron la pena de
muerte para todos
Jos casos de hechicería
sin excepción ( 37 ), seguidas por la Fernandina austríaca de 1656 y la Costumbre prusiana de 1685. Se ha de decir que los tribunales no tuvieron nunca en cuenta lo estatuido en la Carolina respecto a la irrogación de daños' como esencial para calificar
de capital el crimen de los brujos, bastándoles para descargar sobre él toda la severidad, de la justicia punitiva el hecho del
pacto o del comercio carnal que se suponía
siempre existente entre los nigromantes
y
el príncipe de las Tinieblas ( 38 ). Ello, lo
mismo en la Alemania católica que en la
reformada o protestante donde la histérica
caza y quema de los brujos y brujas alcanzó, conforme al que semeja ser común parecer de historiadores y penalistas, proporciones mucho más graves
que las que en
otros países alcanzara ( 39 ). Millares de hogueras ardieron en villas y ciudades germanas durante los siglos xvi y xvn para40 purificarlas de la lepra de la brujería ( ).
13. Cruelísima íue también la persecución de los hechiceros en Francia desde el
siglo xv hasta la época de la Ilustración.
En un principio superó en intensidad a la
puesta en obra en cualquier otro país. Luego quedaría
muy atrás de Alemania en
ello í41). Múltiples disposiciones legislativas la promueven y norman. Entre ellas
(36) Tal carácter mixto de la nigromancia o hechicería, resultante de concurrir en él tanto los caracteres de
los crimina ¿eclesiástico como de los crimina, mere saecularia, reconocióse y mantúvose enérgicamente en el
Mulleus, como ya se ha señalado (supra, núin. 10).
(37) Las Constitutio Soionicoe Augiutinae, par» TV,
const. 2t. instituían la pena capital para cuantos "olvidando su te cristiana" celebraban pacto con el diablo.
(38) Radbruch-Gwlnner, op. cit., pág. 182.
(39) íbid., pág. 178.
(40) En Silesia, sólo en J£51, sufrieron el suplicio del
fuego unas 200 personas; 198, en Würtzburgo entre 1627,
y 1628 (C. C«ntú, op. t. v loe. cit».). En Tréveris, entre
1584 y 1593, más de 368 reos fueron quemados, catare ellos
dos burgomaestres,- muchos senadores, escablnos. religiosas, sacerdotes, etc. Los ejemplos pudieran multiplicarse
en larga relación. (Cfr. Joseph.von Gorres, Mvsttfc, Magia
und Dámonie (Die chrútliche Mvttifc), pub. por J. Bernhart, Munich y Berlín, 1927. especialmente, pan. MI y
sigs., 560 y sigs., 667.y sigs.
(41) Radbruch-Gwlnner, op. y loe. cit.
encuéntrase una ordenanza de 1493 o "llamamiento del preboste de París" contra "los
encantadores, adivinos, invocadores de malos y condenados espíritus, nigromantes y
todo género de personas que viven de malas artes, ciencias y sectas prohibidas por
nuestra madre la Iglesia". Tres años antes,
en 1490, una ordenanza real de Carlos VIII
retiró definitivamente a los jueces' eclesiásticos ía competencia para entender en tales
crímenes, por lo menos en relación con los
seglares. Los hechiceros no ganaron' nada,
más bien perdieron, al cambiar de jurisdicción. Los jueces laicos se mostraron siempre más duros que los inquisidores. Sólo
aplicaban la pena de muerte y para nada
tenían en cuenta el arrepentimiento. La
forma de ejecutar el castigo capital decretado contra los brujos y brujas fue varia,
según los lugares y el instante. Ciertos parlamentos ordenaban se les ahorcara quemándoseles luego y echando sus cenizas al
viento; otros lea hacían quemar vivos. Fue
enorme el numeró de ejecuciones. Un Juez
del siglo xvi, el de Nancy, Nicolás Rémy,
considerado Jurisconsulto y criminalista
eminente, en su libro La Démonolütrie, publicado en 1596 con dedicatoria al cardenal de Lorena,
decía haber quemado en
dieciséis años1 800 hechiceras. "Mi justicia
es tan buena —proclamaba— que el año
último hubo dieciséis que .se mataron por
no pasar por mis manos" ( 42 ). Contaba
asimismo que, en 1577, 400 brujas habían
sido quemadas por orden del parlamento
de Toulouse. Según las referencias de Monstrelet, en sus Chroniques, las prisiones de
la ciudad de Arras hallábanse en 1459 repletas de personas acusadas de haber asistido a reuniones sabáticas. El parlamento
de Burdeos ordenó en el siglo xvn, sólo en
un año, la quema de más de seiscientas.
De Enrique IV se dice que hizo, echar al
fuego más de 600 sólo en la provincia de
Lamourdí 43 ). Todo el reino, escribió Voltaire, a. la vista de una colección de procesos infernales, recogida por cierto conserjero de la gran Cámara del citado parlamento, llamado De Lancre, impresa en 1613
y dedicada a "monseñor Sillery, canciller
de Francia", llegó a4 ser vasto teatro de matanzas jurídicas (* ). No es, pues, de extrañar que, cual Rémy, el juez de Nancy
relata, los habitantes de "muchas aldeas,
espantados ante dos terrores, el de los hechiceros y el de los Jueces, sintieran deseos
de dejar abandonadas sus tierras y huir
lejos" («).
(42) J. Loiseleur. op. cit., píe. «30.
(43) Saint-Edmé, op. v t. ett»., pág. 392 y si«.; oír: L.
Thot. trabajo 'Cit. en J. A. cit., pág. 38, Sec. doctr.
(44) Voltalre. Diccionario, filosófico, VatonoU, V. tan-,
pere y Ca, edts., a/I., t. II, pág. 130.
(43) J. Loiseleur, op. cit., loe, cit.
Procesos célebres en que la acusación de
hechicería constituyera uno o el fundamental de los cargos fueron el de Juana
de Arco, sólo hasta nuestros días Santa
Juana de Arco, quemada viva el 30 de mayo de 1431 en la plaza del Mercado Viejo
de Kouen (si, bien su condena fue la obra
de un tribunal eclesiástico que presidiera
el obispo Cauchen entregado a los ingleses
que dominaban parte de Francia); el de
Gilíes de Retz o de Rais, uno de los capitanes de la doncella de Orleans, príncipe
de Bretaña, señor de Tifaugues y de Chantocé, proceso en el que se acumularon las
imputaciones de blasfemia, impiedad, adoración del diablo, sacrificio de niños y casi
todas las variedades del delito de nigromancia í 4 0 ), y a quien se condenó al fuego
pero no se le quemó vivo, estrangulándosele antes que la llama le tocara, por consideración a su poderosa familia y a la nobleza en general (, 47 ); el de la maríscala
de Ancre, Leonor Galigai, la desdichada esposa de Concino Concini, favorito de la
reina regente María de Mediéis quemada
viva (1617); el de Urbano Grandier, párroco de Saint-Pierre de Loudun, condenado a perecer en el brasero por fallo de
una comisión encabezada por el consejero
de Estado Labourdemont, juzgándosele culpable de haber hechizado a monjas ursulinas que le .tenían por capellán... Antes de
la sentencia, la oficialía de Poitiers declaró debidamente comprobados los caracteres
de la posesión diabólica de las hechizadas,
y la Sorbona, consultada, se adhirió a tal
dictamen.
Raro era que el sortilegio no anduviera
mezclado con delitos y daños comunes. A fines del siglo xvn hubo en París algo así
como una epidemia de envenenamiento.
Nadie versado en la historia francesa ignora el escándalo de los venenos que durante
tantos años agitó violentamente el corazón
de la ciudad y cuyos principales episodios
fueron el suplicio de la marquesa de Brinvil(46) Michélet, en su Histoiré de Frunce, t. V, pég. 21J,
refirióse asi a los crímenes imputados al B,arba Azul
francés: "En la torre de Chantocé, se encontró una cuba
llena de huesos calcinados, huesos de niños en cantidad
.tal que se presumió podía haber una cuarentena. En la;
letrinas del castillo de la Süze, halláronse asimismo, y en
otros lugares, por doquiera que él hubo pasado. En todas
partes tenia que matar. Eran ofrendas al diablo. Invocaba
a los demonios Barron, Oriente, Belzebú. Satán y Belial,
pidiéndoles le otorgaran el oro, la ciencia y el poder.
Habíale llegado de Italia un joven sacerdote qua le
ofreció hacerle ver los demonios; había también un inglés
que ayudaba a conjurarles. La cosa era difícil. Uno de
los medios ensayados era el de cantar el Oficio de Todos
los Santos, en honor dé los espíritus malignos; mas esta
burla deí santo sacrificio no'les bastaba, y estos enemigos
del Creador tenían necesidad de algc más impío aún, lo
contrario de la creación, el ultraje asesino de la imagen
viviente de .Dios... Retz ofrece a veces a su mago la
sangre de un niño, su mano, sus ojos o su corazón'". Los
crímenes de Gilíes de Rais y su proceso se avocaron
igualmente con estremecedora elocuencia, por el escritor
Jcrriff Karl Huysmans,. en su .célebre novela La ba*.
<4T) J. Loi*eleur, op. cif., pág. 229.
liers í 48 ), elB establecimiento de la Cámara
ardiente C* ), el proceso de la Voisin y sus
cuarenta cómplices, entre los que figuraban
dos sobrinas del cardenal Mazarino, un nieto de Enrique IV y un mariscal de Francia.
La industria de la Voisin no se reducía a
vender el famoso "polvo de sucesión", y como sus principales auxiliares la Vigoureux
y la Fulastre, estaba asociada a hechiceros,
astrólogos y videntes que revelaban las cosas ocultas y procuraban, a quienes recurrían a sus servicios, la muerte de sus enemigos. Para obtener la ayuda del diablo, se
decía la misa al revés y una mujer desnuda
servía de altar.
Dos años después del suplicio de la Voisin, quemada en la plaza de Gréve, en París, el 22 de febrero de 1680, Luis XIV promulgó un edicto por el que renovó las antiguas ordenanzas de sus antecesores contra
los magos y expulsaba de sus dominios a
cuantas personas se dijeran adivinos. Este
edicto, de julio de 1682, marcó el punto de
partida de una nueva jurisprudencia en
materia de hechicería. De la Carolina, tomó las distinciones para apreciar la gravedad y castigo del crimen. Los artículos 3?,
4° y 5<? prohiben las prácticas supersticiosas, que debían castigarse ejemplarmente
según lo exigiere el caso penando con el
último castigo tan sólo a las "personas asaz
perversas para unir a la superstición, la
impiedad y el sacrilegio, o para servirse
de maleficios o venenos". Los principios
consagrados en' este documento fueron los
del parlamento de París hasta la Revolución. Véseles aplicados en 1689, en el proceso de los pastores de la Brie que hicieran
perecer ganados con arsénico mezclado con
agua bendita y el acompañamiento obligado de conjuros. A unos se les envió a galeras, ahorcóse a otros, no como nigromantes,
sino como envenenadores. Y, sin embargo,
fu^ por aplicación del edicto de 1682 que
el caballero de La Barre fue condenado a
que sé le cortara la lengua y se le decapitara antes de ser echado a las llamas por
sentencia del parlamento parisién, confirmatoria de la de la senescalía de Abbeville
(48) María Magdalena Dreux D'Anbray nació en Parí»
el año 1630. En 1651 • casó con el coronel de caballería
Mamúas de Brinvilliers. Amante de Sainte-Croix, un
aventurero, profesor de equitación, a quien el italian'o
EKÍÜ instruyera «>n el arte de los venenos, fue por él
instruida en ¿1 mismo, lo que aprovechó para 'envenenar
a su padre y hermanas a fin de hacerse con su herencia,
así como a otras varias personas. A la muerte de SainteCroix, habiéndose practicado en el domicilio de éste un
registro, se descuWrieron las pruebas de los crímenes
de su querida. La Brinvilliers .huyó a Londfes. trasladándose luego a Lieja, donde se la aprehendió en un
convento en el que había buscado refugio. Conducida a
París, confesó en el tormento sus delitos, condenándosela a muerte. El 16 de julio de 1676 se la decapitó en
la plaza de Gréve de París, quemándose su cuerpo a
continuación.
(48) Instituida por Luis XIV para juzgar como tribunal
extraordinario a los envenenadores.
del 28 de febrero de 1766, sentencia que despertó la indignación de los espíritus cultos
del mundo y motivó las valientes protestas
de Voltaire. El caballero de la Barre tenía
diecinueve años; se le acusó de haber cantado tonadas libertinas en las que se ultrajaban a la virgen y a los santos, sospechándosele vehementemente, además, de
haber sido el autor del derribo y mutilación
de un crucifijo que había en el puente de
Abbeville. Tales hechos podían constituir
blasfemia y sacrilegio, mas no el sacrificio
unido al sortilegio, que, conforme al edicto
de 1682, era lo único que podía castigarse
con la pena del fuego. Voltaire pudo sostener con acierto que este edicto no había
tendido sino a reprimir hechos perniciosos
para la sociedad, y.que los jueces de De la
Barre habían invocado una ley no50 aplicable
al hecho por ellos incriminado ( ).
14. La persecución de la brujería fue
igualmente en esta época muy activa en los
Países Bajos y en Suiza. En 1459, multitud
de presuntos brujos y brujas fueron sacrificados en Plandes. En Ginebra, cierta vez,
en tres meses, condenóse
a 300 brujas convictas de su delito (51). En 1652 se encendió la hoguera para Micaela Chaudron,
acusada de haber embrujado,
por orden del
diablo, a dos doncellas ( 52 ).
15. En Inglaterra, la reina Juana fue, en
1417, apresada como hechicera, A la duquesa
de Glocester se la acusó de embrujos contra
Enrique VI. En la guerra de las Casas de
York y de Lancaster (Guerra de las Dos
Rosas), uno y otro partido se imputaron
recíprocamente el empleo de las artes y poderes de brujería contra el adversario (*&).
Enrique VIII en 1541, Isabel en 1559 y 1562,
y Jacobo I en 1597, promulgaron severísimos
estatutos contra ja hechicería y prácticas
diabólicas, calculándose en 30.000 las victimas de su aplicación. Sólo en el siglo xvn
se quemó a más de 3.000. El acta número 73
del IX Parlariíento de la reina María de Escocia, prescribió el último suplicio contra
los magos y quienes con ellos se relacionasen. Desde la quema de Janet Bowmans en
1572 hasta 1625 en las postrimerías del reinado de Jacobo, registráronse 35 procesos de
hechicería
en los records de los tribunales ( B *).
1
Los puritanos emigrados llevaron a la
Nueva Inglaterra, en su más feroz sentido,
la cruenta tradición represiva anglosajona
del "crimen diabólico", y las hogueras puri(50) J. tolseleur, op. dt., pág. 231 y sig. La memoria
del caballero De la Bañe fue rehabilitada por decreto
de la Convención Nacional el 17 de noviembre de 1793.
(51) C. Cantú, op. i/ t. cite., pág. 203 y sigs.
(52) Voltaire, Diccionario filosófico cit., pág. ISO.
(531 I. von Garree, op. ctt.', pág.' 509
(54) Salnt-Edmé, op. cit., pág. 385 y sig.; C. Cantú,
op. t. y loe. cita.; L. Thot, trabajo cit. en J. A. cit., Sec.
doctr.-,. pág. 36; J. von Corres, o», cit., pág. 538 y slgs.
ficadoras ardieron no pocas veces en su
territorio, para castigo de los presuntos culpables. Julián Juderías ha escrito páginas,
tal vez apasionadas,-per
o en el fondo veraces, sobre ello (B5)". El más famoso de los
procesos de hechicería seguidos en Norteamérica fue el de Salem, Mass. (1688-1692),
en el curso del cual, el juez Samuel Sewal
y el reverendo Cotton Mather, pusieron de
manifiesto
el más ciego de los fanatismos ( 66 ).
16. Segismundo, rey de Polonia, dictó en
1543 un decreto que entregaba al clero la
persecución de la hechicería, sancionándola
con la hoguera. La pasión pública, sobreexcitada, creía ver brujas por todas partes.
Cualquier mujer de avanzada edad que mirase de reojo a algijien & tuviera los párpados enrojecidos,
corría riesgo de cobrar fama
de serlo ( 5T ).
En Suecia fue también activa la caza de
brujas. El más importante de los procesos
suecos de la índole, tuvo lugar en el condado de Moira, en la Dalercalia, por el que
se condenó a muerte, en 1670, a 62 supuestas
hechiceras y 15 niños,
sufriendo otros reos
diversas penas (58).
17. En Italia, la diócesis de Como se destacó en tai orden de cosas: su inquisidor
quemó,B9en 1485, 45 inculpados, y Bartolomé
Spina ( ) aseguraba que cada año procesábase a más de601.000 personas y se quemaba
a más de 100 ( ). En 1515, sólo en tres meses, quemáronse 500 en Genova, regida por
el obispo^ su señor. Jacobo Burckhardt señaló en su Cultura del Renacimiento que
las regiones más azotadas por esta calamidad resultaron ser, acusadamente, las más
próximas a Alemania. No falta, sin embargo, quien afirme que la Inquisición encontró
en Italia, mucho antes que en Alemania,
una oposición más general y enérgica; y aun
cuando la magia negra fue castigada, raramente se llegó a imponer la pena del íuego.
Ya a fines del siglo xv sucedió a veces que
la multitud arrancara los presos de maños
de sus verdugos, camino del quemadero.
Pero, sobre todo, se había llegado a formar
en Italia un concepto más estricto de la
(55) 3. Juderías, La leyenda negra v to verdad histórico, Madrid, 1914; Barcelona, 1917.
(56) Arthur MUler ha llevado con talento al teatro
el drama'de Salem. Vid. Arthur Miller, Las brujo* 4»
Salem, trad. esp. de Jacobo Muchnik, -ed. Buenos Aires,
1957. Existe también una versión cinematográfica de esta
obra.
Y no fue sólo en Salem donde actuaron los "cazadores
de brujas" del Massachussets, por la misma época. Desde
Marblehead hasta !.,yrm se. encarceló a más de 400 per-
sonas acusadas de tal crimen, condenándose a 72* a la
horca..
(57) Maiceiowsky, Slavtsche Rechtsgeschichte, Stuttgart,
1819, t. IV, pág. 362 y sig.; dr. L. Thot, -trabajo cit. ea
J. A. dt., Sec. doctr., pág. 38.
(U) C. Cantú, op. u t, cita., pág. 211; J. yon OOrrea,
op. cit., pág. 468.
(59) B. de Spina, Quoeatio de «trigibu*, 15», reed. aun
en Lyon, 1614.
(60) C. Cantú, op. v loe. cite.
bruja, que descartaba de ésta toda mala sospecha de amores con el diablo. En Italia no
se habría llegado a excesos conceptuales
como aquellos en que se incurrió en Alemania. La bruja italiana no poseía nada del
espectro de brujería tan común en tierras
germanas, empapado de ideología sexual; y
así nada se sabe que la relacione con aquellos viajes misteriosos, con íncubos y-súcubos, característicos de ía brujería alemana
y que la hicieron aparecer tan siniestra y
problemática. La bruja italiana se dedica
preferentemente a una industria, necesita
dinero y tiene que cuidar del placer de otros.
Su campo de acción más importante son los
negocios de amor; suscitar amor u odio, satisfacer el deseo de venganza por medios
supersticiosos, facilitar el aborto ( f l l ).
18. Las autoridades y jueces eclesiásticos
o civiles, a quienes correspondiera el descubrimiento y castigo del "nefando crimen de
hechicería" a partir del siglo xvi, no contaron tan sólo con el Malleus maleficarum y
las disposiciones pontificias y episcopales
para guiarles en sus tétricas funciones. Una
jibliografía abundantísima, en la que las
'enseñanzas" de Institoris y Sprenger se
«produjeron y completaron a la luz de preendidas experiencias, en la realidad caprihosamente captadas, interpretadas y baraadas por la imaginación calenturienta,
xtraviada y enfermiza de los tratadistas,
urgió con rapidez de las prensas de Euroa. La ilustran, al par que los celebérrimos
anos de la Demonología del rey Jacobo I de
iglaterra —que no es sino una versión del
'alleus— la Demonomania de Bodino y las
Isquisitionum ma.gica.rum de Martín del
ío, a quien 62Justo Lipsio llamó "milagro de
L época" ( ), otros escritos más o menos
mosos, y'de'mayor o menor volumen, alnce e influjo, de humanistas, teólogos y
ristas, entre los que, junto a nombres osros u olvidados cual los del inquisidor
ty Bernardo Rategno de Como, Pedro Ma:»r, Pablo Grillandi, Jerónimo Menghi de
»dana, Bartolomé de Spina, Nicolás Rémy,
Upe Luis Elichio, Hermann Goehausen,
guet, de Lancre, Bouvet, etcétera (63), se
encuentran otros tan ilustres en la historia
de la Cultura y del Derecho, como los de
Juan Pico de la Mirándola y el prácticocriminalista Benedicto Carpzovio, para quienes fueran en este punto artículo de fe las
absurdas supersticiones de su tiempo.
19. Éstas, en lo que constituye lo fundamental de la creencia en la brujería, se han
resumido magistralmente por Gwinner, discípulo dilecto y colaborador del gran maestro que fue Gustavo Radbruch, en los términos que a continuación se transcriben,
por constituir la síntesis más cabal que
conozcamos: "La locura había creado una
clase de brujas que buscaba perjudicar al
prójimo mediante una magia maligna realizable con medios sobrenaturales; esta magia
dañina, este malificio, es el núcleo central
de la creencia y los procesos de brujería.
Con la matanza de hombres y animales, sobre todo de niños —para la preparación del
ungüento de brujas por medio de laC3muerte
de aquéllos en el vientre materno ( bi*) —,
mediante la producción de enfermedades de
toda clase (dolor de bruja) y la magia de la
leche, se podían producir en los hombres
—según la creencia popular— toda clase de
daños. Mediante la magia del amor, o sea
los filtros amorosos, se pretendía conseguir
la impotencia o, por el contrario, el enamoramiento de la víctima de la magia ( 64 ). De
la creencia popular procede también la idea
de la cabalgata de las brujas —el vuelo de
las brujas a través de los aires para ir a sus
reuniones secretas— y, finalmente, la transformación de los hombres en animales, sobre
todo en lobos y gatos". "El medio sobrenatural con que se podía producir una magia
de sorcellérie; P, de Lancre, Tablean de i'inconstattce des
mauvais anges et démons...", París, 1612-1613; Bouvet
(que fue Preboste general de los ejércitos de Luís XIV
en Italia), Les manieres admirables pour découvrir toutes
sortea de crímes et sortiléges, París, 1672.
(63 bis) Vid. stipra, núm. 10. Léese en el Malleus malefteaíüím pars I quaest. 1 cap. III: "Matan un niño antes
que reciba las aguas del bautismo y con él hacen un
ungüento, con el cual untan un palo, y con él pueden
cabalgar de noche y de día viajando por los aires".
Entre los quince crímenes capitales que Bodino enumeró para justificar la quema de brujas, se contaba
también el de inmolar al Diablo las criaturas, sacrificándoselas y consagrándoselas, antes de bautizar y aun antes
de nacer...
En la relación del auto de fe de Logroño en 1610.
íí) Radbruch-Gwinner, oj». cit., pág. 187 y sig.
IS) J. Bodin, Traite de la démonomanie des sorciers,
en, 1604; Martín del Río, Disqúisitionum magicttrum,
tex. Maguncia, 1593.
3) F. Bernardo R. de Como, Q«aestiof de strigibus
"Tractatus lllustríum.,. jurisconsultorum de judictls
InaUbus s. Inauisitions", Venecia, 1584, t. IX, parte
-jn anterioridad se editó en Milán en 1568); P. Mamor,
eltvm malefícorum; B. de Spina, op. cit.; P. Grillandl,
ortileciis; P. Jerónimo Menghi de Viadana, Compendio
irte esvrcistica, e possiMütá delle mirabili stvpende
itioni delll demoni e del mdlefict. con í¡ rimedt opporalls infirmitá maleficiali;.,. Opera non meno gtove~
che dilettevole ai lulíori et a eomune utilitá posta
ce, Venecia, 1605; N. Remy, DemonotatHe, libri fres,
, 1595; F, Ii. Elichio, De áaemonomagia, sive de daet cacurgia, cacomagorum et lami&rum energía, 1607;
oehausen, Pfocessus juridicus- contra sagas et vene..,
163&;
fiOJTUet.
fnfftniftf'T"'
.——
-
impresa en dicha ciudad de Castilla la Vieja (España)
por Juan de Mongaston, el año 1611, reeditada en 1811,
con notas del Bachiller Ginés de Pesadilla, natural de
Yébenes (Leandro Fernártdez de Moratín), Imprenta Real
de Madrid, puede leerse: "A las personas hacen mal
(los brujos) matándolas o haciéndolas enfermar con graves enfermedades por inducción del Demonio, o por vengar sus enemistades". ... "Y a los niños que son pequeños
les chupan por el sieso y por su natura apretando recio
con las manos y chupando fuertemente les sacan y chupan
la sangre..."; ... "Y... de Miguel de Goyburu y María
de Zpzaya, y otros brujos de los más ancianos refieren
que también emponzoñaban manzanas, peras, nueces y
otras frutas poniéndoles unos pocos de los polvos en las
panes donde les quitaban los pezones, o en algún agujero
sutil y disimulado que les hacían, y las daban & las
personas que querían hacer males, con que enfermaban
si las comían y padecían grandes trabajos".
(64) Vid. -timrn «•••— '»• *
con el ungüento de brujas acuden a ellas
por IOB aires en las más variadas clases de
vehículos ("van sobre una escoba, uri bastón, una horca o un cabrito", como dice
Goethe en La noche de Walpurgis) (8T). Lo
que allí en el reino de Satanás se realiza
bajo la presidencia del diablo se lo puede
uno imaginar fácilmente con la ayuda del
aforismo "todo al revés que en el reino de
Dios". La esencia de la brujería consiste en
El pacto expreso con el diablo puede ser gran parte en "la inversión sacrilega del
público o secreto. En la asamblea de brujas culto cristiano en su contrario satánico", así
el diablo, sentado en un trono, recibe el ho- como, en general, "obrar lo contrario" consmenaje de las nuevas brujas, las hace abju- tituye el elemento esencial de la obsesión
rar de Dios y de todos los santos, recibe luego de la brujería. Y si no, ¿cómo se expresan
sus votos estrechando su mano y un docu- las brujas en Macbeth (acto I, escena 1» ?:
("lo hermoso
mento de alianza escrito con su propia "Fails is foul and foul is fail"
sangre, y, finalmente, las inscribe con sus es feo, lo feo es hermoso") ( 68 ),'Una fantanuevos nombres en el libro negro de brujas
y les promete a cambio6 toda clase de felici(67) Martín del Río, op. cit., Ub. III, c. 16: ...'las
dades en el mundo (° ). La alianza secreta brujas algunas veces son trasladadas en realidad por el
demonio
un lugar a otro cabalgando sobre un macho
se verifica o mediante el diablo mismo o cabrío u de'
otro animal ífantástico casi siempre; esto es,
mediante algún enviado, ordinariamente el llevando el demonio tres o cuatro juntas, o en forma
hombre, o bajo la figura de un cabeón volador), o
domingo por la mañana en la iglesia, donde de
bien sobre un bastón o un palo de escoba, movido y
el nuevo "hermano" reniega de Dios y sus elevado por el demonio...". "El bastón (o vara) suele
con ungüento hecho de materias muy insulsas,
santos, presta sus votos, bebe del agua no untarse
especialmente con grasa de niños asesinados. Algunas
bendecida, suscribe con su propia sangre el veces no untan el bastón en que cabalgan, sino loe
y otras partes del cuerpo. Se cree que la primera
documento, y es marcado en el cuerpo con muslos
vez basta hacerse prestar- este ungüento, pero que luego
un estigma. Pero con el diablo se puede deben proporcionárselo por medio del infanticidio. Untadas de este modo son conducidas a caballo o a pie,
cerrar también un pacto implícito eri que, en
un bastón, horquilla, escoba o rueca, o sobre un toro
aun cuando no se conviene expresamente o un perro, pues que de todo esto ha habido .casos...".
(Cfr. C. .Cantú, op. y t. cits., págs. 516 y 517.)'
con él, se trata, sin embargfo, de buscar su
(68) Martín del Río, op. y loe. eto., describió el aqueayuda y sus ventajas mediante el conjuro larre dé brujos o juego de la buena compañía (como
los italianos) en estos términos: Llegadas al lugar
y -otras supersticiones, con lo cual ipso jfacío decían
de la reunión, las hechiceras "encuentran un gran fuego, desde donde el demonio, sentado, en un. trono, coa
se entrega uno o hace alianza con él. Tra- ¿ma
figura horrible, las más de las veces de macho cabrío
tándose de mujeres el pacto se verifica or- b de perro, preside el acto; le adoran, ya doblando la
rodilla,
levantando los muslos, y en lugar de bajar la
dinariamente en forma de amores .con el cabeza lava echan
hacía atrás, de suerte que la barba esté
diablo o con su enviado, que generalmente dirigida al cielo, le ofrecen bujías de pez y ombligos de
niños,
y
en
señal
de homenaje le besan las asentaderas,
aparece en figura humana, la de un noble, i Qué mas? A veces
simulan la misa, el agua bendita v
de un jinete o de un. cazador, y no en figura otras ceremonias católicas,
y ofrecen al diablo sus hijos,
semen prolífico, o alguna partícula de la comunión".
de dragón como "fantasma nórdico", tal o"Luego
a la mesa y comen los manjares sercomo se expresa Goethe, sino bajo los nom- vidos porseelsientan
demonio o que cada cual ha llevado consigo;
veces bailan antes/ del,' banquete, otras después. Hay
bres inocentes del "señor Satanás", ocultan- unas
varias mesas, cubiertas de tres o cuatro platos, ya delido lo más posible la pata de macho cabrío. cadísimos,
ya insípidos e insulsos, en que se colocan
la dignidad y las riquezas. Ora cada una tiene
Que aparezcan con mayor frecuencia las según
junto a sí su demonio, ora las hechiceras están todas
brujas que su amo, tiene su explicación en a un lado y los demonios enfrente Wo falta tampoco M
mesa su bendición, digna de tal asamblea, v qué
la represión de los instintos sexuales me- aquella
compone de blasfemias, con las cuales confiesan qu«
diante la ascética y el celibato". "Pero la se
Belcebú es el creador, el dispensador y el conservador
de todo; de la misma clase son las gracias que dan cuando
brujería no es una conducta individual; la se
el banquete. He leído las fórmulas anotadas
bruja es miembro del gremio, que se con- porconcluye
la mano de un famosísimo hechicero. Asisten al concon el rostro ya descubierto, ya velado por una
grega en las reuniones del sábado. Ungidas vite,
máscara, un pañuelo u otra cosa. Acabada la comida y
maléfica era el pacto con el diablo y, entre
las mujeres, los amores con el diablo, después que los escolásticos habían sostenido
la posibilidad teórica del comercio 65sexual
entre los hombres y los demonios ( ). Se
proyecta una luz sobre el lado sombrío del
Iluminismo, cuando podemos leer todavía en
las anotaciones de Kreitmayr al Código de
Baviera del año 1751, como, en^opinión del
autor, se realizaba tal pacto con el diablo.
(65) Vid. supra, ¡oc.,cit. Bodino incluyó el tener amores
con el diablo en los quince crímenes capitales de brujería. Martín del Río razonó ampliamente la realidad
de la existencia de tales amores. (J. von Corres, op. cit.,
pág. 486 y sigs., con interesante casuística.)
(66) Fray Bernardo Kategno de Como, a quien ya se
citó, y .que era inquisidor de la fe, aseguró que las hechiceras se» reunían generalmente la noche del viernes
al sábado, renegando en presencia del Diablo, de la fe,
del bautismo y de la Virgen; pisoteaban la cruz, prestaban homenaje de fidelidad al diablo 'tomándole la mano
con el dorso de su mano Izquierda y le daban cualquier
prenda en señal de alianza. Al reintegrarse al baile de la
buena compañía, hacían una reverencia al diablo que
asistía a sus conciliábulos en figura humana... (Cfr C
Cantú, op. u t. cits., pág. 202 y slg.)
usando las más de tas veces máscara, cada demonio toma
la mano dé su dlscipula; y para que todo esto se haga
con ritos extremadamente absurdos, volviendo alterna-
tivamente'la espalda y la cada y asidos de las manos
en círculo, bailan, agitando a modo de fanáticos la cabeza y llevando las bujías encendidas que antes habían'
ofrecido al Demonio cómo muestra de adoración. Cantan
en su honor versos sobremanera obscenos, o batían'al son
del tempano o de la zampona, que tañe aíguno sentado
en una planta hendida, y todo lo ejecutan de una manera
ridicula v contraria a los usos de los demás; enseguida
se mezclan unos con otros y cometen las mayores .Indecencias". "Cuando se hacen sacrificios es costumbre Qu«
sea al principio, después de la adoración. Añaden, por
último, que cada cual refiere los crímenes, cometidos después de la última reunión, y que se aplauden tanto mas
cuanto mas graves y dignos de execración aparecen. El
Que no ha cometido ninguno o. .tos ha ejecutado. poco.
sía muy pobre, muy distinta de la astrología
y de la alquimia, en las que la locura aún
tiene formas ingeniosas que, suprimidos los
extravíos, podrían producir efectos beneficiosos. También la recompensa por su entrega al diablo es bastante mezquina: únicamente por el corto tiempo de su vida —como
en el caso del doctor Fausto— el atractivo
de ser un gran hombre y de recibir dinero
del diablo, que se convierte en porquería;
lascivia sin verdadero goce, o a lo más la
mísera satisfacción del deseo de venganza
o la alegría por el daño, causado y el sentimiento del ejercicio del poder por artes
ocultas" (e»).
20. Convencidos de la realidad de la hechicería, tomando como dogmas las absurdas supersticiones que acaban de resumirse,
los tribunales eclesiásticos o laicos extremaron el rigor de las normas procesales
imperantes en sus tiempos, en las causas
por ese crimen. Érales común el procedimiento inquisitorio y secreto, tal como el
atroces, es azotado cruelmente por el demonio o por algún
hechicero de los más viejos. En fin, después de recibir
ciertos polvos (que según escriben algunos son las cenizas del macho cabrío bajo cuya figura es adorado el demonio y que arde de improviso en su presencia) u otros
venenos, después de ordenar a cada bruja los delitos que
debe cometer y de pronunciar el decreto del seudo-númen
demonio "Vengadme^ o moriréis", se vuelve cada cual
a su casa; si vive cerca, a pie; si lejos, del mismo modo
que'fue conducido. Las reuniones se celebran las mas de
las veces en el silencio de la medía noche, cuando domina
la potestad de ]as tinieblas; también suelen verificarse
al madiodla y algunos pretenden que a esto aluden las
conocidas palabras del Salmista sobre el demonio meridiano. Las noches en que más se reúnen son la? que
preceden al miércoles y al sábado". (El subrayado tiene
por objeto señalar aquellos pasajes en que aparece más
claro el "obrar al revés" que Gwinner estima caracte-
rístico del ceremonial atribuido a los brujos.)
La descripción que antecede coincide casi enteramente
con la que de las reuniones sabáticas diera Bodino y
también, en mucho, con la de los aquelarres de Zugarramurdi, que motivaron el proceso de la Inquisición de
Logroño en 1610* de. que» ya se ha hecho mérito.
Otra imputación que se hacía a los hechiceros y hechiceras, era la de antropofagia y necrofagia. "Matar
personas y comérselas cocidas" y "nutrirse de los cadáveres de los ahorcados" se encontraban entre sus crímenes, en opinión de Eodino. En el proceso de Logroño en
1610, el brujo Miguel de Goyburu confesó que, "algunas
veces al año, él y las brujas más ancianas hacían al
demonio una ofrenda que le era muy agradable, y para
ello iban de noche a las iglesias y llevaban cada lino una
cestilla que tenía asa, y desenterraban los cuerpos de los
difuntos que ya" estaban gastados, y de ellos sacaban
los huesos de los -menudillos de ios píes, las ternillas de
las narices y todos los huesecillos que hay alrededor,' y
los sesos hediondos... y estas partes de los cuerpos de
los difuntos (que son para el Demonio bocados muy sabrosos) las recogían en las cestillas... El Demonio los
oome con unos dientes que tiene muy grandes y tan
blancos como los suelen tener los negros, y los come
feamente, chascando como un puerco. Y preguntado para
que come el Demonio aquellos huesos, dijo: que entendía
que para incitarlos y obligar a que también ¿líos los comiesen. Y que les daba de ellos, y aunque estaban muy
duros, los comían muy. bien, porque el Demonio les daba
gracia y fuerza para poderlos mascar y comer; y que
cuando el Demonio comía aquellos sesos hediondos daba
a entender que !e sabían más bien, y con esto los obligaba a que tarnbién los comiesen-...". Otros acusados en
el mismo proceso, como María de Zozaya, Juan de Gpyburu y Graciana de Barrenechea, reconocieron haber
desenterrado y comido en unión de otros brujos los cadáveres de numerosas personas de ambos sexos y de niños.
(Vid. "Auto de fe celebrado en la ciudad de Logroño..."
ya cit.)
(69) Hadbruch-Gwinner, op. cít., pág. 179 y sígs.
empleo de la tortura en tanto que prueba
de convicción, ya que mediante ella llegábase a conseguir la confesión de la persona
acusada, considerándosela entonces la "reina de las pruebas". En los grandes procesos,
cuando, como en el de los hechiceros vascos
de 1609 relatado por De Lancre, habíase de
juzgar a poblaciones enteras, los magistrados seglares eran inmisericordes. En Francia ostentaban comisiones regias que les
daban el derecho de decidir soberanamente,
sin oposición ni recurso. El proceso de 1609
duró cuatro meses, aunque se le abrevió porque "era absolutamente necesario que el
presidente (M. d'Espagnet) fuese a servir al
Rey en la Cámara de Guyena". El número
de mujeres acusadas en la ocasión era tan
considerable que los jueces, pese a su severidad, vacilaron ante la hecatombe a que
les conducía la investigación, y por eso muchos centenares de brujas sólo fueron oídas
como testigos. A juicio de Loiseleur, la imposibilidad de exterminar tantas víctimas
fue el único motivo de tal indulgencia ( T ( > ).
Carácter del proceso de investigación o inquisitorio era que en él el juez, a diferencia
de lo que ocurriera en el proceso acusatorio
puro, estaba capacitado para intervenir de
oficio contra el sospechoso, sin que fuera
necesaria para dar pie a las actuaciones la
denuncia de parte dañada o agraviada; antes bien, inquisidores y magistrados regios
venían obligados por la comisión pontificia
o real que les atribuía sus funciones, a buscar los hechiceros y hechiceras allí donde se
encontraren y descubrirles donde les hubiera. Los presuntos perjudicados —sin correr
el riesgo de que se les exigiese responsabilidad por sus inculpaciones infundadas— podían hacer llegar a los jueces sus sospechas,
hijas de la estulticia, o tal vez inspiradas
en afanes de venganza o de codicia. Crimen
"de excepción" el de hechicería, soinetíasele a "procedimiento extraordinario", conforme a la tradición romanística, en el que no
se precisaba fueran observadas las normas
legales, ni las formas procesales 71ordinarias,
ni las reglas de la sana crítica ( ). Niños,
(70) J. Loiseleur, op. cit., pág. 38?.
(71) Radbruch-Gwinner, op. cit., pág: 183. En la segunda de las reglas articuladas por Boguet, cuyo libro
Instruction pour un juge en Jaíct de sorcéllérie gozó de
gran autoridad en' Francia por condensar en fórmulas
breves, en artículos fáciles de retener o compulsar, les.
enseñanzas de las Disquisitionum magicarum de Del Río,
la Pemonototria de Remy, la Démonomanie de Bodino, e¡
Discours des Spectres de Fierre Le Loyer, -etc.. se dice:
"Kl crimen de hechicería es un crimen exceptuado: el
juicio debe llevarse extraordinariamente, y no hay que
observar en él el orden de Derecho, ni los procedimientos ordinarios" (cfr. Loiseleur, op. cit., pág. 368 y sig.).
Llegáronse a admitir Benuncias como la de! labrador
de que habla Matías Berlich y fray Bernardo B. de
Como repite, que "para conocer las brujas, metía en un
saco tantos hilos agrupados cuantas mujeres había en su
aldea, y pronunciando ciertas palabras, golpeaba rudamente todo el saco, luego iba de casa en casa, y si alguna
mujer mostraba una contusión la denunciaba como culpada, y puesta al tormento debía confesar" (cfr. C. Can*
tú, op. y t, cite., pág. 20, nota 1).
parientes, Incluso los más próximos, enemigos manifiestos de los inculpados, sus cómplices, personas inhabilitadas por infamia,
etcétera, eran admitidos a denunciarles y
atestiguar contra ellos ( 72 ). El acusado, víctima propiciatoria del fanatismo, de la ignorancia de las más ridiculas creencias y
temores, no disponía en el curso del proceso
de nadie de quien pudiera "esperar comprensión para la prueba de su falta de culpa; hasta el defensor —cuando lo había—
evitaba hacer una defensa demasiado calurosa, para no provocar la sospecha 73de
pertenecer él mismo al gremio brujo" ( ).
21. Denunciada o tenida una persona por
brujo o bruja, los. jueces entregábanse a la
labor de acumular indicios y pruebas contra
ella. El jesuíta Spee describió así este proceder: "Basta que el dicho de un energúmeno o la fama denuncien especialmente
a cualquier infeliz o infame Gaya para que
se la empiece a, procesar por conjeturas.
Ma§ para que no se crea que obran sólo
inducidos por lo que se dice, se adopta el
siguiente dilema: o Gaya ha vivido malamente, y por lo tanto se la debe creer inclinada al mal, o por el contrario ha vivido
en la honradez, que es lo que suelen hacer
las brujas para disimular. Arréstanla, pues,
y he aquí otro dilema: o muestra asombro,
y es claro indicio que la conciencia la •acusa, o no lo muestra, y es sabido que las brujas se jactan de ser inocentes". "Para adquirir nuevas pruebas, tienen los inquisidores hombres de confianza, soeces y malvados,
que indagan la vida de las acusadas, en la
que es imposible no hallar cualquier dicho
o hecho que poder atribuir malignamente
a sospecha de hechizo; es también difícil
(72) El art. LII de las instrucciones de Boguet, reza:
"Y toda suerte de gentes son hábiles para atestiguar en
este crimen, como los cómplices, lo cual es fundado en
razón. Tanta más cuanto tal crimen es de los exceptuados...". Y e! LiIII: "De ahí deriva aún el que el hijo sea
admitido a prestar testimonio en este crimen contra el
padre y el padre contra el hijo, y consiguientemente los
otros parientes y aliados, unos contra otros". El arí. UV
estatuye: Y también se desprenda todavía de ello, el que
las personas infames o reprochables, por cualquier otra
.razón de Derecho, sean recibidos a prestar testimonio en
el crimen de hechicería". Continuándose en el LV: "Incluso son admitidos los enemigos, a no ser que haya una
enemistad capital entre ellos y el acusado". Por último.
se declara en el I.VI. "Y más aún: no hay que rechazar en
este crimen el testimonio de los niños que no han alcanzado la edad de la pubertad. Tanto más cuanto está
reconocido que los hechiceros conducen ordinariamente
al aquelarre sabático sus hijos, por jóvenes que sean,
como así también a los de sus vecinos" (cfr. Jules Lolseleur. op. cií., pág. 371). También Reiche (De crimine
magiae. Halle. 1730, pág. 32 y sig.) refiere que en Suecia
dióse fe incluso a los niños, en e! menester de acusar a
quines practicaban las artes mágicas (cfr. L. Thot, loe.
cit.).
(73) Radbruch-Gwinner, op. y ?oc. cits. E! jesuíta Federico Spée, noble westfaliano de Kaiserwerd, el cual,
encargado de la asistencia de los reos de brujería pudo
convencerse de que los más morían inocentes, denunció
que a tales inculpados, por serlo de crímenes de excepción, no se les concedía abqgado ni plena defensa. El ?ue
la tomara a su cargo —añadió— sobre mal mirado seria
llamado abogado de brujas (cfr. C. Cantú, op. cit., t. cit.,
pág. 209 y sig.).
no encontrar quien las quiera mal 74y aproveche esta ocasión de vengarse" ( ).
La confesión del crimen por los inculpados se persigue desde un principio obstinadamente. Boguet, magistrado de Borgoña,
recomendaba que si el juez no podía lograr
nada de aquéllos, debía hacerles encerrar
en ^na prisión muy oscura y estrecha...
siendo bueno también que se los colocara
en compañía de alguno que se dijera preso
por el mismo crimen "para inducirles por
toda vía lícita a confesar la verdad". "Se
han visto jueces —proseguía— que, bajo
promesa de impunidad, arrancaron la verdad a los hechiceros y no dudaron luego en
hacerles morir; tal lo practican muchos hoy,
y ésta es práctica aprobada por la opinión
común de los doctores en Derecho civil. Sin
embarga, dudo que la misma75 sea de las más
aceptables en conciencia" ( ).
Frente a los recalcitrantes valían como
indicios más o menos poderosos, pero siempre suficientes al efecto de no aceptar sus
protestas de inocencia, según el aludido magistrado, junto a la fama pública o la confesión de un hechicero o hechicera inculpándoles, el que se hallare en poder de ellos
alguna clase de polvos o ungüentos; el que
cuando se les entendiese, especialmente al
responder a. una pregunta, tuvieran clavados fijamente los Ojos en tierra, que su mirada fuese torva; que fueran hijos de padres hechiceros; que acostumbraran a blasfemar o cometiesen otros actos execrables;
que simulasen llorar y, sin embargo, no
arrojasen lágrimas o muy pocas; que no
llevaran la cruz en el escapulario
o la cruz
faltase en alguna cosa ( 78 ). En ocasiones,
los jueces pusieron en práctica, como medios preliminares de prueba, ciertas ordalías, verbigracia, la de las "lágrimas" —relacionada con el dicho antes aludido de Boguet—, "la prueba de bruja" o la de "la
balanza de las brujas". La primera practicábase exigiendo de la persona acusada-un
juramento conforme al cual^si era inocente, sus ojos empezarían
de inmediato a verter copioso llanto ( 7 T ). La "prueba de bruja" no era otra que la antigua del agua
fría, para cuya cuya ejecución la sospechosa, atada su mano derecha al pie izquierdo y la siniestra al derecho, era arrojada
al agua previamente bendecida, después de
una breve plegaria invocando el juicio de
Dios. Si la inculpada se sumergía, ello .constituía señal de inocencia; si flotaba, teníasela por culpable, ya que el agua bendita
(74) C. Cantú, loe. cit.
(75) Arts. XVII, XVín y XX de sus ya citabas Instrucciones (cfr. Loiseleur, op. cit., pág. 370.).
(76) Arts. XXXI, XXXV, XXXVI, XXXVIII, XXXIX y
XL, (cfr. Loiseleur, op. cit., pág. 370 y sigs.).
(77) Helbing. Ole Tortur. Berlín, s/f.. t. I. Bág. 258
y sig.
debía rechazar lo que pertenecía al demonio ( 7 S ). En cuanto a la "balanza de las
brujas", consistía en pesar a las acusadas
para comprobar si su peso se había mantenido, aumento o disminuido en relación
con el de la época anterior a aquella en la
que se suponía hiciera pacto con el diablo,
y que se habja calculado en base a las declaraciones de personas que en aquel entonces la conocieran. En los dos primeros supuestos, la prueba debía interpretarse ía-
vorablemente; en el tercero arrojaba grave
presunción de culpabilidad, ya que existía
la creencia de que para trasladarse las brujas al aquelarre, volando montadas en escobas, perros, gatos, etcétera, su peso tendría que ser más. ligero que el normal, tomando en cuenta su estatura, etcétera, lo
que les era deparado por la merced de su
infernal amante ( T9 ).
Medio de investigación asaz generalizado
fue el de la búsqueda en el cuerpo de las
presuntas hechiceras de la "marca del diablo", que les habría sido impuesta por el
Príncipe de las Tinieblas al recibir su homenaje y concertar con ellas el "pacto diabólico", como sello del mismo. Reconocíasela en que el lugar del cuerpo en que se
hallaba teníase por privado de sensibilidad.
Para localizarla, se vendaban los ojos de
la acusada y se le hundían agujas o un punzón por todas las partes, hasta encontrar
dónde los pinchazos no la hacían acusar
el dolor. Allí estaba la marca de Satán. Mi-
caela Chaudron, ahorcada y luego quemada en Ginebra en 1652, fue sometida a tal
trato («o).
(78) Fue muy utilizada en Alemania, donde se la co-
menzó a aplicar a las "brujas" de Westfalia en 1560.
Todavía en el siglo XVIII estaba en uso en Osnabrück.
Helnius la atacó sañudamente. Cfr. Heinius, De probatione, quae feri olim solebat per ignem et aquam, CUTO /ervtntem, tum frigidam, Rostock, 1820, pág. 21 y sig.; P.
Lebrun, Histoire critique des pratiQucs suverstitieuses,
París, 1800, t. II, pág. 252; cfr. L. Thot, "Los juicios de
Dios en los antiguos sistemas jurídico-penalés" en J. A.,
t. XXXII (1930), Sec. doctr., pág. 19 y sigs. .
(79) L.. Thot, op. v loe. cits.
(80) Helbing, Díe Tortur clt., t. I, pág. 258; J, Loiseleur,
cp. cit., págs. 370 y Isig.,'donde transcribe el art. XXXVII
de las instrucciones de Boguet. Voltaire, refiriéndose al
proceso de la Chaudron, ironizaba así en la 'locución
"Bekker (O del mundo encantado, del diablo, del libro
de Enoch y de los hechiceros) de su Diccionario jilosólico": "Micaela, al salir de la ciudad, encontró al diablo.
Éste le dio un beso, recibió su homenaje y luego imprimió en su labio superior y en la teta derecha de la joven
el sello con que acostumbra a marcar a todas.las personas
que reconoce por favoritas suyas. El sello, del diablo es
una marca diminuta que da insensibilidad a la piel, como
aseguran los jurisconsultos de monógrafos... Buscaron
en todo el cuerpo de Micaela el sello del diablo, que en
las actuaciones llaman marca satánica. La clavaron en el
cuerpo
tura y
tender
marcas
una aguja larga que la hizo suírir dolorosa tor?alir mucha sangre, y la pobre. Micaela dio a encon sus gritos que no la hicieron insensibles las
del diablo... Los médicos siguieron buscando to-
davía la marca satánica, y la encontraron en una pequeña
señal negra que tenía en una de las piernas, en la que
.volvieron a clavarle la aguja; pero fueron tan horribles
los dolores que la había
causado el tormento, que la
1
pobre mujer que'estaba expirando; apenas sintió el efecto
22. Ahora bien; encaminada primerdialmente la tarea de los jueces a lograr la
confesión de los reos y la delación por ellos
de sus cómplices en el nefando crimen, destaca en forma decisiva la importancia que
para lograrla revistió el uso y abuso de la
tortura en esta clase de procesos. Sin la
tortura, puédese afirmar con Gwinner, los
procesos de brujas jamás hubieran podido
tener el incremento que alcanzaron. "Porque lo imposible y lo irreal, como el pacto
diabólico, los amores con el diablo y los
viajes de brujas sólo podían adquirir apariencias de verdad gracias a la confesión
de los supuestos culpables". Y ésta no podía
arrancarse por lo común sirto mediante el
tormento, y sólo en rarísimos casos era el
inculpado lo bastante- fuerte para resistirlo.
"Cabalmente esto se interpretaba en su mayor perjuicio; como empecinamiento por la
ayuda del diablo, provocando esta conduata torturas repetidas y más crueles, para
quebrantar y vencer la resistencia del diablo que vivía en la bruja. Pues en los procesos de brujas quedaban derogados —como ya se dijo— los principios relativos a la
intensidad y repetición de la tortura", ya
que al ser la brujería delictum exceptum,
cualquier medio era lícito para la prueba
de la culpabilidad. "Una fórmula de los
procesos de brujas decía: «Serás torturada
hasta que estés * tan S1
delgada que a través
de ti se vea el sol»" ( ).
que debía producirle- la aguja, y no lanzó ni un solo
grito. De este modo quedó comprobado el crimen...".
La causa de la Chaudron se reseña in extenso en el
libro del doctor Latíame, Preces crimine! de la derniére
sorciére brulée a Genéve le 6 avril 1652, París, 1888.
(81) El .inquisidor Rategno de Como (op. cií., pág. 37) .
enseñó que dos ligeros indicios eran bastante para someter a uno a la tortura. Quedaba al arbitrio del juez
la estima de los indicios para decretar el tormento. Lo
que era tanto más fácil cuanto la culpa era más secreta
(pág. 82). Aplicábase primero el tormento a aquellos de
quienes más se esperaba, la mujer más débil, el hijo
antes que el padre, etc. El ojo del juez era el arbitro
y daba la medida del tormento (pág. 84). Exceptuábase
de 1\ cuestión del tormento a los menores de catorce
años, aun cuando no se pudiese hacerles revelar la verdad
con los azotes, ni con amenazas; también a los septuagenarios y á las mujeres encinta (cfr. C. Caiitú, op. cit.,
pág. 209, nota 2).
íCómo se aplicaba la tortura? Spée lo relata de este
modo: ... "Se
tormento, por
la examina el
para destruir
la lee el decreto en que se la condena ai
no haber debilitado los cargos; pero antea
carcelero todo el cuerpo y le corta el pelo,
los mágicos amuletos de que pueda Ir
preparada contra el dolor. Entonces se la aplica el mar-
tirio para que manifieste la verdad, es decir, se confiese
culpable: cualquier otra1 cosa que diga no es verdad, ni
puede_serlo. Primero se la da un tormento ligero, y digo
ligero respecto de los demás: y si confiesan, declaran
que lo hizo sin violencia... Pero debe ser condenada
aun cuando niegue, pues que al echar mano del tormento,
ya no hay medio de que viva; debe morir, que confiese
o que niegue. Si confiesa, nada hay que decir; el retrac-
tarse sería inútil. Si no, se repite el tormento, dos, tres,
cuatro veces, o las que se quiera; porque en los delitos
excepcionales no se ha determinado cuantas veces se
ha de repetir, el tiempo que ha de durar, ni su intensidad. Si en medio de sus convulsiones tuerce Gaya los
ojos, dicen que busca a su amante; si los tiene fijos,
es que lo está viendo; si guarda silencio, si pierde el
sentido o se le contrae la cara, dicen que se ríe, que se
duerme en los tormentos por el maleficio de la tacitur-
nidad; de manera que se puede quemarla viva, como se ha
"Lo peor era —proseguimos con el dilec-
to discípulo de Radbruch— que para la
apertura de un nuevo proceso y la consiguiente tortura de más sospechosas (o sospechosos) bastaba que la supuesta bruja
(o brujo), entre los dolores del tormento,
facilitase otros nombres como de brujas (o
hechiceros). En todas partes y también en
por fin el descanso en una muerte que aun
cuando era deshonrosa y dolorosa, al fin y
al cabo ponía término a los padecimientos
y era preferible a, las inacabables torturas.
La tortura corporal y espiritual —concluye
Gwinner— a que eran entregados hombres
por hombres es indescriptible, y desearía
uno evitar la sospecha que excede todos los
Alemania —pese a prohibirlo el § 31 de la
Carolina— jamás se dejaba de preguntar
a las personas torturadas respecto a otros
culpables, porque a los brujos no se les consideraba delincuentes aislados, sino miembros de una secta". "Existía así el peligro
de que un proceso de brujería arrastrara
tras de sí una cadena de procesos ulterio-
límites de la maldad humana, y que nace
en aquella época de que tal vez el motivo-
res, que a veces tampoco cesaban ni aun
23. Tampoco se crea que la falta de confesión del reo lo bastante firme para sobrellevar el tormento sin ceder en sus protestas de inocencia, y la de verdaderas pruebas de la acusación que se le hacía, evitaban su condena. Oigamos a Spée: "Pero si
Gaya no sucumbe, si los jueces .no se atreven a atormentarla por carecer de pruebas
suficientes, ni a quemarla sin que haya confesado, se la pone en una prisión cada vez
más dura, aunque sea por espacio de un
año hasta que se rinda: los tormentos no
pueden nunca purgar ni satisfacer como
la justicia lo exige. Sería vergonzoso para
los inquisidores ponerla en libertad después
de haberla tenido presa; culpada o no, debe
ser reo, pues que la prendieron. Además
envían sacerdotes inexpertos, celosos y más
importunos que los verdugos, que molestan
a la desgraciada hasta que se confiesa criminal, intimándola que de lo contrario no
podrá salvarse ni recibir los sacramentos. No
se sirven de sacerdotes sensatos, ni de ninguna persona que pueda dar parte al príncipe de sus operaciones, y nada temen más
que descubrir que el reo es inocente. Mientras Gaya permanece en este estado, los
jueces no dejan de buscar recursos, no sólo
para hallar nuevos indicios,' sino también
para convencerla. A mayor abundamiento,
algunos la hacen exorcizar, cambiar de sitio
y atormentarla de nuevo, para ver si ha desaparecido el encanto de la taciturnidad;
pero si estos medios son ineficaces, la envían a la hoguera. ¡Ah, desgraciada!, si debes morir confesa o inconfesa, ¿qué recurso
cuando «la bruja» bajo los efectos de la
tortura hubiese denunciado
a personas de
alta condición social... ( s 2 ). Que para la
que se había hecho sospechosa no había
escape, lo registró Spée: «Ay de la pobre
—exclama— que una vez ha puesto el pie
en la cámara del tormento. Ya no lo sacará más hasta que haya confesado todo lo
Imaginable»".
"Pero también era terrible la situación
de los acusados mismos a quienes se les
habían arrancado tales revelaciones. El dilema era: o morir con la conciencia no sólo
de haber prestado una falsa confesión de
su propia culpa, sino también de haber acarreado la misma desgracia a otros Inocentes, y perder así la felicidad eterna; o con
su resistencia provocar una nueva tortura,
más dura e inhumana, en vez de encontrar
hecho con otras, porque continuaron negando a pesar de
haberlas puesto repetidamente en el tormento: y los confesores y religiosos dicen que murió obstinada, impenitente
y que no quiso faltar a la fe jurada a su amante. Cuando
muere en los tormentos, le rompe el diablo el cuello;
por lo cual el cadáver es sepultado debajo de la horca
por el verdugo" (cfr. C. Cantú, op. y t. ciís., pág. 210).
Contrariamente a lo afirmado por Spée y repetido
por Gwinner, Pegna y Rategno ole Como (op. cit., pág. 88)
fijaron' en tres el número de veces que se podía repetir
el tormento, si el reo negare luego 3o que confesó al ser
torturado (C. Cantú. !oc. cií., nota 1 ) . Opiniones concordantes con la de Boguet (art. XLIII (cfr. Loiseleur.
op. cit., pág. 371.)
(82) Radbruch-Gwinner, op. cit., pág. 183 y sig.; Spée
lo afirmó con estas palabras: "Si alguna se acusa en
medio de* los tormentos es mucho más desgraciada. No
lólo no tiene medio de libertarse, sino que se ve obligada
a acusar a otras, y así son interminables aquellos procedimientos. Por lo cual los jueces tienen que cortar la
causa, condenando su propio oficio, o quemar hasta
sus familias y a sí mismos, pues las denunciantes acusarán a todos y demostrarán que son culpables si la
suerte no les favorece: de modo que quedan envueltos
en el proceso aquellos que al principio gritaban con más
fuerza que fuesen arrojadas a la hoguera, eln prever
que también a ellos habla de llegarles necesariamente
su turno". En otro lugar, el jesuíta refiere que un fraile
fue acusado por varías hechiceras de haber estado en pl
aquelarre a una hora en que le habían visto cantando
en el coro todos sus compañeros, y que un príncipe
«lemán preguntó en cierta ocasión a otro monje si ae
podía encausar a un hombre que fuere denunciado pop
diez o doce hechiceras: y habiéndole respondido el interpelado que sí. porque el diablo no podría fingir un inocente, el príncipe le presentó las declaraciones de quince
mujeres que aseguraban haberle visto en aquellas reuniones, lo cual confundió al inquisidor... (Cfr C. Cantú
op. v t. cito., pág. 310 y sig.).
que impulsaba algunos procesos de brujas
era la codicia que buscaba la confiscación
de sus bienes, el que según una antigua
expresión se pretendiera convertir la sangre humana en oro y plata (Kornelius
Leos, siglo xvi)" (83).
(83) Radbruch-Gwinner, op. cit., pág. 184. También
Spée recogió la especie de que muchos procesos de brujería nacieron de la codicia de los jueces e inquisidores.
"La esperanza de ganancia es la espuela del celo —escribía— especialmente en personas bajas y cargadas de
hijos; por cada homtrr. tr - £3 quema reciben cierto número de thalers; esto sin contar con las retribuciones
eventuales y las contribuciones que libremente puede»
exigir de los aldeanos los inquisidores" (cfr. C. Cantú,
op. y t. cits., pág. 209). La Peyrere, autor de una Historia
de Groenlandia, respondió, a la pregunta de porqué había
tantas brujas en el Norte diciendo: "Porque los bienes de
los que mueren «e confiscan en parte a favor de loi jueces" (Ibid., loe. cit., nota 3).
te queda? ¿Por qué cuando te prendieron no
te declaraste culpable? Necia, ¿para qué
quieres morir tantas veces cuando podrías
haberlo hecho de una vez? Sigue mi consejo: confiésate culpada y muere;
de ningún modo te salvarás..." (S1)\ Y también
a Boguet, el mentor de los jueces seculares
en la caza de brujos: "Y luego —después
de agotar' todas las posibilidades del tormento—, si el acusado persiste siempre en
la negativa, hay que liberarle. Pero se duda
mucho de si el sobreseimiento debe ser puro
y de plano, o bien hasta una nueva llamada... Yo sería siempre partidario de que
a quien se ha acusado de hechicería no se
le sobresea nunca puramente y de plano,
si existe el menor indicio contra él". "Conviene aún subrayar que en el crimen de hechicería cabe condenar alguna vez sobre
indicios y conjeturas indudables, ni más ni
menos que se hace en el caso de otros crímenes atroces que se cometen en secreto.
En cuyo supuesto, algunos mantienen que
la pena debe ser extraordinaria, como las
del látigo o el destierro; sin embargo, yo no
tendría inconveniente en hacer morir al
¡acusado, no de la muerte ordinaria de los
hechiceros, sino de alguna otra más dul-
ce (!!!)... (85).
24. A tan bárbaros, inhumanos procedimientos, sucumbieron, debe repetirse, decenas, tal vez más del centenar de miles
de personas de toda condición, desde la más
elevada hasta la más humilde, así como de
todas las edades, sin exceptuarse la infancia ( 86 ). La proporción de las mujeres perseguidas superó en extremo —ya fue señalado— a la de los hombres. A partir de
Sprenger e Institoris, los tratadistas y los
intérpretes coincidieron en señalar la mayor frecuencia de la mujer bruja, buscando
algunos la explicación del fenómeno en el
hecho de la menor firmeza atribuíble (contra lo que en nuestros días ocurre) a las
creencias religiosas de las hembras (que
hacía a éstas presa más fácil que los varones de los 572 príncipes del Infierno y de
los 7.405.926 demonios inferiores que se ase(84) Cfr. C. Cantú, op. w t. cit»., pág. 210.
(85) Arts. XLV y XLVín de sus instrucciones, en J.
Lolseleur, op. cit., pág. 371 y sig.
(86) Recuérdense los .quince niños quemados en el
proceso de Molra en la Dalercalia (cfr. C. Cantú, op. y
t. cit., pág. 211). Véase asimismo la casuística recogida
por J. Von Corres, op. cit., Ub. II, t£t. V, cap. 3 (Der
Hexenprozess in und nocti def Rejormationszeit), especialmente, pág. 536 y sigs. Y Boguet, en el art. LXII1
de su InstruccíiOTi, declaraba: "... Estimo que no sólo
hay que hacer morir al niño hechicero llegado a la edad
de la pubertad, sino también a aquél que está por debajo
(que no alcanzó todavía esta edad) si se reconoce que hay
malicia en él. Bien es~ verdad que no quisiera practicar
en este caso la pena ordinaria de los hechiceros (el fuego),
sino alguna otra más dulce, cual la cuerda, etc." ( I I I ) .
En apoyo de su opinión, el distinguido jurisconsulto reCurrfa & la autoridad de las Escrituras, la del Derecho
romano y diversos fallos que impusieran condena capital
a menores de doce años (cfr. J. Lofcseleur, op. cit., Pág.
371 y sig.).
guraba existían); basándose tal, .supuesto
de la menor religiosidad de aquéllas, con
buen estilo escolástico y olvido de la ob-
servación en la realidad, Men el propio nombre "femina", minus fe ( ).
Sin embargo, en medio de tanto fanatismo, tanta superstición y tanta ferocidad,
no faltaron espíritus luminosos, ánimos va-
lientes y abnegados que se alzaron, de modo en ocasiones heroico, contra tal estado
de cosas, anatematizando la crueldad ambiente e incluso poniendo en duda o negando la realidad de los crímenes atribuidos a
los hechiceros en cuanto tales y, aun, con
razones de índole filosófica o científica,
la existencia de los poderes mágicos y de la
necromancia. En el cuadro de honor de
quienes iniciaran tal actitud colocaremos*
con Cantú, los nombres del franciscano Alfonso de Spina (Fortalitium Fidei); el ju-
risconsulto Ambrosio Vignato, caballero de
Lodi (De haeresi); el de Ulrico Molitor, jurisconsulto de Constanza, profesor de la
Universidad de Pavía, quien en su obra De
pythonisis mulieribus (1480) negó resueltamente que el demonio tuviese poder de
engendrar como íncubo o súcubo, manteniendo que el vuelo de las brujas y los aquelarres eran sólo ilusiones; el del asimismo
hombre de leyes Juan Francisco Ponzinibio
(De lamiis et excellentia* utríusque jurís);
el del celebérrimo práctico criminalista Andrés Alciato (Parergon juris, lib. VII, c. 27);
el de Matrín de Arles, teólogo español (De
superstitionibus, París, 1517), y el del Inglés Reinaldo Scoto (Dlscovery of Wilschcraf, 1584). Celso Cesalpino no osó ser tan
categórico como los anteriores (Daemonum
investigatio peripatética, Florencia, 1580) (88).
Cornelio Enrique von Nettesheim (1486-
1535) debe añadirse a la lista ( 89 ). Discípulo
suyo fue Juan Wier, protomédico del duque
de Cléves (De praestigis daemonum et incantationibus ac venefictis librí V, Líber
apologeticus, Pseudomonachia daemonum,
De Lamiis, Basilea, 1563), quien propuso
una explicación científico-natural de los
hechos puestos a cuenta de los hechiceros,
negando realidad a las creencias supersticiosas de la masa. Su libro causó gran sensación, impugnándole de consuno católicos
y protestantes como Tomás Erasto y Daniel
Sennert, médicos; Lamberto Daneo, Juan
Campano, Hemming, Raynold, Perkins, Ja-
cobo, rey de Inglaterra, en su Daemonologia, y, especialmente, Juan Bodino (supra
n<? 18), rebatido a su vez por S. Q. Go-
delmann (De magiis, veneficiis et lamiis
tractatus, Francfort, 1591) y Martín Bier(87) Vid. L. Jiménez de Asna, Tratado y t. cit., 2» «i.
cit., pág. 307.
(88) C. Cantú, op. y t. cit»., pág. 206
(89) L. Thot, "Los procesos contra la* brujai", en
J. A. cit., Sec. doctr., pág. 37.
mann. Pero a todos se impuso, prevaleciendo su parecer en orden a la realidad de
la brujería y de los poderes diabólicos puestos a su servicio, el jesuíta Martín del Río
(supra n? 18), cuyos argumentos gozaron
de autoridad incuestionable
entre católicos
y protestantes (90).
Tampoco acompañó por ei momento completo éxito a las encendidas imprecaciones
contra la crueldad de la caza de brujas, al, guna de las cuales
se ha transcrito, de Federico von Speeí 91 ). Benedicto Carpzovio,
príncipe de los criminalistas prácticos alemanes, Cristóbal Crusio, Merico Casaubono,
Erico Mauricio, Teófilo Spizelio, José Glanville, Juan Bautista Van Helmonz, Conrado
Hartz, Federico Germann, Godofredo de
Voigzio, replicáronle fogosamente. Pero algunos señores alemanes, como el arzobispo
de Maguncia Juan Felipe de Schoenbrunn
y el duque de Brunswick, adoptaron medidas para poner coto en sus territorios a los
excesos denunciados por el noble jesuíta (82).
Otro ensayo inolvidable lo constituyera la
"apología" del francés G. Naudé, escrita en
favor de "los grandes varones falsamente
acusados de magia", verbigracia, el bíblico
José, Salomón, Orfeo, Zoroastro, "Pitágoras,
Demócrito, Bmpédocles, Numa Pompilio,
Virgilio, Apolonio, Alberto Magno, Santo
Tomás de Aquino, Rogerio Bacon, Miguel
Scoto, Silvestre II y Gregorio VII, papas,
Paracelso, Savonarola, Nostradamus, etcétera («a).
En el siglo xvni, el progreso de las ciencias engrosa las huestes de quienes rechazan la realidad de los maléficos poderes de
brujas y brujos, y de los hechos sobrenaturales que se les imputan. A la cabeza de
estos enemigos-de la superstición ha de colocarse al insigne Cristian Tomasio (16551728), que en 1701, exilado de Leipzig, su
ciudad natal, por la ardorosa defensa que
venía haciendo de la libertad del pensamiento científico, impugnó en la Universidad de Halle, de la que era maestro y a
cuya fundación contribuyera, la brujería
y nigromancia, el tormento
y los procesos
contra los hechiceros ( 84 ). Sonnenfels,
Jerónimo Tartarotti .de Roveredo (65) y Reiche (") secundáronle
con mayor o menor
energía ( 9T ). Mas tampoco, como a quienes
(90) C. Cantú. op. v t. cit»., pág. 207.
(91) P. Spée, S. J., Cautio criminaiis, 1631.
(92) C. Cantú, op. «,'*. ciís., pág. 211, nota 1; L. Thot,
trab. y loe. cit».
(93) I* Thot, loe. cit.
(94) Dos libros escribió Tomaste sobré el tema: el primero. De crimine magias, 1701; el segundo, De origine ac
progressu processus inquisitorii contra sagas, 1712.
(95) G. Tartarotti, Del conoress» nofturno delle lamie.
Roveredo. 1749.
(96) Relche, De crimine magiae, Halle, 1730.
(97) Cuenta Cantú al respecto, que aun cuando Tartarrotl fue "el primer italiano que se quejó ante el
tribunal público, negando la existencia de los espectros y
combatiendo especialmente a Del Rio", "empequeñeció
en tiempos anteriores les precedieron enttal
actitud mental, faltáronles opositores-, hasta de los más ofensivos y sectarios. Tomasio
llegó a ser calificado de "maldito abogado
de brujos" por Peter Goldmann, panfletista
de escasa monta frente al sabio genial ( 8 8 J.
Y, todavía muy avanzado el Siglo de las
Luces, el padre Concina, en una extensa
obra publicada después de 1750, aceptaba
como opinión común los supuestos prodigios
de las brujas y sus amores con el diablo (°9).
25. En el terreno legal, la costumbre prusiana de 1721 (lib. VI, tít. V, art. 4), dando
un paso hacia adelante en relación con el
edicto de 13 de diciembre de 1714, recluyó
a la hechicería en los dominios de la locura.
El Codex criminaiis bavaricus de 1751 y la
ordenanza austríaca de 1766 (fuente del artículo 58 de la Ordenanza Criminal Teresiana de 1768) afirmaron el concepto criminal de la misma con indudable prudencia
excéptica,
aunque sin negarlo de modo absoluto (10°).
Más todavía, hacia fines del siglo xvn,
miss Shaw, joven de Paisley en Escocia, golpeada por su sirviente, comenzó a dar gritos diciendo que aquélla quería hechizarla,
y parecían probarlo las convulsiones que le
produjo la cólera. La criada, sometida a la
cuestión del tormento, confesó la realidad
de la imputación, delatando a muchos supuestos cómplices, veinte de los cuales fueron condenados a penas diversas, de entre
ellos cinco a la hoguera, y uno murió en la
cárcel "ahogado por el demonio". En 1708
quemóse a una anciana en la parroquia de
Loth. Mistress Hick y su hija murieron ahorcadas en 1716, convictas de "pacto diabólico" y de haber desencadenado
una tempestad jabonando sus medias ( 1 0 '). En 1729 se
quemó a trece personas en Sigedim, en Hungría; pero cuando, veinte años más tarde,
se echó a las llamas a María Renata de
Wurzburgo, alzóse un10Zclamor general de horror e indignación ( ). En suelo alemán,
el asunto porque no sólo aceptó sinc que sostuvo la ver*
dad de la magia: y no se comprende cómo concediendo
el poder inmediato del demonio, pudiese negarle el de
transferir* también los sortilegios, limitándose a sostener
que en los casos especiales repugnaba al buen juicio creer
éstos., y sobre todo su número". "Y no se diga —añade
el historiador— que fue obligado a hacer esta concesión
a su siglo, pues que cuando Juan Reinaldo Carli (Cartas
del P. J. R. Carli al G. S. G. Tartarotti acerco del origen
V falsedad de la ciencia de los magos y de las brujas)
y Escipián Maffei (Arte mágica diíeguata. Verana. 1730)
negaron todo poder diabólico inmediato, Tartaroti creyó
su deber impugnarlos y hacer ver que, teniendo por
ilusiones los maleficios, no habla oído se pusiera en
duda el poder del demonio; tanta era la "fuerza que necesitaba la razón humana para emanciparse de las preocupaciones en que había sido educada" (C. Cantü, op. v t.
cite., pág. 213 y sig.).
(98) Peter Goldmann. Verworfener Hexen-und Zauberer-Advokat, Leipzig, 1705.
(99) Commimis cátholicorum seníentio docet re ípsa
hanc cómmixtiojiem daemonum mulierumque accidcrrf
(Theol. Christ., t. III); cit. por C. Cantú, op. v loe. ctts.
(100) Franz von LJszt, Trotado de Derecho penal,-t. I
de la trad. esp. cit., pág. 295 y sig.
las últimas ejecuciones capitales de reos de
brujería, después de la que acaba de citarse
en Wurzburgo, tuvieron lugar en 1751, en
Endingen (Brisgovia), y en 1775, en Kempten (Baviera). En Suiza, la última bruja
torturada y decapitada
fue Ana Goeldi, de
Glarus, en 1782 (10:i). La postrer ejecución
por hechicería en Europa parece haberse
llevado a cabo en Polonia, en 1793 O" 4 ).
IV
El crimen de hechicería en España
y la América española
26. Diversos investigadores, españoles e
hispanoamericanos especialmente —cosa natural—, han registrado en sus escritos datos
y episodios relativos a la represión de la
hechicería en España y la América españo-
la desde remotas épocas.
En lo que a España atañe, Bernaldo de
Quirós, de acuerdo con el doctor Hugo Obermaier, asociará ciertas pinturas de caza de
las cavernas prehistóricas de Iberia con el
sortilegio de la magia simpática homicida
de los corazones, figuras de cera, barro, etcétera, atravesados
por alfileres, flechas,
etcétera ( 105 ). En Estrabón y Tito Livio O 08 )
hállanse referencias a las prácticas del magismo primitivo "(adivinanzas, predicciones,
augurios) entre los lusitanos; y en Silio Itálico, entre los galaicos ( 107 ). La reacción de
los .particulares ^y de estas sociedades primitivas contra las prácticas de necromancia cuando dañaban sus intereses no pudo
ni debió ser distinta en el seno de estas colectividades que la que se ha observado en
grupos de similitar índice cultural.
27. Cuando, a la caída del Imperio romano, la Península Ibérica comienza a adquirir
perfiles nacionales bajo la monarquía visigoda, los Concilios Toledanos edictan dispo-
siciones encaminadas a castigar la hechice(101) C. Cantú, op. v t. cH»., pág. 212; J. von GfSrreg,
OP. cit-, pág. 559.
(102) C. Cantú, op. V t. ciís.. pág. 213.
(103) L. Jiménez de Asúa, Tratado y t. clts., pág. 307.
(104) Constituye un dato curioso el hecho de que la
pena del fuego, proscripta ya en todo el mundo civilizado y que, como sabemos, además de ser la pena correspondiente de ordinario a los brujos, lo fue también para
ciertos crímenes sexuales y contra la fe, se impuso y
ejecutó todavía en el año 1825, en la persona de un negro
acusado de violación y asesinato, en eX Estado- norteamericano de Carolina del Sur (Burtner, F. A., América'!
laat legal 'huraínff at the stake, en "The Journal of Criminal Law, Griminology and Pólice Science", fase. 47,
enero-febrero 1857, pág. 580 y sigs).
Aderezada con mejor atuendo técnico, resucitó en los
hornos crematorios de los campos de concentración, y
exterminio, en que culminó la kuZtura del III Reich
alemán.
(105) C. Bernaldo de Quirós, "Una supervivencia paleolítica en la psicología criminal de la mujer", pub. en
las "Notas de la Comisión de Investigaciones Paleontológicas y Prehistóricas", Madrid, 1905; el mismo, "El
folklore de la criminalidad", en rev. arg. La Ley, t. 19,
Sec. doctr., pág. 73; el mismo. Cursillo de Criminología V Derecho fenol. Ciudad Trujillo. 1940, pág. 285 y sigs.:
el mismo, Criminología, Puebla, 1948, pág. 291.
(106) Estrabón, III.-3, 6; Tito Livio. Décadas, llb. X1.IX.
(107) Sillo Itálico, Púnico, versículos 344-348.
ría. El canon 4 del V? de dichos concilios
(Superstitiossum jutura illicile<• cogitare...
ac sibi in posterum providere, etcétera)
atestigua la difusión de las prácticas de
hechicería en España y esta época. El canon 5 del Concilio XVII<? (Egica, año 694)
(De hix qui missam defunctomm pro vivís
audent malevole celebrare)' previo el castigo de la magia negra de los clérigos que
celebraban misa de difuntos por los vivos
para lograr su muerte y, el 21, de cuantos,
en general, eran magos y encantadores ( 1 0 N ).
En el Fuero Juzgo, todo un capítulo se
consagra a la incriminación "De los omnes
que facen mal a los
omnes, a las alimañas,
e a otras cosas" ( U)1) ) por medios que comprenden los sobrenaturales.
28. El Código de las Siete Partidas del
ney Sabio, con claras resonancias del Derecho imperial romano, fijó en la ley 2,
título 23 de la partida VII, normas contra
"los que encantan espíritus o fazen ymágenes o otros fechizos, o dan yeruas, para
enamoramiento de los ornes o de las mujeres". Las prácticas de la magia negra definiéronse así en su texto: "Necromantia
dizen en latín, a un saber extraño que es
para encantar espíritus malos: e porque de
los ornes que se trabajan a fazer esto, viene
muy grand daño a la tierra, e señaladamente a los que los creen, e les demandan alguna cosa en esta razón, acaesciendoles
muchas ocasiones por el espanto que resciben andando de noche, buscando estas
cosas átales en los lugares extraños, de
manera que algunos dellos mueren o fincan
locos o desmemoriados; porende defendemos que ninguno sea osado de se trabajar,
nin de usar de tal enigma como esta, porque es cosa que pesa a Dios, e viene ende
muy grand daño a los ornes. Otrosí defendemos, que ninguno non sea osado de fazer
ymagines de cera, nin de metal, nin otros
fechizos, para enamorar los ornes con las
mujeres, nin para departir el amor que algunos quieren entre sí. E aun defendemos
que ninguno non sea osado de dar yeruas,
nin breuaje, a algund orne, nin a muger,
por razón de enamoramiento, porque acaesce a las vegadas, que destos breuajes vienen a muerte los ornes que los toman, o
han muy grandes enfermedades, de que fincan ocasionados para" siempre".
La ley 3^ del mismo título y partida estableció como pena para quienes sé hicieren
reos de las conductas incriminadas en la
anterior la pena capital, "salvo a los que
fiziesen encantamiento con entenclon buena, assí como sacar demonios 'de los cuerpos.
(108) Oír. Quintiliano Saldaña, "Historia del Derecha
penal en España" como adición al Tratado de Derecha
penal de Franz von Liszt, trad. de la 18* ed. alemana, t. I,
Madrid, 1928, págs. 227 y nota 1» y 22» y nota 2.
(109) Ibtd., pág. 228. nota 3..
de los ornes; o para desligar a los que íuessen
marido, e muger, que non pudiessen conuenir; o para desatar nube, que echasse granizo, o niebla, porque non corrompiesse los
frutos; o para matar langosta, o pulgón,
que daña el pan, o las viñas; o por alguna
otra razón prouechosa semejante destas...",
ya que quien así obrase "non deue auer
pena; ante dezimos, que deue recebir galardón por ello" ( i ' ° ) .
La prohibición de hacer figuras de metal
U otras sustancias para servirse de ellas
en sortilegios o hechizos que edictara el
Rey Sabio se reiteró en una pragmática del
rey Don Juan II de Castilla, fechada en
Córdoba el 9 de abril de 1410, y otra de Don
Felipe II, rey de' España, aprobada en las
Cortes de Madrid de 1598; las cuales pasaron sucesivamente a la Nueva y la Novísima Recopilaciones, como leyes 6 y 8, título 3, libro VIII, de la primera, y ley 2^, título IV (De los adivinos, hechiceros y agoreros), libro XII de la segunda.
29. Don Marcelino Menéndez y Pelayo ( 1 1 1 ) consideró empresa fácil, pero no
se -sabe hasta qué punto útil, reunir noticias de procesos de brujería. Hay en ellos
—dijo— una fatigosa monotonía de pormenores que quita las ganas de proceder a más
menuda investigación. En España, su escasez los hace algo más estimables. Su número mantúvose dentro de límites moderados aun en los siglos xvi y xvii, cuando
la "caza de brujas" hacía furor en Alemania, Francia, Inglaterra, etcétera, y en
España la Inquisición reprimía implacable
a los simpatizantes con la Reforma, los moriscos y los judaizantes.
En el Aragón medieval, los inquisidores
conocieron de las causas de herejía, nigromancia, etcétera, desde el pontificado de
Juan XXII (1332-1334). La pena de los hechiceros fue como por doquiera la del fuego, aplicable a los herejes, sodomitas, incendiarios y monederos falsos. A fines del
siglo xv quemóse en aquel reino a cuatro
mujeres por brujas; en 1500, a otras tres,
y en 1512,
a una sola, lo mismo que en
1535 ( ' i 2 ) . Pradilla Barnuevo aseguraba que
para los brujos y brujas no se había cambiado la costumbre "porque los queman"( ! i:M Pero los aragoneses no dejaron que los inquisidores extremasen su celo en tal comedio) Véase "Las Siete Partidas del Sebio Rey D. Alon80 el X..." con la glosa del T-*ic. Gregorio López..., por
D. Ignacio Sanponts y Barba, D. Ramón Martí de EixaJa,
y D. José Ferrer y Subirana, t. IV, Barcelona, Imp. de
Antonio Bergnes, 1844, pág. 336 y sig.
(111) M. Menéndez y Pelayo, Historia de los heterodoxos españoles, t. IV, Madrid, 1947. pág. 380 y sigs.
(112) E. Cuello Calón, "Contribución al estudio de la
historia de la pena de muerte en España", en Anuario
de Derecho penal y Ciencias penales, X I, enero-abríl.
1957, pág. 14, nota 14.
(113) Pradilla Barnuevo, Tratado y sr.ma dé todas las
• leves penales, íolio 21.
tidoi y en 1512, precisamente, pidieron al
rey Fernando V, en las Cortes de Monzón,
que en cuanto al crimen de nigromancia
no se excedieran aquéllos a conocer fuera
de los casos de la bula Super illius specula
de Juan XXII.
En Castilla la Vieja, en Calahorra, treinta y ocho brujas fueron entregadas de una
vez a la hoguera en 1507. En 1527 descubriéronse en Navarra multitud de brujos,
según relata Fray Prudencio de Sandoval en
su Historia de Carlos V. Pero donde la persecución se desenvolvió más activamente fue
en Vizcaya, donde, según
Lorente, se que4
mó a más de treinta O ' ) .
30. Proceso notable, que no puede menos de recordarse, es el instruido por la
Inquisición de Logroño en 1610, en el que
se contienen pormenores acerca de la organización de la "diabólica secta" en Navarra y Euzkadi, su principal asiento, por
lo menos a partir del siglo xv (n 5 ). Veintinueve reos, todos de Vera y de'Zugarramurdi, en el Valle del Baztán, colindante con
Francia, de donde afiliados a la secta concurrían asiduamente a los aquelarres1 y a
quienes juzgó cruelísirnamente (siipra n ? 20)
el Parlamento de Pó, en el Béarn francés,
fueron los acusados de brujería por la Inquisición logroñesa. Sus conciliábulos teníanlos en el prado llamado de Berroscoberro, tres días a la semana y en algunas fiestas solemnes, presididos por el diablo, "con
un rostro muy triste, feo y airado... en
figura de hombre negro, con una corona de
cuernos pequeños, y tres de ellos son muy
grandes y como si fuesen de cabrón; los
dos tiene en el colodrillo y el otro en la
frente", con que daba luz y alumbraba y
la claridad era "mayor que la de la luna y
mucho menos que la que da el sol"; "los
ojos... grandes, muy abiertos, encendidos
y espantosos, la barba como de cabra, el
cuerpo y talle como entre hombre y cabrón,
las manos y pies con dedos como de persona, sino que todos... iguales, agudos hacia
(114) Lea, The Inqitisition oí Spain, t. IV, New-York,
1907, págs. 211 y sig.
(115) Vid. Arturo Majada, "Los procesos de brujería
en España", en notas a la Historia de la Criminalidad,
de G. Radbruch y E. Gwinner. cit., pág. 189. Es el proceso
a que se refiere "la publicación que ya hemos mencionado
repetidamente bajo el título "Auto de fe celebrado en
la ciudad de Logroño en los días 7 y 8 de noviembre
del año de 1610, siendo Inquisidor general el cardenal.
Arzobispo de Toledo, Don Bernardo de Sandoval y Rosas",
impresa por primera ve, en Logroño en 1611 por Juan
de Mfmgastón, reed. en J811, en la Imprenta Real de
Madrid, ilustrada con notas del Bachiller, Ginés de Posadilla. natural de Yébenes (Leandro Fernández de Moratín) (¡bien poco interesante e ingeniosas por cierto!)
y reproducida en un folleto de !a '"Biblioteca de la In-
quisición", dirigida, si la memoria no nos es infiel, por
el gran periodista y caballero don José Nakens, impreso
en la capital de España, Imprenta de Domingo
s/f., e intitulado Quema, de brujas en Logroño en
Constancio Bernaldo de Quirós consagró a este
su estudio "Las brujas de Zugarramurdi", en
Blanco,
1610,
proceao
Figuras
delincuentes, Madrid, s/f. Y el novelista Pío Baroja basó
en él su encantador relato La dama de Urtubi.
las puntas, y las manos corvas como de
ave de rapiña
y los pies como si íuesen de
ganso" ( i ' c ) . Ei ritual de las reuniones de
los brujos de Zugarramurdi, según las confesiones por ellos prestadas ante los jueces, ajustábase en líneas fundamentales al
tenido por común y ordinario en las asambleas sabáticas de cualquier otro lugar o
nación: adoración del diablo, parodias sacrilegas de la misa y otras ceremonias del
culto cristiano, para llegar, tras de rondas
y danzas excitantes, a la orgía que las clausuraba y en la que todas las perversiones
sexuales dábanse satisfacción.
Se inculpó en este proceso a María de
Zozaya, la principal maestra y proselitista
del grupo; María de Yurreteguía, "bruja
desde muy niña" por enseñanza de sus tías
María y Juana Chipia; Miguel de Goyburu,
rey de los brujos del aquelarre y conocido
como tempestarlo o movedor de temporales
en los mares de San Juan de Luz; Juan de
Goyburu, el tamborilero de la reuniones,
ebrio feroz, que declaró haber devorado,
compartiéndolo con otros miembros del grupo, el cadáver de su propio hijo; Graciana
de Barrenechea, su mujer, reina del aquelarre, que por rivalidad amorosa y celos con el
demonio dijo haber envenenado a María
Juana de Oria; Juan de Sansín, el gaitero
que al son de su instrumento incitaba a la
orgía a los congregados en el prado de Berroscoberro; Martín de Vizcay, ayo o mayoral de los novicios; las hermana Estefanía y
Juana de Tellechea, famosas infanticidas;
el herrero Juan de Echalar o de Échalas,
verdugo del aquelarre y a cuyo cargo corría
"azotar a los muchachos que parlaban las
cosas que pasaban en él, y descubrían que
eran brujos, y a todos los demás que el demonio le mandaba"; María Juancho, de la
villa de Vera, filicida desnaturalizada; María y Estefanía de Iriarte, hijas de Graciana de Barrenechea; María Presoná, etcétera. Todos se confesaron brujos, sodomitas,
sacrilegos, atormentadores de niños, caníbales. .. Pero sólo María de Zozaya fue entregada al brazo secular y murió agarrotada, quemándose luego su cadáver O 1 7 ).
El auto de fe de Logroño contra los brujos
de Zugarramurdi conturbó profundamente
el ánimo del eminente filósofo, teólogo, helenista y hebraísta Pedro de Valencia, discípulo amado de Benito Arias Montano,
quien dirigió al cardenal inquisidor general
don Bernardo de Sandoval y Rojas su Discurso sobre las brujas y cosas tocantes a la
magia* escrito con gran valentía y poniendo al descubierto lo incierto y contradic(116) Quema de Brujas... cit., pág. 21 y sigs.
(117) Menéndez y Pelayo, op. v loe. cits.; A. Majada
en su estudio ctt., ob. cit., .pág. 189 y sig.; E. Cuello
Calón, trab. cit. y loe. cit.
torio de las confesiones de los reos, arrancadas las más en el tormento, para concluir
aconsejando la mayor cautela en casos futuros.
Menéndez y Pelayo juzga que nada contribuyó tanto como el Discurso de Pedro de
Valencia a la creciente benignidad con que
la Inquisición procedería
en adelante en
causas de brujería ( 118 ).
31. El más curioso de los juicios de hechicería en Cataluña fue el seguido en la
diócesis de Vich, entre 1618 y 1620. Lo promovió Arnaldo Febrer, procurador fiscal de
la Curia de la Veguería de Llusanés, quien
denunció al Veguer que pocos años antes
habían sido sentenciados a muerte muchos
brujos y brujas en Urgel, Segarra y otros
puntos de la región, a todos los cuales se
les había identificado por cierta marca diabólica que tenían en el hombro, y eran hábiles en hechizar y matar niños, transportarlos de unas a otras ciudades y villas,
envenenar ganados, dar y quitar bocios y
sustituir el agua bendita de los templos por
agua, sin bendecir. Y sospechándose que
en la villa de San Feliú había algunas tales
brujas, se aprehendió a tres mujeres: Marquesa Vila, partera, Felipe Gallifa y Monserrat Fábregas, alias Graciana, a las que
se les encontró la mencionada señal después de rociarles la espalda con agua bendita. Conducidas-a las cárceles reales de San
Feliú, sometióselas a proceso ante el fuero
ordinario, siguiéndose la causa con bárbara crueldad y abuso de la tortura. Los testigos llamados declararon que las acusadas
tenían granos de falguera y que con pedriscos y tempestades arrumaban las cosechas; y que con artes diabólicas sustraían
y cambiaban niños, de suerte que quien procuraba tener hijos propios los tenía "de
morería y otras partes". Convictas (?) de
trato carnal con el demonio y demás cargos habituales, la justicia
del Veguer las
condenó a la horca ( ] i « ) .
32. Después del proceso de Zugarramurdi
fueron pocas y de ninguna importancia las
causas de hechicería instruidas por la Inquisición, no se relajó a casi nadie al brazo
secular por tal crimen —en Castilla la Nueva parece
no haberlo sido ninguna persona— ( 12 °), no hubo autos particulares contra él, y la secta de los brujos languideció
hasta desaparecer. A fines del siglo xvn, la
"corporación de les brujos"' sólo era un recuerdo pavoroso. Mas la acusación de nigromancia —que el vulgo formulara en la Edad
Medía contra el marqués de Villena, Raimundo Lulío, Arnaldo. de Vilanova y otros
(118) Menéndez y Pelayo, op. V toe. cits.; A. Majada,
loe. eit.
(119) Ibid.
(120) Cirac Estoparían, Los procesos de hechicería, en
la Inquisición de Costilla la Nueva, Madrid, '1942, pág. 251.
ilustres varones— continuó lanzándose, no
obstante, con fines políticos siempre, en las
causas seguidas a validos reales y grandes
señores que caían en desgracia, como el
desdichado don Rodrigo Calderón, marqués
de Siete Iglesias. Los "hechizos" de que se
consideró víctima al rey Carlos II hicieron
también bastante ruido, y el pobre monarca
acabó prestamente en la tumba, agudizados muy probablemente sus hereditarios
males, por los exorcismos del padre Froilán
Díaz, su confesor, el inquisidor Rocaberti
y Fray Mauro de Tenda.
Todavía a mediados del siglo xvm, en
1742, se juzgó por brujas a las monjas de
Ara Coeli de Corella. La supersticiosa creencia en la magia negra, que dio vida en España, desde los tiempos medievales, a una
importante bibliografía en que descuellan
los nombres del ya citado Martín del Eío y
de Francisco de Torreblanca Villalpand o ( ! 2 i ) , vivía aún' en incontables mentes,
alguna tan esclarecida como la del padre
Benito Feijoo ( 122 ). Pero ya en relación con
la .época, no parecen históricamente ciertas
las palabras de don Joaquín Francisco Pacheco, en que describiendo el estado de la
práctica penal española hasta fines del siglo xvín y comienzos del xix, anotaba: "La
sodomía y la herejía eran también crímenes
mortales, y las hogueras se han encendido
más de una vez
para los judaizantes y las
hechiceras" ( las ),
33, Entre los aborígenes de la América
española, las artes de brujería y su represión emparéjame, según el grado de civilización del grupo étnico de que se trate,
con lo que los historiadores han venido presentándonos como común entre los pueblos
salvajes o los que crearon grandes culturas
primarias. De entre los últimos, mexicanos
e incas, por ejemplo en sus sistemas pena(121) Francisco de Torreblanca Villalpando, Demono-
lagia, íive magia, naíuralw. Maguncia, 1623; el mismo,
Epitomen deíictorum síi>e de Magia in qua opería vel
occulra invocatio daemonis intervenit, L,yon, 1671.
Otros, españoles que escribieron sobre la cuestión fue-
ron: Don Enrique de Villena, Tratado de aojamíento V
íascinolooío, compuesto hacia 1411 y pub. en "Revista
Contemporánea" de Madrid, núms. 16 y 30 de junio de
IBIS; Bernardo Basin, Dé flríibus magicís ac maaorum
maleficlis, 1506; Martín de Castafiega, Tratado de las supersticiones, hechicerías v varios conjuros y abusiones
y de la posibilidad y remedios de!¡os, Logroño, 1529; Francisco de Vitoria, De Magia, relección salmantina cuyo
texto se ha perdido; Pedro Ciruelo, Reprobación de supersticiones, 153S; Alfonso de Castro, De impía soríilegiorum, maleficarum e.t lamiarum haeresi eorumque pwnitione; Gaspar Navarro; Tribunal de superstición ladina,
Huesca, Benson, 1631; Santiago Simancas, De La mus; Hernando det Castillo, Magia natural, 1643.
(122) P, Benito Feljóo, Teatro Crítico Universal, 1»
ed., Madrid, Imp. de los Herederos de Francisco del
Hierro, 175J. t. II. discurso V. ("Uso de la magia"; t. IV,
discurso IX, "Transformaciones y transmigración mágica"; t. VI, discurso VII, "Cuevas de Salamanca y Toledo
y Mágica de España"; t. VIII, discurso VIH, "Demoniacos"; cfr. X<. Jiménez de Asúa, Tratado y t. cits., pág. 785.
(123) Joaquín Francisco Pacheco, El Código penal concordado y comentado, Madrid, 1848, Introducción, pág.
XÍ.V1II.
les precolombinos, castigaron la hechicería
utilizada para atentar contra las personas.
Entre los araucanos, el adivino o hechicero,
capaz de sustituir la causalidad normal de
los acontecimientos por vinculaciones mágicas, poseyó grande influencia y poder.
Tomás Guevara relata que tenían un cuerpo complejo y jerarquizado de adivinos.
"Gozaban estos nigromantes —añade— de
gran consideración y aparecían como defensores de la sociedad por sus funciones
inquisidoras de crímenes y de brujos y por
sus indicaciones
precisas sobre la manera
de obrar" (124). Un ceremonial determinado con sus aquelarres e iniciaciones
regía el
ejercicio de la magia negra ( !25 ). Aparte
de los nigromantes oficiales, la "magia simpática" practicábase por las machis o curanderas. En cuanto a la represión, la muerte causada por hechicería a un miembro
de la comunidad, la brujería, eran crímenes exceptuados de la composición pecuniaria entre culpables
y agraviados, por gravísima maldad ( 126 >. Si los parientes ofendidos se hacían con la persona del embrujador,
condenábanle a morir al fuego lento ( m ).
Entre los patagones fue frecuente el que
mataran a sus brujos por atribuir a sus maleficios las desgracias que ocurrían en sus
hogares,
según pudo observarlo Ramón Lista ( 12S ). Y Luis de la Cruz, refiriéndose a los
pegüenches, dice: "Toda muerte se supone
producida por daño; consultado el adivino
o adivina, declara la bruja que hizo la muerte, y sin más trámites los parientes del difunto proceden 129
a prenderla y la queman
en la hoguera ( ). Si el hechicero forma
parte de otra tribu, entonces sobreviene la
venganza colectiva: se organizan fuertes
malones, saqueos
y guerras, hasta conseguir
su captura" (13°). Costumbres análogas regístranse entre los indios moluches y pulches C 1 3 '), así como entre los pampas (132).
Furlong, por lo que respecta a los últimos,
precisa: "Luego que muere'un cacique, lo
(124) T. Guevara, Historio de la justicia araucana,
Santiago de Chile, 1922, pág. 82.
(125) Francisco Esteve Barba, Descubrimiento y conQuista de Chile, Barcelona, 1948, pág. 116 y slg.
(126) T. Guevara, op. cit., págs. 36 y 55.
(127) Ibid., pág. 59.
(128) Ramón Lista, "La Patagorda austral (Complemento del Viaje al País de los Tehuelches)", Buenos
Aires, Imp. de "La Tribuna", 1879. pág. 37.
(129) Evidentemente, el suplicio del fuego, como el
apropiado para las brujas y brujos y como elemento
purjíicador, tuvo difusión universal.
(130) L. de la Cruz, "Deacripción de la naturaleza de
los terrenos y costumbres de los pegüenches", en Colección de obras y documentos relativos a la Historia del
Rio de la Plata, de Pedro de Angelis, Buenos-Aires, t. I,
1910. pág. 269.
(131) K. Thomas Falkner, "Descripción de la Fatagonia
y de las partes adyacentes de la América meridional",' en
la Colección de de Angelis cit., t. I cit., pág. 339.
(132) Joseph Sánchez Labrador, Paraguay católico. Los
indios Pampas, Pulchcs, Patasoñes, con prólogo y notas
de Guillermo Furlong Cardiff, Buenos Aires, 1938, pág.'55.
nos a quienes debemos informes más concretos, pero espacialmente muy reducidos,
por limitados a la capital y dos provincias
argentinas.
El primero de «líos reseña la causa sezas" (133).
34. Poco abundan los datos conocidos res- guida en el siglo xvn, y dada su condición
pecto a la acción de las justicias reales y de criolla por la Inquisición, contra la porMaría de la Cerda, tenida por hechicedel Santo Oficio de la Inquisición en tierras teña13e
de Iberoamérica, contra quienes practica- ra ( ). López Manan y Catalán historian
ran las artes necrománticas. De suponer es los suplicios y hogueras contra herejes, bruque la moderación de que jueces seculares jas y hechiceros en Tucumán y Santiago del
y eclesiásticos dieron pruebas en la perse- Estero. De entre los casos investigados por
cución de ese crimen en la Península, tuvo aquél, dos ponen en evidencia la ponderareílejo en su comportamiento en el Nuevo ción y benignidad de los jueces instructoMundo. En orden a la reglamentación legal res del fuero civil (los alcaldes) que en ellps
del procedimiento contra los aborígenes reos intervinieron: los procesos de la india Luide brujería, el "Libro primero de la Reco- sa González, tucumana (1688-1689), acupilación de las Cédulas, Cartas, Provisiones sada de haber embrujado al capitán don
y Ordenanzas Reales" de Juan de Solórza- Diego Bazán, y de la también india del pueno Pereira, y que llega hasta 1622,
nos mues- blo de Amaichá, Pascuala, a la que el 22
tra como dispuesto eri la ley 51* del título de enero de 1766 denunció el capitán AntoXVII: "Aunque por experiencia se ha cono- nio Toro, por haber causado con artes macido la importancia de la Inquisición en las léficas los "mayores e intolerables sobrenaIndias, y también se sabe que ay, y ha ávi- turales tormentos" a la esclava negra María
do en ellas muchos indios que han aprove- del Carmelo"
chado poco en la doctrina cristiana, y tienen de ella solo el nombre; lo qual por la
mayor parte nace de no averies destruydo
Más aún que los de España, los archivos
sus ídolos de raíz, y de los dogmatizadores, de nuestra América deben guardar, pese a
y hechiceros, que andan entre ellos espar- los destrozos causados en ellos por guerras
cidos por toda la tierra, que aunque sean civiles, revoluciones y más-que nada la inbautizados, siembran cosas contra la Fe, y curia ignara de no pocos de sus custodios,
demás de esto matan a muchos con yervas incontables secretos, que al develarse eny hechizos, a los quales el inga en las pro- riquecerán sobremanera la historia jurídivincias del Perú los castigava con pena de ca, de los países del continente. Y algunos
muerte; con todo eso atendiendo que en las de esos secretos estarán en relación directa
dichas partes, y entre los dichos indios está con el tema aquí tratado. ¿Seguirán busrecién plantada la Pe, y no se ha asentado cando en estos archivos —y de desear es
del todo la inquisición, les está vedado por que con ritmo más veloz y afán intensifisus instrucciones a los inquisidores el pro- cado—
historiadores tan beneméritos como
ceder por ninguna de las dichas causas, ni
por otras contra los dichos indios... y con- los que antes citamos?
tra los que fueron hechiceros se podrá asiV
mismo proceder a su punición y castigo por
Conclusión
las nuestras justicias Reales; de manera,
que teniendo y poniendo en ello el cuydado
-35. Aun después que la conciencia públi-.
que conviene se atajen, y excusen dichos ca, iluminada por vía ciencia y por la culdelitos" (134).
tura, relegó al recuerdo de un pasado omiEn orden a los procesos de brujería en sí, noso, la cruel persecución de que otrora se
vistos históricamente, José Toribio Medi- hizo objetos a los reos del supuesto crimen
na, Julio
López Manan y Emilio Cata- de hechicería, no faltaron hombres de letras
lán ( 135 ), son los investigadores america- y de saber que "antes que confesar una culpa casi anormal de los jueces de brujas",
primero que hacen sus vasallos es buscar
a los hechiceros que le curaron y al que
agarran le traen a la vista del cadáver y
allí le quitan la vida con los sables y lan-
(133) G. Furtong Cardiff, Entre los Pampas de Bueno
Aires, Buenos Aires, 1938, pág. 61.
(134) Juan de Solórzano Pereira, Libro primero de la
Recopilación de las Cédulas, Cartas, Provisiones y Ordenarlas Reales, Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, 1945, t. II. pág. 243.
Se saca esta ley de dos capítulos de una carta al
Virrey Don Francisco de Toledo, datada, en 1571 (ibid,,
pág. 244). Cfr. L. Jiménez de Asúa, Tratado y t. I clts.,
pág. 919 y siig.
(135) José Toribio Medina^ Lo Inquisición en el Río
de la Plata. El Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición
en las Provincias del Plata, Buenos Aires. 1945; Juno
López Manan, "El suplicio de una hechicera", en Tucu-
,mán antiguo, Buenos Aires, 1916, págs. 127-155; Emilio
Catalán, "La brujería penada con la hoguera en el Tucumán colonial", en Revista de Ftloso/ia de Bueno*
Aires, nvun. del 3 de mayo de 1926; el mismo, "Los tormentos aplicados a los brujos por la Justicia colonial de
Tucumán y de Santiago del Estero", en Trabajos del
Instituto de Estudios Históricos de Tucumán, v.ol. I, Tucumán, 1936, págs. 137-176.
(136) Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Trotado y t. I cits.,
pág. 919.
(137) Vid. Luis Jiménez de Asúa, "La telepatia en la
administración de la justicia criminal", en El Crimina-
lista, t. III, págs. 155 y sig., nota 1 a la pág. 154, y pág. 17S
y sigs.; Trotado y t. 1 cits,, pág. 920 y sig.
prefiriesen recurrir, para justificarlos, a la para admitir sin embargo la existencia de
suposición de que, en el íondo de los pro- una secta de adoradores del diablo que culcesos de que fueran víctimas, había al- tivaban en sus nocturnas reuniones su anguna clase de realidad".
tigua fe enemiga del cristianismo. Tal punto
Saint Edmé, por ejemplo, afirmó que la de vista se emparenta con el de Goethe,
condena de aquéllas (de las supuestas bru- que intentó asimismo hallar una explicajas) fue, en la mayor parte de los casos y ción lógica de semejantes extravíos del essalvo las injusticias con tal pretexto come- píritu humano en su poesía Die erste Waltidas, plenamente justa, dados los verda- purgisnacht ("La primera noche de Walpurderos delitos de que se hicieron culpables gis"). Explicando el sentido de la balada
quienes se arrogaban poderes sobrenatura- de Walpurgis en una carta a Zelter (3 de
les, crímenes consistentes a menudo en ver- diciembre de 1812), refiere que los sacerdodaderos envenenamientos, peligrosas ame- tes germanos del paganismo, expulsados de
nazas, hurtos, etcétera. Otros (von Lam- sus bosques sagrados cuando el pueblo se
berg, Rosshirt) vieron el carácter crimi- convirtió a la religión de Cristo, refugiánal de los aquelarres sabáticos en que es- ronse con sus leales a comienzos de la pritas reuniones servían de satisfacción a la mavera en las montañas del Haz, para allí
más depravada concupiscencia, dando oca- ofrecer conforme a la antigua costumbre la
sión a que en ellas, hombres pervertidos oración y la llama al Dios incorpóreo del
se presentaran bajo la máscara del diablo, cielo y de la tierra. Para precaverse de perpara no necesitar descubrirse a sus víc- seguidores armados, disfrazaron parte de
timas.
los suyos encargados en su caso de rechaCabe admitirlo así como cierto, y también zarles con las máscaras diabólicas.
el que entre los condenados se encontraran
36. Consignados al ayer bárbaro, los prode cuando en cuando impostores resueltos cesos de brujería —dícenos Jiménez de
que se valían de la superstición para des- Asúa— no han dejado de tener actualiahogar sus vicios y afanes de lucro, como dad, pues que todavía vive en muchos luel exorcizador del diablo de la novicia de gares y aun en ciertos medios de los más
Grimmelshausen, que, ebrio, reveló en la cultos pueblos la creencia en hechiceros y
posada los secretos de su negocio.
También se ha acogido, con similar propósito justificativo o excusante, la idea de
que las brujas con frecuencia se creyeron
tales realmente. Aquejadas de la misma locura que sus jueces, habían intentado practicar la magia y llegado a creer a ciegas que
la habían ejercido. Así, por ejemplo, bajo
el efecto de ciertas drogas (estramonio, cerezas locas y beleño) que entraban en la
composición del ungüento de brujas, habrían creído volar y, en sus sueños de vuelo y de lujuria imaginado el aquelarre, es
decir, vivido en un mundo ilusorio que, a
causa de la extensión universal de la creencia en la brujería, con todas sus particularidades, tenía que ser conocido por todos.
Mas, aun admitido todo ello, ¿quedan justificados ante la conciencia civilizada, como
no sea por la ignorancia supersticiosa y la
ferocidad de las sociedades y del tiempo en
que se produjo, el horror de aquellas procesos?...
Pero aún hay más, y es más sorprendente: hasta fines del siglo xix se creyó por algunos que podía defenderse la realidad de
la brujería. Tanto entre los católicos como
Pablo M. Baumgarten, como dentro de los
protestantes (Vilmar), se afirmó en la docta Alemania que la brujería ha existido verdaderamente, que hombres sin Dios practicaron efectivamente la magia y que, en
consecuencia, se les había castigado con
justicia. Otros, en cambio, cual Jacobo
Grimm, negaron a la magia toda realidad,
brujas. Julio Andrés Belloni, el desaparecido penalista e iusfilósofo italiano; estudió
algunos casos demostrativos de tal aserto:
el del brujo de Laviniano (en Giustizia pénale, parte I, 1938, pás. 1 y sgts.), las brujas
de Pozzuoli (en Criminalia, italiana, 1939,
fase. I, págs. 100 y sigts.) y la hechicera de
Ortona (en la misma revista y fascículo,
páginas 101 y sigts.); procesos éstos, restos atenuadísimos de aquéllos, de crueldad
escalofriante, que en las páginas de este
trabajo hemos debido rememorar.
BIBLIOGRAFÍA. — Adornas do las citadas en el texto y notas
que anteceden, puédensc enumerar como obras y estudios de. interés relativos al tema: P. Cé!csíin Crespc'l,
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— J. Gronacus. Cantío c r j m i n a l i s . scu áV processiblls contra
sagas, Salisbury. 16íí.">(n.— Fr. Romanas. "Schedíasma
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das indiz der Trauenlossigkeit im Hexenprozess", en
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y sigs.
MAGISTERIO ECLESIÁSTICO. (V. ES-
CUELAS. IGLESIA. LIBROS. OBISPO. PREDICACIÓN.
ROMANO PONTÍFICE. SEMINARIO.)
MAGISTRADOS. (V. EXENCIONES IMPOSITIVAS. MAGISTRATURA. ORGANIZACIÓN JUDICIAL.)
MAGISTRATURA *. Concepto y nociones
generales. La jurisdicción actúa por medio
de órganos, que son los jueces y tribunales,
que en conjunto integran el Poder judicial,
denominándose también magistrados en el
amplio sentido de la palabra, aunque suele
darse asimismo ese nombre a miembros de
otros poderes, por ejemplo, al presidente de
ia Nación. En realidad, tal concepto corresponde tan sólo al juez encargado de juzgar.
En el Derecho romano, el magistrado actuaba in iure y el juez in indicio, quedando
la palabra "juez" con el concepto actual en
el antiguo derecho español.
El Poder judicial está integrado por distintas categorías de miembros, que varían
por la función que les está asignada, como
por la jerarquía que les corresponde, diversidad mucho más apreciable en nuestro
país por la organización federal que lo caracteriza.
Es así' como encontramos jueces únicos
(de primera instancia en la Capital Federal) y colegiados (en las provincias de Córdoba, Santiago del Estero, etcétera, y dfi
segunda instancia en la Capital Federal y
otras provincias); jueces ordinarios (en algunas provincias con competencia en todas
las materias) y especiales (en lo penal, conteneiosoadministrativo, comercial, de minería, civil, laboral, etcétera, tanto en la Capital Federal como en varias provincias), y
jueces profesionales (la mayor parte) y legos (el jurado popular, prescripto en la
derogada Constitución de la nueva provincia de La Pampa). Limitando el asunto al
juez penal, en casi todas partes hay un juez
único, para la instrucción y la sentencia;
* Por el Dr. RICARDO LEVENE (h.).
en la Capital, en cambio, conforme el artículo 32 de la ley de rito, los jueces del
crimen son de instrucción y de sentencia,
correspondiendo a los primeros la formación de los sumarios, y a los segundos la
sustanciación del plenario y el pronunciamiento de la sentencia definitiva O).
Todos los magistrados son funcionarios
del Estado, condición esencial en el proceso
penal, dado el carácter público de la función represiva, admitiéndose por excepción
que intervengan arbitros o amigables componedores; asimismo son permanentes, ya
que los tribunales especiales están prohibidos por la Constitución; los remunera el
Estado y no las partes, y tienen facultades
limitadas por la ley, lo que impide la arbitrariedad judicial, características todas de
donde surgen las garantías que deben rodear el ejercicio de su función.
Condiciones generales: Sin perjuicio del
titulo de abogado, que se exige para desempeñar la función judicial, sin duda alguna
se requieren también, sobre todo en el fuero
penal, otros conocimientos y condiciones
técnicas, que hemos postulado en algún
trabajo anterior.
Ya las Partidas señalaban que los jueces
debían ser mansos y de buena palabra, leales, sin codicia y de buena fama. Las Leyes
de Indias les'prohibían toda vida o vinculación social, como ser casarse, ir a fiestas,
negociar, dar o tomar dinero a interés, etcétera (Libro II, título XVI).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado un Reglamento que lleva
fecha 17 de diciembre de 1952, en el que,
ratificando las disposiciones de la ley orgánica, obliga a ¡os magistrados, funcionarios
y empleados a observar una conducta intachable; guardar absoluta reserva con
respecto a los asuntos vinculados a sus
funciones; no evacuar consultas ni. dar asesoramiento en los casos de contienda judicial
actual o posible; no gestionar asuntos de
terceros ni interesarse por ellos; no realizar
actos de proselitismo político; rehusar dádivas o beneficios; no practicar juego por
dinero ni frecuentar lugares destinados a
ello; levantar en el plazo de sesenta días
cualquier embargo que se trabe de su sueldo o el concurso que se hubiera decretado;
no ejercer profesiones liberales; no practicar deportes como profesional; no participar en asociaciones profesionales, excepto
las mutualistas, ni en comisiones directivas
de ninguna asociación, sin autorización de
la respectiva' autoridad de superintendencia, etcétera (art. 8).
(1) Sobre las distintas categorías de magistrados y las
ventajas e .inconvenientes de las que acabamos de enun-
ciar, véase Riceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo
Levene (h.), Derecho procesal penal, Bs. Aires, 1945, t. I,
Pág. 247 y sigs.
Condiciones específicas. En principio, la
única condición exigida para el desempeño
de los cargos públicos, es la idoneidad (art.
16 de la Constitución Nacional). Pero nuestra Carta Magna fija, sin embargo, otros
requisitos para poder ser miembro de la
Corte Suprema: seis años de ciudadanía,
abogado graduado en universidad nacional,
con ocho años de ejercicio y treinta de edady disfrutar una renta anual de- $ 2.000 fuertes o de una entrada equivalente (arts. 97
y 47 de la Constitución) (2).
La nueva ley orgánica (decreto-ley 1285
de 4 de febrero de 1958) ha reglamentado
las condiciones que deben tener los miembros de los demás tribunales nacionales. Los
de las Cámaras deben ser ciudadanos argentinos, abogados graduados en universidad nacional, con seis de ejercicio y treinta
de edad (art. 5?), y los jueces nacionales de
primera instancia deben ser también ciudadanos argentinos, abogados graduados en
universidad nacional, con cuatro años
de
ejercicio y veinticinco de edad (art. 61?).
En las provincias, los jueces deben ser argentinos y abogados, variando el mínimo de
edad exigido.
Además de los requisitos indicados, que
son para el nombramiento, existen otros
para entrar en el desempeño del cargo. Se
destaca de entre éstos el juramento (decreto-ley 1285-58, alt. 7<?) que deben cumplir los jueces, y que consiste en la promesa
de desempeñar bien y legalmente el cargo
de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución. Prestan el juramento ante su presidente los miembros de la Corte Suprema,
quienes lo hicieron ante el presidente de
la Nación al constituirse el cuerpo (art. 98
de la Constitución Nacional); ante su presidente los miembros de las Cámaras federales (ley 4055, art. 25), y los jueces federales
de los territorios nacionales ante la Corte
Suprema o autoridad designada al efecto
por el Poder ejecutivo (leyes 27, art. 17, y
3575, art. I?). Los vocales de las Cámaras
de apelaciones de la justicia ordinaria de
la Capital juran ante su presidente, y los
jueces de primera instancia lo hacen ante
su respectiva Cámara (ley 1893, arts. 71 j
95); los miembros de la Justicia de Paz Letrada de la Capital, ante la Cámara de Paz
(ley 11.924, arts. 10 y 24).
Designación y ascenso. Diversos son los
sistemas que han servido para designar los
magistrados. Desde la elección popular —que
(2) IM Corte Suprema de Justicia, en noviemtre de
1960, con motivo de la recusación de dos de sus miembros, por razones de parentesco, resolvió que el art. 8
del decreto ley 1285/58 sólo es aplicable a los Jueces de
los "tribunales inferiores" de la Nación, ya que aquél
no puede alterar lo prescripto en los arts. 97 y 47 de la
Constitución Nacional, si se entendiera que él comprende
a los Integrantes de la Corte Suprema.
ya funcionó en Roma y se experimentó en
Francia durante la revolución, hasta que la
suprimió Napoleón en 1808~ y que en la Ar-
gentina propiciara Aristóbulo del Valle en
1870, y sirviera para designar los jueces de
paz en los pueblos de los territorios nacionales de más de mil habitantes, sistema
aplicado también en Suiza y en Estados
Unidos—, hasta el nombramiento por el Poder ejecutivo, que es el más generalizado,
existen otras modalidades, como ser la coparticipación del Poder ejecutivo y legislativo (el primero propone y el segundo, casi
siempre por una de sus ramas, el Senado,
presta acuerdo); la provisión del cargo mediante la oposición y el concurso, que suele
dar excelentes resultados, sistema que rige
en Francia e Italia, en lo que se refiere al
concurso, y en
España en lo que atañe a las
oposiciones ( s ); la designación por el mismo
Poder judicial como ocurre en el Uruguay
y en Bélgica, etcétera.
En la Argentina los miembros de la Corte
Suprema, camaristas y jueces de la justicia
nacional son designados por el Poder ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación
(Constitución Nacional, artículo 86, inc. 5,
y decreto-ley 1285-58, art. 2<?).
En las provincias es generalmente el Poder ejecutivo quien también designa los
jueces con acuerdo del Senado provincial,
y si éste no existe, con el de la Legislatura.
La elección popular es una excepción, y
apenas si se la utilizaba en las goberriaciones nacionales para elegir jueces de paz.
En cuanto al ascenso, constituye sin duda
alguna un estímulo para el magistrado capaz y dedicado a sus funciones, pero exige
como condición la justicia y la imparcialidad en su mecanismo, por lo que no es de
extrañar que en algunos países, como en
Inglaterra, no exista el ascenso, designándose para los puestos judiciales a los abogados de más prestigio a quienes se les dota
con un sueldo importante que evita toda
otra preocupación por un nuevo cargo, y
por ende la posible pérdida de su independencia. Además no puede negarse que es
conveniente la incorporación a la magistratura de abogados destacados que llevan
consigo una renovación de las ideas, del sistema de trabajo y de la jurisprudencia, pero
esto debe ser la excepción y no la regla, pues
el desempeño de la función judicial exige,
sin duda alguna, una larga experiencia, resultado del paso del aspirante por las distintas categorías anteriores.
Los mismos sistema que hemos enumerado
anteriormente al tratar el nombramiento
(3) Eduardo B. Carlos, "Para la designación de magistrados judiciales es necesario instituir medios de se-
lección tan indispensables como la adscripción a la magistratura y el concurso", en Revista de Ciencias Jurídicas
. y Saetíes. Santa Fe, 1940, nc 28, págs. 73-79.
de los jueces, son los que rigen para su
ascenso. En lo que se refiere a este último
aspecto, en nuestro país no existe ninguna
regla ni por lo tanto escalafón judicial. El
Poder ejecutivo, tanto de la Nación como
de las Provincias, integra los cuadros superiores con personas que no pertenecen a la
magistratura o con jueces inferiores, indistintamente. Por poco tiempo rigió un decreto
de 1956, el 8978, que establecía que la provisión de vacantes se efectuaría previo
concurso de títulos y antecedentes. Tan sólo
un cargo de juez se llenó de esa manera.
Incompatibilidades, garantías y sanciones.
No sólo debe poseer plena capacidad intelectual y física el magistrado, sino que su
función, tan bien calificada de sacerdocio,
implica la prohibición de ocupar ciertos cargos o desempeñar actividades que puedan
afectar su imparcialidad o prestigio. Tampoco son convenientes vinculaciones parentales dentro del tribunal al que pertenece.
El artículo 34 de la .Constitución Nacional
prohibe a los jueces de los tribunales federales serlo de los tribunales de provincia al
mismo tiempo, delimitando así perfectamente el Poder judicial 'de' la Nación del
provincial. Tampoco pueden los jueces ejercer ninguna actividad política ni profesional, salvo cuando se trate de la defensa de
los intereses personales, del cónyuge, de los
padres y de los hijos, ni desempeñar empleos públicos o privados, excepto la comisión de estudios o la docencia universitaria.
No pueden, practicar juegos de azar o concurrir habitualrnente a lugares destinados
a ellos o ejecutar actos que comprometan
la dignidad del cargo (art. 9"? del decretoley 1285-58).
Se les prohibe ejercer el comercio en el
lugar donde tienen su jurisdicción, .sin que
. ello impida que puedan ser accionistas de
compañías mercantiles, siempre que no tomen parte activa en su administración, y
que puedan dar dinero a interés, sin que
hagart de ello su profesión habitual (arts. 22
y 23 del Código de comercio). No pueden
adquirir minas en su jurisdicción (Código
de minería, art. 2 0 ) , ni bienes en litigio ante
su juzgado (Código civil, arts. 1361 y 1442)!;
-Tampoco pueden intervenir en causas con
cuyas partes estén ligados o con las - que
carezcan, por cualquier otra circunstancia,
de la independencia necesaria para ejercer
sus funciones. Los Códigos procesales enumeran las mismas, permitiendo al juez excusarse de seguir interviniendo en el pleito
o a las partes recusarlo.
, Agregaremos que no pueden ser miembros de la misma Cámara los parientes o
afines dentro del cuarto grado civil, en los
tribunales de segunda instancia federales
y de la justicia ordinaria de la Capital (leyes 4055, art. 14; 1893, art. 100, y docreto-ley
1285-58, aít. 8?), y que por la acordada del
28 de setiembre de 1943, la Cámara del Crimen de la Capital ha resuelto que los magistrados de la jurisdicción no pueden tener
bajo su dependencia parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad y que no puede designarse secretario o prosecretario al pariente del juez
dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (decreto-ley 1285-58,
art. 12).
En lo que se refiere a las garantías judiciales que facilitan al magistrado el ejer-
cicio de su función, son de naturaleza económica, pero fundamentalmente consisten
en la independencia y la inamovilidad.
La garantía económica contribuye a la independencia del magistrado, lo aleja de la
tentación del cohecho en los asuntos graves
e importantes, le permite vivir con decoro,
y facilita el ingreso a la magistratura de
personas capaces, evitando. deserciones difícilmente substituibles.
La independencia es inherente al Poder
judicial en el régimen republicano de gobierno, donde aquél constituye un poder
aparte, máxime si está facultado para declarar inconstitucionales las leyes.
Ello implica no sólo el amparo del juez
contra el individuo en particular (arts. 237,
241, 244, etcétera, del Código penal), sino
contra los otros poderes del Estado. Esta
garantía depende de tantos factores que no
es de extrañar que el país donde los jueces
gozan de más independencia sea Inglaterra,
donde 4no; existe una clara división de poderes ( ).
De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución Nacional (art. 96), los miembros de
la justicia nacional son inamovibles y conservan sus empleos mientras dure su buena
conducta, y su sueldo, que es fijado por ley,
no puede ser disminuido mientras permanezcan en sus funciones, o sea que en cambio puede ser elevado, vale decir, que gozan
de dos garantías fundamentales, que asimismo rigen con respecto a los jueces de la
Capital Federal, que también son nacionales.
- Los sueldos de los miembros de la justicia
nacional, cuya inalterabilidad ratifica el artículo 2? de la ley 13.998, no pueden gravarse
con impuestos, pero esa inalterabilidad no
se extiende a la jubilación, que es facultativa para los magistrados. La ley 4226 permite el retiro con el sueldo íntegro a los
miembros de la Corte Suprema, procurador
general de la Nación, vocales y fiscales de
las Cámaras federales y de las de la justicia
ordinaria de la Capital que tengan 70 años
de edad y hayan prestado diez de servicios.
(4) Véíisp sobre este punto Alcalá Zamora y Castillo
y Levcnc ( h . ) . Derecho procesal penal, cít., t. I, págs.
103 a 195 y 279 u 282.
Otras leyes, la 12.579, 14.019, decreto-ley
7956-55, la 15.719, etcétera, se refieren también a la jubilación de los miembros del personal judicial.
Por último, en lo que respecta a las sanciones, además de la que surge de la opinión
pública —el juez más severo—, los miembros de la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales 'inferiores de la Nación sólo
pueden ser separados de su cargp mediante
el procedimiento del juicio político, según el
cual la Cámara de Diputados declara por
mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes que hay lugar a la formación
de causa, en cuyo supuesto una comisión de
diputados lleva la acusación ante el Senado,
quien juzga en juicio público al imputado,
el que sólo puede ser declarado culpable
por mayoría de dos tercios de los miembros
presentes, quedando sometido a proceso ante
los tribunales ordinarios, no obstante que
el fallo del Senado sólo tiene por objeto,
destituirlo y aun declararlo incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza
o a sueldo de la Nación (Constitución Nacional, arts. 45, 51 y 52).
Los magistrados nacionales, con excepción de los de la Corte Suprema, conforme
al artículo 91 de la Constitución de 1949,
podían ser privados del cargo mediante el
sistema de enjuiciamiento previsto por la
ley 13.644, jurado de enjuiciamiento que
también existe en" varias provincias, si bien
en algunas está compuesto exclusivamente
por magistrados, en otras por abogados y
legisladores, y en otras por magistrados y
legisladores. Pero al anularse la reforma
constitucional de 1949, la aplicación de la
ley 13.644 fue suspendida por decreto 13.27-55,
y todos los magistrados nacionales volvieron
al sistema del juicio político.
En tiempo de la dominación española,
tanto los alcaldes y miembros de la Real
Audiencia, que administraban justicia, como
los restantes funcionarios, estaban sujetos
al juicio de residencia, previsto en el título
XV, libro V, de la Recopilación de Indias de
1680,. y mantenido en los Reglamentos de
justicia de 1812 y 1813 y en la mayoría de
las Constituciones anteriores a la de 1853.
En Estados Unidos se sigue el juicio político; en Italia los jueces son removidos por
una comisión de magistrados y senadores, y
en Francia por la Corte de Casación.
Además de las responsabilidades civiles
que pueden alcanzar a los magistrados, conforme al principio que surge del artículo 1112
del Código civil, el juez puede incurrir también en responsabilidades de orden penal.
Así, el artículo 257 sanciona al que acepte
promesa o dádiva para dictar, demorar u
omitir una,resolución o, fallo; el artículo 269
al íjue dicte resoluciones contrarias a la ley
o cite para fundarlas hechos o resoluciones
falsas; el artículo 270 al que decrete prisión
preventiva por delito aloque no le corresponda, o prolongue la misma indebidamente; el artículo 273 al que se niegue a juzgar,
so pretesto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, o al que retarde maliciosamente la administración de justicia. Comoes natural, para que puedan aplicarse estas
disposiciones penales, previamente es necesario que el juez sea privado de su cargo por
el
procedimiento correspondiente. Lo mismox
ocurre con respecto a las responsabilidades
civiles.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia
puede imponer a los magistrados inferiores
medidas disciplinarias, facultad que asimismo corresponde a las Cámaras de los distintos fueros y a los jueces de primera instancia con respecto a sus subordinados.
Los funcionarios y demás empleados d&
la justicia de la Nación, pueden ser pasibles
de prevención, apercibimiento multa hasta
quinientos pesos, suspensión no mayor detreinta días, cesantía y exoneración, que
deben ser comunicadas a la Corte Suprema. En cuanto a los jueces, pueden ser sancionados con las tres primeras medidasenumeradas precedentemente (decreto-ley
1285-58, art. 16).
Deberes y facultades de los magistradosEl juez no actúa en el proceso guiado por
su libre albedrío, sino sujeto a determinadas
normas o reglas que contienen los Códigos
procesales y las leyes de organización de
tribunales, especialmente cuando las leyes
de rito reglan determinadas institucionales, como ser la prueba, por el sistema de
las pruebas legales, y no por el de la sañacrítica o el de las libres convicciones.
Al efecto, el decreto-ley 1285-58 ordena,
que los jueces deben residir en la ciudad
en que ejerzan sus funciones o en un radio
hasta de setenta kilómetros de la misma.
Si la distancia fuere mayor deben recabar
autorización a la Corte Suprema (art. 10)'.
Están obligados a concurrir a su despacho
todos los días hábiles durante las horas que
funciona el tribunal, los de primera instancia, y los días de acuerdo y audiencias los
de segunda instancia (art. 11).
Los magistrados deben administrar justicia, y en caso contrario incurrirán en las
sanciones que antes hemos explicado, existiendo además en los Códigos procesales,
tanto civiles como penales, un recurso por
denegación o retardo de justicia. Mientras
en el proceso civil, el juez no puede proceder de oficio, tiene esa facultad en el penal,
pero en ambos procesos puede decretar medidas o diligencias para mejor proveer, como
excepción a la regla antes enunciada, buscando ajustar su sentencia a la verdad material.
Una de las obligaciones del juez es la de
motivar sus sentencias, demostrando así a
las partes que se han estudiado los argumentos "y los hechos y cumpliendo con uno
de los principios del régimen republicano de
gobierno, pues de tal manera se facilita el
control de sus actos y de su responsabilidad (»).
La motivación de las sentencias se ordenaba en la ley V, título XXII, partida III,
pero el rey Carlos III, por real cédula de
1778, dejó sin efecto esta obligación. Tampoco se fundaban las sentencias según las
leyes patrias argentinas, hasta que después
de la caída de Rosas se estableció su obligatoriedad.
Finalmente los magistrados tiene facultades disciplinarias para reprimir los excesos
de las partes (litigantes, letrados y procuradores) 'y además la conducta de los funcionarios judiciales y obligarlos a guardar el
necesario respeto, manteniendo el decoro y
buen orden de los juicios. Con este fin pueden ordenar testar toda frase o palabra de
naturaleza indecorosa u ofensiva, aunque
no se1 haya impuesto la pertinente corrección disciplinaria. Al respecto, la ley orgánica de los tribunales de la Capital (decretoley 1285-58), dispone que los tribunales
colegiados y los jueces pueden imponer
arresto personal hasta de cinco días y otras
sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas por
faltas que cometieren contra su dignidad o
decoro en las audiencias o escritos o contra
su autoridad u obstruyendo el curso de la
justicia. Las sanciones aplicadas por la Corte Suprema sólo serán susceptibles de un
pedido de reconsideración ante el mismo
tribunal; las dispuestas por los jueces de
primera instancia y Cámaras, podrán ser
apeladas en efecto suspensivo dentro del
tercer día ante la Cámara que corresponda
o la Corte Suprema, según el caso (arts. 18
y 19).
BiBnocHu'í*. — La citada en la» notas.
MAGISTRATURA DEL TRABAJO. -(V.
TRIBUNALES DEL TRABAJO.)
MALA FE. *
SUMARIO: I) Noticia .histórica.
II) La,buena fe en el Derecho. III) La .mala
fe como. figura genérica. IV) Concepto H.e
mala fe. V) Ignorancia, duda, error. VI) La
mala fe recíproca. VID Definiciones legales.
VIII) Formas en que la ley la alude. IX) Sin-,
tesis de los principios. X) Éfeclos que produce.
(5) Luis Méndez Calzada, Los fundamentos de las sentencias. Ensayo sobre la evolución de la vida judicial
argentina, Buenos Aires, 1941.
* Por el Dr. Amio ANÍBAL ALTEBINI.
I. Noticia histórica. 1) En Roma, por la
conocida influencia del pretor, se dio sanción a un complejo de relaciones asumiendo
como criterio normativo el de la "buena fe".
Conviene recordar en esta voz los remedios que concedió al deudor en amparo de
aquélla. La exceptio dolí para rechazar el
reclamo de cumplimiento del contrato; la
actio dolí que le confería acción por daños
y perjuicios luego del cumplimiento; la in
integrum restitutio como restablecimiento
de la situación patrimonial anterior ( J ) .
Véase además la voz EXCEPTIO DOLÍ, donde se
dice que el dolo en el sentido del derecho
romano comprendía situaciones de mala fe
y de violencia fraudulenta que justificaban
el uso general de esta excepción.
La antítesis de la bono, fides era la mala
fides o scientia ( 2 ). Y ese juego de resortes
tendientes a restablecer la vigencia de la
buena fe, con desmedro de quien procedía
sin ella, con el andar de los siglos fue configurando la regulación-normativa que presenta en el estado actual de la ciencia jurídica.
. •
II. La buena fe en el derecho. 2) El derecho —facultad de obrar— requiere la presencia de'un elemento básico para su legal
ejercicio: la buena fe. Concebida ésta corrió
convicción o conciencia de no perjudicar a
otro, de no defraudar la ley; como honesta
y leal concertación y cumplimiento de los
negocios jurídicos. (V. BUENA FE y citas que
trae.)
Buena fe implica, entonces, ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico. Significa que sólo con la
plena conciencia de la legitimidad del obrar,
el ejercicio del derecho es reconocido por dicho ordenamiento.
III. La mala fe como Usura genérica. 3)
Antítesis de aquélla es la mala fe. En rigor,
el concepto de ésta cubre una amplia gama
de situaciones jurídicas y subyace inclusive
en multitud de figuras que producen consecuencias autónomas, pero muestran en su
trama la presencia de mala fe.
4) La advertimos en el dolo. Sea considerado en la acepción del artículo 931 del Código civil —"aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero..."— o en la
de elemento subjetivo del delito civil -^artículo 1072: "acto ilícito ejecutado a sabien(1) Caramas Ferro, José M., Curso de Derecho romano,
Buenos Aires, 1958 (7» edición), pág. 169.
(2) Enciclopedia del Diritto, Várese, 1959 (Gluffré Editore), tomo V, pág. 661. Dice Kadbruch, Gustav, Intro-
ducción o la. Filosofía del Derecho, México, 1951, pág. 67,
que "la meta jurídica esencial del Derecho romano no
residía en ninguna clase de fines suprajurídicos, en el
fin del bien público por ejemplo, ni en los principios
generallzadores de la justicia, sino en la certera regulación del caso concreto, es decir, en ¿a equidad, plegán-
dose sobre todo a la bona fides. Como consecuencia de
ello, el Derecho romano contentábase con un grado de
seguridad jurídica menor del que nosotros estamos acostumbrados a exigir".
das y con intención de dañar"—, o finalmente en cuanto lleva.al incumplimiento
de la obligación de génesis "contractual"
(art. 506 del Código civil).
También se la encuentra en el fraude. Si
bien, como sostiene Boffi Boggero (V. DOLO
EN DERECHO CIVIL), éste se lleva a cabo sin
la personal intervención del sujeto pasivo
y es por lo común posterior- al nacimiento
del derecho del que sufre el perjuicio (art.
962, inc. 3"?. en conjugación con el artículo
963 del Código «ivil), de cualquier manera
en esa caracterización surge el elemento
"mala fe" del lado de quien lo provoca.
La enumeración podría ser continuada
mencionando la serie de circunstancias en
las cuales la mala fe produce consecuencias
por sí misma o a través de una figura distinta pero intimamente emparentada con
ella.
IV. Concepto de mala 1e. 5) Se la ha definido como "procedimiento artero, falto de
sinceridad, con malicia, con dolo, con engaño
o con intención de obrar en provecho propio
y en perjuicio del interés ajeno" (3).
Además se agrega que "en la mala fe el
objetivo primordial es la consecución de un
fin injusto o ilegal utilizando medios aparentemente patrocinados por .la-justicia o
por la ley".
6) -Más allá del objetivo concreto de quien
actúa de mala fe, lograr la determinación
de la voluntad del perjudicado en sentido
equívoco (art. 931, Código civil), o dañarlo
(art. 1072), o simplemente no cumplir la
prestación "a sabiendas" ( 4 ), la mala fe implica esencialmente conciencia de la ilegitimidad de la pretensión que se esgrime.
"El que obra de mala fe sabe, tiene conciencia plena de que ejecuta una acción sin
derecho, cuyas consecuencias han de ser
perjudiciales para aquél contra quien se dirige''^).
V. Ignorancia, duda, error. 7) Hay, sin
embargo, supuestos en los cuales no es menester la plena conciencia de la ilegitimidad
(3) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, toma
XXI, pág. 540.
(4) En doctrina se disputa sobre la verdadera naturaleza del dolo como causal de incumplimiento contractual. Parte de ella entiende que se configura cqn
la mera conciencia del incumplimiento (Lafaille, Héctor,
Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1947, tomo I,
pág. 167; Galli, Enrique V., en Salvat, Oblieociones en
ventral, Buenos Aires, 1952, tomo I, pág. líe, nota 116 a)
y quienes cita en nota 73 a), mientras que otros exigen
la intención de ocasionar un perjuicio (Salvat, op. cit.,
pág. 12S, ni 116; también el art. 44 del Código de Chile,
etc.).
(5) Op. et loe. cit. en la nota 3. Alli se agrega: "En
la apropiación o adquisición y posesión de las cosas que
no le corresponden verifica el hecho con la convicción
ultima de que no tiene derecho a ellas, por haberlas
tomado indebidamente, e adquirido de quien no podía
trasmitirlas, o usurpado su posesión legítima: y en la
alegación de derechos sostiene el que invoca fraudulentamente, a sabiendas de que es falso, acusando ademas
d« falsedad el de su contrincante".
de la conducta propia, bastando la ignorancia de la verdadera situación.
Para ello tal ignorancia ha de ser inexcusable. Juegan al respecto los principios de
la imputabilidad subjetiva: cuando media
culpa en tal ignorancia, cuando se debe a
negligencia en la averiguación de la situación real, se considera de mala fe a quien
pretende ejercer el derecho que no le pertenece.
Se ha sostenido en doctrina extranjera (°)
que sólo seria inexcusable la ignorancia derivada de culpa grave. Empero en nuestro
sistema legal, apartado del tipo abstracto
como paradigma de la culpabilidad (arg.
arts. 512, 902 y concordantes del Código civil) ,. tal opinión no -puede tener vigencia,
sin perjuicio del ajuste general de la caracterización de la culpa a las pautas normativas: la realización de las diligencias exigidas, según las circunstancias de personas,
tiempo y lugar.
8) Puede haber no ya ignorancia del verdadero estado de cosas, sino duda acerca
de él. Vélez Sarsfield en la nota al artículo
4006 del Código civil, destaca, con cita de
Voet, qué "no debe ser considerado en estado de buena fe el que duda si su autor era
o no señor de la cosa, y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un
término medio entre la buena y Ta mala fe".
La buena fe exige la. impecable conciencia de la legitimidad de la facultad que se
pretende ejercer. Existiendo duda, esto es,
disyuntiva de opinión con respecto a esa
legitimidad, no puede considerarse que exista buena fe. Consiguientemente —por Id
menos en principio— la falta de buena fe
induce la existencia de mala fe, o se juzga
que ésta existe.
Es de apuntar que el artículo 2360 del
Código civil para decidir si hay mala fe en
la posesión ejercida por las corporaciones o
sociedades se decide para tal calificación
por el respectivo número de miembros de
buena y de mala fe. Sin embargo, dispone
que "si el número de los miembros de,buena
fe fuera igual al número de los miembros
de mala fe, la posesión es de mala fe".
9) El error de hecho obsta a la mala fe.
Pero en los términos del artículo 929 del Código civil, la excusabilidad de ese error está
sujeta a que la ignorancia del verdadero
estado de cosas no provenga de una negligencia culpable; otra vez' rige el principio
dé la imputabilidad subjetiva, y el de lia
plena inmaculación que debe presentar la
conducta de buena fe.
En lo atinente al -error de derecho, su inexcusabilidad general establecida por los ar(6) Messineo, Francesco, Manual de Derecho civil y
comercial (trad. de Santiago Sentís Melendo), Buenos
Aires, 1954 (Ed. E. J. E. A.), tomo U?, P*«. a».
ticulos 20 y 923 del Código civil —bien que
reconozca algunas excepciones, verbigracia
el artículo 858 en materia de transacción—
tiene vigencia en el tema de la mala fe. El
mismo Código en materia de posesión (art.
4007) dispone la inexcusabilidad del error
de derecho, de manera que la creencia de la
legitimidad de la facultad a la que se llega
por error de derecho traduce mala fe. El
artículo 3428 en cuanto a posesión de herencia consagra una solución diferente ( 7 ).
VI. La mala fe reciproca. 10) El Código
civil, en algunos principios, sienta como doctrina que la recíproca mala fe excluye las
consecuencias que se imputa al autor de ella.
En el artículo 1179, por ejemplo, relativo
a la responsabilidad por contratar de mala
fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, la excusa cuando la
otra parte no actuó de buena fe. En sentido
semejante se expresa el artículo 2148: si el
donante es de mala fe, debe indemnizar aldonatario los gastos que la donación le hubiera ocasionado (art. 2147), pero tal obligación no subsiste si el donatario sabía al
tiempo de la donación que la cosa no pertenecía al donante.
VII. Definiciones legales. 11) En distintas
normas el Código civil conceptúa a la buena
fe. Así, en el artículo 2536 establece que "la
posesión es de buena fe cuando el poseedor
por ignorancia o error de hecho se persuadiera de su legitimidad". Regulando la prescripción dice que "la buena fe requerida
para la prescripción es la creencia sin duda
alguna del poseedor de ser el exclusivo señor
de la cosa" (art. 4006), y en el artículo 4007
ya citado continúa: "la ignorancia del poseedor fundada sobre un error de hecho es
excusable; pero no lo es la fundada en un
error de derecho".
12) Para el artículo 592 la mala fe del que
denomina "poseedor" de la cosa "consiste
en el conocimiento de la obligación del deudor"; y para el artículo 594 existe al saber
mía precedente obligación del deudor.
Por otra parte, el artículo 90 de la ley de
matrimonio civil brinda una definición de
la mala fe, bien que rija para el particular
supuesto que contempla. Consiste "la mala
le de los cónyuges en el conocimiento que
hubiesen tenido o debido tener, el día de la
celebración del matrimonio, del impedimento que causa.la nulidad".
Si se acude .al pensamiento del codificador, se advierte que en la nota al artículo
(7) Con respecto a la violencia, se ha disputado largamente, sobre. todo en materia matrimonial, si la victima
de ella puede invocar buena fe. Véase Busso, Eduardo B.,
Código civil anotado, Buenos Aires, 1958, tomo II-A, pág.
838, y la nota de Enrique Díaz de Guijarro en J. A.,
1942-11-340. Para el art. 396, tac. 3" del Proj/ecío de 1SK
el cónyuge que padeció violencia al manifestar su vo-
luntad es considerado de buena fe.
4006 escribió: "La Ley de Partida dice que
la buena fe consiste en creer que aquél de
quien se recibe la cosa es dueño y puede
enajenarla, que crea que aquél de quien la
ove que era suya e que avia el poder de la
enagenar".
VIIL, Formas en que la ley la alude. 13)
El Código civil menciona de distintas maneras a la mala fe. A veces en forma expresa,
otras apelando a un circunloquio que la
describe.
Así en los artículos 550, 592, 594, 597, 788,
789, 971, 972, 1329, 1463, 1478, 1480, 1739/41,
1883, 1893, 1944, 2009, 2099, 2123, 2146/7,
2186, 235*<i, 2359/61, 2397, 2423, 2432, 2435,'
2437/8, 2440/4, 2587, 2596, 2770/1, 2784, 2787,
2947, 4016, etcétera, la denomina expresamente.
No ocurre lo propio en otros. Por ejemplo
en los artículos 2273, 2435 y 3136.
14) Anteriormente se han expresado diversas maneras en las que el Código civil
hace mención a la buena y a la mala fe.
El requisito de la conciencia de la ilegitimidad aparece de tal modo en distintas normas.
Consiste en tener conocimiento dé ella
(arts. 2273, 3136), o de un vicio (art. 2434),
o de la existencia de alguien con derecho
mejor (art. 3428), o de que el bien era ajeno
(arts. 2146, inc. 2?, conc. 2148; 2569; 1329).
La conciencia puede derivar de haber sido
prevenido (art. 1944), o de la evidencia con
que otra persona actuaba (art. 2590). Hay
también mala fe en la compra a persona
sospechosa (art 2771), en el aprovechamiento exclusivo de un provecho o ventaja
común (art. 1740) y en la falsa afirmación
de alguna calidad en una carta de recomendación (art. 2009).
De esa serie de artículos mencionados se
infiere la amplia vigencia que tiene en
nuestro sistema normativo el principio de
la mala fe, como productor de efectos determinados por la ley. (Véase infra, párrafo X.)
IX. Síntesis de los principios. 15) De lo
que se ha visto puede extraerse que la buena fe requiere la plena conciencia de la
legitimidad del derecho invocado. A la inversa la mala fe significa la conciencia de
esa ilegitimidad. Además, la duda arrastra
la mala fe, así como el error inexcusable
acerca de tal legitimidad.
De-la conjugación de tales principios surge que la mala fe consiste en la conciencia
de la ilegitimidad del derecho que se invoca
o ejerce, o en la duda o error inexcusable
acerca de la legitimidad de ese derecho.
X. Efectos que produce. 16) La gama de
efectos imputados a la mala fe es variada.
La más amplia corresponde a la indemnización de daños, preceptuada para los su-
puestos dé los artículos 972, 1179,, 1478, 1480,
1893, 1944, 2009, 2147, 2273, 2569, 2587, 2784,
2947 y 3426 del Código civil.
Establece la devolución o indemnización el
articulo 2596, y la restitución de los frutos
el artículo 2438; el artículo 2439 dispone la
indemnización de los írutos civiles que se
habrían producido a favor del propietario.
El artículo 1463 estatuye una producción
anticipada de efectos. La pérdida del ejercicio de un derecho está dispuesta en los
artículos 2099 y 3127, así como en el artículo
88 de la ley de matrimonio civil. Cabe la
pérdida de una prioridad: arts. 592, 594, 597,
3136.
Procede la destrucción (art. 2589), la nulidad (art. 89 L.M. Civil y art. 1741 del C.
Civil), o el peso de los riesgos (art. 1741).
En otras normas se indican como efectos
de la mala fe los regulados en forma autónoma con relación al poseedor de mala fe:
artículo 788, 971, 2186.
17) El que toma la calidad de propietario,
aun siendo de mala fe, "puede adquirir servidumbres reales y la persona que las ha
concedido no puede revocar su consentimiento" (art. 3013 del Código civil). Esta
irrelevancia de la mala fe en el caso halla
justificación por cuanto la servidumbre se
concede no a la persona sino al fundo, según
se expresa en la nota a dicho artículo.
BIBLIOGRAFÍA y JURISPRUDENCIA. — Aparte de la citada en
el texto y notas, puede verse la que trac el desarrollo
de la voz BUENA FE. Además, los Tratados generales sobre
Derecho civil, la recopilación del Código civil anotado
de Acdeel Ernesto Salas, y más reciente el Código civil
anotado Omeba de Goldstein y Ossorio y Florit. — Corre-
taje: No procede reducir la suma pactada como comisión
por un corretaje si no hay indicios de que su determinación no obedezca al libre acuerdo de partes o haya
mediado dolo o mala fe al proponerlo o error al aceptarla (C. Civ. "D", J.A., 9S9-VI-671). —Costos: La mala
fe no es, para la doctrina y jurisprudencia actuales,
antecedente de la imposición de costas, rigiendo el principio objetivo: L. I,.. 85-82. 99-761 (4965-S), 100-518, 101-29;
J A . , 959-VI-147, 861-1-626.— Desalojo: No existe mala
fe en demorar la solución de un expediente administrativo a la espera de la ley que se estaba gestando sobre
locaciones si en esa oportunidad se hallaban ya suspendidos legalmente loa desalojos (C. Fed. La Plata, S.I.,
L.L., 102-7).* Procede el lanzamiento del ocupante —que
no acredita la calidad de inquilino— si el locatario se
allanó a la demanda por desalojo y de mala fe dejó a
aquél el uso de la cosa (C. N. Taz S.IV. G.P., 120-217). —
Divorcio: Constituyen causal de divorcie .las Imputaciones
ofensivas o difamatorias vertidas durante el juicio cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin
de injuriar o vejar, y excediendo las inmunidades de la
defensa (C. Civ. "D", L.L., 84-931). La imputación de
adulterio no puede compútame como injuria si la actividad probatoria del que la hizo, aunque no lograse acreditarlo, evidencia que tal imputación no fue puramente
difamatoria, de mala fe (C. 2» C.C. La Plata, S.H, L.L.
Rep. XXn, pág. 424, n» 53)-. — Nulidad: El articulo 1053
del C. Civil en cuanto excluye el reclamo de intereses
y fruto* anteriores a la demanda sólo se aplica en caso
de que ambas partes sean de. buena o de mala fe, pero
no si una de ellas es de buena fe y otra de mala íe
<C. Com. "A", L.L., 84-82). — Nulidad de matrimonio:
Aunque la buena fe se presume.» puede acreditarse la
mala fe si existen impedimentos derivados de un vinculo
matrimonial anterior y válido (C. Civ. "C'VL.L., 86-163).
Es de mala fe la cónyuge que contrae matrimonio sabiendo que el otro contrayente era casado en la Argentina
y divorciado en el extranjero, aun cuando el segundo
matrimonio se haya celebrado en el Uruguay donde aquélla tenía su domicilio de soltera (C. 1» C.C. La Plata,
J.A., 957-1-212). Si el matrimonio es nulo y fue contraído de mala fe por ambos cónyuges, no se aplican
respecto de los bienes los principios que rigen la sociedad conyugal (C. Giv. "E", L.L., 91-644). Procede 18
indemnización del daño moral inferido a la esposa si el
matrimonio se anula por impotencia del marido 'que
actuó de mala fe (C. Civ, "B". L.L., 104-258). —Posesión: La circunstancia de que un terreno cercado esté
cubierto de malezas no excusa la mala fe del ocupante
(C. 2« C.C. La Plata, S. I., L. L., 99-578). El dueño 0*1
terreno puede pedir la demolición oe lo construido por
el poseedor de mala fe (ídem). Debe presumirse la mala
fe de la posesión de animales sin el certificado de marcas
y señales que la legislación local exige para acreditar
el dominio (S. C. Bs. Aires, Rep. L. L., X1X-478, ni 18).
El reivindicante no puede exigir al poseedor de mala fe
la restitución de frutos si no prueba que el inmueble sea
fructífero, o que la falta de producción de ellos se deba
a la culpa del poseedor (C. 1» C. C. La Plata, S. I., L, L.
Rep., XXII-1106. n« 39).—• Seguros: La empresa que alega
la caducidad del contrato por la exageración y simulación
dolosa de los daños debe probar los hechos demostrativos de la mala fe del asegurado (C. Com. "B", L.L.,
93-574). — Sucesión: La existencia de herederos de igual
grado no traduce la mala fe de los que se hallan en
posesión de los bienes relictos, si media inactividad de
aquéllos (O. Civ. "E", L.L.. 98-308). En sentido semejante. (C. 1» C. C. La Plata, S. III, L. L. Rep., XIX-Í»4,
n« 40). — Vicios redtiibitorios: No siendo dlspencable el
dolo, pues Interesa a la sociedad prevenir el engaño y la
mala fe, la modificación de la responsabilidad por vicios
redhibitorios se admite a condición de que no lo haya
en el enajenante (S. C. Bs. Aires, L. L. Rep., XIX-132B.
n» 1S).
MALOS ANTECEDENTES. * SUMARIO:
1" La
(>
crisis del Derecho penal dogmático. 2 Manifestaciones concretas en la legislación de la
subjetivación del Derecho penal moderno. 39
Aparición de la condena condicional. 4' Aparición de la excarcelación. 5° Intensificación
de un criterio estimativo penal flexible y casuístico.
6' La política carcelaria científica.
9
7 Los malos antecedentes en la legislación
argentina: ley nacional número 11.752. 8° Los
decretos reglamentarios de la ley 11.752. 9°
La constatación práctica de los malos antecedentes de los procesados en los expedientes
judiciales. 10' Los malos antecedentes en el
fuero civil.
1? La crisis del Derecho penal dogmático.
El eminente maestro Eusebio Gómez, en su
obra Tratado de Derecho penal, dice textualmente lo siguiente: "No es discutible el
concepto de que el Derecho penal debe considerar, ante todo, al hombre delincuente.
Una imposición de la realidad ha dado origen a la formación de ese concepto y a su
afianzamiento definitivo. La feliz afirmación de Ferri —el delincuente es el protagonista de la justicia penal— exhibe la deficiencia de las escuelas tradicionales y
marca rumbos al criminalista de hoy. Estas
escuelas redujeron todas sus observaciones
al delito y a la pena. En cambio, la escuela
positiva, porque atribuye al delito el carácter de un fenómeno natural y social, ha
procurado y procura con empeño ininterrumpido, la subjetivación del Derecho penal". (E. Gómez, obra citada, tomo I, pág.
247.)
Hemos reproducido textualmente estas
palabras porque ahí está explicada en forma
clara y sintética la crisis del Derecho penal
dogmático, tal como lo concebía la 'escuela
clásica del Derecho penal, y su moderna
evolución hacia la escuela positiva del DePor el Dr. RAÚL AUGUSTO BADARACCO.
recho penal, que centra su núcleo ideológico
sobre la base de la subjetivación del Derecho
penal, o sea sobre Ja base del sujeto que
delinquió, el delincuente.
Para evitar repeticiones, nos remitimos
sobre este tema que aquí estamos considerando, a lo ya expresado en nuestro trabajos
titulados DELINCUENTE y ESCUELAS PENALES,
publicados en esta misma Enciclopedia Jurídica.
Este mismo concepto fue sintetizado en
forma breve y lúcida por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, integrada entonces por
Joaquín V. González, E. del Valle Iberlucea y
P. A. Garro, en 1919, al producir despacho
sobre el proyecto del actual Código en vigencia, con estas palabras: "Los defensores
de la moderna política criminal'parten del
punto esencial de tomar como objetivo de
la lucha contra la criminalidad al delincuente en lugar del delito". O dicho con otras
palabras: el centro de gravedad ideológico
del Derecho penal se ha desplazado desde
el delito y la pena, considerados en forma
abstracta, hacia el delincuente considerado
en forma concreta como ser humano determinado y en su realidad existencial.
Al producirse entonces esta evolución, en
el sentido de i|na mayor humanización del
Derecho Penal, el delincuente ya no' es estudiado y considerado como un ente abstracto,
sino como un ser humano, introduciéndose
las apreciaciones valorativas de carácter
antropológico, y al concentrarse la atención
del Derecho penal sobre el sujeto, es decir,
sobre el delincuente, se ha producido lo que
Gómez llama la subjetivación del Derecho
penal.
2? Manifestaciones concretas en la legislación de la subjetivación del Derecho penal
moderno. Esta crisis del Derecho penal dogmático que acabamos de ver, y la nueva
orientación de la escuela positiva y otras
tendencias modernas hacia la subjetivación
del Derecho penal, se ha venido manifestando en forma visible y concreta en algunos aspectos de la legislación penal.
En nuestra opinión personal, son cuatro
los aspectos donde la legislación penal moderna ha evidenciado en forma más visible
esta evolución ideológica y está tendencia
hacia la subjetivación del Derecho penal, y
esos cuatro aspectos serían los siguientes:
A) Aparición de la institución llamada condena condicional; B) Aparición de la institución procesal llamada excarcelación; C)
Intensificación de un criterio estimativo más
flexible y casuístico de las penas por parte
del juez penal; D) Aparición de una política
carcelaria
científica.
31? Aparición de la institución llamada
"condena condicional". En el Derecho penal
moderno aparece la condena condicional,
institución que consiste en dejar en suspenso el cumplimiento de la pena (sistema
franco-belga) o en dejar en suspensp la condena (sistema anglo-sajón) en aquellos casos de poca gravedad y cuando, además, el
procesado no tiene malos antecedentes.
La condena condicional existe en Inglaterra desde 1879, en Bélgica desde 1888, en
Francia 'desde 1891, en Portugal desde 1893,
en Sajonia y Prusia desde 1895, en Italia en
1904, en España en 1908, y a partir de la
segunda década del siglo se generaliza y se
hace universal, no existiendo probablemente ningún país civilizado que haya dejado
de incorporarla a su legislación penal.
Resulta altamente ilustrativo y provechoso para el estudioso, comparar cómo las fechas que van mostrando la evolución y
afianzamiento de esta institución en el
mundo civilizado, coinciden con el movimiento doctrinario de las nuevas ideas en
materia penal, aportadas principalmente
por la escuela positiva, y al respecto recordamos que El Hombre delincuente de Lombroso es de 1876, que Enrique Ferri empieza
a publicar en 1881 con Estudio de los criminales en Francia, y que Rafael Garófalo, su
obra que lo haría célebre Criminología, la
publica en 1885.
Sobre evolución de modernas tendencias
e ideas en el Derecho penal moderno y cotejo de fechas, nos remitimos a nuestro trabajo ESCUELAS PENALES, publicado en esta
misma Enciclopedia Jurídica, tomo 10.
Tal es la fundamental importancia de la
incorporación de la condena condicional a
la moderna legislación penal, que cuando
se produjo la discusión parlamentaria del
proyecto del actual Código penal argentino,
el penalista y profesor universitario Tomás
Jofré, opinando en forma favorable a su
aprobación, dijo que al incorporar el proyecto la institución de la condena condicional ya era bastante para justificar su sanción, juicio que recordó la comisión informante de Diputados, que ya hemos citado.
Y en esa misma oportunidad, la Comisión
del Senado, integrada por Saavedra, Beazley, Rivarola, Moyano, Gacitua, Pinero y
Ramos Mejía, aconsejando la aprobación del
proyecto y refiriéndose a la institución de
la condena condicional, decía: "La institución que en realidad ofrece mayor novedad
en el Proyecto, porque hasta ahora no ha
figurado en los Códigos anteriores, es la
condenación condicional, etc.". Y agregaba:
"La Comisión considera que es ésta una
verdadera conquista del Derecho penal moderno, y que habría sido imperdonable de
su parte no incorporarla al proyecto, convencida como está, de que ella realiza una
obra de altísima justicia, y aparta de la
carrera del crimen a muchísimos delincuentes ocasionales".
El Código penal argentino legisla sobre la
condena condicional en su artículo 26 y
agrega algunos aspectos complementarios
en los artículos 27 y 28 siguientes, adhiriéndose al sistema franco-belga, o sea de dejar
en suspenso la pena, pero dictándose la
condena, que queda íirme y se registra.
La institución de la condena condicional,
como tal, ya ha sido tratada en esta Enciclopedia en el tomo III, pág. 672 y siguientes;
y la copiosa jurisprudencia ahí citada, como también en el Código penal anotado de
M. A. Oderigo, demuestran la extraordinaria
importancia práctica de su aplicación en la
vida real.
Pero aquí nos estamos refiriendo a la condena condicional no como institución en si,
que no es nuestro tema, sino en cuanto es
una institución básica, junto con otras, en
la evolución hacia un Derecho penal moderno que gira en torno al hombre delincuente,
porque de los dos requisitos que requiere
—poca gravedad del delito cometido y ausencia de malos antecedentes del sujeto—,
el segundo está referido clara y específicamente a la personalidad del delincuente.
El Código dice que "en los casos de primera condena, etcétera" son aplicables al
delincuente los beneficios de la condena
condicional, es decir, en los casos en que el
acusado no tenga lo que en el vocabulario
policial y judicial- se entiende por "malos
antecedentes", o sean condenas anteriores,
aunque sea una sola condena anterior.
4? Aparición de la institución procesal
llamada excarcelación. Otra institución que
aparece en la legislación penal moderna y
que es el resultado, como la condena condicional, de la crisis del Derecho penal dogmático o clásico y la gravitación de las nuevas ideas, es la "excarcelación".
La excarcelación consiste, en síntesis, en
llevar los fundamentos doctrinarios de la
condena condicional a la órbita del Derecho
procesal o de forma, y tiene por objeto inmediato evitar que aquellos procesados que
puedan al final del proceso salir absueltos,
o con sobreseimiento, o con pena que pueda ser beneficiada con la condena condicional, durante el proceso permanezcan en
la cárcel de encausados, o sea de procesados. El fundamento doctrinario es simple:
si hay probabilidad que después de la condena el procesado no deba ir a la cárcel,
porque hay probabilidades legales de que
ello sea así, no resulta entonces razonable
que antes de la condena, es decir, durante
el proceso, el procesado esté dentro de un
establecimiento carcelario. De ahí su nombre de "excarcelación", que quiere decir fuera de la cárcel.
La excarcelación es una institución legislada por los Códigos de procedimientos
criminales y correccionales porque es una
institución procesal. Y ya ha sido estudiada
como tal en esta Enciclopedia Jurídica (tomo XI, pág. 379), a lo cual nos remitimos
para evitar repeticiones. Creemos, eso sí, que
el doctor Sverdlick no diferencia en forma
clara la "excarcelación" de la "libertad bajo
caución" o bajo fianza, que aunque son dos
instituciones muy semejantes, no se identifican. Con dos ejemplos límites lo explicaremos: A) Si un procesado tiene muchos
y pésimos antecedentes, pero el proceso que
se le sigue es por delito penado con multa
o inhabilitación, como sería el caso del artículo 94 del Código penal, si presenta una
fianza que cubra el máximo de la pena de
multa que le pudiera corresponder, es perfectamente procedente la "libertad bajo caución", dado que el Estado se asegura que el
procesado no va a poder eludir o burlar la
pena que se le aplique más adelante, si es
que le llegara a corresponder; B) Otro procesado, por el contrario, no registra "malos
antecedentes", no es reincidente y niega el
delito que se le imputa, aunque éste sea
penado por el Código penal con pena de
prisión de más de dos años, pero menos
de cierto límite que establece cada legislación procesal, y sin que. presen te caución o
fianza, es procedente la "excarcelación",
porque aquí no se trata de asegurar que el
Estado no será burlado o eludido cuando
dicte la sentencia, sino que lo fundamental
es la personalidad del acusado, su falta de
"malos antecedentes", unido ello a ciertas
circunstancias de hecho (que no es confeso,
que hay posibilidad de que sea inocente., que
la pena probable no pase de cierto límite;.
Es decir que, en síntesis, en la caución y
fianza lo que interesa es que la justicia no
Sea burlada; y en la excarcelación, lo que
interesa es la personalidad del procesado y
la posibilidad final de su inocencia.
La confusión conceptual surge del hecho
de que en algunas legislaciones procesales
se legisla sobre ambas instituciones bajo el
nombre de una; y en otras legislaciones una
de estas instituciones suele actuar en la
práctica como sucedáneo o reemplazante de
la otra, siendo así por ejemplo que la caución juratoria viene a suplir a veces a la
excarcelación de aquellas legislaciones procesales que no han legislado sobre esta institución. Y hasta la jurisprudencia confunde a veces a estas dos instituciones y llega
a identificarlas erróneamente.
Es fundamental la distinción que aquí hacemos, porque la caución es una institución
clásica del Derecho penal, que no demuestra
en principio ninguna inquietud de contenido humanista, y cuando se remite a los antecedentes del sujeto, si llega a hacerlo, es
en vista única y exclusivamente a asegurarse el cumplimiento futuro de la posible
pena; y la excarcelación, por el contrario,
es una institución del Derecho procesal penal moderno, surgida por la influencia y
gravitación de las más nuevas ideas, con
profundo sentido y contenido humanista, y
que tiene en cuenta en forma básica y fundamental a la personalidad del procesado,
por eso gira su centro vital de gravedad
sobre los antecedentes del mismo.
59 Intensificación de un criterio estimativo más flexible y casuístico de las penas,
•por parte del juez penal. La crisis del Derecho penal dogmático y la influencia de las
nuevas ideas, también han gravitado en el
sentido de haber intensificado un criterio
estimativo más flexible y casuístico, por
parte del juez penal, en la aplicación práctica de las leyes penales. Es decir que, a
diferencia del Derecho penal clásico, que se
caracterizaba por su rigidez, el Derecho penal moderno tiende a una cierta flexibilidad,
que se evidencia en una mayor libertad
para el Juez en lo penal. Asi, por ejemplo,
en el Derecho penal clásico, si dos sujetos
habían cometido un delito igual, a ambos
el juez debía aplicar exacta y matemáticamente la misma pena; pero en el Derecho
penal moderno no es así, y si dos sujetos
han cometido un mismo delito, el juez en lo
penal tiene libertad legal para aplicar a uno
más o menos pena que al otro, teniendo en
cuenta el caso particular para uno u otro,
es decir haciendo una aplicación más "casuística" de la ley, que importa naturalmente una aplicación más flexible, en la cual el
juez tiene en cuenta, como elemento de
suma importancia a la personalidad del
delincuente.
Éste es el criterio que sigue el Código penal
argentino en su artículo 41, inciso 29, que
ha sido considerado como uno de los artículos más modernos del Código, que es la
orientación general de los Códigos modernos.
En dicho texto legal el Código dice que el
juez penal, al aplicar la pena, tendrá en
cuenta entre otras cosas, las "condiciones
personales" del delincuente y también "la
conducta precedente del sujeto", lo que significa, en síntesis, que el juez deberá tener
en cuenta si tiene o no malos antecedentes.
En nuestro trabajo,-Escuelas Penales, hicimos notar que las modernas escuelas penales tuvieron precursores anteriores a
Lombroso, Ferri y Garóf alo, que los autores
no citan.
Ahora, con respecto a este aspecto específico que estamos tratando, o sea la aplicación flexible y atenida al caso particular de
la ley penal, debemos hacer notar que ya el
Código de Derecho cant'nico se refería a ello
en sus cánones números 2208, 2224, 2234
y 2244.
6? Aparición de una política carcelaria
científica. Todo lo expuesto anteriormente
llevó a la natural aparición o surgimiento
de una política carcelaria científica, que
tiene en cuenta en la aplicación de los métodos y procedimientos de reeducación del
recluido la personalidad del mismo.
En Argentina, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, todo lo referente al régimen carcelario es facultad concurrente entre
la Nación y las provincias, existiendo, por ¡o
tanto, una legislación nacional en la mate-
ria para los casos sometidos por la ley a la
jurisdicción nacional, y paralela a ella, una
legislación provincial sobre régimen carcelario en cada provincia para los casos de
jurisdicción de cada provincia.
Por ello, resulta que la Nación y las provincias de mayores recursos económicos han
podido darse un régimen carcelario más
perfecto que otras provincias que poseen
menos recursos materiales, porque todo lo
referente al régimen carcelario y su aplicación práctica resulta muy oneroso para el
Estado.
Puede citarse entre los sistemas más ade-
lantados del país, en esta materia, el de la
provincia de Buenos Aires.
Todos los institutos penales de la Nación
se rigen por la ley nacional 11.833 de septiembre de 1933, que fue posteriormente modificada en forma parcial, en lo referente
al personal carcelario, por lajey 13.018 y la
ley 13.894.
Los principios doctrinarios y jurídicos
fundamentales y básicos de esta ley carcelaria de la Nación son, en nuestra opinión,
los tres siguientes: A) El régimen carcelario
de la Nación es dirigido por un Consejo Asesor que, presidido por el director general de
Establecimientos Penales, está integrado por
un profesor universitario de Derecho penal,
un psiquíatra, el director del Registro Nacional de Reincidencia y el presidente del
Patronato de Liberados, con lo cual se ha
dado una recomendable estructura científica al organismo oficial que conduce y dirige
el régimen carcelario de la Nación; B) El
régimen carcelario se caracteriza por ser
progresivo y gradual hacia la libertad total,
empezando por un período de observación
del recluido, siguiendo luego con un período
de reclusión; después viene un período de
orientación, que ya no se cumple dentro
de un establecimiento carcelario, sino en
una colonia penal o cárcel industrial; sigue a ello un período de prueba en un
estado de similibertad del penado; y por
último viene el quinto y último paso, que
es de libertad vigilada. Los penados que
deben cumplir penas menores de tres años
tienen un régimen especial; C) El núcleo
ideológico de la ley carcelaria de la Nación
gira, en nuestra opinión, en el inciso "B" del
artículo 69 y en el inciso "B" del artículo 13.
El primero dice que, a los efectos de clasi-
íicar al penado, se deberá estudiar la personalidad de cada penado, y el segundo dice
que, a los efectos de toda la organización
carcelaria, se deberá consultar'"las condiciones individuales del condenado". Todo
ello importa y significa tener en cuenta, en
forma fundamental y básica; entre otros
elementos de juicio, los buenos o malos antecedentes del penado.
Estos principios básicos generales del régimen carcelario de la Nación, son seguidos
por las leyes provinciales más modernas y
avanzadas en la materia.
La provincia de Buenos Aires dictó en el
año 1950 su nueva ley en la materia, que
lleva el número 5619, llamada "Código de
Ejecución Penal". Dicho Código, qiie consta
de 227 artículos, sigue modernas y acertadas
orientaciones, legislando en forma integral
sobre todo lo referente al cumplimiento de
las sentencias de los jueces penales, de ahí
su nombre de "Código de ejecución penal".
El doctor ítalo A. Luder, director del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas de la provincia de Buenos Aires,
en su libro El sistema jurídico de la ejecución penal, comentando la referenciada ley
de la provincia de Buenos Aires, sostiene un
criterio nuevo con respecto al régimen carcelario, que para él tiene-autonomía jurídica, porque dentro de la función penal a
cargo del Estado distingue tres momentos
o etapas: A) El primer momento es el legislativo, y consiste "en la» sanción de la ley
penal, con la formulación de los delitos y la
determinación de las penas"; B) El segundo
momento es el judicial o jurisdiccional y
consiste "en la imposición de la pena por el
juez"; O El tercer momento es el administrativo, y consiste en "el desenvolvimiento
de una concreta actividad destinada a ejecutar la pena establecida en la sentencia".
Según Luder, las normas jurídicas reguladoras de este último momento de la acción
penal del Estado constituyen lo que él llama
"Derecho ejecutivo penal".
Esta posición doctrinaria del doctor ítalo
A; Luder lo lleva, naturalmente, a sostener
la autonomía científica de esta disciplina
jurídica que él llama "Derecho ejecutivo penal", aunque siempre como una rama del
Derecho administrativo, citando las opiniones de autores como Tesauro, Siracusa, Grispigni, Cicala; y entre los autores argentinos.
a Villegas Basavilbaso y Soler. Nosotros
creemos que, efectivamente, el "Derecho ejecutivo penal" es una rama del Derecho administrativo, pero con autonomía jurídica,
por las razones que ya dimos al tratar la
autonomía del Derecho internacional público administrativo, en esta misma Enciclopedia Jurídica (tomo VII, pág. 555, cap. 5?),
a lo cual nos remitimos a esos efectos. Y
también creemos en la autonomía del Derecho ejecutivo penal, porque desde el punto
de vista de la teoría del Derecho político,
ello no es nada más que la sencilla aplicación de la división del gobierno en tres poderes: legislativo, judicial y ejecutivo, a los
fines de evitar abusos de poder, que se hace
más evidente y claro en la zona del Derecho
penal, porque ello incide directamente sobre
los derechos humanos; y es evidente que
resulta aconsejable que el Poder Legislativo
dicte la ley penal, que sea otro poder o sea
el Judicial el que la aplique al caso concreto
y particular por medio de una sentencia, y
que sea otro poder, o sea el Ejecutivo, el que
"ejecute" o haga cumplir lo ordenado por la
justicia penal. Como fugaz acotación, al
pasar, debemos decir que en los países latinoamericanos siempre ha existido una resistencia a entregar la ejecución de las sentencias judiciales penales al Poder Ejecutivo,
prefiriéndose que ésta quede dentro de la
órbita del Poder Judicial, pero ello se debe,
no a razones ideológicas, sino de mero sentido práctico, basadas en que la accidentada
historia política de Hispanoamérica ha demostrado que, por lo general, los poderes
Ejecutivos ofrecen menos garantía de aplicación justa e imparcial. (En esta misma
Enciclopedia Jurídica [tomo I, págs. 826 y
827], se recuerda que América latina ha sido
quien más ha aplicado el derecho de' asilo,
por razones vinculadas a lo aquí expresado.)
ítalo A. Luder ha complementado y ampliado su pensamiento en la materia en varios
trabajos publicados en la Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas.
La importancia fundamental y básica del
reconocimiento de la autonomía jurídica y
científica del "Derecho ejecutivo penal" es
que ello permite encarar la aplicación de la
pena con mayor libertad, porque, como dice
Perruccio Falchi, en la ejecución de la sentencia penal son necesarias "cierta libertad
y discrecionalidad de acción" (Diritto Pénale Ejecutivo), lo que resulta evidente a
poco que se piense que toda personalidad
humana evoluciona y cambia casi conünuamentCí- y el juez penal consideró al delincuente en determinado y concreto momento
existencial de su vida. Todo esto nos lleva
a comprender la extraordinaria importancia
que llegan a tener, en la aplicación de la
sentencia penal, los malos o los buenos antecedentes del delincuente.
7^ Los malos antecedentes en la Legislación Argentina. Ley 11.752. Hemos visto en
los capítulos precedentes, que el concepto
que como persona merece el delincuente,
para lo cual es fundamental conocer sus
malos o sus buenos antecedentes, ha ido
tomando cada vez mayor importancia en el
Derecho penal, moderno, sobre todo y fundamentalmente en la condena condicional,
en la excarcelación, en la estimativa de la
las normas citadas, que son las básicas. Estas dos disposiciones son el artículo 6"?, que
establece que "los datos del Registro hacen
pena, y en el régimen carcelario.
plena fe en juicio para juzgar da la reinciVamos a ver ahora la forma práctica que dencia, pudiendo ser impugnados exclusiha organizado-la legislación para informar vamente por error o falsedad". Esta dispoal juez penal, y por intermedio del proceso sición de la ley, en nuestro opinión, es un
respectivo a las autoridades carcelarias, de tanto innecesaria, por cuanto el Código civil
los antecedentes del delincuente.
ya otorga categoría de instrumento público
En la República Argentina se dictó la que hace plena fe en juicio a la documenley 11.752 sobre Registro Nacional de Rein- tación que extienden los funcionarios púcidencia y Estadística Criminal y Carcelaria blicos en el ejercicio de sus funciones, pero
el 29 de septiembre de 1933. Esta ley ha te- no causa inconveniente que esta ley exprenido, tiene y tendrá en lo futuro, una gra- samente lo diga, aplicando al caso concreto
vitación básica con respecto a la aplicación de la ley referenciada los principios generapráctica que todos los días hacen los tribu- les del Código civil.
nales de todo el país del Código penal.
El Registro que creó esta ley depende del
Ministerio de Justicia e Instrucción Pública
y establece, como norma básica, que todo
juez o tribunal que dicte una sentencia penal, de cualquier parte de la República, debe
remitir dentro de los cinco días al citado
Registro un testimonio de la parte dispositiva de la sentencia agregando además algunos otros datos sobre el condenado, como
por ejemplo, fecha del delito (a los efectos
de las prescripciones); fecha del nacimiento, profesión, oficio o medio conocido de
vida, y las condenas anteriores y penas impuestas en cada caso. Esta documentación
debe ir acompañada de fichas con las impresiones digitales de ambas manos del delincuente condenado.
Además, todos tos jueces y tribunales de
la República también deben remitir al Registro, dentro de los chico días a partir del
momento en que quedó firme, testimonio
de los autos de prisión preventiva que dicten, pero dicha ficha será anulada si hay
sobreseimiento definitivo o absolución en la
causa, lo que deberá comunicar al Registro
el juez o tribunal intervinientes.
Consecuente con el Registro creado, la
ley determinó la obligación de todo juez o
tribunal de solicitar informes sobre el acusado, al Registro, lo que puede hacer o al
dictar el auto de prisión preventiva o después de ello, pero siempre antes de la sentencia, a los efectos de conocer las condenas
que ha tenido con anterioridad o los procesos pendientes que tuviere ante otros juzgados o tribunales; y al hacer esta solicitud
de informes al juez o tribunal debe acompañar la correspondiente ficha dactiloscópica del prevenido, a los efectos de evitar
fraudes, nombres supuestos o cambiados en
el delincuente u otra maniobra similar. De
esta manera el juez o tribunal conoce, antes
de dictar sentencia, si el procesado tiene o
no malos antecedentes.
Aparte de lo expuesto, la ley trae dos disposiciones importantes que complementan
Y el artículo 7<? de la ley 11.752 establece
que "esta ley se tendrá como complementa-
ria del Código penal a los efectos de apreciar la peligrosidad del autor del hecho,
según las previsiones de aquel Código y de
poder hacer uso de las facultades que el
mismo confiere a los jueces". Este artículo
se refiere, evidentemente, en especial al artículo 41 del Código penal, y la norma que
trae y establece es también en nuestra opinión un tanto innecesaria, dado que el principio básico ya está en el Código penal, pero
al confirmar lo ya existente no causa daño al ordenamiento jurídico del país y, además, evita posibles dudas de aplicación, por
las justicias ordinarias de las provincias,
dentro de nuestro régimen político federal,
de una ley nacional y con contenido de forma o procesal, como podría interpretarse.
8<? Los decretos reglamentarios de la ley
11.752. Los decretos reglamentarios de la
ley 11.752 son el 53.055 del año 1934 (Boletín Oficial del 25-111-35) y el 96.620 del año
1936 (Boletín, Oficial del 20-XH-36). El primero de estos decretos reglamenta las atribuciones del jefe del Registro Nacional de
Reincidencia, crea y reglamenta la Secretaría del Registro, dividida en dos secciones,
una administrativa y la otra de los informes; organiza la oficina de estadística, tan
importante para fundar una política criminal científica; y organiza y reglamenta las
oficinas internas del Registro correspondientes a "Mesa de entradas", "Dactiloscopia" y "Prontuarios".
El segundo de estos decretos reglamenta
el funcionamiento de las oficinas creadas,
determinando que los informes serán realizados en formularios, que la correspondencia del Registro tendrá. franquicias postales
y que tendrá carácter de urgente, se refiere
a los ficheros a llevar y determina que la
estadística criminal se publicará anualmente, correspondiendo la estadística carcelaria
a la Dirección General de Institutos Penales,
creada por la ley 11.833, como ya vimos.
9? La comprobación práctica de los ma-
ios antecedentes de los procesados en los
expedientes judiciales. Hemos visto en los
capítulos precedentes los aspectos teóricos
y de íondo con respecto al problema fundamental de los "malos antecedentes" del procesado. Vamos a ver ahora cómo ellos se
constatan en la vida real de los tribunales.
A) Al iniciar la policía un sumario para
la averiguación de un hecho que puede ser
delito, agrega a dicho sumario el informe
de la oficina de su jurisdicción sobre los
antecedentes que tenga la persona o las personas que, prima facie, aparecen como responsables del mismo, si las mismas tienen
domicilio en esa jurisdicción, o lo solicita la
autoridad policial a la policía del domicilio
de los presuntos responsables. En este informe consta si el presunto responsable tiene
o no antecedentes, y en caso de tenerlos, la
pena que le fue aplicada y por qué causas,
incluyéndose las sanciones que sufrió por
simples faltas (ebriedad, desorden, portación ds armas, etc.).
B) Luego, siguiendo el procedimiento que
corresponde, el expediente llega en su oportunidad legal al Juzgado del Crimen que
corresponda, donde, en determinado momento, el juez de la causa toma declaración
indagatoria al presunto delincuente, y en tal
oportunidad es interrogado, entre otras cosas, si ha sido procesado con anterioridad,
ante qué Juzgado, por qué delito y cuál fue
el resultado del proceso o procesos. Si el
indagado es un delincuente no peligroso y
sin antecedentes o pocos antecedentes, sencillamente confiesa y dice cuáles son sus
antecedentes; y si es delincuente peligroso
y con muchos antecedentes, ya sabe por
experiencia que no puede ocultar sus antecedentes, y que el intento de hacerlo le será
perjudicial y, por lo tanto, confiesa también
sus antecedentes: Además, en la indagatoria
se informa al indagado que la falsedad en
declaración ante la justicia es grave delito
que agravará- su situación.
O Luego.dé la indagatoria, la secretaría
del Juzgado informa en autos los antecedentes del procesado, que obran en los libros
del Juzgado, lo que es importante en los
casos en que el delincuente comete sus sucesivos delitos, siempre dentro de una misma jurisdicción, que es lo que sucede en la
gran mayoría de los casos.
D) En algunos casos el Ministerio Fiscal
solicita que el Juzgado pida información
sumaria a la policía local, si el procesado
tiene domicilio en la jurisdicción, sobre los
medios de vida, moralidad y costumbres del
mismo, para lo cual son interrogados como
testigos dos o tres vecinos que lo conozcan.
E) Mientras se han realizado todos estos
trámites, el Juzgado ya ha dictado el auto
de prisión preventiva si es procedente y ya
ha solicitado al Registro Nacional de Reincidencia el informe respectivo, que llega
siempre confirmando las constancias de autos, lo que prueba que funciona bien.
F) Por último, si la personalidad del delincuente o las características del delito así
lo aconsejan y se sospechan antecedentes
fuera del país, el Juzgado suele solicitar,
por la vía correspondiente, informes sobre
los antecedentes del mismo a "Interpol" o
sea a los servicios de policía internacional.
De la somera síntesis precedente y del
hecho de que los informes de las diversas
fuentes siempre coinciden, salvo casos excepcionales y muy especiales que se producen muy de tarde en tarde, surge que este
sistema de informes sobre los malos antecedentes del hombre que delinque es un
medio eficaz de lucha contra la delincuencia.
10? LOS matos antecedentes en el fuero
civil. El problema de los malos antecedentes
de una persona es, en principio, un asunto
específico del Derecho penal, como hemos
visto.
Pero en algunos muy especiales trámites
del fuero civil también suelen tener importancia, a veces fundamental, los antecedentes de una persona. Los casos más comunes
en la vida práctica de los tribunales, son los
siguientes: A) Cuando el Ministerio Pupilar
entrega un menor o una menor a una persona, o le constan al titular personalmente
los buenos antecedentes de la misma, o requiere informes a la policía del domicilio de
ésta, solicitando también, habitualmente,
información sumaria al respecto; B) Cuando los tribunales otorgan venia supletoria, o
sea autorización para contraer matrimonio
a un menor o una menor, tienen en cuenta
los buenos o malos antecedentes de la persona con la cual van a casarse, sobre todo
si ésta es mayor de edad, informándose habitualmente al respecto por testigos que conocen a ambos futuros contrayentes; O Los
malos antecedentes, la inconducta y la vida
delictuosa, suelen ser probadas en el fuero
civil, por diversos medios, como causales de
suspensión o pérdida de la patria potestad,
de la curatoria o la tutoría o como causal de
divorcio en los casos pertinentes.
BnuocurU. — "Bases gnoseológicas y metodológicas
para el estudio de la personalidad del delincuente", poi
Osear Cr Blardunl. en el numero 3 de la Revista del
Instituto de Investigaciones1 y Docencia Criminológicas;
"La ley penitenciarla nacional complementarla del Código penal", por ítalo A. Luder. en el número 2 de la
misma Revista; y La personalidad del delincuente, de
Osear C. Blardunl.
MALOS TRATOS. (V. DITOBCIO. SEVICIA.)
MALTA (ORDEN DE) . (V. ORDEN DE MALTA.)
MALTHUSIANISMO. * I. El creador de la
doctrina: Malthus. Vida y obras. El indis*
Por. el Dr. SANTOS
catido íorjador del conjunto de teorías
económicas agrupadas bajo el nombre de
"Malthusianismo", Tomás Roberto Malthus,
nació en Inglaterra, Surrey, el 14 de lebrero
de 1766. Hijo de Daniel Malthus, modesto
propietario rural, entusiasta enciclopedista,
según se cree vinculado ccn Hume y, también con J. J. Rousseau, recibió 3a primera
educación de su padre, y después de Roberto
Granes y Gilberto Wakefield. A los 18 años
ingresó en el "Colegio de Jesús" de Cambridge, y en 1788 recibió su título. Un año más
tarde fue ordenado pastor protestante y
pasó a ejercer su ministerio en un pequeño
curato, cerca de Albury.
La riqueza de las naciones de Adam Smith,
y los Ensayos de David Hume, fueron quizá
su lectura frecuente y favorita, y lo aficionaron a los estudios económicos dentro de
la escuela que estaba en boga, individualista
y utilitaria. Usaba la palabra clara con uaa
pronunciación algo defectuosa; tenía el carácter dulce e imperaba con la volun&ad
sobre las pasiones. Sin dejar de ser sensible
a las alabanzas y la consideración pública,
estaba convencido de sus verdades y demostraba una sincera indulgencia por las taitas
ajenas.
Ese interés desarrollado por las lecturas
sobre las cuestiones económicas, sociales y
hasta políticas, lo llevó a escribir numerosas
obras que adquirieron fama y tuvieron SI-AH
trascendencia. Pero no se puede decir que
los tenias abordados, penetrados de humanidad, lo hayarí -apartado de su profesión
religiosa. En 1796 dio a publicidad un estudio sobre la crisis ocasionada por la revolución francesa. Dos años después su obra
cumbre y, por lo mismo, la más discutida,
ensalzada y atacada, el Ensayo sobre el
principio de población tal como afecta el
adelanto futuro de la sociedad. Las cinco
ediciones posteriores fueron controladas por
él y, sobre todo la segunda, aumentadas.
Para apoyar en observaciones personales
las teorías que con dicha obra proyectó, especialmente su famosa ley sobre las poblaciones, viajó de 1799 a 1802, en compañía de
tres pastores, por Dinamarca, Suecia, Rusia,
Suiza e Italia, pero no por Francia, país
poco acogedor en esa época para un inglés.
Protegido del gran Canciller Guillermo Pitt,
el joven fue nombrado profesor de historia
y de economía política en el "Colegio de las
Indias Orientales" que, en Haylebury (Condado de Hertford), había establecido la
Compañía de Indias para los aspirantes a
entrar en sus servicios. Poco tiempo antes,
en 1805, había casado con Harriet Eckerstall,
de quien tuvo tres hijos, y no once como le
atribuye, quizá irónicamente, Cherbuliez.
En 1814 publicó "Observaciones sobre el
efecto de las leyes sobre los cereales", y al
año siguiente, Fundamentos de una opinión
sobre la política restrictiva de la importa-
ción de los cereales extranjeros. Investigaciones sobre la naturaleza y los progresos
de la renta y los principios por los cuales
está regulada. Dos años más tarde, la Carta
a M. V/ühbread sobre su bul para la modificación de las leyes de pobres y la Exposición relativa al Cciegio de Indias Orientales.
En 1819 pasó a pertenecer a la "Sociedad
Real de Londres" y en 1820 apareció otra de
sus obras capitales, Principios de economía,
participando, en el 21, en la fundación del
"Club de Economía Política". Después de
publicar, en el 23, la Medida del valor, en
1827 dio a la prensa su tercer obra cumbre:
Definiciones en economía política. Además,
escribió diversos artículos en revistas, tales
como Edinburgh Review y Quarterly Review.
Extendida su fama en el ámbito internacional, en 1833 fue elegido miembro correspondiente de la "Academia r"e Ciencias Morales y Políticas de París" y de la "Real
Academia de Berlín". Según sus tendencias
políticas de la época, estuvo afiliado al partido Wihg. El 29 de diciembre de 1834 murió
repentinamente del corazón en casa de su
suegro, y fue enterrado en la abadía de
Bath(i).
II. El pensamiento de MMthus en su "Ensayo sobre el principio de población". En su
origen esta obra fue más bien producto
de una idea política y conservadora. Los
pensadores de la época, especialmente William Godwin ( 2 ), sostenían que los males
de la sociedad provenían de los malos gobiernos. Malthus quiso demostrar que las
leyes de la naturaleza y las pasiones de los
hombres ejercían una influencia mayor y
más digna de atención.
"El hombre, decía, es impulsado por un
instinto natural a aumentar su número",
mientras que la provisión de alimentos no
puede marchar acorde al aumento de la población, en virtud de la ley de la utilidad
decreciente. Digno precursor de Ricardo y
su famosa ley de la "renta de la tierra"
(An inquiry into the nature and progress
of rent —1815—), afirmó en su Ensayo, que
la provisión mundial de tierra apta para el
cultivo es limitada. Una vez que las zonas
más ricas hayan sido cultivadas en forma
moderada en cuanto a su intensidad, se
podrá emplear más labradores para la tierra
cultivada o pasar a cultivar las tierras pobres. La agricultura, al emplearse más obreros y rebasar ciertos límites, irá disminu(1) Conf.: La biofraíía de James Bonar, Maithus and
his WorJcs, Oxford, 1885, y los datos de la introducción
bibliográfica de Carlos Comte y Otter, a ía traducción al
«ranees del Ensayo..., efectuada por Pedro y Guillermo
Prevost, París. 1345," que forma parte del 6° volumen
de la "Collection des principaux ¿conomistes", publicada
por Gillaurain.
(2) Ver: Justicia y político.
leza le manda marcharse y no tarda en ejecutar por sí misma esta orden".
Malthus agrega datos y estadísticas de
países que se debaten en la carencia, y pinta
la miseria que acompaña a las aglomeraciones. Se refiere a la India (Bengala) y a
la China, a Irlanda y se extiende en gran
parte de su libro al estudio y análisis de las
sociedades primitivas, donde los hombres
población.
morían de hambre. Fue en esto un precursor
El progreso de la población obedece a una de la sociología prehistórica, investigaciones
ley biológica de la "generación", que en el que más tarde se pusieron de moda.
Hay tres aspectos de contención al aulenguaje corriente es sinónimo de "multiplicación". En pocas centurias la tierra se mento de la población. En primer término,
hallaría tan poblada que ni siquiera
habría la restricción moral, luego el vicio y por
lugar para permanecer en pie ( s ).
último la miseria. Él propuso dicha restricEste razonamiento lo lleva a formular dos ción moral, que se traduce sintéticamente
principios fundamentales que quedan con- en dos formas de proceder: los matrimonios
densados en un ejemplo esquemático. 1?) La tardíos y la castidad prenupcial.
población tiende a reproducirse en forma
El pensador pesimista había golpeado a
irresistible, y su reproducción sigue una pro- la humanidad con los puños de su realidad.
gresión geométrica, y 2"?) los medios de Le planteó el problema pavoroso de su ausubsistencia quedan superados, ya que sólo todestrucción; de la multiplicación inconaumentan en progresión aritmética.
trolada. Pero no la dejó desamparada, ideó
La población progresa en la siguiente un remedio; su remio: el control. Debía
forma:
procurarse limitar el desarrollo de la población por medio de la violencia o coacción
1, 2, 4, 8, 16, 32, 64, 128, 256, 512 ...
moral, sin que ello signifique que estimara
y las subsistencias, e» cambio, en esta otra: morales los medios represivos de la natalidad. El único medio lícito es que los indivi1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ...
duos no contraigan matrimonio hasta tanCada término de la fórmula representa to tengan los medios de mantener la prole.
25 años, de manera que después de dos si- El deseo de casarse debe importar también
glos, la población se encontraría, con rela- el de proporcionarse los medios que faltan.
ción a los medios de subsistencia, como 256 La contricción moral es "lo que un hombre
es a 9. Al cabo de tres siglos, como 4096 es se impone respecto del matrimonio,- por
á 13. La diferencia sería tan inmensa si un motivo de prudencia, cuando su contomamos 2000 años, que resultaría incal- ducta, durante este tiempo, es estrictamente
culable.
moral".
La progresión geométrica de la población,
Apoyó decididamente el celibato honesto,
su duplicación, está basada en suponer 4 hi- pero también alentó el matrimonio, consijos que lleguen, a su vez, a la edad de la derándolo una virtud preventiva, porque el
reproducción. Calculó Malthus que en todo "más simple y más natural de los obstáculos
matrimonio normal se producen 6 nacimien- parece ser obligar a cada padre a alimentar
tos, de los cuales habrá que descontar 2 hi- a sus hijos". Lo importante es mantener la
ley de la responsabilidad, y la seducción y
jos por muerte o soltería.
Si bien las epidemias, vicios, enfermeda- las relaciones ilícitas deben ser castigadas
des y guerras, obstaculizan el aumento de severamente.
De toda esta prédica se ha de obtener un
la población, la desproporción entre las progresiones es continua y tan acentuada, que fin práctico: mejorar las clases inferiores
las subsistencias han de faltar. La miseria de la sociedad. Se trata de evitar la falta de
crecerá cada vez más. El hombre, en un medios para vivir, la pobreza y la miseria,
mundo ocupado, en el seno de una familia pero inculcando responsabilidad y trabajo.
que no lo puede mantener y en una socie- El hombre debe crear riqueza, de ahí que
dad que no lo puede utilizar, no tiene dere- haya combatido, también, la limosna y la
cho a reclamar alimento. Sobra en la tierra. beneficencia, que sólo alientan la pereza y el
"En el gran banquete de la naturaleza no número de desgraciados.
hay cubierto preparado para él, la naturaCombatió la ley de beneficencia obligatoria, exponiendo: "¿posee ella el medio de
hacer crecer dos espigas de trigo allí donde
(3) Cení.: Myron H. Umbreit, Elguin F. Hunt y Charles V. Kinter, en Economía, principios V problemas, trad.
la tierra no puede producir más que una?
de Nina de Kalada, ed. Bibllog. Arg., páe. 39, y Charle»
¡No! Y bien: entonces, cuando Carnut
Gide. en Historia de lea doctrinas económicas, t. I, pég.
170.
prohibía a las olas tocar sus reales pies, no
yendo en el promedio de producción por
obrero. El rendimiento de la tierra tiene un
límite físico en razón de los elementos que
contiene, y otro económico por los mayores
costos para el aprovechamiento total, llevado a sus últimos extremos. La tecnología
industrial puede neutralizar en parte la utilidad decreciente, pero no en forma indefinida ante el ilimitado crecimiento de la
usurpaba un poder mayor sobre las leyes de
la naturaleza". La única beneficencia que
aceptó es la de la instrucción, por tratarse
de un bien que todo el mundo puede compartir sin perder nada los demás, la sociedad. Parece "extraño que con el dinero no
pueda mejorarse la condición del pobre sin
empeorar la de la sociedad. Pero por extraño
que parezca, dijo, creo que es la verdad".
in. Los precursores y los discípulos. Repercusiones de la teoría en el individualis-
mo. El pensamiento de Malthiís, tan crudamente desarrollado, más que pesimista,
alarmante, puede considerarse una réplica
cruda y feroz a una de las obras en las que
abrevó, como he señalado, en su formación
individualista: Riqueza de las naciones de
Adam Smith. Señala James Bonar, que su
título, a través de dicho pensamiento, podría haber invertido de esta manera: "Ensayo sobre 4las causas de la pobreza de las
naciones" ( ).
Claro está que algunos pensadores anteriores, a los que podríamos llamar precursores, habían tenido en cuenta el peligro que
Involucraba el aumento demográfico. Pero
ellos eran optimistas, como Buffon y Montesquieu en Francia, que consideraban beneficioso tal aumento y no temían el exceso,
apoyados en el ajuste y regulación natural
de los medios de subsistencia. Godwin, por
ejemplo, tenía confianza en el futuro, porque se multiplicarían los productos extraordinariamente, y llegaría un tiempo en que
media hora de trabajo bastaría para satisfacer las necesidades. Llegó a mostrar un
estado social en que "el espíritu dominaría
a tal punto los sentidos, que se detendría la
producción" y el hombre llegaría a ser inmortal (=). Condorcet, en 1794, cuando estaba a punto de envenenarse para escapar
a la guillotina, confiaba en una ciencia
todopoderosa que suprimiría la muerte o,
por lo menos, la alejaría indefinidamente.
J. B. Say, cuando no conocía la obra de
Malthus, pensaba que el número de hombres es 6proporcional a la cantidad de productos ( ). Más tarde, sin embargo, se hizo
malthusiano y se declaró tal ( 7 ), si bien dejaba sentado que no son las subsistencias
la medida del número de habitantes, sino
la riqueza, y la producción es proporcional
al grado de civilización e ilustración de las
naciones. Jíossi, otro discípulo, parece no
aceptar ni rechazar la teoría, pero exclama
alarmado y con un tácito convencimiento:
"Antes dos millones de suizos prósperos que
ocho millones de irlandeses miserables".
Entré los entusiasmados seguidores está
eo Conf.: Glde, op. cit., pág. 167.
(5) Conf.: Gide, op. cit., pág. 183.
(6) Ver: Tratado de economía poUtfca.
(7) Ver «u Cuno.
G. Garnier, quien la defiende, pero con reservas, pues considera que es más exacta en
un sentido general que en la fórmula concreta con que Malthus expresa la teoría, y
preconiza como antídoto de las consecuencias previstas
la necesidad de la previsión
conyugal ( 8 ). También Roscher, acotando
sin embargo que en virtud de una buena
economía y aplicación de un arte inteligente, los productos pueden crecer en forína
más rápida que en progresión aritmética.
Hegewish ( 9 ) compara las leyes de Malthus
con las de Newton, y José de Maistre consideró a aquél un oráculo.
IV. Exageradas desviaciones. Los neomalthusianos. Se ha visto la primera repercusión del campanazo de Malthus sobre los
pensadores de la época. Sus palabras fueron
terminantes, definitivas. El razonamiento
envolvía y llevaba, como por un embudo en
descenso, a la catástrofe final. Su voz tenía
lógica, consecuencia y autoridad. Era natural que hiciera huella. No se lo podía desatender: o se lo contrariaba, cosa difícil por
cierto, o en alguna u otra forma se lo seguía. De los que hicieron esto último, pero
con mesura y ajustándose a la recatada doctrina de la coacción moral, se han dado algunos nombres. Veamos ahora los que desviaron las soluciones en forma insospechada por el mismo Malthus.
Se llamaron éstos los neomalthusianos.
Sostuvieron que no sólo había que reflexionar antes de casarse, sino que también
había que tener pocos hijos. Era la forma
de evitar la miseria, la muerte prematura
y la pérdida de esos mismos hijos. La sociedad no se podía hacer responsable de la
imprevisión de los padres prolíficos, quedando indiferente a su desgracia.
Consideraban ilusorio esperar, de los célibes estricta moralidad, entendida como
contención sexual. Encontraron otros, medios para alejar el peligro de la superpoblación y consiguiente pauperismo. Unos
propusieron ahogar a los recién nacidos
con métodos especiales (asfixia sin dolor,
painless extinction); otros, que Jos gobiernos prohiban los matrimonios de jóvenes
sin recursos, o por lo menos retarden imperativamente la fecha de los casamientos.
(Esto último se logró en Berna y en Mecklemburg07Schewerijj.) Tan aberrantes sistemas, totalitarios y hasta criminales para
una concepción respetuosa del derecho a la
vida, quedaban para ellos justificados en
la sombría perspectiva de un mundo exhausto, empobrecido, superpoblado.
La "coacción moral" de Malthus era lo
inmoral. Iba contra la fisiología del horn(8) Conf.: Del principio di popolazione, en la "Biblio-
teca dell'Economista", vols. 11-12, 2» serie, pág. 464
(9) Que tradujo el Ensayo... al alemán.
bre; era antifisiológica. La privación del
amor importa un sufrimiento injusto, peor
que la privación del pan. El celibato obligatorio o el matrimonio tardío llevan a
otros desvíos que desarrollan la prostitución, atenían contra las sanas costumbres,
promueven vicios sexuales contra la natura y facilitan la natalidad ilegítima. Es que
en lo único que coincidían los neomalthusianos con el propio Malthus, como dice
Gide, eía en la prédica de que el instinto
ciego de la reproducción engendra la miseria, la muerte, el vicio, la enfermedad, y
que ese instinto debe ser regulado. Donde
se separan es en el método para regularlo.
Daré algunos hombres de los distintos
países donde se expandió el neomalthusianismo.
En Inglaterra, Stuart Mili, el famoso economista, llegó a despreciar a las familias
numerosas con la misma intensidad que a
la embriaguez; comparó ambos estados como si fueran viciosos. "En tanto el hombre
se embriaga —dijo—, es rechazado y despreciado por todos los que hacen profesión
de honradez. ¡Uno de los principales argumentos formulados a la beneficencia es que
quien la implora tiene una familia numerosa que alimentar!... No puede esperarse que progrese la moralidad mientras no
se considere a las familias numerosas con el
mismo desprecio que la embriaguez o cualquier otro exceso corporal. Pero en tanto la
aristocracia y el clero sean los primeros en
dar el ejemplo de incontinencia, ¿qué puede esperarse de los pobres?". Se quejó de
que la religión cristiana haga creer, por una
fe imperturbable en la Providencia, que Dios
bendice a las familias numerosas y, además
de las razones económicas, da una de orden
moral: el respeto a los derechos y'libertad
de la níüjer. "Jamás las familias son numerosas por voluntad de la mujer: es la
mujer quien soporta, aparte de los dolores
físicos y su parte de privación, la intolerable tarea doméstica10resultante del excesivo
número de hijos" ( ).
Francisco Place preconizó la esterilidad
volutaria ( ' ' ) , y Robert Dale Owen, el potentado industrial socialista y cooperativista, infatigable y precursor de las uniones
de trabajadores (trade unions), hizo una
exposición de métodos para impedir la concepción: anticoncepcionales ( 1 2 ).
En 1877, los hermanos Drysdale fundaron
la "Liga Malthusiana" (Malthusian League),
que pronto tuvo su órgano de prensa: The
Malthusian.
En Holanda, La Haya, también hubo una
(10) Ver: Principios de economía jtolítica, t. 1, Bb. u,
cap. XIII, págs. 418 y 421.
(11) Ver: Ilustración v pruebas del principio de población, Í822.
(13) Ver: flsioloírfa moral. 1831.
liga malthusiana con su periódico: Het Glukkig Huisgezín. Y en Alemania, Stuttgart, la
correspondiente liga difundió la revista Sozial Armonl.
Un médico, el doctor Paul Robin, se ocupó en Francia de propagar el neomalthusianismo práctico. Fundó la "Liga de regeneración humana" y publicó una revista
mensual en París, Regeneration, y un folleto llamado Generation Volontaire. La
prédica expandió en dicho país el aborto
provocado, la extirpación quirúrgica de los
ovarios —ovariotomía— y la interrupción
del coito antes de la evacuación del semen
—onamismo—. Mateo Morral tradujo al castellano a Robin e hizo la propaganda en
España, creándose en Barcelona la "Liga
de generación humana", con su órgano semanal, la revista Salud y Fuerza.
V. Ataques a Malthus: su defensa. El
problema de la población en la actualidad.
Muchas son las críticas dirigidas contra
Malthus. Desde diversos puntos de vista recibió acerbos ataques.
Eri los aspectos técnicos de las leyes que
creó se dijo que la cifra tomada para calcular la progresión geométrica, seis nacimientos por matrimonio no se ajusta a la realidad ni piensa ser exacta en la mayoría de
los casos comunes o normales. Sin embargo,
no fue tomada con precipitación, ya que, si
bien se piensa, dicha cifra y su complemento, cuatro hijcs reproductores de los seis
nacimientos, en una sociedad libra de toda
restricción, sería pequeña. Como dice Gide,
una mujer puede llegar a tensr vsinte o
más embarazos sucesivos. También ss critica el lapso de veinticinco años entre cada
término de la fórmula progresiva, porque
el tiempo entre el. promedio de la edad de
los padres y el de la edad en que les hijos
a su vez procrearán no puede S3r inferior a
treinta y tres años: las clásicas tres generaciones por siglo. Pero aun cuando así fuera, lo que también es discutible (en los Estados Unidos, durante la época de Malthus,
la generación no duraba más de veinticinco
años, es decir, el intervalo considerado por
aquél), no creo que se hubiera ganado nada.
A lo sumo un pequeño retardo 3en llegar a
la ocupación total de la tierra C )
Donde se agudiza la ofensiva es en los
aspectos morales de la teoría. P¿ro, teniendo en cuenta el punto de vista estricto y religioso de aquélla, también aquí se comete
una injusticia. Malthus excluyó el libre
ejercicio de las relaciones sexuales, ya sea
fuera o dentro del matrimonio. No ss debe
confundir su posición, en la cual, .como ya
he dicho al comienzo, no dejó de^sar nunca
un religioso, pastor protestante 'con vocación de tal, con las desviaciones neomalthu(13) Conf.: Gide, oj>. ctt., píg. 171.
sianas. Cabe señalar, claro está, que el tema
abordado dio pie a los posteriores excesos.
¿Pero acaso debió rio abordarlo para evitar
dichos excesos? Eran verdades, sus verdades, que lo hicieron temblar por el porvenir
no lejano de la humanidad, y las predijo
con todo el calor de su verba concluyente.
Él estigmatizó lo anticoncepcional, porque
eran métodos viciosos. "Rechazaría —dijo—
todo medio artificial y extraño a las leyes
de la naturaleza que quisiera emplearse para
contener la población. Los obstáculos que
encomiendo son aquellos conformes con la
razón y sancionados por la religión".
En un examen frío e imparcial de la cuestión se debe tener en cuenta el contrabalanceo de los problemas, enormes y fatales,
que se le representaron. Por un lado, aquellos métodos que calificó de "vicios", y por
el otro, la suma pobreza, la total miseria,
la promiscuidad y formación por esto de
una sociedad aún más viciosa, menos permeable a la moral cristiana que su hábito
exteriorizaba como consecuencia de una saturación del mundo de los hombres. Y ahí,
en esa difícil contingencia, y peor aún elección para un religioso, se encontró patente
el drama de su angustia. Porque en el fondo, en su fuero íntimo, no estaba convencido del remedio que preconizaba, de la moral restraint o coacción moral. No podía dejar de darse cuenta que el celibato prolongado también podía producir la prostitución
que atacaba y no aceptaba desde ningún
punto de vista: el desborde sexual. Predicaba y expresaba que dicha violencia moral
y contención basada en la responsabilidad
era el único y legítimo remedio, pero dudaba de que se pusiera en práctica. Tal como
el mundo está formado, resulta por cierto
muy difícil, o mejor dicho imposible, que
justamente las clases poco acomodadas, las
más pobres y menos instruidas, tuvieran en
su haber esos resortes de voluntad y fuerza moral. Lo sabía Malthus, y por ello dejó
entrever en última instancia, para evitar
un mal mayor, la admisión de ciertas prácticas que permiten satisfacer los deseos sexuales, pero impiden la concepción. Por esa
brecha se colocó el neomalthusianismo, con
una crudeza que si Malthus lo hubiera conocido, a su vez él lo hubiera atacado.
La miseria proveniente del exceso de población es peor que la práctica de lo que
llamaba "vicios". "La pobreza —dijo—, sórdida es; de todos los estados, el menos favorable a la castidad... hay tal grado de
miseria donde nace una niña destinada a
la prostitución, donde es menester un milagro para sustraerla a ella". Pero sólo dejó
entrever, como he dicho, la admisión de lo
anticoncepcional, en sus frases: "La prudencia que se opone a los matrimonios irreflexivos es un obstáculo preferible a la
muerte prematura" y "Estaría inconsolable
si dijera algo, cualquier cosa que fuere, que
directa o indirectamente pudiere interpretarse en sentido contrario a la virtud. Pero
no pienso que las culpas de que se trata
(y aquí viene la salvedad) deban considerarse únicas en las cuestiones morales, ni
siquiera que sean las más graves que puedan concebirse".
Se dijo también, contra la teoría, que choca con el mandamiento de Dios "creced y
multiplicaos". Se puede contestar desde el
mismo campo considerado, con sus propias
palabras, cuando antepone al precepto una
virtud esencialmente cristiana: la castidad.
Ella "no es una virtud forzada, producida
por un estado social artificial —expresó—,
sino que tiene su fundamento real y sólido
en la naturaleza y en la razón; en efecto,
esta virtud es el único medio legítimo de
evitar los vicios y las desgracias que el principio de población arrastra a su zaga. Las
Sagradas Escrituras nos enseñan claramente y de manera positiva que nuestro deber
es contener nuestras pasiones en los limites de la razón".
Desde otro punto de vista, el económico,
se han hecho también duros ataques, porque los hechos y la realidad lo han desmentido. Es quizá más justa la crítica, pero no
por ello absolutamente justificada.
Claro que la predicción de Malthus no se
ha cumplido en la forma alarmante y rápida que previo. Pero no creo que el de la
superpoblación sea un problema que el mundo actual pueda descartar; si se quiere, está latente. Para nadie es un misterio lo chica que está quedando la tierra. Basta mirar
hacia el lado oriental e imaginarnos una
invasión y ocupación al occidental para
comprender cuáles son los peligros que en
ambas bandas se ciernen. Algún cuentista
contemporáneo imaginó que los hombres
habían ideado la reducción de su tamaño
a pocos centímetros, pues las potencias del
espíritu y del cerebro no disminuyen con
la reducción del cuerpo, mientra que éste,
así pequeño, requiere menos alimentos para
su subsistencia. Podrá parecemos la solución digna de las "mil y una noches", o de
la era atómica, pero no deja de señalar una
preocupación.
A pesar de todo, el conflicto aparece ahora menos aflictivo de lo que sintiera Malthus. En primer término contribuye a ello
el progreso tecnológico, y, además, porque
en años anteriores a la segunda guerra mundial se produjo una gran reducción de la
natalidad en el mundo de Occidente y, aun
posteriormente a dicha conflagración, en
países como la India.
Antes de la guerra, en Europa, inclusive
se temió que la mortalidad sobrepasara la
natalidad, Ya en 1896, en Francia, el doctor
Canu nos cuenta que existían 50.000 mujeres sin ovarios, como consecuencia
de la
14
prédica neomalthusiana ( ); se había logrado reducir tanto la natalidad, que Emilio Zola (en Fecondité), Bertillon (en Depopulation de la France) y Leroy Beaulieu
(en La question de la population) daban la
voz de alarma previendo la desaparición de
Francia como nación. Después de 1910 la
tendencia se generalizó y se acentuó. Dijo
R. B. Kucziniki: "Con una íertilidad y mortalidad similar a las que han prevalecido
durante algunos años, la población de Europa occidental y oriental se halla condenada a extinguirse" («). De 1850 a 1950, la
población aumentó de 1.171 millones a 2.400
millones. Como se ve, el progreso no tiene
nada de geométrico.
En la década de 1930 dicha declinación
llegó a su punto álgido. Son muchas las razones para que ello sucediera. Sigamos a
Umbreit, Hunt y Kinter, en su obra citada,
para dar algunas, si bien ellos tienen especialmente en cuenta los Estados Unidos:
a) las angustias sociales y económicas indujeron a los matrimonios a limitar voluntariamente el número de hijos; b) los métodos anticoncepcionistas se han refinado
y difundido ampliamente; c) la creciente
proporción de habitantes que se vuelcan en
las ciudades, en donde se estiman más molestos los hijos, los cuates sirven en ellas
poco económicamente, a diferencia que en
las granjas; y d) las mujeres durante la
centuria del xix centralizaban sus tareas
en el hogar, y se hallaban más dispuestas
a criar una familia numerosa. Después de
la primera guerra mundial comenzaron a
tomar parte en actividades fuera de sus
hogares, que no
eran compatibles con familias grandes ( 16 ).
Pero la tendencia, según los autores citados, no se ha mantenido. En Estados Unidos, por ejemplo, después de la segunda gran
guerra, aumentó notablemente el índice de
natalidad, ya sea porque las mujeres volvieron al hogar, y el interés central de sus
preocupaciones ha vuelto a los hijos, ya porque las familias atestadas en el cono urbano se han comenzado a establecer en los
suburbios, donde es posible tener y criar
más hijos. Autores como Robert Cook y Julián Huxley han dicho: "La población humana es probablemente el problema más
grave de nuestra época; ciertamente más
serio, en último término, que la guerra o la
paz... La 7urgencia es verdaderamente tremenda" (* ). Otros, en cambio, como War-
ren S. Thompson, no están tan preocupados, porque en caso de urgencia las fuerzas
sociales 1S
pueden reducir el índice de la natalidad ( ). Y por cierto que los ejemplos
citados y la experiencia histórica después
de Malthus parece confirmar la capacidad
de ajuste.
Pienso, volviendo al malthusianismo, que
con él se dio la voz de alarma. Me pregunto: sin Malthus u otro gran pensador que
hubiera abierto los ojos a la humanidad
desprevenida, ¿no estaríamos en situación
comprometida? ¿No han sido, quizá, sus
teorías y prevenciones uno de los factores
desencadenantes de la reducción y del alejamiento del peligro inmediato? Onán y
sus medios contra natura para eludir la
gestación resultan ciertamente detestables,
pero el mandamiento bíblico de la ley del
levirat es un motivo menos importante para
soportar la condenación del que resulta de
cerrar los ojos e imaginarse nuestro globo
terráqueo yermo, devastado y atestado de
hombres hambrientos, promiscuidad y tisis.
Eso, en definitiva, era el resultado de las
leyes de la progresión geométrica y aritmética que temía Malthus..
Hoy son tantos los peligros y peripecias
de que se ve rodeado el mundo, que en
el pensamiento de los grandes filósofos
ha quedado desplazado el problema de la
superpoblación. Karl Jaspers, en Kulturphilosoph, formuló en forma tajante el dilema del aniquilamiento físico o el moral
de la humanidad: la muerte atómica universal, o la sumisión' moral ante la amenaza. García Venturíni enumeró seis calamidades cerniéndose sobre el mundo, entre
las que no incluye la que nos ocupa. Otros
factores o perspectivas han querido demostrar que la ley malthusiana, aún retrasada,
pero todavía amenazante, está quedando en
segundo plano. Surgen preocupaciones diferentes desde insospechados ángulos, y soluciones a las que no podemos acostumbrarnos plenamente, así, espontáneamente. A
partir de 1958 el hombre no está tan ligado, desesperadamente unido a la tierra, como quería Goethe. En el planeta se están
preparando
los medios para la "gran mudanza" ( 10 ), y tal vez ella signifique, también, la definitiva solución.
La tecnología, y su enorme progreso, ha
demostrado lo que es capaz de hacer para
evitar el desastre que los malthusianos prevían. Claro está que también ha dejado ver
la otra cara, el efecto contrario: la masificación del hombre; la destrucción de su interioridad, personalidad e individualidad.
(14) Citado por Fomegrive en Kartage tt 'unión libra,
París. 1904,' pág. 220.
(15) Ver: Lo población mundial. ISK.
(18) Coní.: Oj>. cit., págs. 44 a 48.
(17) Coní : Fertilidad humana, 8e Robert C. Oook,
Nueva York, 1951, pág. 8, de la introduecidn de Julián
Huxley, citados por Umbreit, Hunt y Kinter.
(18) Coní.: Problemas de población, Nueva York, 1993,
pág. 124, cit. por Umbreit.
(19) Conf.: Juan Dalma, "(Ante el fin de la Historia?
El anverso de la medalla", en Gaceta d« Tucumán, Arg.,
del 23-6-963.
Como ha dicho H. A. Murena, la supervivencia depende hoy de la marcha de máquinas y sistemas • progresivamente más
complejos, promovidos por el reclamo de
la producción, competencia y consumo, que
no pueden tolerar el impulso ni las decisiones personales, salvo en subordinación completa a los sistemas. Se trata de la destrucción de lo interior por el totalitarismo de
la tecnología, que produce la cultura de
masas, el cálculo estadístico y Ja producción en serie ( 20 ).
Ese progreso tecnológico, descubrimiento
de nuevos usos para Tos materiales proporcionados por la naturaleza; la invasión de
nuevas técnicas y productos nuevos; la automatización; la conservación de los recursos naturales, y el desarrollo de sustitutos poderosos, prueban que se puede
combatir desde otro ángulo el mal de la superpoblación indiscriminada. Muchos, hoy,
son los sistemas, pero el de los malthusianos y el de los neomalthusianos, erróneos
o repugnantes, puede pensarse que coadyuvaron. Sin hacer valoraciones Torales, éticas o higienistas, y sobre tnüo religiosas,
desde cuyos mirajes muchos aparecen como
repudiables, cabe ponerse en el término
medio: objetivo. Los pesimistas tuvieron su
parte en la magnificación exagerada del
problema, y los optimistas fueron demasiado lejos en su desprevención. Es que no hay
que alarmarse ya incontroladamente ante
las nuevas perspectivas que nos abre el
mundo, ni cabe descuidarse inconscientemente, apoyados en los reajustes automáticos que produce la civilización. Todavía
no se sabe con certeza lo que las reservas
de subsistencia y la inventiva del hombre
pueden dar, ni se tiene un dato acabado, a
pesar de la estadística, del censo o de cualquier otro método demográfico ( 21 ), de lo
que la población humana se.puede acrecentar. El malthusianismo, en cuanto importa
el primer llamado de atención teóricamente estructurado y propone soluciones concretas, tiene entonces vigencia.
BauociuriA. — La citada en el texto y nota*.
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. (V. PECULADO.)
MALVINAS. (V. ANEXIÓN.)
MANCEBA (V. ADULTERIO. BARRAGANÍA.
CONCUBINATO.)
MANCIPATIO. * 1) Conceptos preliminares. La presente voz reconoce dificultades
derivadas de la contradicción entre los diversos autores acerca de las fuentes, mucho
más si se tiene en cuenta que el acto jurídico mencionado por el epígrafe se realizó
primitivamente ,en épocas cuyo Derecho,
anterior a la ley de las XII Tablas, no se
hallaba condensado en forma precisa, orgánica y ni siquiera escrita. (Es interesante la serie de observaciones contenidas en
Girard, Droit romain, "Manuel elementaire", París, 1924, página 24, nota 2.)
2) Nociones sobre la institución. Entre los
actos jurídicos del antiguo Derecho romano
se encuentra, pues, la mancipatio. Cabe a
su respecto recordar que la voz mancipium
significa originariamente mancipatio, pero
luego denota el derecho mismo de la propiedad que se adquiere por mancipatio, y
aun el objeto sobre que recae esa propiedad, verbigracia, el esclavo que ss entrega
como res mancipi con ese sentido. Es que
mancipium se vincula con mancupium, que
deriva de las voces manu-cupium y se refiere al acto de tomar.
La mancipatio es, por de pronto, uno cte
los modos de adquirir el dominio, lo que en
Derecho romano podía hacerse, lo mismo
que en los ordenamientos jurídicos actua-
les, ya por vía originaria, ya por vía derivada. Así, se adquiría el dominio por vía
originaria mediante la ocupación, la especificación, la adquisición de frutos, y se lo
hacía mediante la .vía derivada por dos conductos bien distintos: uno voluntario, como
en la mancipatio, la in jure cessio, la tra-
dición, y el otro involuntario, como en la
usucapión, la atribución judicial, el imperativo de ley, todo ello sin defecto del caso
de enajenaciones por parte del propio Estado. Muchas otras divisiones se han .realizado con respecto a los modos de adquisición del dominio, para lo que puede consultarse a los textos de Ulpiano, Gayo, Justtniano, etcétera. Pero la verdad es que el
medio denominado gesta per aes et libran,
por el que se apelaba al empleo de la balanza .cumplía otras funciones además de
la que, como se verá, llenaba en la mancipatio: en el mutuo bajo la forma de nexum
y en la liberación del deudor, que pronuncia las conocidas expresiones romanas: Me
a te salvo liberocque hoc aed aeneaque
libra...
Pero la mancipatio también era un me-
dio de adquisición del estado de familia,
MANOBRES. (V. Huos EXTRAMATBIMONIA- .como acontecía, verbigracia, en el caso de
UES.)
la adopción propiamente dicha.
Cabe señalar asimismo la intervención de
la mancipatio para una suerte de testamen«01 Ver: "La totalidad e* lo falso", en la Nación
Arp., del 23-0-963.
(21) Ver: Esta Enciclopedia, voz DEXOGUTU, VI, pag.
«8. por Mateo Gpldíteln.
* Por el Dr. Luis MARÍA BOFFI BOCCERO.
to indirecto de que se hará mención en de - luntad como fuente de las obligaciones,
Ed. Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1942,
talle más adelante.
3) Naturaleza jurídica. Se trata de un página 27), entre las cuales se anota el deacto jurídico bilateral y solemne. Lo pri- bilitamiento de la clasificación recordada,
mero', desde que tenía por fin inmediato cuya -vigencia en realidad termina en el
producir consecuencias jurídicas; lo segun- año 531 con el emperador Justiniano.
La doctrina no se pone de acuerdo, sin
do, porque actuaban dos partes en su estructura jurídica; lo tercero, porque la for- embargo, sobre la que era una res mancipi,
ma era más esencia que epidermis, de ma- a punto tal que les ejemplos de ese tipo de
nera que la mínima desviación de ella traía cosas difiere según los autores que se ocucomo consecuencia la irreparable anula- paron del tema. Ortolán declara que en
ción dsl acto jurídico respectivo. No puede general los autores se limitan a poner ejemolvidarse que el formalismo romano primi- plos sobre el particular ("Explicación histótivo, ya por razones metafísicas o por im- rica de las instituciones del emperador Jusperativos prácticos, daba más importancia tiniano", con el texto, la traducción al frena la exterioridad que al contenido mismo te y las explicaciones debajo de cada pádel acto.
rrafo, precedida de la "Historia de la legis4) Elementos. Es de sumo interés anali- lación romana desde su origen hasta la lezar los elementos de que se compone este gislación moderna" y de una "Generalizacurioso acto jurídico, aun partiendo de la ción del Derecho romano", según los textos
base de las modificaciones que esos elemen- conocidos antiguamente o más recientementos experimentaron en su extendida evo- te descubiertos por M. Ortolán, profesor en
lución histórico-jurídica. Con esta aclara- la Facultad de Derecho de París, tomo I,
ción que confiere valor aproximativo, tam- Madrid, Librería de Leocadio López, págibién en este punto, al desarrollo del tema, na 467).
Ulpiano, a su turno, dice que son res manse ha de ver lo referente al sujeto, objeto,
cipi las que siguen: a) las casas y los funforma.
a) Sujeto: La mancipatio era un acto
jurídico muy importante en la Roma primitiva y no cualquiera podía celebrarlo.
Además de las condiciones propias de todo
acto voluntario, el sujeto debía ser ciudadano As Roma sui inris, es decir, que, a diferencia del alieno inris, no se encontraba
en podsr de otra persona, sino a la inversa,
pues ejercía el poder sobre otros.
Voci sostiene que también podían serlo los
fiüi familias, los esclavos y los extranjeros
que tuvieren el commercium, es decir, la
posibilidad de disponer de los bienes, lo cual
se traducía en innovaciones dentro del formulario de rigor. (Voci, Pasquale, Istituzioni
di Diritto Romano, Milano, 1948, parágrafo 72.)
b) Objeto: La recordada importancia del
acto jurídico mencionado explica que no
todas las cosas debían o podían ser transmitidas mediante ella. Por eso se exigió la
transferencia por mancipatio as las cosas
más preciadas para el concepto colectivo de
la época, el que veía, dentro de las expresiones laicas, en los productos del agro y
•en les elementos dedicados a la guerra sus
valoras más representativos en el plano
laico.
Así fue como se dividieron las cosas, entre
muchas otras clasificaciones, en res mancipi y res nec mancipi, siendo las primeras las
que se transmitían por mancipatio o, ante el
pretor, mediante la in iure cessio.
La expansión romana, en cuyo análisis se
unen juristas e historiadores, trajo modificacion-s ds importancia (Boffi Boggero,
Luis M., La declaración unilateral de vo-
dos ubicados en Italia o en regiones que
estuviesen investidas de tus Italicum, es
decir, del derecho que se otorgaba a un
territorio para contar en su favor el régimen de dominio romano, con exenciones de
contribución territorial; b) servidumbres de
predios rurales; c) lo que realmente repug-
na a los sentimientos actuales: esclavos y
cuadrúpedos (reg. 19, 1).
De todas maneras, las características fundamentales de la res mancipi consistían en
ser no consumibles por el primer uso, de
algún valor, y suficientemente conocidas-.
Entre las res mancipi pueden también
contarse el "hijo de familia", la "mujer in
manu", etcétera.
Eran res nec mancipi todas las otras:
fundos provinciales, animales salvajes y domésticos que no. se mencionaron como res
mancipi, los muebles inanimados, las servidumbres urbanas y personales, los derechos
de crédito, la herencia —sobre esta institución y -la posibilidad de su transmisión por
mancipatio se ha de hacer referencia concreta más adelante—, las joyas. Todas ellas
se transmitían por simple tradición, es decir, sustancialmente la entrega de la cosa.
c) Forma: Es en este aspecto, por el carácter fuertemente solemne* del acto, donde
mejor puede apreciarse la modificación del
contenido, así como el cambio de la función de la mancipatio a través de les diversos períodos romanos por los que atravesó hasta su desaparición bajo el régimen
de Justiniano.
En los primeros tiempos se transfería la
cosa delante del pueblo, entregándosela en
propiedad y obteniendo, en cambio, el precio, que se hallaba representado por un lingote de cobre, pesado delante de cinco testigos y del librípens, que .era quien tenía la
balanza. Algunos autores añaden todavía
algún otro personaje fuera de las partes, el
antestatus; pero otros dicen que en realidad era el jefe de los testigos (consultar
Maynz, Charles, Cours de Droit Romain
precede d'une Introduction contenant l'histaire de la législation et des institutions
politiques de Rome, t. I, pág. 753).
Se ha dicho que los testigos representaban las cinco clases del pueblo romano, pero ello también ha sido objeto de crítica
(consultar Girard, ob. cit., págs. 299-300, nota 6), mas lo evidente es que constituían
una garantía de publicidad y eran elementos realmente esenciales del acto jurídico,
debiendo ser púberes y gozar de un commerdum.
Como puede apreciarse, esta operación
era real, inclusive en el pesaje, lo que se
debía a que por entonces no se contaba con
moneda acuñada. En la in iure cessio, en
cambio, se trataba de un acto jurídico que
podríamos denominar ficticio, porque constituía una cesión aparente realizada ante
la magistratura.
No siempre la cosa estaba presente en el
acto, por ejemplo en el caso de los inmuebles; pero si la cosa era mueble, el adquirente —mancipio accipiens— ponía su mano sobre aquélla y expresaba: Huno ego
hominem ex jure quiritium meum esse aio
isque mihi emptus est hoc aere aeneaque
libra, sin duda mencionando el precio, aunque no hay unanimidad de opiniones al respecto.
Cuando el sujeto era un ciudadano sui
inris, se decia textualmente: Cum nexum
faciet mancipiumque, utt lingua nuncupassit, ita jus esto, según texto d.e la ley de las
XII Tablas. Cuando no lo era, verbigracia,
cuando estaba sujeto a potestad: Horas rem
ex iure Quiritium... domini mei esse aio,
omitiéndose, de no ser ciudadano, la expresión iure Quiritium.
Cuando se hacía reserva, la fórmula la
expresaba clara y categóricamente. Así, en
la de usufructo se decía: ... deducía usufructu... Lo mismo acontecía cuando se
daban seguridades —nuncupationes— acerca de la extensión del fundo o de la circunstancia de hallarse exento de servidumbre u otras cargas.
Cuando se constituía estado de familia,
verbigracia, en la adopción propiamente dicho, mediante la cual el hijo de una familia
pasaba a otra, la mancipatio debía reiterarse tres veces para un hijo varón en primer grado, con arreglo a lo dispuesto en la
ley de las XII Tablas, y sin defecto de la
complementaria operación jurídica que se
celebraba mediante in iure cessio.
Cuando se realizaba un testamento per
aes et libram, se decía expresamente: Familiam pecuniamque tuam endo mandatam
tutelam costo del amque meam (recipio,
eaque). Quo tu jure testamentum lacere
possis secundum legem public M. Hoc ere,
et ut quídam adjiciunt, Eneaque libra esto
mihi empta; deinde aera percutit libram,
idque aes dat testatori velut pretil loco
(Q. 2, parágrafo 104).
5) Efectos jurídicos. Es decisivo conocer
el conjunto de los efectos jurídicos de la
mancipatio. No solamente se trata de ver
lo alusivo a los fines queridos por las par-
tes que el ordenamiento jurídico recoge
como válido, sino también la función que
ese acto fundamental desempeñaba en los
tiempos primitivos. Como podría decirse
metafóricamente que esos efectos son como
los "frutos" del "árbol" representado por el
acto en sí, la mostración de aquéllos permitirá un juicio más cabal sobre la importancia del acto jurídico que se está examinando.
a) La transferencia de dominio: El mancipio dans entrega solemnemente la cosa al
mancipio accipiens y recibe de éste el precio convenido. Con ambas conductas, envueltas en las aludidas solemnidades, se ha
operado la transferencia de dominio, así de
la cosa entregada en propiedad como del
precio (otra cosa, en rigor técnico).
b) La garantía por el derecho de dominio que se transfiere: Esta garantía llega
desde el compromiso de asistencia en juicio
para la hipótesis de que un tercero intentase reivindicar la cosa transmitida en la
mancipatio hasta la de hacer frente al caso de que el tercero consiguiese triunfar en
la reivindicación.
En este caso, el tercero, que sería verus
dominus, es reconocido como titular de dominio sobre la cosa, y el adquirente por
mancipatio tiene a su favor la acíio autoritatis, cuyo contenido se traduce en el derecho de percibir el doble del precio que se
hubiere estipulado. El fundamento de esta
acción, y ello constituye un ejemplo interesante acerca del carácter penal de ciertos institutos contractuales antiguos —aunque siendo el Derecho civil romano la totalidad del Derecho quiritario, público y privado, lo penal era entonces también civil—,
no se ha de buscar en alguna seguridad
—nuncupatio— dada por el transmitente,
sino en forma directa y de pleno derecho
en que al vender una cosa ajena como si
fuese propia se había cometido un delito.
Esta obligación de prestar la autoritarls
se extingue, en vinculación con los plazos
prescriptivos de la usucapió, en el lapso de
uno o de dos años. Si dentro de esos pía-
zos se puede adquirir la propiedad, es lógico concluir en la extinción de ese deber
Estas dos formas ofrecían dificultades
dades, por lo menos la adopción propiamente dicha se realizaba por la mancipatio, o
sea mediante venta solemne, debiendo reiterarse por tres veces en el caso de un hijo
Mientras que la mancipatio constituía una
fácilmente comprensibles: para los plebede garantía a cargo del transmitente.
yos, por de pronto, había inconvenientes
Se ha sostenido que esta actio autorltatls jurídicos en la primera forma testamentase halla acreditada por textos jurídicos (así, ria; para todos, se trataba de dos formas
Paul, Sent, 2, 17, 3), literarios (Varron, De que podían 110 coincidir con el momento en
re rust, 2, 10, 5) y epigráficos (Textes, 801, que un peligro de deceso hiciese necesaria
822, 825). Puede consultarse la interesante la disposición por vía de testamento. Es enobra de Girard, L'auctoritas et l'action auc- tonces que los romanos idearon la curiosa
toritatis Melanges de droit romain, tomo II, figura de la venta de la herencia, la que se
1923, páginas 155-305.
operaba apelando a medios indirectos. La
c) La garantía para el caso de que el fun- herencia que fluía del deceso era, como codo transmitido por "mancipatio" careciese sa incorpórea —ello ya se vio—, res nec
de parte de la superficie declarada: En esos mancipi; pero el patrimonio y la familia
casos el adquirente estaba asistido de al- del ciudadano, considerados en vida suya,
guna otra acción de tipo penal que se con- eran res mancipi, por lo que podían transcretaba en la posibilidad de exigir al ven- mitirse mediante la mancipatio. El comdedor el doble del valor representado por la prador de la herencia, familiae emptor, era
parte faltante del fundo. A fin de conseguir en rigor como un heredero, y el testador
ese propósito debía de mandar por actio de que lo había elegido le ordenaba lo que
modo agri (Paul, Sent, 2, 17, 4: Distracto debía hacer después del deceso. Pero es imfundo si quis de modo mentiatur in duplo portante señalar que quien otorgaba el tesejus, quod mentitus est, officio judiéis aesti- tamento seguía siendo el señor de los biematione Jacta convenitur. M. Lenel, Z. S nes hasta su muerte (Ortolán, ob. cit., páSt., 3, 1882, págs. 190-197).
ginas 508-509, quien analiza en páginas 509
d) La constitución del estado de familia: y 510 la evolución de la figura; Voci, ob. cit.,
Como se ha dicho en reiteradas oportuni- pág. 430, etc., etc.).
varón en primer grado. Mediante ese acto
se dejaba sin efecto la patria potestad del
enajenante, quedando el enajenado en la
situación de in mancipio y confiriéndole la
calidad de hijo la in iure cessio (conf. Ortolán, ob. cit., pág. 135; asimismo, Maynz,
ob. cit., págs. 397 y sgts.; Voci, ob. cit., páginas 379 y 394; Girard, ob. cit., pág. 398,
texto y nota 3, etc., etc.).
e) La transmisión testamentaria: En el
testamento per aes et libram se produce un
fenómeno jurídico que revela hasta qué
punto los romanos ponían las normas al
servicio de las necesidades de la vida real.
El agudo sentido práctico les permitía buscar con rapidez la solución jurídica, aunque muchas veces la profunda convicción
sobre el valor de las formas les hacía usar
de las ficciones como medios idóneos para
ir preparando la respectiva transformación
institucional.
Primitivamente se hacía testamento (voz
que deriva de testatio mentís, que significa testimonio de la voluntad) en dos formas: calatis comitus (en las colata comitia, asambleas que en el caso de los testamentos eran convocadas.solamente durante dos veces por año) y procintium (como
el ciudadano que era llamado a las armas,
con peligro de su vida, no podía aguardar la
reunión de las colata comitia, el ordenamiento jurídico romano le otorgaba este
modo excepcional de otorgar testamento).
6) Comparación con la "in jure cessio".
transferencia real, aun en la época de la
moneda, donde el papel de la balanza era
ficticio, como se verá, la in jure cessio constituía una venta ficticia realizada delante
de la autoridad constituida, in jure, ante el
magistrado. Quien pretendía ser propietario de una.cosa comparecía con su adversario delante del magistrado, pretor in tus,
sosteniendo que procuraba reivindicar la cosa de su propiedad y pronunciando en su
consecuencia la fórmula reivindicatoría correspondiente. En presencia de la cosa —a
veces, si era inmueble, se llevaba sólo un
fragmento de ella—, el reivindicado no le
contradecía, y el pretor in ius se pronunciaba en favor de la propiedad del reivindicante.
Como se ve, mientras la mancipatio producía los efectos jurídicos bajo la garantía
del pueblo, la in jure cessio lo hacía en presencia dé la autoridad judicial.
El uso de la mancipatio era más frecuente
que el del otro modo de producir transferencias, pero éste era de una aplicación más
extensa, comprendiendo objetos que eran
insusceptibles de transferencia por mancipatio:
La in jure cess*?;, a diferencia de la mancipatio, no da nacimiento a la actio auctoritatis nis.la.de modo agri, ni producía la transferencia de dominio subordinada al pago
del precio correspondiente (Girard, ob. cit.,
pág. 305-06; Peña Guzmán, Luis Alberto,
Curso de Derecho privado romano, "Derechos Reales", 1952, nos. 251-3, etcétera).
7) Historia. Decía Ortolán que se reconocía en la mancipatio a "las ventas primitivas de un pueblo en que se recibe el metal
al peso..., que considera a los extranjeros
por nada, y que fuera de los combates juzga
que no debe tener con ellos ninguna relación. .." (I, página 273). De modo que, como
acontece normalmente, el clima histórico de
la Roma primitiva explica la estructura de
ese acto jurídico en sus comienzos, del mismo modo que la evolución histórica de Roma
traduce la correlativa evolución de esta figura que desaparece al punto de no tener
vigencia ya en la época de Justiniano, con
un paso a primer plano de la traditio, institución que, por otra parte, tanto ha influido en el Derecho civil argentino (ver
artículo 577 del Código civil, su nota y normas afines con aquél; asimismo, SalvatGalli, Tratado de Derecho civil argentino,
T.E.A., nos. 319-20).
Roma fue una monarquía no estrictamente hereditaria como la de los primeros tiempos griegos, pero muy semejante en sus
funciones. El rey romano "era el gran sacerdote de la nación, su general en jefe, y su
juez supremo. Estaba asistido por un Consejo —un Senado— compuesto de jefes de
familias; porque el Estado romano, como el
griego, era una confederación de gentes, de
curias y de tribus, y las decisiones del rey
y del Consejo, se llevaban al conocimiento
de una asamblea general —comitia— de
todos los hombres de las curias... En Roma
a la muerte de un rey, un Consejo compuesto de todos los padres de familia de las
gentes, elegía un interrex, que duraba cinco
días en su cargo, y el interrex nombraba un
sucesor; el sucesor pedía consejo a los padres de familia y nombraba un rey; los
comicios confirmaban esta elección". (Wil-
turiata—; el Rex Sacrorum; el Senado, los
tribunos del pueblo, el Concilium plebis que
esos tribunos convocaban; los decemviros
—autores de las XII Tablas, grabadas en
tabletas de madera o de bronce, según se
siga una u otra versión, hechas por patricios las X primeras, hechas con intervención de tres o cinco que no lo eran las restantes— la dictadura; el pretor; el censor;
los Comitia centuriata, etcétera.
Coincidiendo con la expuesta opinión se
ha dicho que la mancipatio data de los primeros tiempos del Derecho romano, siendo
entonces muy anterior al momento en que
las XII Tablas la regularon expresamente
(Girard, págs. 298 y 304, nota 1).
Pero la verdad es que, a través de la sexta,
la institución cobró certeza mediante la
Ley de las XII Tablas, que constituye la resultante de un paralelogramo de fuerzas
históricas donde las demandas de los plebeyos acusan un vigoroso carácter. Se llega
así a obtener la ansiada ley escrita" y publicada donde antes existía la ley conocida
solamente por los patricios y transmitida
mediante cultos secretos por los Sacerdotes
y por los Magistrados. Cualquiera sea el
grado de influencia, materia tan debatida,
que los griegos ejercieron sobre las ideas
romanas para la confección de la Ley de
las XII Tablas, lo cierto es que éstas constituyen un adelanto importante en la evolución histórico-jurídica del Derecho romano (para detalles que escapan notoriamente
a esta voz, ver: Girard, La loi des XII Tables,
Londres, 1914; Schoell, Legis XII Tabularum
reliquiae, Leipzig, 1866; Voigt, Die XII Tafeln, 1883, 2 volúmenes, etcétera; las Xn
Tablas, dice Girard en su citado Manual,
página 26, fueron, o bien quemadas si eran
de madera, o bien llevadas como botín si lo
son, Woodrow, El Estado. Elementos de po- eran de bronce, en oportunidad del saqueo
lítica histórica y práctica, Madrid, 1901, de Roma; Maynz, ob. cit., número 33, texto
págs. 129-30.)
y notas, analiza el debate sobre la influenRoma no cambió bruscamente como Gre- cia griega en las XII Tablas, etcétera, etcécia, pero no por ello dejó de contar la tera).
monarquía primitiva reformas como las de
Múltiples causas trajeron la decadencia
Servio Tulio, uno de los últimos reyes de la de la República romana —tan diferente a
ciudad romana antigua, que dividió al pue- las que hoy llevan ese título— y la sustitublo en cinco- clases propietarias, añadió al ción de ella por el Imperio. Pueden compuSenado y la Comitia Curíate, una asamblea tarse la disolución de las costumbres, la
más popular, la Comitia Centuriata, y reali- concentración de la riqueza en pocas manos,
zó otras obrs cuyo detalle excede la nece- y el correlativo pauperismo generalizado,
sidad de esta voz.
como elementos que trajeron la necesidad
En el orden privado, se vendían seres hu- de cambio, realizados con la índole romana
manos sometidos al jefe de familia como si de las transformaciones evolutivas. Asi, cabe
fuesen objetos, y el marido tenía el dominio hacerse mención de las reformas agrarias
sobre su mujer.
de Tiberio Graco, retomadas con Cayo GraAdviene luego la República hacia 509 a co, las nuevas conquistas de los poderosos
J. C., con sus particularidades que en algu- en el Senado y en la economía, las guerras
nos importantes aspectos le alejan de la civiles, etcétera. Octavio era uno de los tiestructura republicana de hoy o, aun, de tulares del Triunvirato y jefe del ejército, y
otras no estrictamente contemporáneas; con en el año 27 a. J. C. asume el título de
sus cónsules —elegidos pos los Comitia Cen- "Augusto", con facultad para intervenir las
leyes desde el año 19 a. J. C. y desde el año 12
a. J. C., con actuación como título "PontifexMaximus", tomando los poderes de las instituciones republicanas pero sin mostrar
abiertamente su carácter de emperador.
La organización del Imperio fue así paulatina, de acuerdo a la tan recordada modalidad romana de ir sustituyendo la sustancia
de las instituciones mediante otras paralelas
mientras dejaban las formas, ahora hueras,
de las primitivas. La historia le ubica entre
el año 27 a. J. C. hasta el año 284 de nuestra
era. De entonces hasta Justiniano hay un
Imperio distinto, una monarquía absoluta,
sólo que durante ese interregno influye en
la evolución romana cada vez con mayor intensidad la extraordinaria revolución que
significa él cristianismo,
Girard hace notar que, si bien desde el
punto de vista del 'Derecho público la monarquía absoluta se hace a partir de las
reformas de Diocleciano, desde el punto de
vista del Derecho privado, es mejor el punto
de partida que ofrece la obra de Constantino
(ob. cit., pág. 74, nota 1).
Pero, a todo esto, la mancipatio iba perdiendo la influencia que una concepción
formalista primitiva justificaba; al punto
de que en la época de Justiniano, como se
recordó, había desaparecido cual institución. Le son ajenas, entonces, y en mayor
o menor medida, todas las alternativas de
la historia romana que se van acercando a
la época de Justiniano (para un detalle
completo ver Cantú, César, Histoire UniverseUe, París, M D CCC, XLIV, 4, 5, 6 y 7 tomos,
etcétera, etcétera).
Es digno de citarse, sin embargo, el tránsito de la mancipatio como acto sincero hasta en el momento del pesaje a un acto que
no representaba en este última operación
una verdadera realidad práctica. Mientras
no existía moneda acuñada por el Estado,
se pagaba con bueyes o carneros, de lo que
surge la expresión pecunia (que viene de
pecus, que significa ganado). Luego se daba
cobre sin acuñamiento (aes rude) y, más
tarde todavía, se usaba lingotes de cobre
con pequeña adhesión de estaño, de cinco
libras, pero sin que' el Estado garantizase su
peso. En ambas caras del lingote se estampaban figuras como la de una espada, un
trípode, un escudo, un buey, un ave, etcétera.
Es recién en época de los decemviros que
Roma tuvo moneda oficial, por lo que hasta
entonces el pesaje de la mancipatio respondía a una necesidad real, dado que el peso
entrañaba el valor en ausencia de una especificación estadual de él.
Cabe recordar que la unidad monetaria
estadual se llamaba as libral (librarte o IIbrarius), moneda de cobre de diez u once
onzas de peso real, pero que tenía nominal-
mente el sello de once onzas. No habíanse
acuñado múltiplos pero sí submúltiplos, que
eran el semis, el triens, el guadrans, el sex-
taus y la uncía.
En el año 269 a. J. C. se realizó otro paso
importante, cual es el de acuñar monedas
de plata, siendo las principales piezas el
sextertius de valor equivalente a dos ases
y medio; el guirarius, de cinco, y el dinarius,
que era de diez. El as de cobre se redujo
a cuatro onzas y cobró la denominación de
Mental.
En el año 217 se fijó el as de cobre en una
onza (as uncial) , no siendo el dinarius de 10
sino de 16 ases y, el sextertius era de cuatro.
La moneda de oro fue introducida por
César. Su unidad (.nummus aureus o oreas)
tenía el valor de cien sextertius. Constantino
lo sustituyó por el solidus de oro, existiendo
también el miliar ense de plata (Marquardt,
De l'organisition financiero chez les Romains; Bouche Leclercq, Manuel des institutions romaines; Guiraud, Paul, Historia
romana. Vida pública y privada de los romanos, etcétera, etcétera).
Hasta el momento en que el Estado comenzó a acuñar moneda con la secuente
fijación de su valor, era indispensable que
se pesase la cantidad de metal para esa fijación, según ya se tiene expresado en párrafos anteriores. Pero una vez producida
esa actividad monetaria del Estado, la mancipatio siguió usando hasta su desaparición
como figura jurídica la balanza, que entonces actuaba con una función puramente
formal ya que era innecesario pesar el precio cuyo valor venía estampado por el sello
oficial.
. — Además de las obras citadas y las célebres de Savigny y de Ihering — que podrían decirse
ínsitas en toda elaboración de Derecho romano — . puede
remitirse' a las que mencionan las obras aludidas en el
texto y. entre muchísimas otras, a las siguientes: Duruy,
Historia de los romanos, Barcelona. — Monunsen, Histoirc
Romaine, París. — Fustel de Coulanges, La ciudad aníi0ua, Madrid. — Wüliems, Le droit public ronuzin; Zx>uvain. — Madrig, L'Etat romain, «a constttution et son administration. París. — Mispoulet, Les institución* politiques
dea Romains, París. — Humbert, Essai sur les /{nancea et
la complatilité chez les Romatns, Paris. — Monunsen, ed.
188S-189S. — Laf erriére, Histoire du droit civil de Rom»
et du droit /roncáis, 1841. — PadeUettl, Storla del Oiritto
Romano. — Serafín!, Istituziont di Diritto Romano, Florencia, 1870. — Puchta, ' Cono dille Iitituzioni, 1* parto.
trad. Turchiarut, Ñapóles, 1894. — Fortl, Instituciones rftHles, Florencia, 1840. — Hugo, Storia del diritto romano,
trad. de Orlia. Ñapóles, 1857. — Bolssier, La religión romaine d* Auauste aux .Antoninr. — Atto Vanucci, Storfa
dell' Italia antlce, Milán, 1873. — Gibbon, Histoire de la
decadence et de la chute de l'Empire Romain, trad.
Gulzst. París, 1812. — Giannelli e Mazzarino, Storia romana, ed. Studium. — Aráñelo Ruíz. Storla del diritto
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MANCOMUNIDAD. (V. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS.)
MANCHESTERISMO. (V. UBRE CAMBIO.)
MANDA. (V. LEGADO.)
MANDAMIENTO DE PAGO. (V. LIBRAMIENTO DE PAGO.)
MANDAMIENTO JUDICIAL. * Por mandamiento judicial se entiende todo acto,
con origen en un procedimiento judicial y
* Por el Dr. ABDÓN BRAVO ALMONACID.
emanado de un órgano jurisdiccional, que
tenga por fin la realización de una diligencia determinada cuyo contenido, congruente con los intereses que hagan al objeto del
litigio o procedimiento en el que se ordene,
ha de ser concreto y explícito, conformando una directiva en forma de instrucción
escrita al encargado de realizarla —ujier,
oficial de justicia, alguacil— y una imposición a la que deberá ajustar su conducta
el destinatario, a quien se conmina a no
obstar el diligenciamiento y está obligado
a acatar la decisión, sin perjuicio de su derecho a reclamar en las instancias pertinentes y de conformidad con los recursos
y procedimiento que la ley le acuerda por
las consecuencias ilegítimas que el mandamiento pueda irrogarle y que afecten la
esfera de su interés. Para su diligenciamiento se entrega a la parte, quien se encarga de presentarlo para su ejecución.
Adoctrina G. Chiovenda í1) que la ley en
su actuación procesal puede asumir tres
formas: cognición, conservación y ejecución. Esta clasificación no somete a los actos procesales a una estructura rigida que
coloque a actos de una naturaleza en compartimientos estancos, impermeables a la
significación de otra de las categorías enunciadas, ya que la realidad del proceso nos
enfrenta con el hecho de que determinados actos que caen dentro de alguna de esas
categorías pueden participar en alguna medida de los caracteres de otras, por lo que,
conforme a ello, puede un acto sustancialmente conservativo tener efectos declarativos o ejecutivos, cosa que posibilita hablar
de una cognición cautelar o de una ejecución cautelar ( 2 ).
El mandamiento judicial es fundamental(1) Q. Chtovenda, Principii..., t. I, pág. 30.
(2) Aclarando el criterio que funda la clasificación,
dice P. Calamendrei (Providencias cautelares, pág. 35,
ed. E. B. A. Bs. As., 194!D, que la verdad observada hace
muchos años por Alfredo Rocco y profundizada recientemente por Carnelutti, es ésta: que el criterio que sirve
para distinguir las providencias de cognición de las de
ejecución el diverso del que sirve para distinguir las
providencias cautelares (de cognición o de ejecución) de
todas las otras providencias (de cognición o de ejecución),
las cuales, dada la dificultad, que trataremos de superar
más adelante, de encontrar una calificación positiva exactamente contrapuesta, se pueden por ahora designar negativamente con la expresión, poco comprometedora,
de "no cautelares". Estos dos criterios de clasificación,
que están situados, podríamos decir, sobre dos diversa»
dimensiones, pueden seccionarse y combinarse entre si,
pero no fundirse en una clasificación única: el grupo de
Isa providencias cautelares admite la división en los do*
subgrupos de las providencias cautelares de cognición
(por ejemplo el decreto que concede el secuestro conservativo, o la sentencia que lo convalida) y de las providencias cautelares de ejecución (por ejemplo la ejecución del secuestro conservativo); como viceversa, los
dos grupos de providencias declarativas y ejecutivas
pueden cada una dividirse en dos subgrupos, según que
tengan o no finalidad cautelar (providencias declarativas
cautelares v no cautelares; providencias ejecutivas cauteleres v no cautelares). Cabe, por tanto, hablar, de una
cognición cautelar, contrapuesta a la ordinaria; de un
título ejecutivo cautelar y de una ejecución cautelar
distinta de la ejecución forzada ordinaria, y asi sucesivamente.
mente un acto de origen jurisdiccional que
nace en ocasión del proceso y a él se adosa
y con él se relaciona, por lo que, naturalmente, resulta incidido por el actuar de la
ley procesal en alguna de las formas principales o de las subcategorías precedentemente enunciadas. El mandamiento, consecuentemente, puede darse sea en un procedimiento conservatorio o cautelar, en un
procedimiento de ejecución y aun, aunque
sea lo menos común, en la faz cognitiva de
la actuación de la ley.
Así vemos cómo, epilogando una serie de
actos, el mandamiento judicial de intimación y embargo, comúnmente llamado mandamiento de pago, o el de secuestro conservativo —como el que se concreta en la ejecución prendaria—, concreta en los hechos
una medida procurada a través de actos de
procedimiento que le preceden, que son expresión de la actuación cautelar de la ley.
En cambio, el mandamiento judicial de lanzamiento o el mandamiento
judicial de desapoderamiento ( 3 ) caen de lleno en actuaciones signadas por el actuar ejecutivo de
la ley procesal. Por excepción, el mandamiento puede en algunos casos involucrar
una faz cognitiva, cuando se dirige a integrar constancias de conocimiento, tal como
acontece con algunas medidas previas que
autoriza la ley: sea para precisar referencias de la identidad de quien haya de ser
demandado; o dirigidas a la exhibición de
la cosa mueble que haya de pedirse por
acción real; o del testamento cuando el solicitante se crea heredero; o para que el
vendedor exhiba títulos u otros documentos que se refieran a la cosa vendida, en
supuestos de evicción; o para que el socio
o comunero presente los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad que -tuviere
en su poder (*). La ley, en estos casos, no
contempla expresamente que la diligencia
haya de concretarse por medio de un mandamiento, por lo que es de práctica que se
diligencien estos trámites por medio de la
notificación del auto respectivo. Pero es evidente que la finalidad perseguida se concreta con mucho mayor eficacia por medio
de un mandamiento, ya que en él se pueden
precisar las instrucciones, en todos aquellos casos en que se impone una indagación
y que no son susceptibles de agotarse, en
cuanto a trámite, por la mera noticia dada
(3) En el Código de procedimientos de la Provincia
de Buenos Aires el primero está previsto ínsitamente
por el art. 615; el segundo lo está por el art. 567 que
dice: "Cuando la condena sea de entregar alguna cosa,
se librará el correspondiente mandamiento para desapoderar de ella al obligado, y caso que esto no pudiera
verificarse, se le obligará a la entrega del precio, previa
la valuación necesaria, con los danos y perjuicios a que
hubiere lugar".
(4) Asi está previsto en el «rt. 81 del Cód. de ptos.
de la Prov. de B*. As. y por el art. 67 del Cód. de ptos.
para la Capital Federal y teñí torios nacionales.
de lo acontecido y ordenado en los autos.
Dentro de esta misma significación cognitiva aparece el mandamiento judicial que
se concreta en ocasión de la notificación de
la demanda en juicios de desalojo, del modo
dispuesto por algunas leyes de emergencia
que establecían la obligación del notificadbr
de inquirir acerca de la existencia de subinquilinos y, en su caso, identificarlos5 y hacerles saber la existencia del juicio ( ).
El mandamiento judicial constituye esencialmente un modo determinado de expresión procesal, tal como con otras miras lo
concretan el exhorto, la notificación, el oficio. Se trata, pues, de un acto de comunicación dirigido por el juez o tribunal a las
partes y aun a terceros por medio del cual
se les da noticia del auto que lo dispone y
se los conmina a una determinada conducta a observar, activa o pasiva, facultándose
el uso de la fuerza pública para su realización cuando mediaran actitudes de resistencia. En rigor, no es propiamente un acto
de instrucción (medio de expresión, medios
de comunicación), aun cuando en algunos
casos pueda subsumir
los efectos propios de
una notificación ( 6 ).
Pero no ha de verse en esta vinculación
del mandamiento con el auto consentido que
le precede una relación consecuente de los
efectos de la cosa juzgada.
Sí se liga, en cambio, con el problema de
la eficacia externa de la decisión ( 7 ). Señala Carnelutti que no se han analizado
hasta fecha reciente los efectos externos de
la decisión, lo que ha impedido no sólo explicar el concepto, sino incluso delinear su
vastísimo campo. Según este autor, esos
efectos son tan numerosos que parece difícil, ya que no imposible, trazar una clasificación de los mismos.
El vocablo mandamiento judicial, a tenor
de alguna concepción, no es feliz en cuanto
no expresaría su verdadera esencia. Semánticamente relacionado con el verbo mandar,
del cual deriva, en su significado de imponer una conducta, de ordenar, la palabra
mandamiento y su calificación de judicial
dan prima facie la idea de que a través del
mismo se expresa la voluntad del juez que
lo ordena. No es ello así, ya que el mandamiento judicial, conforme a esta doctrina,
participa conceptualmente del conjunto de
fenómenos procesales que dimanan de la
ejecutoriedad de la -sentencia (considerando en su más alta significación cualquier
decisión judicial destinada a modificar un
statu guo precedente) o que se vinculan a
(5) En cuanto la tarea a cumplir excede de la mera
notificación y debe practicar indagaciones; el contenido
del acto participa de las características del mandamiento.
(6) H. Alsina, Tratado teórico práctico..., t. I, págg.
731 y sigs.
(7) F. Carnelutti, Sistema.... t. I, pac. 346, ni 163.
su fuerza o eficacia ejecutiva. En este sentido alecciona Carnelutti que "la decisión
que declara la nulidad del matrimonio, o
que condena al deudor al pago de una cantidad de dinero, no manda nada al funcionario del estado civil, ni al oficial de la
ejecución. Cuando el primero procede a la
anotación de la nulidad declarada en los
registros del estado civil, o cuando el segundo lleva a cabo los actos en que consiste el
proceso ejecutivo, su actividad es el contenido de una obligación que deriva no de la
sentencia, sino de una norma jurídica que
prescribe a uno y a otro la conducta8 a seguir, en cuanto exista tal sentencia" ( ). De
ello se deduce que la eficacia externa de
la sentencia nada tiene que ver con su imperatividad, ni está sujeta a los límites ni
presupuestos de esta última.
Acotando estos conceptos y destacando su
inaplicabilidad en su Derecho nacional, el
anotador de la obra de Carnelutti, Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, señala que, a diferencia de lo que dicho autor afirma, la ley
de enjuiciamiento civil española exige "orden judicial", a la que además reserva el
nombre de "mandamiento", para que determinados funcionarios, y principalmente
los registradores de la propiedad, procedan
a ejecutar las
diligencias procesales que les
competan ( 9 ).
La disposición a la que alude principalmente Alcalá-Zamora es el artículo 288 de
la ley de enjuiciamiento civil del 3 de febrero de 1881, que expresa: "Para ordenar
el libramiento de certificaciones o testimonios o la práctica de cualquier diligencia
judicial, cuya ejecución corresponda a registradores de la propiedad, notarios, auxiliares o subalternos de juzgado o tribunal,
se empleará la forma de mandamiento".
Comentando esta disposición, Emilio
Beus (10) dice que "hay diligencias que si
bien son y se entienden judiciales, no pueden practicarlas los jueces ni los tribunales, como son las anotaciones o inscripciones en los Registros de la Propiedad o las
certificaciones de los registradores, la expedición de copias de las escrituras o documentos públicos otorgados bajo fe de notario, la exhibición de protocolos, etcétera;
y para estos casos, y para los efectos de la
buena administración de justicia, se considera a estos funcionarios subordinados al
juzgado o tribunal correspondiente".
"Cuando el juzgado o tribunal —agrega—
tengan que dirigirse a los registradores o
notarios de su territorio, lo harán directamente a los mismos por medio de mandáis» Fbid.. Ibid.
(9) N. Alcalá-Zsmora y Castillo, en ob. clt. en notas
anteriores, en nota T, pág. 304.
(10) E. Beus. Lev eU enjuiciamiento civil.... t. I, pag.
miento; pero cuando el registrador o el notario sean de distinto partido o territorio,
el juez que acuerde su diligencia se dirigirá
por medio de exhorto al del partido en que
radique el Registro o la Notaría, para que
éste, a su vez, mande practicar la diligencia
acordada".
Entre nosotros no se usa la forma de mandamiento para las anotaciones en el Registro de la Propiedad, o para la expedición,
de testimonios o copias por registros públicos o notariales, bastando para ello la remisión de simples oficios.
En la práctica judicial, el vocablo "mandamiento" tiene una significación específica y usual en relación a determinadas etapas del juicio ejecutivo. En este orden la
ley menciona al "mandamiento de embargo" (arts. 72 y 484 del C. P. C. de la Provincia de Buenos Aires), "mandamiento" en el
juicio ejecutivo (arts. 479 y 484 ídem id.),
ídem para la traba del embargo preventivo (arts. 466 y 467 del mismo texto legal).
Conviene destacar que en la Provincia de
Buenos Aires no es preciso que cuando la
diligencia haya de cumplirse dentro de su
seno, pero en distinto departamento judicial, haya de librarse exhorto al juez de la
localidad en que asiente el funcionario encargado de diligenciar el mandamiento, ya
que disponiendo en cada caso cada juez de
la plenitud de la jurisdicción que ejerce, y
no una porción determinada de ella, nada
obsta —y por el contrario está plenamente
autorizado ( ' ' ) — a que se dirija directamente a dicho funcionario.
La realización de la diligencia por medio
de la autoridad judicial local se impone
cuando el acto debe concretarse fuera de
los límites estaduales, librándose el pertinente exhorto.
A todos estos efectos se han organizado
oficinas de notificaciones y mandamientos
tanto en la Provincia de12Buenos Aires como
en la Capital Federal ( ).
A diferencia de otros medios de comunicación originados en el proceso, el mandamiento está destinado a proyectarse!, externamente y puede involucrar no solamente
a las partes del juicio, sino a terceros, incluso al propio Estado en su expresión administrativa, como se destacó ut supra O 3 ).
El mandamiento, por ende, obliga no sólo
a las partes, sino también a los terceros
(11) En la Provincia de Buenos Aires. Acordadas de
la Suprema Corte de Justicia 1269 del 21-11-1958. 1Z75
del 23-111-1956. y Resoluciones 1183 del 16-X-1959 y 962
del 6-XII-1960. Esta última dispuso que les oficinas de
mandamientos y notificaciones deben cumplir las diligencias que les encomiende cualquier juez o tribunal de
la Provincia. En la Capital Federal la Acordada del 19
de marzo de 1933, organiza el trámite de los mandamientos.
(12) Ver nota anterior.
(13) Al hacer referencia al art. 288 de la ley de enjuiciamiento y su comentario por Reus.
que estén involucrados en la diligencia. De
este modo, la cosa prendada puede ser secuestrada de manos de terceros a los fines
de su subasta en.el juicio por ejecución
prendaria, naturalmente sin perjuicio de
los derechos de estos terceros para promover las acciones que la ley les acuerda (14).
Igualmente puede disponerse, sin concretar
su desplazamiento, el embargo de la cosa
mueble que se encuentre en manos de terceros, los que, sih perjuicio del derecho que
pueda competirles de promover la tercería,
están obligados, mientras not provoquen .con
su obrar en juicio un cambio en la situación, a sujetarse a lo dispuesto por el mandamiento, asumiendo la responsabilidad del
funcionario público, ya que si por sí y ante
sí dispusieran de lo embargado, la ley represiva los equipara1Sa los malversadores de
caudales públicos ( ).
•
.
No hay que buscar en el antecedente del
mandamiento un acto consentido o ejecutoriado, sino del modo y en la medida que
el auto que lo disponga corresponda a un
determinado modo de actuación de la ley
procesal. Así, si el mandamiento se dicta,
o mejor dicho se ordena o dispone, en un
procedimiento cautelar (actuar conservatorio de la ley), la actividad encomendada
podrá constituir el, objeto del mandamiento, sin necesidad de que la providencia que
lo disponga esté consentida por el destinatario pasivo del acto, porque es lo propio
de estas medidas cautelares que se dicten
y concreten sin audiencia, a fin de que puedan eficazmente lograr su objeto conservatorio. En estos casos debe recordarse que
la bilateralidad del litigio, como expresión
del principio dispositivo 16que domina nuestro procedimiento civil ( ), se asegura posibilitando, en el caso del embargo, que el
embargado recurra por apejación la decisión que lo dispone, tal como si se tratase
de una sentencia interlocutoria recaída en
una articulación o incidencia del juicio ( 1T ).
Pero, en cambio, el auto o sentencia que
ordene el mandamiento deberá estar ejecutoriado, esto es, consentido y firme, cuando corresponda a actos procesales incluidos
en el modo ejecutivo de la actuación de la
ley proóesal, tal como corresponde que lo
estén, indeficientemente, los autos que dispongan mandamientos de desahucio o man(14) La ley de prenda con registro (D. L. 15.348/48)
veda, en principio, la promoción de tercerías de dominio,
ni de mejor derecho, salvo la que pueden promover, el
propietario de los objetos en el momento de su ejecución; el comprador de buena fe del art. 41 y el acreedor
privilegiado del art. 42, quienes deberán otorgar una
caución bastante para que se suspenda el juicio o la
entrega de fondos (art, 38).
(15) Art. 263 del Código penal.
(16) También llamado de contradicción o de bilateratldad, que garantiza la defensa en juicio.
(17) Art. 462 del C. P. C. de la Prov. de Bs. As.; art.
463 del de la Capital Federal.
damientos de desapoderamiento, como consecuencia de ejecuciones de sentencias,
igualmente firmes, de desalojo o reivindicación, respectivamente.
De ello se deduce que habrá quebrantamiento de las formas del proceso cuando
a través del mandamiento se concrete la
ejecución de un auto o sentencia que no
hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada, en tanto el pertinente conjunto de
actos procesales que preceda al lanzamiento fueran expresión del obrar ejecutivo de
la ley procesal; pero que no mediará tal
vicio cuando dichos precedentes se hubieran
dado en el marco meramente conservatorio
de ese mismo actuar.
Quedó señalado que el mandamiento puede Involucrar la esfera jurídica de un tercero y que ello no obstante esta incorporación creada por la ley procesal no concretaba la indefensión de ese tercero, aun
cuando en algunos casos pudiera provocarla. Esta peculiaridad de los efectos del
proceso, proyectándose fuera del marco de
las partes, destaca la desvinculación que
existe entre la sentencia —y particularmente la cosa juzgada— y su proyección
espacial en punto a su eficacia externa.
Explicando esta dicotomía entre la imperatividad de la sentencia y su eficacia externa, que tiene expresión en tal aparente
extralimitación de sus efectos, siendo que
como es sabido la cosa juzgada circunscribe
su proyección a las partes, afirma Carnelutti que otros efectos de la sentencia, y
precisamente los más importantes, se refieren a los terceros, sin que ello pugne en
manera alguna con la limitación de la cosa
juzgada, y que el vínculo de los terceros
no procede de la voluntad del juez, sino de
la voluntad de la ley, que hace de aquélla
una condición para que el vínculo surja (18).
Por ello es que, por ejemplo, en el caso del
desalojo, el lanzamiento —como contenido
del respectivo mandamiento— puede realizarse no sólo provocando el desahucio del
demandado, sino también a otros ocupantes
que se encuentran en la finca y que no
están en condiciones de invocar eficazmente un título para la ocupación, que date de
una fecha anterior a la de la traba de la
litis en el juicio de desalojo. Tal resultado
puede concretarse aun cuando la sentencia
definitiva nada diga respecto de estos terceros, porque tal acontecer está expresamente, en cuanto
a posibilidad, contemplado
por la ley ( 1 0 ).
La solución que antecede, contemplada
por él Código de procedimiento de la provincia de Buenos Aires, no tiene equivalen(18) Ob. cit. en nota 7, t. I, n» 103.
(19) Art. 615 del C. P. C. de la Provincia de Buenos
Aires.
te en el Código de forma que rige en la
Capital Federal. A este respecto señala H.
Alsina í-°), refiriéndose a los efectos de la
sentencia de desalojo con relación a los terceros que no hayan sido parte en el juicio
y que no revisten carácter de inquilinos, que
"oponerles los efectos de la sentencia dictada en juicio en que no han sido oídos,
importa violar la garantía de la defensa en
juicio".
Por descontado que los efectos de lo decidido no será posible extenderlos, a través
del contenido del mandamiento a terceros
ajenos al juicio, en los supuestos en que,
por la índole del acto a que se refiere, su
diligencia haya de entenderse únicamente
con la parte, tal como ocurre con el mandamiento de pago, dentro del proceso ejecutivo.
La ley, corrientemente, no pone al juez
o tribunal en el compromiso de tener que
concretar por sí mismo los efectos externos
de sus decisiones, aunque en determinados
supuestos, como ocurre con algunas sanciones, en resguardo
del buen orden del juicio,
pueda hacerlo ( 2 1 ). Fuera de estos casos de
excepción, son funcionarios dependientes del
poder judicial, o extraños al mismo, quienes
están obligados por sus funciones a practicar la diligencia contenida en el mandamiento judicial que se les dirija. Estos funcionarios, según su jerarquía y la jerarquía
en instancia del tribunal o juzgado al que
están adscrlptos, reciben el nombre de ujieres, oficiales de justicia y alguaciles, aun
cuando al crearse las oficinas de mandamientos y notificaciones y centralizarse el
servicio hayan terminado esa adscripción
para depender directamente del tribunal
que ejercita la superintendencia.
. Algunas leyes han previsto, además, la
posibilidad de que los mandamientos librados como consecuencia de su concreta aplicación se diligencian
por funcionarios designados "ad hcc" ( 22 ). Por descontado que
cuando asi sucede, el funcionario "ad hoc"
asume todas las responsabilidades inherentes a la función y se hace pasible de las
sanciones previstas para éstos por. mal desempeño de sus funciones.
El mandamiento no puede, en ningún caso, darse verbalmente. Así, J. Escriche ( M )
definía el mandamieno judicial como "el
(20) Ob. clt.. t. III, cap. XLV, ta 12. "c", pág. 436.
(21) Arts. 15 y 16 del C. P. C. de la Prov. de Bs. As.;
especialmente en el caso de los incisos 19 (apercibimiento
y prevención) y 2<f (represión), que aun cuando no sea
usual así hacerlo, acontece cuando la medida se dispone
en el curso de una audiencia.
(22) Art. 68 del Código fiscal de la Provincia de Buenos Aires para el año 1951, que en el juicio de apremio
que normaba, dispuso que la diligencia de notificación
pudiera efectuarse "por alguaciles especiales designados
por la Dirección General de Rentas". Igual disposición,
estaba contemplada en la ley 5246 (art. 68).
(23) Diccionario de Jurisprudencia.,., pág. 1246, voz
MANDAMIENTO JUDICIAL.
despacho del juez por • escrito mandando
ejecutar alguna cosa, como mandamiento
de apremio, de ejecución, de despojo, etcétera, y citaba la ley 22, título 22 de la quinta Partida.
Ello posibilita, juntamente con la calidad
del funcionario que se acredite en el acto,
que se pueda verificar 'el origen judicial del
mandamiento y coloca en condiciones de
defensa los intereses que pudieran ser ilegítimamente conculcados por la diligencia.
No sólo el origen judicial del mandamiento,
sino también la correlación o coincidencia
de su contenido con la disposición del auto
que lo ordena, quedan en condiciones de ser
eficazmente verificados por este medio. Por
otra parte, el funcionario encargado de su
diligenciamiento está obligado a dejar constancia escrita de su resultado.
¿Cuál es la fuerza probatoria del mandamiento diligenciado? Que constituye prueba instrumental, es obvio. Pero, ¿es instrumento público? La respuesta afirmativa se
impone.
El artículo 979 del Código civil, en su inciso 4<?, dispone que son instrumentos públicos, respecto de los actos jurídicos... "las
actas judiciales hechas en los expedientes
por los respectivos escribanos y firmadas
por las partes, en los casos y en las formas
que determinen las leyes de procedimientos ..."
Comentando la disposición —no exenta
de dificultades— dice Machado (2~>) que debe existir un error en la expresión actas
judiciales, que sólo se refiere a aquéllas en
que las partes intervienen para nombramientos de peritos, administradores, o para
convenir cualquier cosa relativa al asunto
controvertido. Destaca que todos los actos
judiciales (providencias, decretos, autos, sentencias y lo referente a las actuaciones judiciales) son actos auténticos que se van
acumulando sucesivamente y revisten carácter de instrumento público. Propicia una
lata interpretación
de la disposición.
R. L. Salvat (2e) puntualiza que para que
las acias judiciales sean instrumentos públicos en los términos del inciso es preciso
que hayan sido hechas en los expedientes
por los respectivos secretarios y que hayan
sido firmadas por las partes. Señala que las
sentencias y resoluciones de los jueces son
también instrumentos públicos, en virtud
de la disposición del inciso 2? del mismo
artículo y concluye en que "combinando los
incisos 29 y 4<?, se llega, por lo que toca a
las actuaciones judiciales, a la conclusión
(24) H. Alsina, ob. cit.. t. ,111, cap. XXXIX. n» U.
pág. 168, expresa: "Llámase mandamiento de pago, el
documento firmado por el íuex...'*.
(25) Exposición 'V Comentario»..., t. in, pég. 217, nota
al art. 9*9. n« 4.
(26) Tratado de Derecho civil argentino (parte
ral), nos. 1896-99, pág. 776 y sigs., 3* ed.
de que todas ellas, escritos, informes, cuentas particionarias, diligencias de toda clase,
resoluciones y sentencias, etcétera, son instrumenos públicos. Se justifica que así sea
—agrega— puesto que todas ellas se desenvuelven en un expediente que forma un
todo único e indivisible, constituido por piezas que sucesivamente se acumulan con la
intervención del secretario y del juez".
Idéntica eS la opinión de Alsina, para
quien "las constancias de un expediente
judicial o administrativo constituyen instrumentos públicos de acuerdo a los incisos
2°
y 4"? del .artículo 979 del Código civil" ( 2 T ).
Así ha sido resuelto en innúmeros casos
por distintos tribunales. En el caso particular del mandamiento que nos ocupa se ha
decidido que "el acta de lanzamiento constituye un instrumento público que acredita
la autenticidad de los hechos consignados
por el oficial público, en tanto no
se los
desvirtúe por la vía pertinente" ( 2S ). Esta
doctrina puede ser extendida, sin dificultad, a cualquier clase de mandamiento.
Por descontado, qus la prueba resultante
de estas constancias hace plena fe en cuanto a la existencia'material de la diligencia;
pero no abona con ¡igual certeza la verdad
de lo que ante el funcionario se exprese. En.
este sentido, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha resuelto que
"aunque el acta de embargo pueda estimarse como un instrumento público, sólo hace
plena fe en cuanto a la existencia material
de la diligencia, pero no de la sinceridad de
las manifestaciones que uno de los intervinientes hizo al oficial público, pues éste no
puede dar fe sino de aquellas cosas de que
ha adquirido certidumbre por sí mismo" (-'").
Desde que el mandamiento no constituye
decisión, no cabe pensarse que pueda, cuando lesione un interés, dar lugar a la interposición de recursos. Pero puede ser involucrado en una articulación de nulidad,
cuando se constate un vicio que por expresa
disposición de la ley invalide el acto, tal
como si hubiera sido ejecutado por quien
no fuera funcionario, ni hubiera sido designado "ad hoc" cuando así está autorizado por la ley. Igualmente, puede resultar la
nulidad cuando la medida se hubiera concretado en una extensión distinta que la
prevista por el mandamiento o el auto que
lo dispuso. El auto que decida sobre la nulidad es, como en los demás supuestos, suceptible de otros recursos.
Respecto de la nulidad, cabe agregar que
siendo toda la materia de la nulidad proce(27) H. Alsina. ob. cit., t. II, cap. XXII. n» 8. pág. 302.
(28) Cámara Civil 2", Sala 2» do La P!ata. decisión
del 7 de julio de 1959. publicada en el Diario de Jurisprudencia Judicial de la Provincia de Buenos Aires,
t. 58. pnfí- 185(29) En "Acuui-dos y Sentencias", t. 1957-V, pág. 2)1.
sal signada por su relatividad, sólo cabe
decretarla en cuanto se ocasione un perjuicio y en la medida que se lesione un interés
legítimo. De tal modo, si se dispone, por
ejemplo, el embargo de una cosa, y la diligencia se concreta en demasía, la anulación
solamente cabe decretarse respecto de esta
demasía, pero no de la íntegra diligencia,
que subsistirá válida en cuanto se circunscribiese a lo ordenado. En este sentido debe
recordarse que no es dable declarar la nulidad en el mero interés de la ley, por lo
que es preciso destacar la lesión concreta que
provoca el vicio que se atribuye al procedimiento; en otros términos, que las nulidades procesales deben ser respaldadas por
interés legítimo y no tienen por finalidad
satisfacer pruritos formales, debiendo asimismo tenerse presente que, conforme al
principio de trascendencia, no proceden
cuando la desviación en que se funda no
incida sobre las garantías esenciales de la
defensa en juicio ( 30 ).
En síntesis, que si bien puede ser apelable
el auto que disponga un mandamiento, cuando el recurso esté previsto por la ley, no es
recurrible la diligencia en sí, ni siquiera a
tenor del modo injusto, arbitrario, o excesivamente discrecional con que se pueda haber concretado.
En una significación lata del concepto,
"mandamiento judicial" puede significar
"orden judicial", o sea que puede también
referirse al auto que dispone una medida.
Así podría decirse, por ejemplo, que la
injuction es un mandamiento judicial o una
orden judicial dada a una persona (parte
en el juicio o vinculada a ésta) para que se
abstenga de alguna conducta que el tribunal considera dañosa o que constituye un
impedimento para el logro de la justicia,,
tal como lo consagra el common law del
cual la injuction es una elaboración típica,
sin equivalente
en nuestro Derecho adjetivo ( 3 1 ).
Pero técnicamente no conviene confundir
los vocablos y debe reservarse él uso de
"orden judicial" para definir el contenido
del acto del juez en el auto que la dispone;
el vocablo "mandamiento judicial" debe reservarse, en cambio, para designar la instrucción escrita dada por el juez al encargado de cumplirla y que se entrega a la
parte que la requirió, y que se expide por
o^ dispuesto en el proceso que sea con(3D) M. de Bieville, Les Nullités de procedure en matie\e cíuile, pág. 67, n? SI; E. Coutourc, Fundamentos...,
pág.' 235. n'.1 195; R. I*. Fernández, Código de procedimien-
tos.. .>2» cd., pág. 424. nota 44; R. Podettl. Trotado de
los actos procesales, pág. 253, n? 75; M. Ibáñez Frocham,
Tratado de los recursos..., p4fi. 183; H. Alsina, ob. cit.,
t. I. pág. 725. n? 15.
(31) En la injucíion, conforme a la orden o manda*
miento judicial, se regula la conducta exigida por el
tribunal y se precave la sanción para el caso de Inobservancia.
gruente con el estadio alcanzado por el
mismo.
El contenido del mandamiento no puede,
en ningún caso, en nuestro derecho vigente,
comportar una restricción o una privación
de la libertad individual. La orden de detención originada en un tribunal represivo no
es, técnicamente, un mandamiento judicial.
Mientras que la orden de detención reposa
en actuaciones que contemplan la conducta
ilicito-penal del destinatario de la orden,
los mandamientos giran en torno á resguardos patrimoniales o sus reintegros, o la concreción en general de,medidas que .operan
en la esfera de las relaciones privadas.
Pero al igual que la orden de detención,
el mandamiento que indebidamente incidiera sobre la libertad individual de determinada persona, puede dar
origen a un recurso de íiabeas corpus ( 82 ).
La detención que, como sanción, está
prevista para el caso de una multa insatisfecha en término, en los supuestos de corrección disciplinaria, no puede concretarse por
medio de un mandamiento, sino a través
de la orden pertinente dada a la autoridad
policial encargada de hacerla efectiva.
Igual temperamento cabe observar cuando se dispone ppr el juez o tribunal civil la
detención del deudor, prevista por el artículo 85 de la ley de quiebras, que con la hipótesis anteriormente referida son los únicos
supuestos en que la restricción a la libertad
tiene origen directo en la propia decisión de
un órgano jurisdiccional, de competencia
civil y comercial.
En el antiguo Derecho, cuando la prisión
por deudas era previsión corriente de la ley,
los jueces en los juicios por cobro dictaban
un auto llamado "solvendo", con expresión
del término conminatorio para que el deudor pagase su deuda, con lo que se templaba
el rigor de la ley que facultaba a llevarlo a
la cárcel -cuando no cumplía con la prestación comprometida. El mandamiento que en
su consecuencia se libraba, por supuesto,
tenía clara incidencia sobre la libertad con
cuya pérdida se amenazaba.
En el Derecho hispánico, dentro del procedimiento ejecutivo y previo al mandamiento de embargo debía producirse el
"requerimiento", antes de verificarse el embargo de bienes; requerimiento que se hacía
necesario para que3:i pagando el deudor evitase el embargo ( ). En esta práctica consagrada por el artículo 955 de la ley de
enjuiciamiento civil del 5 de octubre de 1855,
tiene su fuente la intimación de pago, prevista dentro de nuestro juicio de ejecución,
y que es el antecedente del artículo 1442 de
la ley española de enjuiciamiento civil
de 1881.
En ese aspecto, nuestra ley sigue la práctica de la ley de 1855, en cuanto el mandamiento debe entregarse al ejecutante, tal
como está dispuesto en los artículos 484 del
Código de procedimiento civil y comercial
de la provincia de Buenos Aires y 471 del de
la Capital de la República. Esta práctica
en el Derecho hispano era exigida rigurosamente por la ley 10, título 28, libro 11 de
la Novísima Recopilación, que declaraba
nula la ejecución hecha de otro modo. La
declaración de nulidad no la contenia la ley
de 1855, como no la contienen nuestros Códigos procesales.
Pero todavía en la ley de 1855 el funcionario que diligenciase un mandamiento que
le hubiera sido dirigido directamente incurría en responsabilidad. La ley de. 1883,
tal como lo pone de manifiesto Reus (34)
"ha cambiado las palabras, y sin duda el
sentido de la anterior. Manda el artículo
que, despachada la ejecución, se entregará
el mandamiento a un alguacil del Juzgado.
Parece, pues, indudable que no ha de entregarse al actor, y que, por tanto, no se deja,
como se hacía en la práctica, que éste a su
vez lo entregue al alguacil cuando lo crea
conveniente".
El requerimiento del deudor entronca, en
punto a su finalidad, con el auto de solvendo. Requerimiento y solvendo tenían como
destino, y lo sigue teniendo la intimación,
evitarle al deudor las consecuencias que
podrían perjudicarle si se mantiene en su
renuente actitud. En el requerimiento, o en
su equivalente la intimación, se procura que
pague para que no sea preciso embargarlo;
con el auto de solvendo se pretendía acordarle una última oportunidad para que pagase librándose de la cárcel.
La práctica procesal ha ido paulatinamente eliminando etapas. Así, el auto de solvendo emplazaba al deudor para que pagase
dentro de un término; después se proseguía
la ejecución con todas sus consecuencias.
Suprimida la prisión por deudas de la legislación substancial, al requerimiento o intimación le sigue el embargo cuando no da
resultado positivo el reclamo, sin solución
de continuidad en el tiempo.
En la provincia de Buenos Aires se ha
hecho de práctica que en el mismo acto del
mandamiento de pago con su contenido de
intimación y embargo se
proceda a citar
de remate al ejecutado ( 35 ).
Incluso, como el embargo —según se acep-
(32) Art. 415 del Código de procedimiento penal de la
novíncla de Buenos Aires.
(33) J. de Vicente y Caravantes, Tratado... de loa
procedimiento» judiciales en materia civil, t. II, pág. 81.
(34) Ob. clt. en nota 10, t. ni, pág. 601.
(35) Del mismo modo se actuaba dentro del procedimiento organizado por la ley de enjuiciamiento civil de
1855.
ta corrientemente— no es un trámite indispensable, 36ni tampoco lo es la intimación
de pago ( ), lo formal del mandamiento ha
perdido totalmente terreno dentro del marco del Juicio ejecutivo, por lo que la transgresión que pueda válidamente invocarse
será exclusivamente en torno a los excesos
que la diligencia pueda concretar y no por
el modo en que se haya efectuado, es decir,
por su contenido y no por sus formas.
El mandamiento concreta la disposición
de un acto procesal, pero no constituye en
sí un acto procesal en sentido estricto, aunque sea un acto3T realizado en el curso del
procedimiento ( ). Kn la clasificación por
su función jurídica, conforme al criterio de
Carnelutti, el mandamiento constituiría un
acto de cumplimiento procesal. El juez libra
y suscribe el documento como reflejo de un
acto procesal y lo entrega a la parte para
que lo presente al funcionario que haya de
diligenciarlo.
Cuando la parte entrega el mandamiento,
en principio,
no realiza un acto de instancia ( 38 ), de tal modo que frente a una perención, cuyo término estuviera corriendo,
el diligenciamiento no puede constituir un
acto interruptivo.
No es distinta la proyección que sobre la
prescripción liberatoria opera el mandamiento y su diligenciamiento. Como el mandamiento se entrega a la parte, cuando
ésta lo entrega al funcionario, concreta al
mismo tiempo un acto voluntario congruente con la postura de acreedor que pueda
incumbirle, por lo que podría pensarse que
cuando en el mandamiento se estableciera
la mención de una obligación y a través de
su diligenciamiento se operase un requerimiento, se operaría un efecto interruptivo
del término prescriptorio que estuviera
corriendo. Sin embargo, ello no es así en
nuestro Derecho, porque en tal caso el reclamo no se concreta por medio del juez,
sino de un funcionario sin jurisdicción encargado de cumplir la orden judicial. De
este modo, si no obstante la diligencia, se
hubiera operado la caducidad de la instancia, la prescripción
se habría igualmente
operado ( 39 ).
(36) H. Alslna, ob. clt., t. III, cap. XXXIX, n» 35,
"e", pág. 186; Cám. Civ. 1», Sala 3» de La Plata, en
Recordemos que los efectos interruptivos
de la prescripción tienen dos modos de posible expresión: a) contra la voluntad del
poseedor o deudor, y b) por la voluntad
del mismo. Tal como lo señala Machado O10),
el primer1 modo puede a su vez subdividirse
en dos: I ?) la interrupción que proviene del
hecho material de la desposesión, y 2<?) la
que viene de la demanda ante la justicia.
La ley argentina exige la demanda ante
el juez, con exclusión de la que se presente
ante cualquier otra autoridad, aun cuando
ella dependa del poder judicial (artículo 3986 del Cód. civil). En consecuencia, la
reiteración del reclamo que pudiera suponer
la intimación contenida en el mandamiento,
respecto de la prescripción que estuviera
corriendo, no la afecta en absoluto, aun
cuando exteriorice la voluntad del acreedor
de exigir el pago de la obligación, porque
no se concreta ante el órgano jurisdiccional,
ni aun cuando del acto o diligencia resultara
realizado un embargo de bienes del deudor.
De tal modo, que aun cuando el requerimiento que incluyera el mandamiento, se
hubiera concretado en tiempo útil, la prescripción se cumpliría de cualquier manera,
si el juicio se hubiera perimido. En otros
términos, que no son los actos y diligencias
del proceso individualmente considerados
los que pueden preservar el efecto interruptivo de la demanda en relación a la prescripción, sino en tanto y en cuanto el proceso a través de ellos es instado y mantiene
su vitalidad en función de unidad, de tal
modo que la caducidad que arrase con él es
lo único que puede,restarle significación
al
efecto interruptivo de la demanda ( 4 1 ).
En el caso de la prescripción adquisitiva
la situación cambia, porque la desposesión
que se concrete en un mandamiento, en
cuanto a hecho sucedido, es irreversible y
los efectos interruptivos derivarán del hecho
material de la désposesión —al margen del
origen judicial de la diligencia— si ella llega a ser anual. La desposesión anual opera
la interrupción "aunque la nueva posesión
sea ilegítima, injusta o violenta" ( 4 2 ).
No se tratará, entonces, de la interrupción
derivada de la demanda, sino de la que tiene origen en el hecho material de la desposesión.
Diario de Jur. Jud., t. 60, pág. 75.
(37) Sobre naturaleza del acto procesal y sus clasificaciones ver H. Alsina, ob. cit., t. I, cap. XIV, especialmente, n? 2 "e", pág. 707.
' (38) Excepcionalmente puede concretarlo si al mandamiento se adosara una notificación, en forma dé un auto
dictado en el procedimiento que posibilite su avance.
Pero en tal caso el efecto no tiene origen en el manda-
miento en sí, sino en la notificación adosada. Los mandamientos se diligencian sin entrega de copia; pero
estimo que si en ellos 'se incluyen. notificaciones deben
agregarse copias, como se exige para el cumplimiento de
las cédulas.
(39) El art. 257 del C. P. C. de la Prov. de Buenos
Aires, prevé que "la perención extingue indirectamente
la acción: inc. 19) cuando se opera la prescripción de
acuerdo con el art. 3987 del Código civil...".
(40) Ob. cit., t. XI, pág. 128,
(41) íbtd., t. XI, pág. 146, donde se lee: "Asi, pues, en
la Provincia de Buenos Aires declarada la perención de
la instancia, aplicando la disposición del artículo que
estudiamos, se tendría que la prescripción no se habría
interrumpido por el juicio". En este sentido H. Alsüía,
ob. cit., cap. XXXII, n9 28, "c", pág. 720, explica que de
acuerdo con los términos del art. 59 de la ley 4550 (simi-
lar aunque no igual al art. 256 C. P. C. de la Prov. de
Bs. As.) no podrá invocarse en el nuevo juicio, como
acto interruptivo de la prescripción alegada por el demandado, conforme al art. 3987 del Código civil ninguna
de las diligencias de prueba realizadas en el juicio perimido.
(42) Art. 3984 del Cód. civil.
miento? C) Algunos recaudos en las órdenes
La cuestión, ,eri punto ti la prescripción
de lanzamiento. U) El lanzamiento contra ocude la actio iudicati, varía en tanto de conpantes, subinquilinos e intrusos. E) Contra la
formidad a la ley, la caducidad de la insorden de lanzamiento, ¿cabe el recurso extratancia no se opera en relación
a la ejecución
ordinario? F) ¿Quiénes pueden ejecutar la
de sentencias firmesí* 3 ). La paralización
sentencia en caso de fallecimiento del locador?
G) Diferencia del lanzamiento y del mandadel juicio determina que desde la última
miento de posesión. H) La tenencia provisiopresentación del acreedor-ejecutante conal: recaudos para so. ejercicio. I) Feriado
mience a correr un nuevo término prescripjudicial.
torio, con interrupción del que hubiera veniA) Concepto. De acuerdo al Diccionario
do corriendo. Pero como la limitación impuesta por la ley circunscribe los efectos Enciclopédico Salvat, t. VIII, pág. 591, una
interruptivos únicamente a la "demanda" de las acepciones utilizadas en el Foro sig(cuyo lato concepto engloba cualquier recla- nifica: "Despojo de una posesión o tenencia
mo formulado
ante el juez, tal como Macha- por fuerza judicial".
Acto de desalojar judicialmente de la casa,
do C 44 ] lo adoctrina), resulta patente que el
requerimiento concretado en el mandamien- hacienda o local que ocupa el inquilino o
to por medio del ujier, oficial de justicia o arrendatario contra quien se ha obtenido
alguacil, no es idóneo para provocar la in- sentencia firme de desahucio. Se procede a
terrupción, cuyo último acto, apto para instancia del actor ordenando el juez que
lograr tal fin, será la presentación del eje- se aperciba de lanzamiento al demandado si
cutante ante el juez, con el pedido que dio no desaloja la finca en el plazo que se le
origen al proveído que dispusiera tal man- marca. Transcurrido este plazo sin cumplimentar la orden judicial, se ejercita el
damiento.
Tras el mandamiento diligenciado, enton- lanzamiento, por la fuerza si fuese necesaces, la actio iudicati mantendrá vigencia rio, reteniéndose muebles o bienes suficienpor los efectos interruptivos de nuevas pre- tes pra cubrir los gastos de juicio y diligensentaciones del interesado en el juicio, de cias posteriores.
De acuerdo al Diccionario Jurídico Forum
tal modo que con propiedad ha podido
resolverse, que "el pedido de inhibición (M.S. Naymark y F. Adán Cañadas), "el
después de diligenciado el mandamiento de lanzamiento es el acto por medio del cual,
pago en la ejecución 45
de sentencia, interrum- y en cumplimiento de una sentencia judicial, se desaloja por la fuerza publica al ocupe, la prescripción" ( ).
En el actual procedimiento el uso del pante de un inmueble que se niega a hacerlo
mandamiento se ha reducido en relación por su voluntad".
Joaquín Escriche en Diccionario Razonado
a su mayor difusión en otros tiempos, aunque esté muy lejos de estar en vías de de Legislación y Jurisprudencia "significa
desaparecer, desde que no se ha propuesto el despojo de alguna posesión por fuerza juun medio mejor para cumplimentar deter- dicial; y lanzar, despojar de la posesión a
alguno".
minados trámites del procedimiento.
No creemos que el lanzamiento pueda
Entre los mandamientos que ya no se estilan, y que estuvieran contemplados en la constituir un "despojo" porque, como señala
legislación española, figura el llamado "man- el doctor Julio Dassen en su trabajo: DESdamiento compulsorio para el testimonio", POJO, publicado en la Enciclopedia Jurídica
que se utilizaba durante el período de prue- Omeba, en el Derecho argentino "despojo"
ba, vale decir en función cognitiva, para es el acto violento clandestino o de abuso
requerir de determinados funcionarios ac- de confianza por efecto del cual un poseetuariales testimonios de documentos que dor o tenedor es totalmente excluido de su
tuvieran registrados en sus protocolos u ofi- poder sobre un inmueble. Creemos que este
es el concepto más aceptable, y por tanto
cinas (*«).
no podemos afirmar que el lanzamiento sea
BiBLiooiurií — La citada en el texto y notas.
un acto de despojo, porque se funda siemMANDAMIENTO JUDICIAL DE LANZA- pre en una orden judicial legítimamente
MIENTO. * SUMARIO: A) Concepto. B)
obtenida, donde se han cumplido todos los
¿Contra quién se otorga la orden de lanza-
(43) Art. 253 del C. P. C. de la Provincia de Buenos
Aires que dispone: "No procederá la caducidad de la
Instancia por el transcurso del término señalado en el
articulo anterior, en los casos de ejecución de sentencias
firmes...".
(44) Ob. ctt.. t. XI. pág. 139.
(45) Cám. Civ. u de la Capital, abril 30 de 1990, en
Jurisprudencia Argentina, t. 32, pág. 1040.
(46) Vicente y enrayantes, ob. cit.. t. II. pág. 572,
donde puede verse un formulario de este mandamiento.
* Por el Dr. EMILIO PASCANSKY.
recaudos legales con las garantías establecidas por la Constitución Nacional, y donde
sería contradictorio que un juez ordenara
un acto de despojo en el significado que este
tiene para nuestro Derecho.
Guillermo Cabanellas en su obra: Diccionario de Derecho Usual, t. II, pág. 492, dice:
"El acto de obligar a uno, por fuerza judicial, a dejar la posesión que tiene. Es diligencia propia del período de ejecución de
sentencia en los juicios de desalojo o desa-
hucio. Para proceder esta diligencia, es necesario que la sentencia dictada por juez
competente sea firme, y que medie instancia de parte. El juez deberá al ordenar el
lanzamiento, proceder de acuerdo con la ley,
esto es, dando los plazos que ésta establece".
Por nuestra parte creemos que es el concepto que se ajusta a nuestro procedimiento
y constituye la idea más exacta, aunque debemos aclarar que no sólo se da esta diligencia en los desalojos, sino que puede
proceder, por ejemplo, en los juicios por expropiación, en los interdictos, en los juicios
por reivindicación, etcétera.
La Jurisprudencia ha establecido que en
principio la orden de lanzamiento es apelable, o mejor dicho el auto del juez que ordena la orden de lanzamiento. La apelación
consiente por nota y por tratarse de un auto
dictado en la ejecución de la sentencia, debe
interponerse dentro del término de tres días.
(Véase: C. 86.355. Áranguren, Timoteo y
otros c/. Carman, Diego, 10-111-60, Sala I,
Cám. Nac. Paz Cap. Fed., Doctrina Judicial,
30-4-60; y Gabani, José c/. Spena, Salvador,
s/desalojo. Exp. 36.923, Sala I, y M. de Pujadas E, c/. Lumiton Industrial y Comercial
S. A., s/desalojo, Sala IV).
En general cuando la ley no establece dentro de qué plazo debe ejecutarse la sentencia,
debe estarse a lo que prevé para casos análogos, y así se ha establecido que: "Atento
a que la ley de la materia no contiene disposición alguna respecto al plazo en que
debe ejecutarse la sentencia dictada en un
juicio de desalojo por la causal de cesión
prohibida, debe estarse a la norma general
que lo fija en diez días (Conf. Sala IV in re:
"Alvarez c/. Magnainí y otros", Exp. 32.831
del 20-12-57; Exp. 39.398, "Corla, Pablo Máximo e/. Knoblauch, Bernardo Von y otro,
s/desalojo, 10-1061, juez Dr. Kantor, Sala
IV), publicado en Gac. de Paz del 12-12-62.
Con el convenio por el cual se pacta el
lanzamiento en un juicio de desalojo se pone
fin al mismo, y aun cuando se hayan dictado leyes posteriores que no contemplen la
causal que diera lugar al juicio, la orden de
lanzamiento debe cumplirse ineludiblemente.
En tal sentido se ha afirmado que "en
caso de existir sentencia firme en la que se
han establecido los requisitos a cumplir para librar el lanzamiento, no deben aplicarse
leyes posteriores" (Sala 2*, "Nardini c/.
Garrell", 35.944; "Fanno y Cía. c/. Pinnola",
36.537).
Se ha querido poner fin a toda discusión
y en esa forma dar total imperio al principio de la cosa juzgada.
Por ello la ley de alquileres 15.775, recogiendo una aspiración que se sustentaba
desde que las leyes de emergencia tuvieron
vigor en nuestro país, consagra en el artículo 54 el absoluto respeto a los convenios o
pactos sobre plazos de desalojo garantizando su cumplimiento.
Dice el artículo 54 de la ley de locaciones:
"Decláranse válidos los convenios celebrados
o que se celebren entre las partes, aumentando los precios de la locación, sobre los
legales previstos por la presente ley. Igual
validez tendrán los convenios realizados o
que se realicen sobre plazos de desalojos de
unidades locativas y su cumplimiento será
exigible judicialmente por las partes. La
Justicia, a pedido de partes, deberá homologar los convenios celebrados".
Este mismo principio se encontraba también en la ley anterior 14.821 que el artículo
57 establecía: "Las transacciones y convenios homologados por el órgano de aplicación,, hallándose el locatario en la tenencia
de la cosa locada, deberán cumplirse en el
tiempo estipulado, sin plazo ni recurso alguno, y por el procedimiento establecido para
la ejecución de sentencia", aunque observamos que tiene sus limitaciones y no es tan
amplio como el vigente.
La validez de estas transacciones se funda principalmente en el artículo 1197 del
Código civil: "Las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la
ley misma", y sus concordancias establecidas en el mismo Código civil (arts. 533, 835,
1200, 1600, 1743 y 3223).
La Corte Suprema Nacional (t. 200, pág.
411) ha dicho: "La interpretación del artículo 3? del decreto 15.516 que establece
quedan sin efecto los juicios de desalojo por
mejoras en trámite, en los que no se haya
completado el lanzamiento, en el sentido de
que es aplicable también a los desalojos convenidos mediante transacción concluida entre las partes con anterioridad a la fecha
de dicho decreto es inconstitucional" (La
Ley, t. 39, pág. 818, y J. A., 1945, III, pág.
938); La Ley, t. 52, pág. 241, y Gaceta de
Paz, t. 81, pág. 116, C. N. de Paz, Sala II,
28-9-49; La Ley, t. 58, pág. 638, C. N. de Paz,
Sala III, 22-3-50; La Ley, t. 63, pág. 666,
C. N. de Paz, Sala H, 29-11-53; La Ley, t. 76,
pág. 112, C. 2^ Civ. y Com. La Plata, Sala II,
29-11-53; La Ley, t. 76, pág. 112, C. 2* Civ.
y Com. La Plata, 26-4-55; La Ley, t. 82, pág.
289, C. N. Civil, Sala C, 5-3-56.
En igual sentido se ha establecido que:
•'La transacción homologada judicialmente,
por la cual las partes en un juicio de desalojo fijaron fecha para la desocupación de
una unidad de vivienda es equiparable a
una sentencia definitiva y no amparan en
consecuencia al inquilino las leyes sobre alquileres en cuanto a su obligación de desalojar". C. 34.384. Davies de Roth, Lilian Leofwin c/. Hunt Alfredo, Lionel, s/desalojo.
Juzg. Dr. O. W. L. Vidal, Cám. de Paz, Sala
IV, 29-12-58. Doctrina Judicial n<? 518, 281-59.
El lanzamiento es de cumplimiento ineludible, y aun cuando en determinados casos
se permite su suspensión cuando el inquilino
paga la totalidad de los alquileres adeudados (caso del desalojo por falta de pago), el
mismo no puede dejarse sin efecto, si ya tuvo
principio de ejecución; en tal sentido se ha
dicho: "Si el lanzamiento ha tenido principio de ejecución, no puede suspenderse el
lanzamiento aunque el inquilino pretenda
pagar" (Sala 3*, López, O. c/. Juan Bautista
Orioli, 24-10-58).
Y en ciertos casos, cuando el inquilino
tienda a turbar el cumplimiento del lanzamiento, se ha habilitado días y horas inhábiles- "Procede la habilitación del feriado,
teniendo en cuenta las circunstancias invocadas por el recurrente que peticiona medidas tendientes a impedir el desalojo" (lanzamiento), La Ley, t. 74, pág. 370; y J.A.,
1954-11-336.
En otros supuestos se ha dicho: "Las leyes
de desalojo que disponen la paralización
temporaria de los desalojos han podido, válidamente, disponer la suspensión de los
"La modificación del decreto 7588-55 al
artículo 31 de la ley 13.581 se aplica en los
casos en que se libre la orden con posterioridad a la fecha de vigencia del referido
decreto, y no en aquellos casos en que la
providencia que ordena el lanzamiento sea
de fecha anterior a la vigencia del decreto
(Sala 29, "Fleury c/. Bosso", 11-5-56; Sala 2»,
"Buzzi c/. Mikulicic", 27-7-56).
"El auto que ordena el lanzamiento es
inapelable mientras no se acredite la existencia de una circunstancia especial que,
cuando menos, pueda diferir la ejecución de
la sentencia" (Sala 39, "Cinquegrana de
Roseo c/. Steiner", 30.314, 6-5-54).
No compartimos esta opinión. Ya lo expresamos que para nosotros el auto que ordena
el lanzamiento es apelable, y así se ha resuelto en el juicio.
Con criterio que no compartimos se ha
dicho también que: "El pedido de lanzamiento no encuadra dentro de las causales
de la ley de forma para 2a habilitación del
leñado". (Fernández, pág. 94, La Ley; 1-181,
1-434, 5-235, J. A., 947,1, 336; Sala 4*, "Martínez c/. Klainguti", 33.08», 20-1-58).
Opinamos que en tales casos el lanzamiento debe librarse con habilitación de
días y horas inhábiles, porque si la ley permite, que para una medida precautoria, se
ordene en esas condiciones, con más razón
debe admitirse cuando se trata de la ejecución de una sentencia.
2*. "Russo c/. Baffa", 19-2-59).
No existe ningún justificativo que pueda
"La transacción homologada judicialmen- basarse en lo contrario, ya que es una de las
te, por la cual se fijó fecha para la desocu- formas de garantizar un mandato judicial.
"Pasadas en autoridad de cosa juzgada
pación, es equiparable a una sentencia y no
amparan en ese caso al inquilino las leyes la sentencia que establece los requisitos
de prórroga (Sala 19, "Davies de Roth c/. para el lanzamiento, no cabe —para expeHunt", 29-12-58).
dir tal orden— modificar esas exigencias."
"Mientras la suspensión de lanzamientos (Sala 49, "Luppino e/Martínez J.", 15-4-58).
sea por plazo breve y fijo, no se llegará a
"La diferencia entre sentencia que dirime
afectar sustancialmente el acto jurisdiccio- la litis y el pronunciamiento que decide
nal definitivo, pero si se adquiriese calidad acerca de su ejecución, es dable admitirla
de permanencia en sus futuras prórrogas, sin violencia, aun cuando se la correlacione
se estaría desconociendo el principio de la con la institución de la cosa juzgada, porque
cosa juzgada (J. A., 22-6-59).
ésta concierne a la inmutabilidad de una
"La aplicación del decreto 5240-56 y 10.077- situación jurídica jurisdiccionalmente con56 no implica desconocer la cosa juzgada, siderada, y esto no impide que la ley fije
pues los lanzamientos deberán hacerse efec- requisitos, especiales para la realización fortivos una vez cumplida la moratoria (Gace- zada de los derechos emergentes." (Sala 1*,
ta de Paz, 112-182).
32.495, 25-3-58, Gac. de Paz, 13-10-59).
"Es inapelable el auto que decreta el lan"La transacción homologada judicialmenzamiento del inquilino por no haberse dado te constituye una verdadera sentencia y es
cumplimiento a la norma del artículo 9? del ejecutable por la vía jurisdiccional." (arts.
decreto 2186-57 (t. o.) (Sala 49, "De Andrés 836, 838 y 850, Cód. civil). (Sala 3* "Gados
Várela c/. Lacoste", 19-12-57).
de Hamu c/Santello Hnos. s/Desalo]o", 16 de
"El decreto 10.077-56 es aplicable a todos diciembre de 1959).
los juicios en que no se haya efectuado el
"La cosa juzgada emanada de una senlanzamiento, debiendo entenderse por tal tencia no puede ser dejada sin efecto por
el hecho material del desalojo efectivo del una ley de orden público." (Sala 39, "Gildemandado locatario y la consiguiente pose- berti de Bacigaluppo e/Ruda", 8-10-59, La
sión por parte del actor (Gaceta de Paz, Ley, 76-650, 77-544, Gac. de Paz, 4-11-59).
112-182).
B) ¿Contra quién se otorga la orden de
procedimientos que no han llegado a la sentencia, pero no hacer extensiva la suspensión a los procesos con sentencia pasada
en autoridad de cosa juzagada, ya que ello
violaría la garantía constitucional del artículo 17 de la Constitución Nacional (Sala
lanzamiento? En principio entendemos que
la orden de lanzamiento se otorga contra
todo aquel que fuera demandado en juicio
de desalojo (véase a este respecto con mayor amplitud la voz Juicio DE DESALOJO,
donde hicimos una enumeración enunciativa contra quienes se puede dirigir este
juicio).
Pero muchas veces no se ha denunciado
la existencia de subinquilinos, o de ocupantes, terceros, o intrusos, y en el momento de
llevarse a cabo el lanzamiento suceden situaciones que pueden traer aparejados problemas de inusitadas proyecciones.
Los fallos son contradictorios y no se puede dar una opinión definitiva porque cada
Juicio tiene sus características especialísimas donde muchas veces no es posible establecer una norma general.
En principio, creemos que se debe seguir
un criterio restrictivo para no dar lugar a
actos que tiendan a impedir o dificultar el
lanzamiento.
Así la jurisprudencia ha establecido:
"Ño es necesario que la sentencia ordene
«1 desalojo de todo otro ocupante del local,
si por la forma en que -fue dictada y los
antecedentes del juicio, permiten hacerla
extensiva a cualquiera que pudiera encontrarse en él en el momento de la ejecución."
(Sala 3*, "Werner e/Fernández", 19-6-57).
"Habiendo sentencia de desalojo firme y
ordenado el desalojo del inquilino, no puede
el nuevo ocupante de la finca discutir, en
ese juicio, su mejor derecho a la locación
frente a quien posee un título originado en
una sentencia definitiva y en plena ejecución." (Gac. de Paz, 108-15).
"Debe hacerse efectiva la sentencia de
desalojo tanto contra el demandado como
contra las pergeñas que ocupen por él la
cosa locada presentándose el problema
cuando se halla en el inmueble otras personas que carecen de título propio, lo cual
debe resolverse según las modalidades de
cada caso." (Sala 1^, "Ramos e/Díaz", 6 de
noviembre de 1957).
"No cabe hacer extensiva contra los ocupantes la sentencia de desalojo que no los
incluye expresamente en la condena, por
cuanto no obstante haber sido incluidos en
¡a demanda no fueron debidamente notificados." (Sala 3», "Schiavone c/Rossi", 2 de
octubre de 1957.)
"La sentencia de desalojo dictada contra
el demandado involucra a toda persona que
no se haya presentado en la forma y oportunidad que la ley establece, sin perjuicio
de los derechos que los mismos puedan hacer valer contra el locatario; si así no fuere,
las sentencias serían de imposible cumplimiento, porque bastaría introducir a un tereero en el ámbito locado, tantas veces como
fuera menester, para que el locador no ob-
tuviera la detentación que Judicialmente se
le manda entregar." (Fallo de la Cám. Nac.
de Paz de la Cap. Fed., Sala 4*, febrero 26 de
1962 en autos: "Borda de Magdaleno Malta
c/Guarantee Service S.K.L.", publicada en
La Ley del 4-1-1963.)
Para nosotros este fallo fija la doctrina
correcta. La orden de lanzamiento de una
fino-fi debe hacerse contra todos quienes se
encuentren dentro de la misma al cumplirse
dicha orden.
Muchas veces se han creado impedimentos con el objeto de perturbar la normal
marcha de esta medida, pero ello ha sido
objeto de las más diversas resoluciones.
Desde un aspecto general podemos afirmar que la orden de lanzamiento debe mencionar expresamente qué exclusiones debe
hacerse, es decir que si se trata, por ejemplo, de una finca de varias habitaciones y
debe quedar alguna o algunas ocupadas,
porque el desalojo no se extiende contra
ellas, tal circunstancia debe mencionarse expresamente; contrariamente, el lanzamiento deberá efectuarse contra todos los ocupantes y deberá dejarse la finca totalmente
libre. (Véase entre otros casos: Cám. Nac.
de Paz de la Cap. Fed., Sala 4*, "Lemko
Vicente y otra c/Saliba Tufic y otros s/desalojo", abril 7 de 1961, Lo Ley, 1.103, pág. 33,
fallo 46.552, y citas; y "Pucheu Abelardo
c/Admihistración Bargé y otra s/ordinario",
diciembre 19 de 1957 y citas.)
Sin embargo, ciertos fallos no lo han admitido así, como por ejemplo: "Si sólo se
acciona contra el inquiiino y la sentencia
solamente a él condena a desalojar, no
corresponde hacer extensivo el lanzamiento
a los demás ocupantes." (Sala 3^, "Herzer
c/Cood", 35.966.)
Debemos aclarar, que para nosotros es
indispensable dejar establecido si los ocupantes ya se encontraban o no dentro de la
finca, en cuyo supuesto es evidente que el
lanzamiento no podría extenderse a ellos
si prueban fehacientemente que su permanencia era anterior a la iniciación del juicio
de desalojo y no fueron legalmente notificados de la existencia del juicio de desahucio. Pero tal prueba y la presentación de
los ocupantes debe tener tal grado de verosimilitud y su presentación espontánea debe
ser de tal naturaleza, que lleve al juzgador
un grado absoluto de seriedad y veracidad
que realmente implique la suspensión del
lanzamiento.
Un caso original se ha producido en los
autos "Bendersky c/Moguillansky", 24.765
del 26*4-55, en el que se dispuso: "La sentencia notificada y consentida y por lo tanto firme, no puede ser ampliada ni alterada
por resolución judicial (art. 222 del Cód. de
proc.), por consiguiente no procede ordenar en base a dicha sentencia el lanzamien-
to de terceros que no han sido parte en el
juicio, ni han rendido prueba, y que bien
o mal introducidos en la finca, sólo pueden
ser desalojados mediante la correspondiente acción civil o penal." (Cám. Nac. de Paz
de la Cap. Fed., Sala 2^.)
Opinamos que este fallo ha tratado de
conservar el principio que admite la intangibilidad de la cosa juzgada, pero entendemos que ha ido más allá en cuanto a las
consecuencias, por las perniciosas razones
que señala el fallo que citamos más arriba
en los autos: "Borda de Magdaleno Malta
c/Guarantee Service S.R.L.". "Las sentencias serían de imposible cumplimiento, porque bastaría introducir a un tercero en el
ámbito locado tantas veces como fuera menester, para que el locador no obtuviera la
detentación que judicialmente se manda
entregar". Ello implica admitir —aunque no
es la finalidad del fallo—, la introducción
de intrusos o meros ocupantes que generalmente carecen de responsabilidad moral y
material, para hacer frente a cualquier acción de incumplimiento de contrato, o bien
de daños y perjuicios.
Se afecta las garantías constitucionales
de la defensa en juicio, además que se vuelve a una época ya superada, y cuyas desgraciadas consecuencias todavía no han cicatrizado en quienes se han visto despojados
de sus propiedades, y han tenido que aceptar
situaciones incalificables a riesgo incluso de
ver afectada su integridad física y la de su
familia .
No es que no aceptemos la protección del
ocupante, pero como dijimos anteriormente,
su situación debe ser observada meticulosamente y por ello nos parece acertado el
fallo resuelto en los autos: "Zucalá e/Costa",
del 24 de febrero de 1958, publicado en Ga~
ceía de Paz, 114-93, donde se estableció: "Es
nula la sentencia que hace lugar al desalojo
por cesión y ordena el lanzamiento de todos
los ocupantes no obstante que éstos no fueron notificados, ni oídos, porque el litis consorcio impide que la decisión se cumpla."
Creemos que la doctrina correcta es la que
surge también del fallo: "La sentencia de
desalojo no se agota con el desahucio del
inquilino demandado, sino de todas las otras
personas que viven sin título legal para
pretender la detentación de la finca, de
otra manera la orden de desalojo tendría
que mencionar expresamente a cada familiar, persona de servicio, ocupantes que vivan en la finca." (Sala 49, "Miño c/Ferreyra", 8-4-59, Gac. de Paz, 18-8-59; Sala 1?,
Exp. 31.933, 6-11-57; Sala 3*, Exp. 35.273,
19-6-57; Sala 3^, Exp. 35.468, 25-7-57; Sala 39,
"Miño c/Ferreyra", 8-4-59.)
Siguiendo esta misma corriente: "La sentencia que se dicte contra el inquilino se ha
de entender pronunciada contra los ocu-
pantes que habiten la finca sin disponer de
título alguno oponible al locador, dado el
objeto del juicio, pues lo contrario significaría la imposibilidad virtual de hacer efectivo un fallo en atención a los alcances
indiscriminados del concepto «ocupantes»."
(Sala 3^, "Pérez Abril I. e/Rodríguez M. D.
y ocupantes s/Desalojo", 7-10-59; Sala 3^,
Causas, 34.663, 35.468 y 45.996.)
En el caso de que las personas a desalojar
resistieren la orden judicial de desocupación, pueden ser detenidas por la autoridad
policial e incluso ser sometidas a proceso
por desobediencia, desacato, alteración del
orden, usurpación, atentado y resistencia
contra la autoridad (arts. 237 a 243 y 181 y
conc. del Cód. penal).
C) Algunos recaudos en las órdenes de
lanzamientos. La orden de lanzamiento debe ser diligenciada por el oficial de justicia
que corresponda al lugar donde debe realizar el desalojo.
En ciertos casos el oficial de justicia no
podrá asistir y ante ese evento es necesario
saber si el juez puede ordenar que tal función quede delegada en una persona del
Juzgado que haga las veces de oficial de
justicia.
Es difícil que' esta situación se presente
en las grandes ciudades, porque en ese caso
y de acuerdo a la organización judicial que
posean, tal función puede ser delegada en
otro oficial de justicia que suplante al que
por imposibilidad o cualquier otra razón no
pueda efectuar tal acto.
Pero el caso se presenta a menudo en
localidades que poseen un solo oficial de
justicia, en cuyo caso podrá actuar un funcionario o empleado ad hoc del juzgado
para cumplir con tal función. El problema
puede presentarse cuando se trata de un
empleado que no se encuentra registrado
como tal ante el Tribunal Superior o la
Corte o Cámara del cual dependan, en cuyo
supuesto podrá objetarse su actuación y pedirse, incluso, la nulidad del lanzamiento
por no haber sido efectuado por persona
hábil para cumplirlo.
Pero, indudablemente, este camino es el
menos deseado, porque crea inseguridad jurídica y puede dar lugar a muchos abusos.
(Entre otros casos, véase: "Helfgot Israel
c/Berkowitz Abraham y otro s/desalojo",
tramitado ante la Cámara Civil y Comercial 2» de la ciudad de La Plata.)
Entendemos que si las autoridades judiciales convalidan el acto realizado por orden
del juez, pero por un empleado judicial que
se encuentre en las condiciones antedichas,
no habrá derecho a discusión alguna.
¿Puede el juez intervenir personalmente
en el lanzamiento?
Creemos que nada obsta a que el juez
realice todos aquellos actos que tiendan al
cumplimiento de las sentencias y si es necesario requiera incluso el auxilióle la fuerza pública. Sin embargo, existen opiniones
contradictorias a este respecto, y algunos
tratadistas han entendido que los jueces no
tienen estas facultades y en algún fallo se
ha limitado su esfera de acción: "No corresponde al juez de la causa decretar ninguna
medida tendiente a urgir el cumplimiento
del mandamiento de lanzamiento ordenado,
pues la oficina de mandamientos y notificaciones dependen directamente de la Corte
Suprema de la Nación (Sala 2^, "Fariña
c/Braun y Braun, S.R.L.", 28-4-53).
Opinamos que en aquellos casos en que
las autoridades policiales se han negado a
prestar la colaboración necesaria para efectuar un lanzamiento por orden judicial se
está cometiendo un acto de desobediencia
y falta de acatamiento al poder judicial
(arts. 237 a 243 del Cód. penal).
Se han producido algunas de esas situaciones que han constituido verdaderas irregularidades.
La policía tiene el deber de prestar la
colaboración necesaria, ante una orden judicial que así lo disponga. Cuando existe un
mandato judicial el mismo debe cumplirse
sin más trámites, salvo que dicha orden no
emane de autoridad competente, sea fraguada o se haya alterado su contenido, en
cuyo caso se estaría frente a delitos que
escapan a lo que es un trámite normal.
El lanzamiento puede efectuarse también
cuando la orden ha sido dada por un juez
de otra jurisdicción.
En ese caso la diligencia debe hacerse
por exhorto debiendo intervenir en este caso
el oficial de justicia que corresponda al
Juzgado exhortada y no al de origen.
El procedimiento debe hacerse entonces
de acuerdo a las normas procesales que rigen ante el Juzgado exhortado, esto es ante
la jurisdicción del Tribunal donde se encuentre el bien a desalojar.
El juez exhortado no puede entrar a rever si se ha cumplido con los recaudos
legales establecidos por las leyes procesales
de su jurisdicción- antes de obtenerse la orden de lanzamiento, pero sí está facultado
para observar y hacer cumplir con las normas procesales que rigen ante su jurisdicción.
Cualquier incidente que se produzca con
motivo de la orden de lanzamiento debe
ser dilucidado ante el juez exhortante por
ser el competente para resolver la cuestión
sin que pueda abocarse al asunto el juez
exhortado, ya que .éste debe limitarse a
hacer cumplir la rogatoria del otro juez,
según las normas que rigen en el lugar de
su cumplimiento.
Nada obsta para que la orden de lanzamiento o en su caso su suspensión pueda
cumplirse mediante exhorto telegráfico en
los casos que así lo disponga el juez exhortante, en cuyo caso entendemos que únicamente se le podrá dar curso siempre y cuando que el mismo se despache en la categoría
de colacionado por las garantías que ofrece
de acuerdo a la ley 750 y sus reglamentaciones.
En los casos en que la justicia del lugar
requiera el pago de derechos especiales por
la intervención de jueces legos y el pago de
ciertos aranceles (alguacilaje, viáticos, etc.),
los mismos deben ser a cargo de la parte
que ha solicitado la medida y su pago debe
ser previo a todo trámite.
Generalmente se estila hacer saber con
anticipación de unos diez días la orden que
se deberá cumplir, lo cual impide que las
personas a desalojar sean tomadas por sorpresa.
D) El lanzamiento contra ocupantes, subinquüinos e intrusos. El artículo 56 de la
ley 15.775 establece: "En la primera oportunidad en que se presenten las partes, están obligadas a denunciar la existencia de
subinquilinos, si los hubiere. Los subinquilinos serán notificados de la demanda, con
el traslado de la misma, a fin de que hagan
valer, en el juicio, los derechos que íes asistan."
En todos los casos el oficial notificador
tendrá la obligación de notificar personalmente a todos los ocupantes de 3a unidad
a desalojar, acreditando bajo su responsabilidad la identidad de los notificados e
informando al juez del carácter que éstos
invoquen.
En la cédula de notificación deberán
transcribirse el presente y el artículo 57.
En los casos de que un subinquilino tenga
a su vez sublocatario, estará obligado en la
misma medida que el inquilino principal,
en lo que respecta a la denuncia de los
mismos, correspondiéndole, por lo tanto,
idéntica penalidad en caso de ocultación.
El actor o demandado que incurra en reticencia maliciosa o negligencia en la denuncia de subinquilino será penado con una
multa de cinco mil a cien mil pesos moneda
nacional, que será a beneficio del Banco
Hipotecario Nacional, para fomento ds la
vivienda, si el juicio no prosperara; y en
caso de desalojo, a beneficio de los damnificados omitidos.
El artículo 57 de la citada ley establece:
"No será admitida la presentación en juicio
de quienes invoquen el carácter de subinquilinos si la denuncia por parte del actor
o del demandado o presentación espontánea
del interesado no es anterior al llamado de
autos para sentencia."
Señala 3. Ramiro Podetti, en su obra,
Tratado de la Tercería (Ediar, Bs. Aires,
1949, pág. 274), que la situación del subió-
catarlo ante t él proceso por desalojo deducido por el locador contra el locatario, que
es, a su turno, sublocador del primero, es la
del tercero con "interés legítimo" en el pleito (art. 849 del Cód. Mend.). Para las legislaciones que admiten la intervención de
terceros 'en cualquier clase de juicio, como
para la doctrina, no puede ser dudoso el
derecho del sublocatario para intervenir en
el proceso que puede producir su desalojo» a
pesar del silencio de algunas leyes procesales al respecto.
Los tribunales de la Capital, con anterioridad a la sanción de la ley 11.122, negaban
al subinquilino intervención y recurso alguno en el juicio de desalojo (C. Civ. Cap.,
junio de 1910, 718; C. Civ. 1», Cap., agosto
de 1911, 138).
Es evidente que este criterio, que implicaba no sólo que no tenían derecho a ser
oídos, sino, que no era necesaria ni siquiera.
la notificación, era repugnante a la garantía constitucional de la defensa de los derechos (S. C., Fallos; 131, 182).
Con la sanción de la ley 11.122 comenzó
a reconocérseles algunos derechos, al principio sólo de ser notificado de las sentencia
dictada contra el locatario (C. Civ. 1$, Cap.,
Jnr. Arg., 8, 447).
Agrega Podetti que si se explica esta posición ante el propósito de no dilatar el proceso especial, estatuido para defender el derecho del locador, no se justifica legalmente
ante la realidad de los hechos. ¿Cómo cumplir una sentencia de desalojo contra personas que no fueron oídas y cuyo derecho substancial (el contrato de sublocación) es anterior al proceso? Es una ficción, que nada
autoriza a aceptar, la de que el* locatario
representa a los sublocatarios. El derecho
del locador y el de los sublocatarios, no son
antagónicos y puede concillarse la defensa,
de cada uno de ellos, aceptando la intervención restringida del sublocatario, de manera que no desvirtúe la forma y efectos
del juicio especial.
César Arias, en su libro El arrendamiento
de inmuebles urbanos (Edic. Ñandubay, Bs.
Aires, 1963), destaca que Podetti, en la obra
citada, califica la intervención del subinquilino, en el juicio de desalojo entre locador y locatario, "como un caso de tercería
de uso, en interés propio, originario, directo
y excluyente, aunque admite que también
podría considerársele como una forma de
litis consorcio o legitimación colectiva con
interés diverso, en cuyo caso dejaría de ser
excluyente. El autor se inclina por la primera clasificación, por entender que al
subarrendatario sólo le interesa todo el proceso "cuando se trata de un juicio simulado", pero ya vimos que también en el caso
de la sublocación prohibida, la ley impone
un litis consorcio pasivo necesario (L>. Pala-
cio, "Los procesos con pluralidad de partes",
"Jus", Rev. Jur. de la prov. de Bs. Aires,
n<? 2, 1,962, pág. 56, cit. del autor).
Menciona el mismo autor que la omisión
de transcribir en la cédula de 'notificación
los artículos 56 y 57 no lleva en la ley
actual la sanción de nulidad, como ocurría
con el artículo 60 de la ley 14.821. En consecuencia,, cuando ello ocurre queda librada
af arbitrio judicial la consideración en cada
caso de su pertinencia (Cám. Nac. Paa, Sala 5», 18-12-62, D. J., 13-2-63).
La jurisprudencia ha establecido que:
"El desahucio decretado contra el loeata~
rio debe hacerse efectivo, contra todos los
ocupantes de la unidad que no hayan comparecido a tiempo y en forma al juicio,
invocando un derecho autónomo a la tenencia." (C. N. Paz, Sala 1», "Vescina e/Lima";
Sala 3», 4-12-61, L. L., 17-4-62, sentencia
7738 y 16-2-61, Bol. R., 722; Sala 4$, 7-4-61,
"Lembo c/Salibattañc"; Cám. Nac. Civ., Sala B, J. A., 1961-1, pág. 103).
"Es improcedente la acción posesoria de
retener o de manutención contra una sentencia judicial firme de desahucio." (S. T.,
Santa Pe, Sala 1» CC., abril 29,1960, "García
de Giménez Leonor C. c/Cáceres Luis*', J.
17-172. Rep., La Ley, XXII, 1961, pág. 23).
"Si al dictarse la sentencia el juez omitió
considerar la situación del subinquilino y el
actor no pidió aclaratoria, no puede pretender que el lanzamiento se haga efectivo
contra aquél." (Sala 3?, "Rubiese c/Margulies", 30.302, 6-4-54.)
"Por la vía de la ejecución de la sentencia
de desalojo, no puede —cuando ésta ha recaído contra el inquilino principal— disponerse el lanzamiento de los ocupantes, ya
que ello no les ofrece ai litud de defensa."
(Sala 4*. Ferreyra O. c/Weynguny", 9-10-58.)
"Es nula la sentencia que hace lugar al
desalojo por cesión y ordena el lanzamiento
de todos los ocupantes, no obstante que éstos no fueron notificados ni. oídos, porque
el íitisconsoreio impide que la decisión se
cumpla." (Sala 29, "Zucalá e/Costa", 24-2-58,
Gac. de Paz, 114-93.
"La sentencia de desalojo no se agota con
el desahucio del inquilino demandado, sino
de todas las otras personas que viven sin
título legal para pretender la detentación
de la finca; de otra manera la orden de
desalojo tendría que mencionar expresamente a cada familiar, persona de servicio,
ocupantes, que vivan en la finca.." (Sala 4*,
"Miño c/Ferreyra", 8-4-59, Gac. de Paz,
18-8-59; Sala l^^Exp. 31.933,6-11-57; Sala 3»,
Exp. 35.273, 19-6-57; Sala 3*, Exp. 35.468,
25-7-57; Sala 3*. "Miño c/Ferreyra", 8-4-59.)"
"La sentencia que se dicte contra el inquilino se ha de entender pronunciada contra los ocupantes que habiten la finca sin
disponer de título alguno oponible al loca-
dor, dado el objeto del juicio; pues lo contrario significaría la imposibilidad virtual
de hacer efectivo un fallo en atención a los
alcances indiscriminados del concepto «ocupantes»." (Sala 3*. "Pérez Abril I. c/Rodríguez M. D. y ocupantes s/desalojo", 7-10-59,
Sala'3?, causas 34.663, 35.468, 45.996.)
"La sentencia de desalojo dictada contra
el demandado debe hacerse efectiva contra
todos los ocupantes de la unidad que no
hayan comparecido en tiemp'o y forma al
juicio invocando un derecho autónomo a la
tenencia de aquélla; sin que sea menester
pedirlo ni expresarlo, la sentencia se entiende dictada contra todos los ocupantes
que no sean exceptuados, porque sólo así se
cumple ¡a orden de poner a disposición del
actor el inmueble reclamado." (Girondin de
Picallo Elsa c/Gonzáíez Filgueiras Jorge y
otra. Fallo Sala 2?, Cám. Nac. Apel. Paz de
la Cap. Fed., mayo 19 de 1960, t. 128, página 204, F. 405.)
E) Contra la orden de lanzamiento, ¿cabe
el recurso extraordinario? En muchos casos
se ha recurrido de las sentencias definitivas
y de las que ordenan lanzamientos ante la
Suprema Corte de Justicia Nacional.
La Suprema Corte Nacional, siguiendo un
principio general preestablecido ha sostenido, en principio, que "Tienen carácter común las normas vigentes en. materia de
arrendamiento y las sentencias que las Interpretan y aplican, no dando lugar al
recurso extraordinario." (Corte Suprema,
"Grunbaum e/Cabezas, A. A,", 27-12-57.)
Sin embargo, en otros casos se ha expedi-
do haciendo lugar al recurso cuando, de
acuerdo a las particularidades del caso, consideró su procedencia.
En tal sentido ha dicho: "La exigencia
que introduce un fallo para expedir orden
de lanzamiento, la cual no está en la sentencia firme, importa alterar la cosa juzgada." (Corte Suprema Nacional, "Schindler c/Goitia", 18-12-57, La Ley, 12-10-58.)
"La paralización que dispone el artículo 1"?
de la ley 14.442, modificando el fallo definitivo que ordenó el desalojo con anterioridad a la sanción de dicha ley, vulnera el
principio de inviolabilidad de la propiedad
consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional, por lo que dicha paralización debe ser dejada sin efecto y cumplida
la orden de lanzamiento" (Sala 3?, "Bergallo A. R. c/Maina C. F.", Rto. 17-9-58,
Gac. de Paz, 3-10-58.)
"La suspensión temporaria de los procedimientos de desalojo y aun la suspensión
del lanzamiento dispuesto en sentencias firmes, no violan garantía constitucional alguna ni derechos adquiridos por cuanto al
postergar la efectividad de éstos no los afectan esencialmente y constituye un ejercicio
válido del poder de policía de emergencia
ante la situación de crisis de la vivienda.
La constitucionalidad da la suspensión tempo"raria de procedimientos y de la efectividad de las sentencias está condicionada
a la razonabilidad de ese medio elegido como instrumento para conciliar los intereses
particulares con el interés público." (Corte
Suprema, "Russo A. c/Delle Donne", Eec.
162; corte Suprema, "Nadur Amar c/Borelli F.", 15-5^59.)
"La paralización de la ley 14.438 no ampara al inquilino cuando a la fecha de su
sanción había sentencia y auto de lanzamiento firmes, no habiéndose hecho efectivo el desahucio por causas imputables al
inquilino. Lo contrario importaría desconocer la autoridad de la cosa juzgada." (Corte
Suprema, "Otto Lagrano, ítalo J. c/Verardi
Arturo s/desalojo", 15-5-59.)
Los requisitos para cumplir con los recaudos de la sentencia de desalojo deben solicitarse una vez dictada y consentida ésta,
en el proceso de ejecución: "No corresponde
decidir en la sentencia acerca de los requisitos para, hacej efectivo el desalojo, cuestión que debe resolverse en oportunidad de
su ejecución." (Sala 4*, "Alonso e/López",
7-5-57.)
La Corte Suprema ha resuelto que en caso
de existir sentencia firme, referente a los
requisitos a cumplir para el libramiento del
lanzamiento, no es posible aplicar leyes posteriores al respecto. (Sala 3^, "Nardini c/Garrel", 35.944, "Fano c/Pinnola", 36.537.)
"Si sólo se acciona contra el inquilino y
la sentencia solamente a él condena a desalojar, no corresponde hacer lugar extensivamente el lanzamiento a los demás ocupantes." (Sala 3^, "Herzer c/Cood", 35.966.)
"Si el inquilino no es hallado en la finca
al tiempo de hacerse efectivo el lanzamiento, el juicio queda terminado a su respecto"
(La Ley, 62-655).
"Procede el lanzamiento dispuesto en
cumplimiento de la transacción acordada
en el-juicio por desalojo" (La Ley, 63-329).
"El auto que ordena el lanzamiento no es
susceptible de recurso de inaplicabilidad de
ley." (Sala 1%, "Perenti c/Casinelli", 18.957.)
"Como medida excepcional puede admitirse la suspensión del lanzamiento en el
desalojo, frente al interdicto, cuando es' el
mismo juez que interviene en ambos juicios
y concurren otras circunstancias, como que
el aetor en el interdicto ha sido declarado
que no es parte en el desalojo" (J. A., 1950-1230).
"No corresponde al juez de la causa decretar ninguna medida tendiente a urgir el
cumplimiento del mandamiento de lanzamiento ordenado, pues la oficina de mandamientos y notificaciones depende directamente de la Corte Suprema de la Nación."
(Sala 2?, "Parma c/Braun y Braun, S.R.L.",
28-4-53.)
"La sentencia notificada y consentida y
por lo tanto firme, no puede ser ampliada
ni alterada por resolución judicial .(art. 222,
Cód. de proced.); por consiguiente no procede ordenar en base a dicha sentencia el
lanzamiento de terceros que no han sido
parte en el juicio, ni han rendido prueba,
y que bien o mal introducidos en la finca,
sólo pueden ser desalojados mediante la
correspondiente acción civil 9 penal." (Sa-
la 2$-, "'Bendersky c/Moguillansky", 24.765,
26-4-55.)
"El auto que oídena el lanzamiento se
notifica por nota en el expediente," (Sala 1?,
"Cono c/Trebino", 18.856.)
"Si la sentencia quedó consentida cuando
había obligación de dar vivienda al locatario, y-la misma condicionó el desalojo al
cumplimiento de tal exigencia, dicha sentencia, firme, se incorporó al patrimonio del
demandado, definitiva e irrevocablemente y
por lo tanto no puede ordenarse el lanzamiento si no se cumple tal requisito, siendo
improcedente el depósito monetario hecho
por el actor." (Sala 2*. "Caruso L. G. c/Spinelli E y otros", 27-5-58,)
"Si bien la ley 13.581 es de orden público,
también lo" es la estabilidad de las sentencias. La ex|gericia que introduce un fallo
para expedir orden de lanzamiento, pero
que no está en la sentencia firme, altera la
cosa juzgada, por lo que procede el recurso
extraordinario." (Corte Suprema, "Schindler c/Goitía", 18-12-57, La Ley, 92-101.)
La Corte Suprema Nacional ha establecido
en el fallo "Paso Viola, Francisco J. M. e/De
La Llosa Lucía" (19-10-1962), publicado en
La Ley del 20 de marzo de 1963 (t. 109, enero
a marzo, 1963), N. 49.843, que: "Si en el
juicio de desalojo seguido ante la Justicia
de Paz de la Capital el demandado se allanó
a la demanda, otogándosele un plazo para
hacer efectivo su compromiso, y a raíz de la
invocación posterior del boleto de compra
venta del inmueble cuestionado, la Cámara
del mismo fuero decidió no haber existido
novación y ser, en consecuencia, procedente
el lanzamiento; quedando firme esta sentencia, debe concluirse que en la causa por
escrituración del citado boleto seguida ante
la justicia civil de la Capital no se ha podido
mediante una medida de no innovar dirigida contra la propietaria, dejar en suspenso dicho desalojo."
"El respeto adecuado de las decisiones
firmes impide se las obstaculice por vía de
medidas de no innovar dictadas en juicios
diferentes."
En los considerandos, la Corte Suprema
ha dicho "que en las circunstancias del caso
no es pertinente la alegación de la posibilidad excepcional de reconsideración de las
sentencia ejecutoriadas que se hubieran
dictado «inaudita parte»." (Doctrina Fallos,
1.182, pág. 317 [Rev. La Ley, 1.12, pág. 1019,
fallo 6205]; t. 183, pág. 414 [Rev. La Ley,
t. 14, pág, 733, fallo 7083]; t. 189, pág. 292
y otros.)
No cabe tampoco argüir con la validez de
la renuncia de derechos patrimoniales adquiridos a raíz de una sentencia firme. Porque si "bien aquélla es posible (Fallos, £, 180,
pág. 124 y otros) no es dudoso que el punto
atinente a la existencia de tal renuncia se
plantea correctamente en la causa en que
recayó la sentencia respectiva, porque incumbe a los jueces que la dictaron el conocimiento en el incidente de su ejecución
(art. 535 y sigts., Cód. de proced.) .> Habiéndose procedido, en el caso, en la, forma
señalada, lo resuelto, en consecuencia, no
admite reconsideración en causa civil ulterior (Fallos, t. 247, pág. 462 y sus citas).
F) ¿Quiénes pueden ejecutar la sentencia
en caso de fallecimiento del locador? En el
procedimiento de ejecución del pronunciamiento definitivo, no puede admitirse discusión sobre el derecho reconocido ni dilaciones que contraríen su propósito. Este
principio no impide que.en esa oportunidad
se considere la facultad de los herederos del
.actor fallecido de hacer efectiva la sentencia.
Por ese medio no se intenta rever los
fundamentos jurídicos del mismo, sino que
se impugna la titularidad del que pretende
la ejecución. Los herederos del locador, para
ello, deben acreditar el vínculo según el
régimen sucesorio del Código civil y la satisfacción de las otras circunstancias que,
según la ley, son necesarias para que, en su
caso, se'constituyan beneficiarios del fallo
(C. Nac. de Paz, Sala 1*, "Piaña c/Berhauelt"). Citado por el doctor Aris, (06. cit.).
En otro caso que ya hemos citado anteriormente se estableció que: "La. acción
iniciada por el marido por derecho propio
como locador propietario no se modifica -ni
puede ser discutida por el fallecimiento de
la cónyuge." (Cám. Nac. de Paz, Juzg. de
Paz n<? 40, "Gabani c/Spena", confirmado
por la Cám. Nac. de Paz, Sala 1*. Exp. 36.923.)
Pero recientemente en el fallo plenario
de la Cámara Nacional de Paz, dictado en
los autos: "Grillo A. c/Smaia Alí I." (J. A.,
abril 2, de 1963) ¿.se estableció: "Pueden los
herederos que vivían con el locador, en el
juicio de desalojo promovido por éste para
recuperar su vivienda y habitarla con su
familia, requerir el lanzamiento cuando el
fallecimiento_del causante se produce después de quedar firme la sentencia que ordena el desahucio. (En disidencia, los doctores
Balerdi, Funes Lastra y Puiggari, consideraron que a esa conclusión sólo puede llegarse si de la misma sentencia resulta que
el heredero tiene en ella título para la ejecución —caso del cónyuge supérstite— con
respecto a quien esté resuelto, en la sentencia dictada en favor del otro cónyuge, que,
conforme a lo exigido en el artículo 25 de
la ley 15.775, tampoco aquél dispone para
habitar de un inmueble de su propiedad."
G) Diferencia del lanzamiento y del mandamiento de posesión. En determinadas situaciones jurídicas, las partes litigantes
pueden solicitar un mandamiento de posesión, que constituye una orden emanada de
la autoridad judicial por medio de la cual
puede obtenerse la restitución de un inmueble.
Pero él mandamiento de posesión se diferencia principalmente de la orden de lanzamiento, en que el primero constituye una
medida que generalmente se otorga antes
de dictarse sentencia definitiva, mientras
que el segundo es el resultado de una sentencia definitiva con autoridad de cosa
juzgada.
El mandamiento de posesión es una medida precautoria, que equivale, salvando las
diferencias materiales, a un mandamiento
de embargo, donde todavía no se encuentra
definitivamente establecido el derecho sobre
el cual se ejerce la orden judicial.
Así, por ejemplo, nuestro Código civil establece en el artículo 1564: "Abandonando
el locatario la cosa arrendada sin dejar persona que haga sus veces, el locador tendrá
derecho para tomar cuenta del estado de
ella, requiriendo las correspondientes diligencias judiciales que fueren necesarias,
quedando desde entonces disuelto el contrato."
Como señala Luis M. Rezzónico en su
obra Estudio de los contratos en nuestro
Derecho civil, Editorial Abeledo, 1952, página 205, el fundamento de esta obligación es
visible: se trata de evitar que la cosa abandonada sufra perjuicios o deterioros por falta de los cuidados necesarios a su conservación en buen estado, o por la intromisión
de terceros en el inmueble arrendado, o por
robo o hurto de la misma cosa locada (por
ejemplo, un animal, un carruaje, un aparato dado en alquiler) p de accesorios de la
misma (por «jemplo, puertas, ventanas, artefactos de la finca arrendada).
De acuerdo con los términos del Código,
ello significa que si el locatario abandona
la cosa locada, el locador tiene derecho, pero no está obligado —acota Rezzónico con
razón— a pedir judicialmente que se compruebe el abandono y el estado en que la
cosa ha quedado; que por intermedio del
oficial de Justicia se deje constancia de ese
estado, se haga inventario o detalle de los
deterioros, desperfectos, falta de accesorios,
para reclamar luego su indemnización por
el locador.
Anota el mismo autor que el acta levantada por el oficial de justicia constituye
un instrumento público que hace fe mientras no sea argüido de falsedad (J. A., 52181; Cám. 2^ de la Cap.); "el hecho de no
haber asistido el locatario a la diligencia
en que el locador recibió la finca, no puede
neutralizar la eficacia del acta redactada
por el oficial de Justicia haciendo constar
los desperfectos visibles y manifiestos de la
cosa locada" (J. A., 23-175; Cám. 1^ Cap.);
"el acta levantada por el oficial de justicia
al entregar la finca al locador y autorizada
por aquél hace plena fe respecto al estado
en que la finca se encontraba, si no ha sido
argüida de falsedad" (J. A., 22-993; Cám. 2^
Cap.); también J. A., 20-790; Cám. 2^ Cap.,
y J. A., 52-181; Cám. 2* Cap..
La jurisprudencia ha establecido —con
criterio que compartimos— que "la rescisión
es una facultad establecida en beneficio del
locador, quien puede optar entre demandar
aquélla o exigir el cumplimiento del contrato conforme al principio general del artículo 1204" (Cám. Paz, Letrada 3-9-936,
J. A. 55-1051). (Conf. A. Salas, Cód. civ.
Anot. T. II, pág. 900.)
El ejercicio del derecho consagrado por el
artículo 1564 del Código civil debe ser utilizado con mucha cautela, porque puede llevar consigo situaciones muy injustas que
requieren que los jueces analicen en forma
muy profunda.
"El artículo 1564 del Código civil no autoriza a los jueces a entregar la tenencia de
la cosa en caso de supuesto abandono, sin
oir al locatario en juicio contradictorio; sólo da derecho al locador para tomar cuenta
del estado de la cosa, requiriendo al juez
las diligencias necesarias a ese fin, siendo
procedente el pedido de mandamiento judicial con ese objeto y a los efectos de comprobar por instrumento público el estado de
aquélla, pudiendo el locador —si así lo quisiera— tomar la tenencia en ese acto, pero
bajo la responsabilidad y a su riesgo, dejan-'
dose constancia en la diligencia que no medió oposición de terceros" (Minetti José C.
Popolizlo de Diehl María B. Fallo de la Sala IV de" la Cám. Nac. de Apel. de Paz de la
Cap. Fed. del 1<? de agosto de 1960). T. 129,
página 44.
Opina Olegario Machado en su obra Exposición y comentario del Código civil argentino, t. IV, pág. 344, que "no basta el
hecho de abandonar la cosa'para que el locador pueda disolver el contrato, pues si
el locatario' demuestra que lo hizo por motivos derivados de la misma cosa, o del lugar
2n que se encontraba, el contrato no se resolverá. Cuando el locatario abandona ia
cosa sin causa alguna, en que la ley autoriza al locador para tomarlo y disolver el
contrato, no se considera disuelta la loca-
ctón por culpa del locador, como algunos
lo enseñan,, porque el abandono en ese caso
Importa una renuncia al contrato, y es con
relación a ella que se dsben juzgar las relaciones de derecho respecto a las mejoras
hechas". Sería poner en la mano del locatario la facultad de disolver el convenio y
cobrar las mejoras, como si el locador lo
hubiera desalojado.
"Si el locador lo tomare sin hacer constar
Judicialmente el estado en que se encuentra
la cosa, no tendrá, derecho para reclamar
los deterioros, presumiéndose que se encontraba en buen estado; pero en ciertos
casos excepcionales bastará hacer constar
el estado levantando acta ante testigos, o
ante cualquier autoridad del lugar, cuando
hubiera peligro en dejarla abandonada por
más tiempo. Tomada judicialmente, y rescindido el contrato, podrá demandar los da.ños y perjuicios contra el locatario.
. "La expresión «tomar cuenta del estado
de ella> no importa posesionarse, requiriendo la justicia inmediatamente, sino averiguar sí está realmente abandonada, y si a
consecuencia de ese abandono suíre perjuicios la cosa; porque el locatario puede
dejar la casa por algún tiempo, con los muebles que tenga, bien cerrada, y mandar
abrirla cada tantos días; esto no es el abandono de que habla la ley. Freitas, artículo
2376, agrega a las diligencias judiciales la
palabra policiales".
Como observamos, existe una notable diferencia con el lanzamiento en si, ya que,
como señala Rpdríguez (Comentarios al Código de procedimientos, t. III, pág. 76), "notificada personalmente la sentencia o por
cédula (arts. 33, inc. 49, 38, 37, 39 y 40), y
transcurrido el término que en ella se conceda para el desalojo o restitución de la
cosa al demandante, término que se contará
desde el día siguiente al de la notificación
al demandado, el demandante deberá pedir que se decrete el lanzamiento ante el
mismo juez y en el mismo expediente en
que se decretó el desalojo, a cuyo lanzamiento se procederá por el oficial de justicia, quien únicamente en caso necesario deberá requerir & ese efecto el auxilio de la
fuerza pública, que será prestado al solo
'objeto de desalojar al que se exprese en el
mandamiento, a los miembros de la familia
de éste y a los que con él vivan u ocupen el
bien de que se trata".
Tanto la ley de alquileres 14.821, en su
artículo 24, como la ley 15.775, en su articulo 23, consagran: "Acreditado prima facie el abandono, y cuando se alegara y justificara sumariamente alguna razón de urgencia o peligro en la demora, los jueces
podrán acordar al locador, a título de medida cautelar, bajo fianza y con la oljligación de no innovar, la tenencia provisional
del Inmueble locado, siempre que no mediaran signos de ocupación u oposición de terceros, debiéndose tomar razón e inventario
del estado del inmueble".
Opina Griffí-López Medus en su obra
Régimen de las locaciones urbanas (Editorial Zavaiía, Buenos Aires, 2?; edic., pág. 114)
que será necesario acreditar por parte del
locador el abandono y la razón de urgencia
o peligro en demorar la entrega de la finca
locada. Dichos extremos podrán ser acreditados con todo género de prueba: información sumaria, de testigos, informes sobre
suministro de luz eléctrica, gas, etcétera, y
especialmente con referencia a la urgencia
o peligro, la prueba pericial será de capital
importancia.
Las facultades del locador- para tomar
cuenta del estado de la cosa en caso de
abandono y pedir las medidas judiciales necesarias en garantía de sus derechos no autorizan al juez a otorgar a su favor la "posesión preventiva" del bien si no concurren
las circunstancias propias del caso (Sala 3*,
Falbo de Bruna C. Francisco, J. s./Súcesión, 9-5-57).
El locador puede recuperar la tenencia de
la finca locada en cádo de abandono, reclamándola bajo su riesgo y responsabilidad en juicio contradictorio, a cuyo efecto
corresponde librar mandamiento para verificar el estado de abandono y ausencia
de tercero opositor (Sala 29, "Leiva c. Juan
Carlos Latorf e", 11-6-57).
Las disposiciones de la ley 13.581 no sólo
no se oponen, sino que por el contrario apoyan la aplicación de la norma contenida en
el artículo 1564 del Código civil, que establece que el contrato de locación queda disuelto por el abandono que de la cosa locada haga el arrendatario. Ello independientemente de la causa! de desalojo que prevé
el artíaulo 24 de la citada ley (GP. 106-185).
No justifica la orden de no innovar pedida por el locatario la intimación para des-;
ocupar el inmueble hecha por el comprador del fondo mercantil, pues no es dable
suponer que éste pueda tomar por sí la posesión del mismo, sino pedir las medidas
judiciales pertinentes (Sala 39, "Gómez A.
c. Consolé P.", 27-5-57).
La prohibición dé innovar tiene por Objeto
evitar que, pendiente el litigio, las partes
puedan modificar el estado de la cosa o derecho litigioso, y se pone en juego cuando
las pretensiones de una de ellas corren peligro de tornarse ilusorias, siendo requisito
para su procedencia la verosimilitud del derecho reclamado, lo cual queda librado al
arbitrio judicial (Cám. Ñac. Civil, Sala C.,
"Gervasio, Celestino Rosarlo c. A. de Baigún R. e Hijos", 9-12-57),
Pese a la norma del artículo 1564 del Código civil, la ley no faculta al juzgado para
otorgar al locador la posesión preventiva de
la cosa (GP. 115-340).
Ltda., S. A., c. Samiaga, S. A. Minera, Industrial, Agrícola y Ganadera Argentina",
Si bien el artículo 1564 del Código civil
autoriza a considerar disuelto el contrato
por abandono del locatario, la alegación y
prueba de ello debe hacerse en juicio ordinario, 110 siendo procedente acordar la tenencia de la cosa por el abandono invocado
en vía sumarisima y sin proceso, garantía
constitucional de la que ningún habitante
22-10-57, J. A. 11-6-58).
puede ser privado (La Ley, 84-150).
La ley 13.581, si bien limita las causales
para desalojar, no puede limitar —so riesgo de convertirse en antifuncional— las diligencias judiciales para tomar cuenta del
estado de la cosa locada que provean su
conservación y resguarden su destino en
caso de hallarse abandonada (art. 1564,
C. C.) (GP. 112-263).
Las disposiciones de la ley 13.581 no se
oponen, sino que hasta por el contrario apoyan la aplicación de la norma contenida en
el artículo 1564 del Código civil, que establece que el contrato de locación queda disuelto por el abandono de la cosa hecho por
el locatario. Ello independientemente de la
norma del artículo 24 de la referida ley
(GP. 106-185).
Si bien el artículo 1564 del Código civil
acuerda al locador derecho para tomar conocimiento del estado de la cosa ante el
abandono del inquilino, no faculta al juez
para acordar la entrega (Sala 3*, "Falbo de
Bruno c. Juan Franco", s/Sucesión, 35.257,
8-5-57).
En circunstancias muy especiales, luego
de dictada la correspondiente sentencia debe darse al locador la tenencia de la cosa,
siempre que se halle desocupada y no medie oposición de terceros (Sala 3*, "Raful,
A. c. Quiroga L.", 30.185, 29-12-53).
Si se demanda aduciendo el abandono de
lo locado, y pidiendo la posesión por lo dispuesto en el artículo 1564 del Código civil,
no procede entender que se trata de la demanda de desalojo por la causal del artículo 24 de la ley 13.581, sino proveer lo
que en derecho corresponde a aquello pedido (Sala 1*, "Gómez c. Russo", 29.402, 177-56).
Debe dejarse sin efecto la medida precautoria, cuyos fundamentos han desaparecido
(La Ley, 59-115).
La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada a las condiciones que constituyen su fundamento, entre
las qus cabe destacar la verosimilitud del
derecho que se tiende a proteger y la posibilidad ds perjuicio o daño inminente (La
Ley. 57-160).
Son apelables los autos que orden medidas precautorias (arts. 46 de la ley 11.924
y 452 dsl Cód. ProcetJ.) TSala 2*, "Sociedad
de Estancias y de Industrias Argentinas
La clausura del departamento para impedir que se innove en cuanto al uso y goce,
mientras se sustancia el pleito, tiene el alcance de medida precautoria que no causa
gravamen al apelante que no es parte en
el pleito, porque el recurrente —al iniciar
la sucesión as su padre— denunció su domicilio en otra casa, por lo que prima /ocie
no podría
invocar el beneficio del articulo 31?, inciso a) del decreto 2186-57 (t/o.);
porque el actor no se opone al retiro de las
cosas muebles que se hallan en el departamento antes de clausurarlo, y porque los
eventuales derechos de los otros hijos del
causante sólo a ellos corresponde defenderlos (Cám. Civil, Sala D, "Altolaguirre c. Guichot de Carrera", s/Sucesión, 4-9-58).
El hecho de que el articulo 1564 del Código civil autorice diligencias judiciales en
caso de abandono y la rescisión del contrato
no quita que para ello deba iniciarse la acción judicial, ya que todo es motivo de prueba (art. 24, ley 13.581) (J. A. 1957-2-437).
Pendiente un pleito, no puede cambiarse
el estado de la cosa objeto del mismo para
que quede trabada la acción judicial y pueda hacerse efectiva su decisión; por ello, si
se ha acreditado en principio el derecho del
actor, procede la medida de innovar (Cám.
Comercial, Sala B, "Rodríguez P. F. c. Antonio Tecles y otra", 21-11-58).
H) La tenencia provisional: recaudos para su ejercicio. El artículo 23 de la ley 15.775
es una consecuencia del artículo 22 de la
misma ley, que dispone: "Estará sujeto a
desalojo el inquilino o subinquilino que no
hubiera habitado el inmueble destinado a"
vivienda en forma continua y durante los
últimos seis meses, salvo que una causa
razonable así lo justifique. Igualmente es-,
tara sujeto a desalojo el inquilino y/o subinquilino que no hubiera utilizado en forma continua y durante los últimos seis meses en forma efectiva el inmueble que tuviera un destino distinto al de vivienda, salvo que una causa razonable lo justifique.
"En ambos casos el termine podrá computarse teniendo en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad a la sanción de esta ley".
Como señala el doctor César Arias en su
libro El arrendamiento de inmuebles urbanos (Edic. Ñandubay, Buenos Aires, 1963, página 126), esta medida (prevista en el citado artículo
23 de la ley 15.775, que hemos
transcripto1 en el párrafo anterior), de ca-,
rácter prowsal, tfande a
dad del bien objeto de la
cuando se demanda por desalojo por la
"sal tüel articulo 22, y se satisfacen los requisitos siguientes: a) que exista abandono 'de
la unidad; no basta el mero uso disconti- se trate. La comparencia del juez resultará
nuo, y que aquél se exteriorice por la au- ineludible en los casos en que se necesite de
sencia de signos de ocupación y de oposi- su apreciación personal o las característición de terceros; b) que se acredite alguna cas de la situación así lo exijan.
razón de urgencia o peligro en caso de deEl propietario o el locador del inmueble
morarse la restitución de la tenencia al lo- puede deducir la acción antes de enconcador, es decir, si se mantiene el bien en si- trarse trabada la litis, y constituye tai actuación de abandono; c) que se otorgue una tuación una de las formas previstas para
contjracautela.
las medidas precautorias. El Código de proLa ley habla de fianza. Nos preguntamos cedimientos de la Capital Federal, en los
si se trata de la fianza prevista por el ar- artículos 443 y siguientes, establece el proticulo 444 del Código de procedimientos de cedimiento seguido para los embargos prela Capital Federal, es decir, si el juez de- ventivos, pero por el artículo 57 de la ley
cretaría la medida bajo la responsabilidad de 14.237 se establece que el embargo prevenla parte que lo solicitare, ¿quién deberá dar tivo se decretaría sin intimación previa y
caución por todas las costas, daños y per- caducará de pleno derecho si dentro de los
juicios que pudiera ocasionar en caso de ha- quince días de haberse cumplido, y tratánberlo pedido sin derecho, y si el magistrado dose de obligación exigible, no se promoqueda facultado para ordenar la medida ba- viese la demanda correspondiente.
jo la responsabilidad del peticionante si
Entendemos que la tenencia provisoria sofuera reconocimiento abonado? O bien, ¿se licitada como medida precautoria, sin haber
podrá decretarla bajo la responsabilidad y deducido la demanda de fondo, no puede
caución juratoria del solicitante, de acuer- permanecer indefinidamente después de lodo al artículo 449 del Código de procedi- grada su finalidad. Por tanto, bastará que
mientos?
el locatario o quien se considere con dereEl doctor Arias (ob. cit.) opina que la cho a la ocupación comparezca y solicite
que el accionante deduzca el juicio corresfianza puede ser personal o real.
Nosotros opinamos que el requisito que- pondiente para que se le intime hacerlo
da supeditado a las facultades de los jue- dentro del citado plazo de quince días, bajo
ces, es .decir, puede ser bajo caución jura- apercibimiento de tenerlo por desistido de
su pretensión.
toria, o bajo fianza personal o real.
Puede decretarse la medida, deducida la
Las características del caso son las que
decidirán en definitiva el cumplimiento de correspondiente demanda y aun trabada la
litis.
este recaudo.
La disposición que estudiamos establece
Opinamos que la medida puede acreditarse por cualquier medio de los que autoriza que "los jueces podrán acordar al locador,
el Código de procedimientos y la jurispru- a título de medida cautelar, bajo fianza y
con la obligación de no innovar, la tenencia
dencia.
En este sentido podemos afirmar que bas- provisional del inmuebje locado, siempre
ta una información sumaria producida por que no mediaren signos de ocupación u
dos testigos que acrediten los extremos ne- oposición de terceros...".
La obligación de no innovar no puede
cesarios, un acta hecha por escribano puser
absoluta. Opinamos que pueden efecblico, una inspección ocular en los términos
del artículo 53 de la ley 15.775 o cualquier tuarse ciertas operaciones indispensables
otro medio idóneo que prima facie contri- para la conservación de la cosa, como ser
buya a llevar medios de convicción al ma- tareas de limpieza, desinfección, retiro de
gistrado como para decretar esta medida O). materiales altamente inflamables o alta peCuando sólo se pretenda la comprobación ligrosidad, mercaderías o sustancias de inde un hecho, el juez actuante puede dis- mediata descomposición, etcétera, con noponer, con el alcance previsto en el artícu- ticia al Juzgado y previo inventario y razón
lo 53 de la ley citada, que el oficial de jus- de todo lo existente, con intervención del
ticia se constituya en el lugar y deje cons- oficial de justicia ó del personal del Juztancia en acta.de las circunstancias de que gado, si la medida se hubiera tomado con
intervención directa del juez.
La tenencia provisional se otorgará siem(1) El art. S3 de la ley 15.775 establece: "Los Jueces
pre que no medien signos de ocupación u
deberán disponer, a pedido de parte o de oficio, una
Inspección ocular que' se decretará con carácter de meoposición de terceros, porque la finalidad
dida cautelar, sin* formalidad ni notificación de contraa que tiende esta norma es la de evitar que
parte, en los casos en que a su juicio medien pruebas
y 'razones de urgencia o'grave peligro de desaparición
la finca se deteriore. Pero debemos agregar
de elementos de convicción, que se consideran indispenpor nuestra parte que esos terceros debe
sables". También seria factible en nuestra opinión las
tratarse de .personas que se encuentren denconstancias de un procedimiento policial, de la autoridad
municipal o de cualquier repartición pública que por
tro del inmueble dando la sensación que
cualquier circunstancia hubiera temado intervención y
realmente lo ocupan, no importando bajo
oomprobarA fil abandono <fo la
qué calidad jurídica. Por tanto, si los terceros en cuestión son vecinos, parientes que
no convivían en la finca o personas que pretenden introducirse ilícitamente en el acto
de la diligencia o posteriormente a ella, no
tendrían derecho a discutir la medida, y la
tenencia debe otorgarse al locador.
A mayor abundamiento, y como señala el
doctor Arias (oto. cit., pág. 127), cabe distinguir entre signos aparentes y reales. Los
primeros no impiden la restitución transi-r
toria de la unidad al locador. Por ejemplo,
si en una casa de varias habitaciones destinada a vivienda ae un núcleo familiar numeroso se han dejado sólo algunos pocos
objetos que no hacen al uso normal y racional que corresponde al bien, su presencia
no impedirá la entrega de la tenencia provisoria.
Al igual que en los juicios ordinarios, en
que la competencia en materia de medidas
precautorias se encuentra condicionada a la
de la acción principal, la restitución transitoria del bien debe ser solicitada al juez
que conoce del desalojo por abandono. Es
improcedente la solicitud en ese sentido si
la demanda de desahucio se funda en causal distinta a la del artículo 22 (Cám. Nac.
de Paz, Sala III, 28-12-61, Bol. R"? N<? 707).
Y como señalan Osear Serantqs Peña y
Javier Clavell Borras en su libro La locación urbana en la ley y en la jurisprudencia
(Edit. Ethos, Buenos Aires, 1963, págs. 26465), la tenencia de la cosa por el locador
no exime al locatario de su obligación de
pagar el alquiler (Cám. Nac. de Paz de la
Cap. Federal, Sala II, N<? 35.365, en autos:
"Cremonia c/Zingaretti s/Ejec.", 24-3-61),
donde se estableció que es inadmisible la
pretendida excepción de inhabilidad de título fundada por el inquilino en que el locador, mediante la medida cautelar que autorizaba el artículo 24 de la ley 14.£(21 (art. 23
de la ley 15.775), lo ha privado del uso y
goce del inmueble, porque la excepción en
este caso no ataca al título constituido por
la relación locativa y por falta de pago de
los alquileres, sino que lo que se alega es el
Incumplimiento del contrato por parte del
actor, cuestión ésta que no puede ser debatida en el procedimiento ejecutivo.
Dado el alcance y el carácter de dicha
medida cautelar, el locador no ha obtenido
mediante ella la restitución de la cosa, ni
Del mismo modo que en los juicios ordinarios, la restitución transitoria del bien
debe ser solicitada al juez que conoce del
desalojo por abandono.
Es improcedente la solicitud en ese sentido si la demanda de desahucio se funda
en causal distinta a la del artículo 22 de la
ley 15.775; tal lo resuelve en los autos "Huerta e/Devoto s/Desalojo", por la Cámara Nacional de Paz de la Capital Federal, Sala III,
43.727, con fecha 28-12-61. En base a este
fallo afirman los doctores Serantes Peña y
Clavell BorrásC ob. cit.) que en un juicio
de rescisión del arrendamiento fundado en
el artículo 1564 del Código civil no procede
la entrega de la tenencia provisoria del artículo 23 de la ley.
En un fallo, la Cámara Nacional de Paz
de la Capital Federal, Sala III, en los autos
García c/Elías s/Desalojo (3-12-62), estableció que la sola presentación en juicio del
locatario no significa la automática restitución a él de la cosa locada, de cuya tenencia provisional se le privó a las resultas
del pleito de desalojo que por su 'abandono
se le sigue. Pero en contra de este fallo, la
Sala II del mismo tribunal, en los autos
Oubiña c/Gainza Paz s/des. (10-7-62), estableció que la causal que motiva la entrega de la tenecia provisoria al accionante
pierde relevancia ante la presentación del
inquilino que solicita la restitución de la
tenencia de la cosa arrendada, máxime
cuando como en autos no se ha. acreditado
la existencia de alguna razón de urgencia
o de peligro que lo justifique.
La Sala I del mismo tribunal ha establecido en los fallos 39.001 y 38.621 que la presentación al juicio por parte del inquilino,
quien reclama la restitución de la cosa que
tiene la disponibilidad jurídica (arts. 1493,
1515, concordantes del Código civil), hasta
que no recaiga un pronunciamiento judicial
que decida lo contrario, impide el mantenimiento de la medida decretada; de otro
modo se configuraría un supuesto de indefensión en juicio, pues se le privaría de esa
tenencia sin ser oído el detentador.
Los citados autores sostienen que dicha
presentación hace desaparecer la situación
de riesgo y posibles perjuicios que justifican la medida cautelar; tal lo resuelto por
el tribunal de la Capital Federal, Sala IV,
N<? 39.024, Quiroga c/Deutsch s/Desalojo (25-
el ejecutado ha procedido a la devolución 7-61). Habida cuenta de la comparecencia
dé ésta, por lo que subsiste la obligación de del inquilino demandado, el reintegro de la
pagar el alquiler. Sólo si se desestimara el tenencia de la cosa arrendada, que provijuicio de desalojo que el actor ha promovi-j sionalmente y como medida cautelar había
do al inquilino, resultaría que el pago ha . sido otorgada al locador, resulta de cabal
sido efectuado sin causa y el ejecutado po- procedencia, pues ha venido a desaparecer
dría ejercitar el derecho de repetirlo en el el estado de falta de vigilancia sobre la cojuicio que prevé el artículo 500 del Código sa que creaba la situación de riesgo y pode procedimientos.
sibles perjuicios que justificaban la medi-
da cautelar que en su oportunidad se dictara (art. 23, ley 15.775). Por otr^i parte, como reiteradamente lo ha señalado este tribunal, el artículo • 1564 del Código civil no
autoriza a los jueces a entregar la tenencia
de la cosa en caso de supuesto abandono sin
oir al locatario en juicio contradictorio
tique otra liquidación posterior; Por ello, si el Inquilino
paralizó pagando el importe de la liquidación ya aprobada, no existe mora del locador de recibir los períodos
posteriores, pues los debía pagar el inquilino directamente" (Sala U, "Saibene Le Sartero c/. García Pulo",
16-9-59). "El lanzamiento ya librado y a los fines de su
dlligenciamiento, en la oficina respectiva, excluye la
posibilidad dé" invocar la norma del art. 26 de la ley
13.581, modificada por el decreto 7588-55 (Sala 4». "Cuellaa c/. Barrera", 291.382). "Procede dejar sin efecto el
(cf. IV, 35.482, 27-8-59 y los ahí citados).
lanzamiento hasta tanto se haya depositado la indemni-
I) Feriado judicial. En general se ha dicho que el lanzamiento no justifica la habilitación de la feria judicial. Sin embargo, no compartimos ese criterip, porque entendemos que pueden mediar razones muy
valederas para determinar su procedencia
durante el feriado judicial.
La jurisprudencia ha dicho: "El cumplimiento de la orden de lanzamiento, ya decretado, no es un.trámite que por su sola
naturaleza justifique la habilitación de la
feria judicial. Autos: "Díaz c/Guaspari s/
desalojo", originariamente del Juzgado N? 2
(Juzg. Nac. de Paz N? 12, a cargo del doctor Mario A. Molmenti). Gaceta de Paz, 28-
10.077-56. si la vivienda ofrecida por el actor ha sido
a su vez'requerida en otro Juicio de desalojo en trámite,
ya que por ello la permanencia del demandado, e.n la
vivienda, no presenta un mínimo de seguridad" (Goc.
3-1963, N<? 6928.
"No puede pretender la habilitación de
la feria para que se resuelva un pedido de
restitución de tenencia de la cosa locada
quien dejó transcurrir un lapso antes de
la terminación del año judicial sin haber
instado el procedimiento necesario para ello,
pues no puede alegar ahora una urgencia
que su propia conducta procesal anterior
desvirtúa". Autos: "Rogovsky I. S. c/Kischitzky R, s/desalojo", originariamente del
Juzgado N? 30 (Juzg. de Paz N? 12, a cargo
del doctor Mario A. Molmenti). Gaceta de
Paz, 28-3-63, N? 6928.
JOHISPRCDINCIA. — Además de la Indicada en el texto,
la siguiente: "La facultad conferida —de pasar— al oficial de Justicia en el momento del lanzamiento, se ptorde
si no se hace efectivo en ese momento el. pago, aunque
la, diligencia no se cumpla por hallarse ausente el Inquilino o estar el inmueble ocupado por un tercero"
(Lo Lev, t. 88. pág- 83}.
"Si el demandado negó adeudar arriendos y en subsidio ee acoge al beneficio del art. 20 de la ley 13.381,
la circunstancia de que no cumpliese con las disposiciones
de dicha ley. no autoriza a librar el lanzamiento sin más
trámite, debiendo continuarse el juicio" (Sala 3?, "Haryniewieski c/. Giblisco". 26.125). "Si el lanzamiento no
se efectuó porque el oficial de Justicia hizo saber que
el inquilino no vivia. no procede el acogimiento posterior" (Sala 3». "Camaüer c/. Alvarez de Toledo". 28.248).
"El pago de lo adeudado por el Inquilino, después de
comenzada la ejecución material del lanzamiento, no
Impide el desalojo, pues el locatario perdió su derecho
otorgado por la ley" (Sala 3*, "López, G. c/. Oriol!.
J. B.". 24-10-58. Cae. de Paz, 27-1 -59). "El plazo del art. 89
'del decreto £186-57 (t. o.) no debe ser considerado como
perentorio, pues si el demandado abona antes del lanzamiento tiene validez el pago efectuado". Gao. de Paz,
116-259). "Si bien las leyes 14.438 y 14.442 autorizan C
•paralizar el procedimiento pagando, el pago ofrecido una
vez que el lanzamiento ha comenzado no tiene valor
alguno sino como para liberar ai inquilino de la deuda,
pero no para revivir el contrato" Sala 3», "López c/.
J. B. Oriol!", 37.569; Sala 3». "Spata c/. Vega", 38.266).
"Si el lanzamiento se cumplió en lo relativo al local
y no en cuanto a la parte ocupada para vivienda, el pago
posterior no permite revivir el contrato en cuanto a Ip
desocupado" (Sala 3», "Fernández c/. H. de Boplano",
25-2-59). "El locador actor no está obligado a ampliar
la liquidación hasta el momento del lanzamiento. El
locatario, para paralizar el Juicio, puede pagar el importe
de la ya aprobada, y hacerlo hasta el momento del
lanzamiento, pero no pueda obligar al actor a que prac-
zación y cumplido el recaudo del art: 39 del decreta
de Paz, 115-308). "No obstante que la ley ordene ,que sus
disposiciones son de orden público y que se aplicarán
de oficio a los juicios aun con sentencia, no corresponde
aplicar la disposición de! decreto 7588-55 en cuanto impide
el lanzamiento mientras no se haya ofrecido ámbito habitable al inquilino, si el lanzamiento se habla decretado
con anterioridad al referido decreto" (Cae. de Paz,
t. 111. tfág. 271). "La disposición del decreto 7588-55 que
modifica el art. 3i de la ley 13.581 es aplicable a los
juicios en trámite y aun con sentencia, pero no a aquellos
en que se ha librado el lanzamiento con anterioridad
a la sanción de dicho decreto". "Benaglio de M$ssini c/.
Olona A." (Gac. de Paz, 111-109). "Si la sentencia que
decretó el desalojo dispuso como requisito previo al lan-
zamiento, que el actor debía depositar la indemnización
del art. 31 de la ley 13.581. y el depósito se realjzó
durante la vigencia de la ley 14.356, el actor' lia* de depositar la suma que esta ley fija e intimar al inquilino a
que requiera un préstamo para la vivienda" (Gac. d«
Paz, 110-180). "Si el inquilino acordó en Juicio desalojar
en plazo determinado, y antes de la orden de lanzamiento no reclamó la indemnización del art. 22 del de-
creto 2186-57 (t. o.), no pudo hacerlo con posterioridad
ni menos pretender que la Cámara dispusiese "su pago
de oficio" (Suprema Corte de Buenos Aires, "Gonzalos
Gómez c/. Torielli", 17-9-57). "Si la sentencia condicionaba el lanzamiento a lo dispuesto en el decreto 7588-55,
exigiendo dar vivienda en lugar de indemnización monetaria, no corresponde ordenar el lanzamiento hasU
tanto no se haya cumplido con tal exigencia" (Sala 29,
"Cariiso, L. el. Spinelli, E.", 27-5-58). "La disposición
de la ley 14.356. que aumentaba la indemnización del
art. 31 de la ley 13.581, es inaplicable en los casos ea
que el lanzamiento y el depósito de la indemnización
se hicieron antes de la reforma, pues esta no puede
alcanzar a los juicios en que la sentencia había sido
cumplida" (J. A., 1957, in, 345). "La sentencia de desalojo-dictada contra el demandado alcanza no sólo el desahucio de su persona, sino el de ocupantes o subinquiiinos,
sin perjuicio de los derechos que éstos pudieran hacer
valer en ¡a forma y oportunidad fijadas por la ley"
(Godio V. Bruno. Cordero de; Cám. de Paz, Sala 4«,
abril 1-960. J. A.. 1960. VI. pág. 182). "La sentencia de
desalojo debe hacerse efectiva contra el pretendido subinquilino que no presenta contrato o titulo en forma,
anterior a la fecha de la acción Juzgada" ("Cedro v.
Correa"; Cám. 1» La Plata, Sala 3». abr. 7-39. J. A..
1939, IV, pág. 503). "SI el actor consintió la sentencia que
hizo lugar al desalojo pedido por falta de pago, no puede
oponerse a la paralización del lanzamiento solicitado por
el demandado al hacer efectiva la liquidación pertinente,
oposición que funda en que éste no reviste el carácter
de inquilino" ("Onesti y otra c/. Bassl"; Cám. Paz de la
Cap.. Sala U, mayo 17-960. J. A., 1960. VI, pág. S28). "El
art. 30 del decreto 2186-57, que declara válidos y de
cumplimiento judicialmente exigibles a los convenios de
partes sobre desocupación de inmuebles o nuevos alquileres, es aplicable a un compromiso de desalojo celebrado
con anterioridad a su vigencia" ("Cipriano c/. Frías";
Sup. Corte Bs. AsM dic. 22-959. J. A., 1960, IV. pág. 27,
n? 170).> "El convenio celebrado por las partes en un
juicio de desalojo, con intervención del juzgado y bajo
el imperio del decreto-ley 2186-57. es equiparable a una
sentencia {irme 'que pone fin al pleito. ("Tozzl, P. c/. Clemente Gaspar y otros". Fallo Sala III, Cám. Ñac. Apel.
Paz Cap. Fed. Conf. Resolución 1* Inst.. 28-3-4960.
Gac. de Paz,, t. 126, pág. 203. f. 179). "Habiéndose oldenado en el procedimiento de ejecución de sentencia del
juicio de desalojo, el vlpnzamíento del demandado —a cumplirse bajo el régimen del decreto-ley 10.077-56— y dicha
resolución recurrida, vino a conocimiento del Sup'erior
cuando ya dicho, estatuto habla sido derogado —art. 6*
de la ley 14.821—; el trámite posterior de ejecución ne
tiene efecto sobre la cosa Juzgada, derivada de la sentencia, debiendo el desalojo hacerse efectivo con arreglo
a lo establecido por el art. 53 de la ley citada, s en
consecuencia cumplirse de inmediato la orden de lanza-
miento" ("Vázquez, Juan Cario* jr oteo c/. QUva, Fian-
cisco". Fallo de la Cám. Nac. de Paz de la Cap. Fed..
Sala IV, mayo 5 de 1960, Gao. de Paz, t. 127, pág. 187,
f. 278). "Procede ordenar el lanzamiento del demandado
si la sentencia de desalojo que admitís» la demanda se
hallaba firme al sancionarse la ley 14.821, cuyo art. 53
fijó la fecha a partir de la cual podía ejecutarse con
arreglo a la ley vigente a la época en que la sentencia
fue dictada; por lo que, no habiendo solicitado crédito
en tiempo el demandado corresponde su' desahucio, art. 16,
inc. a), y 17 del decreto-ley 2186-57". ("Calarame, Alfio
c/. Rey, Servando". Pallo Sala IV. Cám. Nac. de Apel. de
Paz de la Cap. Fed. Sala IV. junio 2 de 1960. t. 128.
pág. 197, f. 351). "La ley 14.821 en su art. 20 autoriza desPach-r el ^lanzamiento cuando la sentencia pasa en auto*
ridad de cosa juzgada; pero una vez introducido el pro-
ceso de la liquidación, las partes interesadjs deben someterse a él. hasta que se resuelva la incidencia, tanto
más si se han acogido las partes expresamente a la
"norma legal materia de discusión" ("A. Delor y Cía. c/.
Sucesión de Camilo Uriburu c/. Santa Hita, Soc. Ind. y
Com.". Sentencia 1» inst. firme, febrero 2 de 1960, Cae. d«
Paz, t. 126. pág. 55). "Sí no obstante haberse dejado a
salvo —al ordenarse el lanzamiento del demandado— el
derecho de éste a suspender la diligencia haciendo efec-
tivo el pago de la liquidación aprobada, dicho pago no
se realizó en tal oportunidad, habiendo concedido el
apoderado del actor un plazo de gracia para desalojar,
corresponde, vencido el mismo, hacer efectivo el desahucio sin que pueda admitirse la pretensión posterior de
acogimiento a los beneficios legales, toda vez que el locatario, por un acto de graciosa voluntad de su contrario,
Invirtió su titulo convirtiéndose de inquilino en comodatario" ("Ingratta, Ellas A. c/. Várela, Rubén M. E.".
Fallo de la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. de Paz de la
Cap. Fed , abril 19 de 1960. t. 128. pág. 198, f. 374) "Habiendo las partes llegado a un acuerdo en el juicio de
desalojo por la causal de uso propio, mediante el cual
la inquilina se comprometió a desocupar la finca en un
plazo determinado, acuerdo que aprobado por el juez
reviste el carácter de sentencia, el que> no pudo ejecutarse por haber sido paralizados los juicios de desalojo,
procede orden ar el lanzamiento, sin que sea atendible el
pedido de calucldad de instancia, toda vez que esta figura
jurídica no es aplicable en casos de ejecución de sen-'
tencia. art. 8? de la ley 14.1S1" ("Policella. Miguel c/.
Barrero Dolores". Fallo de la Sala IV de la Cám. Nac.
de Apel. de Paz de la Cap. Fed.. junio 30 de 1960. t.
128. pág. 212. f . 340). "Procede hacer extensiva la orden
de lanzamiento a todo ocupante de la finca a cuyo
desalojo se ha hecho lugar. si*eí proceso se ha tramitado
con la intervención del Defensor de ausentes debido a
la incompiírencia del demcnd^do; en la célula de traslado
de 'demanda que fue diligenciada por una persona que
dijo vivir en la finca, se ha transcripto el art. 19 del
decreto-lty 2186-57 y. al levantar el oficial de justicia
el acta respectiva en oportunidad de efectivizar el desa-
hucio, se hizo constar que una persona que dijo ser el
inquilino del departamento. • manifestó que el demandado había fallecido; todo lo cual permite concluir que
los procedimientos no ofrecen objeción, ni han sido impugnados por persona alguna en salvaguardia de sus
presuntos derechos ("Chiossone. Juan G. c/ Lisandro J.
Segura (h.)". Fallo Sala IV. Cám. Nac. de Apel. de Paz
de ¡a Cap. Fed., nov. 18 de 1960. t. 129, pág. 108. fv 466).
"La orden de lanzamiento debe comprender tanto a la
parte demandada como a cuiíquier otro ocupante de la
finca objeto del juicio de desalojo, sin perjuicio d« que
los derechos que éstos pudieran hacer valer en la forma
y oportunidad establecidas en la ley" ("D'Hers, Alejandra
Lovatini de c/. Harris, Ángel Pab!o".,Fallo de la Sala IV,
Cám. Nal. de Paz de la Cap. Fed., julio 12 de 1960,
t. 128. pág. 33, Gac. de Paz). "Si existe en el juicio sentencia'que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y 'la
orden de lanzamiento decretada debía cumplirse con sujeción a los requisitos que establecía el srt. 4? del
decreto-ley 10.077-56. corresponde hacer efectivo el mismo
de inmediato de conformidad con los arts. 68 y 53 de la
ley 14.821" ("Müller. José Julio y otro c/. Rumacho, Juon
y subinquilino". Fallo de la Sala IV d? la Cám. Nac. de
Paz de la Cap. Fed.. agosto 4 de 1960. Gac. de Paz, t. 128,
pág. 215. f. 445). "Cuando en el juicio de desalojo hay
sentencia firme que reconoce al inquilino derecho a in-
adeudado a los efectos de la paralización del desalojo,
comienza a correr desde que el inquilino es intimado
para que haga efectiva la liquidación aprobada" (C. 59.247.
"Pinl de Defferrari. Marcla c/. Moreno de Grero. María
Lia", C. N. Paz. Sala III, Doctrina Judicial, 1-II-1959, pág.
769). "Si el lanzamiento por falta de pago fue ejecutado
parcialmente, respecto al local de negocio, suspendiéndose
la diligencia en cuanto a las dependencias ocupadas por
el locatario, el pago posterior de los alquileres adeuda-
dos sólo permite ordenar la paralización de la causa
en cuanto a estas últimas, pero nq autoriza a revivir el
contrato en las demás" (C. 38.141. "Fernández, Manuel c/.
H. de Bopiano". 25-11-1959, C. N. Paz. Sala 3«, Doctrina
Judicial, pág. 769.) "No está comprendido en la paralización dispuesta de los juicios de desalojo (leyes 14.438.
14.442 y 14.775), la ejecución del convenio de transacción por el cual el tenedor comodatario se obligó a
dejar las habitaciones que ocupaba en permuta por oirán
cuyo uso gratuito le proporcionaba el propietario de
aquéllas" (C. 31.949. "Giangreno. Caricati Luis c/. OrlandS,
Gerardo", 23-XH-1958, Cám! Nac. de Paz. Sala 2». Doctrina
Judicial, pág. 771). "La paralización de los juicios de
desalojo, dispuesta por las leyes 14 775, y sus antecedentes 14.438 y 14.442. rige cuando existe entre las partes
una controversia sobre la relación locativa, pero no cuando, por vía ordinaria, se discute entre ellas la calidad de
inquilino que se atribuye el ocupante que no es quien
pactó Intclalmente la locación, debiendo seguir tales actuaciones hasta que se dilucide ese aspecto esencial del
pleito" (C. 54.227. "Valiente. N. E. c/. César. J.", 9-IV-39,
Cám Nac. en lo Civ. de la Cap. Fed.. Sala F. Doctrina
Judicial. I-I1-59. pág. 771). "Ls circunstancia de encon-
trarse firme y ejecutoriada (a sentencia que ordena el
desalojo por uso abusivo de la ' cosa locada, no obsta
a que se resuelva la aplicación de la ley 14.442" (C. 498,
XIII "Cario, Enrique c/. Avellaneda. Genoveva F. de la",
22-V-59. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Doctrina Judicial. I-I1-1959. pág. 771). "Las leyes de emergencia que paralizan temporariamente los juicios de desalo*
jo íleyes 14.438. 14.442 y 14.775). han podido válidamente
disponer la suspensión de los procedimientos que río hubieren llegado a la sentencia definitiva, pero no hacer
extensiva la paralización a los procesos con sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, ya que ello resulta
viola torio de la garantía consagrada por el art. Í7 de
la Constitución Nacional' (C. 32.149. "Rosso. L. c/. Batía,
I.", 19-11-59. Cám. Nac. de Paz de la Cap. Feo>. Sala 2»,
Doctrina Judicial I-II-59, pág. 771). "La tenencia provisoria de la cosa locada, acordada al locador en nzón de
•u abandono por el locatario, no Implica la restitución
automática del inmueble, pero corresponde en cada caso
determinar si existen motivo» de riesgo que justifique
mantener privados a los locatarios del uso y goce pacifico de la cosa, mientras se sustancia el juicio de desa-
lojo" (E. 48.219. "Echezarreta. Mercedes c/. Novara, Julio
C.". Sub. y ocup. s/desalojo. Juz. del Dr. Remuftan. Sala
III. 22-X-1963. Doctrina Judicial. 9-11-63). "Si el actor
consintió que el lanzamiento fuera ordenado mediante qutp
interlocutorio, debe ser notificado por cédula al deman-
dado" (41.417. "Filgueira de Vaíne. Maria E C.. Felferman,
Nicolás y otro e/desalojo". Juzg. Dr. Arnuchástegul Keen,
Sala III, 31-V-1963. Doctrina Judicial del 21-6-1963). "De
acuerdo a los términos cié los arts. 133. Inc. 29, y 399,
inc. 79, del Cód. de Proced. de la Prov. de Mendoza,
conforme a la reforma' de la ley 2637 (ADLA, XX-B,
1411>. la providencia del juez que dispone no correr
traslado del Incidente de nulidad de la resolución que
ordenó el lanzamiento, no es apelable" (49 VM S. C.
Mendoza. Sala I, nov. 22-1961. "Villaverde. Eduardo D. y
otra c/. Segura de Acosta. Berta".' La L2«. 2V1-19S3). St
el desalojo se funda en el vencimiento del contrato,
conforme al art. 3o, Inc. 1), de la ley 15.775 (ADLA,
XX-A-166). debe ¿tetara» la pertinente srtitencla de
desalojo y ordenar el lanzamiento, el que pu°de evitarse
acogiéndose el locatario al beneficio acordado por la.
misma ley. es decir, aviniéndose a pagar el nuevo alquiler
que se fije judicialmente o por acuerdo de partes, lo
que es materia de un incidente posterior, por carecer
el juez de los elementos necesarios para fii^r'o en el
juicio donde sólo se discutió el desalojo'™ (49 230. Cira.
CC.Santiago del Estero» msrzo 28 de 1962. "Gurria Astun,
Jorge c/. Geray, Humberto- E.". La Ley, e-^-lOOlí. "El
demnización, el lanzamiento no puede pfec'u"rse si antes
no se fila el monto y se cumple esa obligación" (C. 31.909.
"Deza, Benigno c/. Mottlni. Alejandro F.". 20-X-59. C. N.
Paz. Sala 1». Doctrina Judicial. I-II. 1959. pág 769).
"Siendo ajustado el monto de la suma consignada a la
Indemnización correspondiente según el estatuto vigente
a la fecha en que se efectuó el depósito, dibe hacerse
lugar al lanzamiento sin perjuicio de reajustar su importe conforme a la nueva legislación" £C. 33.253. "Díaz de
juicio de desalojo en el caso de contratos no prorrogados, queda terminado con el allanamiento del locatario al
Accinelll. Leonor y otros c/ Troya, Clotilde M. de y
otro". 18-IX-59, c. N. Paz, Salí IV, Doctri naJudicial,
I-II, 1959, pág. 769). "El-término para el pago de lo
Sala I. 3-IX-1962. Doctrina Judicial, octubre 3 de 1962).
"El recurso de • emparo no puede ser empleado para
enervar los efectos de una sentencia confirmada por la
pago del nuevo alquiler; en consecuencia. la circunstancia
dé que un3 vez fijado el monto y practicada In liquidación, el inquilino no h^ga efectivo el pago, sólo faculta
al locador a reclamar su importe y la restitución del
inmurb'.e por la vil correspondiente, p^ro no 'o autoriza
a pedir directamente el lanzamiento". (Exp. 41.133 "Zeiger,
Pedro y otro c/Alongl, Oreste s. Desalojo". C. N. de Paz,
alaada y que fue dictada en una causa judicial de la que
el recurrente tuvo pleno conocimiento, habiendo tenido
oportunidad de1* presentarse, de defender sus derechos
y utilizar los recursos pertinentes" (49.005, ST. Misiones,
Sala Penal, agosto 8-1961. Gómez Salvador. La Ley, i I
de octubre de 1962). "Si bien la acción policial de despojo se ha dado también contra actos emanados de
autoridades judiciales, ello ocurre sólo por excepción, y
siempre que las acciones que las determinaran no hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada, o se ultrapasaren ¡os límites subjetivos de ese instituto" (N? «234.
Superior Tribunal de Santa Fe, Sala 1? en lo Civ. y
Com-, "Broi, Isidro I. v. Miac, Francisco", 11-1-1963, J. A,,
nff 1448). "La orden de lanzamiento sólo puede hacerse
efectiva sobre aquellas dependencias que motivaron la
acción de desalojo y cuyo desahucio fue ordenado por
sentencia -y no a otras ajenas al objeto de la litisi"
(Exp. 41.000. "El Bis, Amado Alberto Adela, Juan, Angela
y' otro e/. Feming S. R. L.", Ju?.g. Dr, Bargalló Cirio,
Sala IV, 8-XI-G2, Doctrina Judicial del 12-12-19G2),
'4S1 el juício de desalojo fue fundado en voluntad de 1
propietario de ocupar su vivienda, y no en una causal
consistente en un hecho personal del inquilino, el cambio
en la persona íísica de éste no impide cumplir la sentencia contra el sucesor legal de la locación —en el
caso su hijo—, aun cuando en juicio de consignación y?
le hubiera reconocido el derecho de continuar la locacidn" (C. N. Paz. Sala X. abril 28-961.. "Koriman de Genender, Fanny c/. A. de Aurtennechea, Ana", y. A., 961V-109). "El lanzamiento ordenado en el juicio de desalo•jo por falta de pago seguido contra el locatario, debe
cumplirse también contra el ocupante, que aunque fue
denunciado oportunamente, ni se demandó al locatario
y/u ocupante, solamente se alegó 'como título a la locación la cesión de la misma prohibida expresamente en
el contrato" (C. N. Paz, Sala II, junio 8-960, "Parise,
Francisco c/. Bargas, Ofelio J. y otro". G. P., 127-159).
'Xa sentencia de desalojo dictada contra el demandado
debe hacerse efectiva contra todos" los ocupantes de la
unidad que no hayan comparecido en tiempo y en forma
a los autos invocando un derecho autónomo a la tenencia de aquélla; sin que sea menester pedirlo ni expresarlo; ya que la sentencia se entiende dictada contra
todos los ocupantes que no sean exceptuados mediante
un pronunciamiento expreso, porque sólo así se cumple
la orden de poner a disposición del actor el inmueble
objeto de juicio" (C. N. Paz, Sala II, abril 24-961.
"Schlesinger, Walter y otros c/. lipnisky, Berjamín". J. A.,
981-IV-592; G. P-, 131-96). "La promoción de un interdicto de retener no puede Impedir el cumplimiento de
una sentencia de desalojo regularmente dictada" (C2-CC.
La Plata, Sala U, noviembre 29-960. "Martínez de Zampa,
Elena y otros c/. Beamonte, Agustín". La Ley, 102-270).
"Un juez de paz Vio puede dejar sin efecto un lanzamiento ordenado en un desalojo por otro juez del mismo
fuero, porque se trata de un acto de imperio de un
órgano jurisdiccional, emanado del ejercicio que de este
poder le acuerda la Constitución Nacional, y no es Jurídicamente posible que otro órgano jurisdiccional de igual
jerarquía entre & juzgar acerca de la legalidad o Ilegalidad de las medidas dictadas por su igual" (Doctrina
de 1* Instancia. C. N. Paz, Sala IV, setiembre 27-961.
Vuck. de Pascariello, Milena. 3. A.t 961-VI-157). "La
orden de lanzamiento involucra a toda persona que no
se haya presentado en la forma y oportunidad que la ley
establece, sin perjuicio de los derechos que la misma
pueda hacer valer contra el locatario. Si así no fuere,
las sentencias serían de imposible cumplimiento, porque
bastaría introducir a un tercero en el ámbito .locado,
tantas veces como fuera menester, para que el locador
no tuviera la detentación qu* judicialmente s* manda
entregar" (C. N, Paz, Sala lv, abril 7-961. "Lenibo, Vicenta y otra c/. Salibattafic > otros". La Ley, 102-63).
"No conteniendo la ley disposiciones expresas que fijen
el plazo en que debe practicarse el desahucio en los
casos de desalojo por la causal de cesión ilegítima, debe
estarse en la norma general que fija en diez días" CC. N.
Paz, Sala IV, octubre 10-961, "Coria, Pablo M. c/. Van
Knoblauchr Bernardo y otro". J, A., 961-VI-83). "El acuerdo celebrado en presencia del oficial de justicia por el
cual el locador otorga un plazo para el lanzamiento al
inquüüio, no modifica la causa del desahucio por falta
de pago, pues el plazo, aceptado por su beneficiario fue
de gracia e intervirtió su titulo, convirtiéndolo de inquilino en comodatario" (C. N. Paz, Sala III, abril 19960. "Ingratta, Elias A. c/. Várela, Rubén M. E.". "La Lev,
101-477). "La orden de lanzamiento, librada en cumpli-
miento de la sentencia de desalojo contra subinquillnos
y ocupantes, constituye un acto de imperio emanado del
ejercicio de poder acordado por la Constitución al órgano
jurisdiccional que la expide, por lo que no procede
contra la misma el recurso de amparo deducido por el
subinquilino ya que no existe fundamento ilícito que
haga ilegítimo el ecto, ni restricción a los derechos esen-
ciales de la persona. El acto de imperio de un órgano
jurisdiccional no es susceptible de ser juzgado en su
legalidad por otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía" (Parcariello, Milena Vuk de. Gac. de Paz. t. I,
11-1962; t. 134, pág. 7. Fallo de la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital Federal).
"En el juicio de desalojo no procede la regulación de
honorarios por ejecución de sentencia, cuando la actuación profesional se limita al pedido de la orden judicial
de lanzamiento, pues esta actuación es con arreglo al
art. 589 del Cód. de procedimientos, parte inherente al
juicio mismo. De acuerdo a la ley 15.775, puede ser viable
la regulación de honorarios por ejecución de sentencia,
conforme al art. 23 del Arancel cuando exige, aun después de dictada la sentencia, el cumplimiento de determinados trámites, que no se limitan al pedido de
lanzamiento y que obligan a nuevos trabajos profesionales que es procedente remunerar" ("Oliveira, César
R L. c/. Guzmán Gutiérrez, Manuel M.", t. I, 11-1962;
t. 134, pág. 29. Gaceta de Paz). "Acordada la tenencia
provisoria de la finca al locador, debe hacerse lugar a
la restitución que pide el demandado si surge de autoa
que en el local existen bienes de considerable valor y
por otra parte la locafcaria se opone a la entrega del
mismo, depositando cierta suma en cqíicepto de alquileres" (Exp. 39.951. "Santaflamini, Pascual c/. Chigrazzi,
Vda. de Rincón, María A. s/des.". 13-2-62. Sr. uez Dr. José
Remuñan. Sala IV). "Es improcedente la solicitud del
actor de que se le acuerde la tenencia provisoria del
local motivo del litigio, si la demanda de desalojo se
fundó en la causal de transferencia prohibida; aun
cuando el abandono de la finca se introdujo como objeto
de la discusión, pero cuando el expediente abierto a
pnieba no admitía. trocamiento de los términos de la
relación procesal" (Exp. 43.727. "Huerta de Lomas, Carmen
c/. Devoto, Juan Carlos y otros, a/des.", 28-1-61. Sr. Juez
Dr. Julio J. R. Brandan Aráoz. Sala III. Goc. de Paz,
t. I, 11-1962; t. 135, pág. 179). "Lanzamiento. Personas
comprendidas. La sentencia de desalojo dictada contra
el demandado involucra a toda persona que no se haya
presentado en la forma y oportunidad que la ley establece, sin perjuicio de los derechos que los mismos
puedan hacer valer contra el locatario" (Exp. 40.168.
"Borado de Magdaleno, Malta c/. Guarantee Service SRL.,
s/des.", 26-2-62. Sr. Juez Dr. Miguel O. Llanos, Sala IV.
t. I-II, 1962; t. 135, pág. 179. Goc. de Paz), "Corresponde
dejar sin efecto la tenencia provisional acordada al
locador (arts. 23 y 24, ley 13.775). (Ver Gaceta de Paz,
t, 129, pág. 116). Cuando comparece a juicio el inquilino,
pues vierten a desaparecer los extremos de procedencia
de la medida (conf. Sala IV. Expt. 39.024. del 2-9-61) aun
cuando el locatario expresamente manifieste que no habita la finca locada. (Exp. 40.117. "Baumann. Jaime T.
c/. Argenü. Alfredo, s/des.", 22-3-62. Sr. Juez Dr. Juan
A. Casaubón, Sala IV. t. I-II, 1962; t. 135, pág. 193.
Gaceta de Paz). "El locador puede recuperar la tenencia
de 1(3 finca locada en caso de abandono de la misma
por el locatario, reclamándola bajo su riesgo y responsabilidad en juicio contradictorio, a cuyo efecto corres-
ponde librar mandamiento para verificar el estado de
abandono denunciado y la ausencia de tercero opositor" (Doc. Jud., 11-6-57, Sala 25). "Los seis meses de
desocupación que fija la ley para que proceda el desalojo
por vivienda innecesaria para el Inquilino deben computarse desde la fecha en que es abandonada la linca locada hasta el día en que se traba la litis, siendo indiferente que no se hubiere cumplido dicho término al
momento de interponerse la demanda" (C. 29.246. "Peral-,
ta, Anastasio v. Alonso, Cándido", 22-11-57. Juz. Llansó,
Sec. Moreno, Sala 2», Doc. Jud., n? 112, 4-12-57). "Debe
rechazarse la ejecución por alquileres promovida contra
quien dejó de ser locatario por haber hecho abandono
de la cosa locada, si esa situación ha quedado establecida
por sentencia firme por la que efectuó el depósito judicial de los alquileres adeudados, ya que esta decisión
extingue respecto al primero todas las obligaciones emergentes del contrato asi como las del fiador que garantizaba el pago" (C. 32.730. "González de Casas, M. E. y
otro v/. Ferrari, Margaritino", 30-12-57. Juzg. Borre,. Sec.
Zlmmermann, Sala 4?. Doc, Jud., n? 117, 9-2-58). "Cuando
no se alega discontinuidad del inmueble .arrendado, sino
que el inquilino lo ha desocupado totalmente habitán-
dolo en la forma permanente «h tercero, no se da el
supuesto del art. 24 de la ley 13.531, y el hecho hace
o puede hacer presumir que existe transferencia de
uso, siendo procedente o no el desalojo, según las demás
circunstancias que se invoquen y conforme a las prescripciones del art, 32 de la citada ley que contempla
específicamente esa situación** (C 29.040. "Achinca, Etelinda v. Moreno, Antonio y otro", 12-2-58. Juz.., Zuloaga,
Sec. Ferro, Cámara Nacional de Paz, Sala 2». Doc. Jud.,
n? 183, 15-2-58). "El derecho de incautación que acqrdaba
el art. 49 de la ley 13.581 al Poder Ejecutivo, con respecto
a los Inmuebles deshabitados, no autoriza a los particulares a ocuparlos directamente" (43.343. S. C. Bs. As.,
abril 25 de 1958. "Bengochca, Antonio P. c/. Castro, Mariano F. y otros". La Lev, 24 de abril de 1959). "El art. 4?,
ley 13.581. no autoriza, a los particulares a ocupar las
viviendas que se hallen deshabitadas aunque las mismos
se encuentren sin cerraduras ni los propietarios hubieran
hecho la denuncia que prescribe el art. 3?, ley cit."
(mismo fallo citado). "El abandono del hogar no puede
ser equiparado al abandono de la locación a los efectos
del régimen de prórroga legal; en consecuencia procede
hacer lugar a la medida de no innovar pedida en el juicio
por separación de bienes respecto al inmueble que constituía la sede del hogar conyugal tendiente a evitar que
se alteren las obligaciones emergentes de un contrato de
locación suscrito durante e! matrimonio aunque sólo viva
en él la esposa" (I. 58.281. M. de s/c. S. 6-VI-59. Juzg.
Dr. Etcheverry, Secr. Riecherl. C. N. Civil. Sala D.
Doctrina Judicial. Julio 13 de 1959, ni 1436. Cámara de
Paz de la Capital, Sala 4t). "El art. 1564. C. C. no autoriza a los jueces a entregar la tenencia del Inmueble
dado en locación en caso de abandono sin oír al '-reatarlo
en juicio contradictorio; ese precepto sólo da derecho al
tocador para tomar cuenta del estado de la cosa requiriendo judicialmente las diligencias necesarias a tal fin"
("Rembichowsky, Jacobo y otro v. Kirzner, Mario". Jtiriip.
Arg., n? 228, 15-10-59). ''Si mediante un interdicto de
retener, la parte actora pretende obtener la paralización
del cumplimiento del mandamiento de desalojo librado
en un juicio en el que, según su propia confesión, ha
tenido activa participación, llegando incluso a la segunda
instancia, la via intentada es improcedente, ya que el
actor no puede alegar que no ha sido citado a ese juicio
o que no se le haya dado oportunidad de defenderse
(C. N. Civ.. Sala E, octubre 13-960. "Gallardo, Francisco
c/. Vázquez de Pínula, Carmen M.". La Leu, 103-791.
705B-S).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.
MANDANTE. * I. Concepto. De acuerdo a
la definición del artículo 1869 del Código
civil, es mandante la parte que en el contrato de mandato, otorga el poder a la otra,
llamada mandatario, para que la represente
y ejecute en su nombre y su cuenta en uno
o 'varios actos jurídicos.
Quiere decir, por consiguiente, que, de
acuerdo con nuestra legislación, hay
siempre representación del mandante í1) y ejecución de uno o varios actos jurídicos. En
la misma orientación de nuestro Código se
encuentran: el Código italiano en su artículo 1703 y el Código mejicano en su
artículo 1546.
II. Capacidad. Es necesario distinguir si
se trata de actos de administración o de disposición.
Si se trata de lo primero, se requiere que
el mandante tenga capacidad para administrar sus bienes; si es para disponer, que
tenga capacidad para disponer de ellos (artículos 1894 y 1895 del Cód. civil).
Así las cosas, podría parecer que existe
entre los actos de disposición y los de administración una separación bien tajante. Sin
embargo, no es así. Se ha sostenido que los
actos de disposición pueden quedar comprendidos en los de administración, cuando
ellos sean una consecuencia necesaria e
indispensable para el desempeño de esta
última: así, se admite que el mandatario
puede vender las cosechas; efectuar pagos
relativos a la administración, etcétera ( 2 ).
Pero, si los actos dispositivos no son consecuencia de los de administración, no podrán realizarse como sería, por ejemplo,
vender él campo que produce las cosechas.
III. Obligaciones del mandante. A) No
tratamos los derechos del mandante, por
cuanto los mismos no son otra cosa que las
obligaciones del mandatario, para lo que nos
remitimos, en este aspecto, a la voz respectiva.
Las obligaciones, salvo la retribución del
servicio, no nacen del contrato mismo de
"mandato, sino que son el resultado de los
actos jurídicos celebrados por el mandatario (»).
B) Son obligaciones a cargo del mandante
las siguientes:
1) Anticipo o reembolso de los gastos;
2) liberación de las obligaciones; 3) indemnización de las pérdidas, y 4) retribución
de los servicios.
1) Obligación de anticipar o reembolsar
los gastos:
a) A lo primero se refiere el artículo 1948
del Código civil: "El mandante .debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, las
cantidades necesarias para la ejecución del
mandato."
La obligación nace cuando el mandatario
lo solicita, constituyendo en mora a su mandante.
Pero, también puede pactarse que los gastos sean anticipados por el mandatario. No
obstante la falta de estipulación en este
sentido, si se trata de un caso urgente y de
una cantidad módica, 'el mandatario está
obligado a hacer el anticipo, so pena de
incurrir en grave culpa (*).
Esta obligación del mandante procede
aunque el negocio no le haya resultado favorable. Igualmente, aunque los gastos parezcan excesivos; pero, si en lugar de parecerlo son tales en realidad —cuestión que
queda librada al prudente arbitrio judicial—
el mandante
queda liberado de esta obligación ( 5 ).
b) Hay otras situaciones en que el mandante se exonera de responder a esta obligación de reintegrar los gastos. Ello ocurre
en las situaciones previstas en el artículo 1957 del Código civil, es decir:
1) Cuando fueren hechos contra la ex(2) Machado, J. A., .t. V, pág. 173; Acuña Anzonera en
Salvat, Fuentes de las obligaciones, III, pág. 148, nota
64 b).
* Por el Dr. CARLOS A. A. MENISES.
(3) Salvat. Fuentes de las oblioocione», t. ni. n1! 1867.
(4) Segovia. Cód. Civ. Arg., t. I, pág. 527; Acuña An«orena en Salvat, Puentes de las obligaciones, t. III,
pág. 180, nota 95 d).
(1) Borda, Q. A., Contrato», t. II, n7 1624.
(5) Salvat, Fuentes de las obliffacionei. t. III, > n? 1870.
presa prohibición del mandante, a no ser
que quiera aprovecharse de las ventajas que
de ellos le resulten; 2) Cuando íueren ocasionados por culpa del propio mandatario;
3) Cuando el mandatario los hizo, aunque
le fuesen ordenados, sabiendo a ciencia
cierta que conducían a un mal resultado,
situación que el mandante ignoraba, y
4). Cuando se hubiere convenido que los
gastos fuesen de cuenta del mandatario, o
que éste no pudiese exigir sino una cantidad
determinada.
c) Dijimos más arriba .que podía suceder
que el mandatario hubiera anticipado los
gastos. En este caso se le deben los intereses
por las sumas que hubiere gastado, los que
corren desde el día en que se hizo el gasto
o anticipo (art. 1950 del Cód. civil). No se
requiere para ello interpelación —hay al
respecto unanimidad doctrinaria— y constituye una derogación de la regla general,
según la cuál los intereses no corren sino
desde la constitución en mora del deudor ( 8 ).
d) La obligación del mandante de reintegrar los gastos, se origina desde el mismo
momento en que se han producido, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato ni la presentación de sus cuentas
(art. 1955 del Cód. civil), salvo que el mandatario sea deudor, en cuyo caso se opera
la extinción de las obligaciones por vía de la
compensación ( 7 ).
e) Puede ocurrir que el mandatario tuviere en su poder fondos pertenecientes a
su mandante; en ese caso, puede ejercitarse
sobre ellos el derecho de retención, conforme se explica más adelante y de conformidad con el artículo 1956 del Código civil.
2) Obligación de indemnizar las pérdidas:
Es otra obligación que tiene a su cargo el
mandante. Por virtud de ella, se encuentra
obligado a indemnizar al mandatario de las
pérdidas que hubiere sufrido, procedentes
de las gestiones que realizó, siempre que no
haya falta que le sea imputable (art. 1953
del Cód. civil). Se considera pérdida: aquella que el mandatario no habría sufrido si
no hubiera aceptado el mandato (art. 1954
del Cód. civil).
Las pérdidas comprenden incluso el caso
de fuerza mayor y se aplican tanto al mandato gratuito como al oneroso. Ello es lógico,
porque si bien se trata de un hecho extraordinario —el caso fortuito— no habría
ocurrid» el daño si el 8mandante no hubiera
aceptado el mandato ( ).
El derecho del mandatario de exigir la Indemnización de las pérdidas se extiende a sus
herederos.
(6) Salvat. Fuente» de las oMioucionett, t. m, n< IMfl.
(7) Salvat, fuente» de las obligación», t. III. ni 1(73.
(S) Acuña Anzorena, trabajo public. en rev. IM Ley,
«..13. P&«. 325.
Ahora bien, puede ocurrir que el mandatario sufra daños por asumir riesgos innecesarios. En ese caso, solamente responde
el mandante cuando hay dudas
sobre si los
riesgos son o no necesarios ( 9 ).
3) Obligación de liberar al mandatario de
sus obligaciones:
Esta responsabilidad del mandante la encontramos en los casos de tratarse de un
mandato oculto, es decir cuando el mandatario ha actuado frente a terceros en nombre propio. En ese caso, el mandante está
obligado a liberarlo de las obligaciones que
hubiere contraído con terceros (art. 1951
del Cód. civil).
4) Obligación de retribuir el servicio:
a) El mandato es, en principio, gratuito;
esta presunción sólo cede ante pacto en
contrario o si consiste en trabajos propios
de la profesión o modo de vivir del mandatario (art. 1871 del Cód. civil).
b) Cuando el mandato es oneroso, se da
esta otra obligación.
La retribución puede consistir en,:
1) Lo que surja de los aranceles profesionales: si se estima por debajo de lo que
corresponde regular según el arancel, debe
regularse teniendo en cuenta esa estimación
por baja que sea (>°).
2) En defecto de arancel, pueden plantearse, a su vez, dos nuevas situaciones:
a) Que la retribución sé haya fijado en
el contrato p por medio de un acto separado; la misma puede consistir en una cuota
del dinero o de los bienes que el mandatario,
en virtud de la ejecución del mandato, hubiese obtenido o administrado.
b) Que no se hubieran convenido los honorarios; en tal caso lo fijan los jueces según
las costumbres del lugar, haciendo aplicación del artículo 1627 del Código civil.
Volviendo a lo ya expuesto, en el caso de
que se hubieran pactado honorarios, podría
resultar que los mismos sean excesivos. En
ese caso, según Guillermo Borda, podrian
ser reducidos por los jueces, los que harían
aplicación del artículo 953 del Código civil,
entendiéndose que los honorarios excesivos
son tales cuando hay un exceso notorio y
repugnante a la equidad, pero no cuando la
diferencia sea más o menos importante,
pero no abusiva C 1 ).
En cambio, Salvat sostiene una opinión
diferente. Expresa el gran maestro que no
hay disposición legal que permita inferir
esa facultad de los jueces y que ademas se
debe tener en cuenta la autonomía de la
voluiitad, pero que .se podría llegar a anular
el convenio en el caso extremo de aparecer
evidente que el mandatario ha procedido
(B) Borda, Contratos, t. II. pee. 444.
(10) Borda, Comíalos, t. II, ni 1724.
(11) Borda, Contratos, t. II, n» 173$.
con dolo, sorprendiendo la buena fe de su
cliente o valiéndose de su falta de conocimientos para hacérselo aceptar o suscribir (").
En la jurisprudencia, la facultad de reducir los honorarios ha sido reconocida en el
fallo dictado por la Cámara Nacional en lo
Civil de la Capital Federal, sala A, el 13 de
septiembre de 1960, en la causa: "Estudio
Técnico para Obras Públicas Generales
c/Sáenz y Mateo S.R.L.", publicado en La,
Ley (tomo 101, pág. 209), en el que se invoca el artículo 953 del Código civil, la moral
y las buenas costumbres, como razones para
arribar a la solución a que se llega en la
referida sentencia.
Y bien, la obligación de retribuir al mandatario, en el mandato oneroso, se debe,
cualquiera sea el resultado favorable o desfavorable de la gestión, 3salvo que se hubiere
pactado lo contrario O ). Quede entendido
bien claro, eso sí, que en el caso de que el
mandatario no hubiere cumplido la gestión,
carece del derecho a la retribución, aunque
fuere por fuerza mayor (Jurisp. Argentina,
t. 36, pág. 1533).
La obligación de retribuir al mandatario
surge una vez cuhiplído el mandato, sin
esperar que el tercero con el cual contrató
cumpla con la prestación debida al mandante, salvo el caso de que se hubiere pactado lo contrario:
c) En caso de resolución o revocación del
contrato, se debe la retribución correspondiente al servicio hecho y realizado, pudiendo el mandatario reclamar el todo, si así se
hubiera estipulado para el supuesto de una
eventual resolución o revocación.
Pero si ha habido retribución por adelantado, el mandante no puede exigir que se le
devuelva lo dado, salvo que hubiera culpa
de parte del mandatario, en cuyo caso hay
derecho a la devolución por
los servicios que
no llegaron a prestarse C 4 ). La razón legal
es muy simple: en el caso de haberse anticipado la retribución se considera que, en
principio, si alguien violó el contrato fue el
mandante, y de ahí que el mandatario nada
deba restituir, a menos que el representado
pueda' demostrar que la revocación tiene
una causa justificada, en cuyo caso puede
exigir al mandatario la restitución de la
parte de la retribución que excediera al servicio hecho y que le hubiese sido adelantada O n ) .
IV. Derecho de retención del mandatario. Ya en el capítulo anterior, al hablar
de la obligación que tiene el mandante de
(12) Salvat. Fuentes de las obligaciones, t. TU, n 1885.
(13) Borda. Contratos, t. II. n? 17"6
(14) Bordi. Contratos, t. II, n» 1729; Machado, J. A.,
t. V. pág 285.
(15) Acuña Anzorena. nota en Silvat, Fuente» de lo*
obturaciones, t. ni, pág. 117, nota 102 d).
anticipar o reembolsar los gastos del mandatario, hemos expresado que éste goza del
derecho de retención sobre cualesquiera
bienes o valores del mandante que se hallen
a su disposición. Ese derecho lo ejerce hasta
ser pagado de todas las sumas que le adeuda
el mandante con motivo del contrato í 16 ).
El derecho d'e retención puede ejercerse
sobre todas las cosas, o valores, o documentos de propiedad del mandante, que el mandatario las tenga en su poder "con motivo
del ejercicio del mandato". Si la cosa es
indivisible y su valor excede a lo adeudado
al mandatario, puede ejercitarse
lo mismo
el derecho de retención ( l 7 ).
Ahora bien, el derecho de retención no se
extiende a las cosas del mandante que el
mandatario las1 8 tenga en su poder por un
título distinto ( ); por ejemplo, un depósito,
un mutuo, otro mandato distinto, etcétera.
V. Contratos del mandante y mandatario
con terceros sobre un mismo objeto. Puede
llegar a suceder que una persona dé poder
a otra para, por ejemplo, vender su propiedad; luego, el mandante encuentra un interesado y le vende la cosa sin intervención
del mandatario; éste, por su parte, también
vende la misma propiedad a un tercero.
¿Cuál contrato prevalece? Prevalece el que
lleva fecha anterior, para lo cual será preciso tener en cuenta cuando hay fecha
cierta, siempre que no haya habido, 'por
parte del comprador, la ejecución de actos
posesorios, en cuyo caso prevalecerá quién
haya tenido primero la posesión (arts. 594
y 2412 del Cód. civil).
El mandante será responsable ante el tercero por los daños y perjuicios derivados de
su actitud.' Pero si sucediera que el mandatario obró culposamente, es decir sabiendo
el contrato celebrado por su mandante, este
último tendrá acción contra su representante, sin perjuicio del derecho del tercero de'
accionar, a su elección, contra el mandante
o contra el mandatario.
VI. Pluralidad de mandantes. Dispone el
artículo 1945 del Código civil: "Si dos o más
personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedarán obligados
solidariamente para todos los efectos del
contrato".
Es decir, que en caso de pluralidad de
mandantes para uno o varios asuntos comunes, se consagra la responsabilidad solidaria
de los mandantes, según las reglas que se
darán más adelante.
(16) Borda, Contratos, t. TI, n» 1730; Acuna Anzorena,
El Derecho de retención en el Cód. civil argentino,
n: 100, pág. Í45: Vásquez: Derecho de retención, nos. 76
y 77; Lafaille. Tratado de las obligaciones, vol. I, n? 812,
pág. 733, nota 91: en contra Salvat, Fuentes de las obligaciones, t. III. n9 1897.
(17) Borda, Contritos, t. u, n? 1730.
(18) Borda. Contratos, t. II, no 1731: Acuña Anzorena
en S;>'"it. Fuente» de las obligaciones, t. III, pág. 193,
nota 109.
En cambio, los mandatarios no son responsables solidariamente, sino que hay
mancomunidad (art. 1920 del Cód. civil),
salvo convención en contrario.
La responsabilidad solidaria se da siempre
que se den estos requisitos:
1) Que el negocio sea común a todos los
mandantes, porque si el mismo instrumento
contiene la designación de diversos mandatarios para que gestione cada uno de ellos
un negocio separado, no hay solidaridadí19).
2) Que el mandato haya sido dado en el
mismo acto o por actos vinculados ( 20 ).
Eso si, debe quedar claro que la solidaridad de los mandantes es sólo respecto de
los mandatarios, pero no se extiende respecto de los terceros con quienes contratan los
representantes (art. 1941 del Código civil),
a menos que se trate de actos ilícitos, porque en este caso hay responsabilidad solidaria de los mandantes frente a terceros («i).
Tratándose de arbitros arbitradores, la
solidaridad de los mandantes también existe; aquéllos tienen acción contra cada una
de las partes para el pago de "todos" sus
honorarios (22).
El caso antes referido de los arbitros y
arbitradores no se extiende al caso de peritos. Tenemos que empezar señalando que
no son mandatarios sino locadores de servicios: ellos prestan un servicio a cambio
de sus honorarios, luego no hay solidaridad.
En consecuencia, en principio, deben dirigirse contra la parte que los propuso, salvo
que se trate de un perito único designado a
pedido de ambas partes o que se haya dictado sentencia con condenación de costas.
En el caso de tratarse de un perito único,
hay acción contra ambas, porque las dos
han dado nacimiento al contrato.
Y si se trata de una sentencia con condenación de costas, el perito tiene acción
contra cualquiera de las partes, ya sea contra la que ¿o propuso por la locación de servicios emergentes de la propuesta, ya sea
contra la otra por la condenación en costas.
JURISPRUDENCIA. * — Si en un solo acto varias personas
otorgan mandato a un mismo mandatario a efectos de
que promueva la acción de repetición de los impuestos
pagados por cada uno de los mandantes, relativos a sus
respectivas propiedades, no existe un negocio común, ya
que se trata de pagos y de inmuebles diferentes. Contrariamente debe reputarse negocio común de todos los
mandantes el. mandato que, para trahütar una sucesión
to confieren varios herederos. Cém. Civ. 29 Cap., 28-6-937,
L. L.. t. 7, pág. 140.. La jurisprudencia ha decidido, de
acuerdo con esta norma, que las partes responden solidariamente por los honorarios debidos a los arbitros.
Cám. Civ. 1» Cap., 31-8-937, L. L., t 7. pac. 997. La re-
di) Salvat. Fuentes de los obligaciones, t. m, n» 1889;
Borda. Contratos, t. II n» 1883.
(20) Salvat, Fuentes de las obligaciones, t. IH, ni 1889.
(SI) Borda, Contratos, t. n, ni 1682.
(22) Salvat, Fuentes de las obligaciones, t. m, n* 1893;
Salas, C6S. cto. onot., art. 1945. nota 3..
• NOTA m u Roucciów. — Lat referencias jurisprudenciales han sido señaladas por la Redacción
presentación ejercida por el mandatario obliga al mandante. Cám. Civ. 1» Cap., 6-6-918, J . A., t. 1, pág. 841. E]
poder otorgado para representar en juicio obliga al poderdante para con el letrado cuyos servicios ha requerido
el apoderado y con los cuales se ha beneficiado. Cám. Civ.
1» Cap., 29-10-924, ,fj. A., t. 14, pág. 471. Los actos del
mandatario que verosímilmente entran dentro de los J í -
mites de su gestión obligan a su mandante, aunque
especialmente no estuviera autorizado para efectuarlos.
Cám. Com. Cap., 19-2-925, J. A., t. 15, pág. 144. Las perstmas jurídicas que obran por medio de sus mandatarios
no responden de los actos que éstos ejecutan fuera do
los limites de su mandato. Sup. Corte Nac. 17-9-928, 1, A.,
t. 28, pág. 279. La responsabilidad por los actos realizados
en ejercicio de un mandato corresponde en principio al
mandante; pero en caso de actos ilícitos cometidos por
el mandatario, ajenos a la naturaleza del mandato, es
admisible la responsabilidad personal del mandatario.
Cám. Civ. 1» Cap.. 3-12-941. J. A., 1942-1-422. El comprador de un inmueble que autorizó al escribano por él
propuesto para la escrituración a que del saldo del precio
depositado extrajese los fondos necesarios par el pago
de gastos y deudas que resultaren de los certificados
respectivos, rs responsable del destino dado a esos fondos
por el escribana, sin perjuicio de sus derechos contra
éste. Ello porque ninguna relación jurídica existe entre
el vendedor y el escribano designado por el comprador,
que es un mandatario de éste. En este caso el escribano
no rindió cuenta documentada de los fondos extraído*
y renunció a la regencia de su registro, obligando »
designar otro escribano. Cám. Civ. 2í Cap., 21-8-942, J. A.,
1942-IV-9. £1 efecto inmediato y constante de toda representación es el de hacer recaer en el patrimonio del
representado todas las consecuencias activas y pasivas
del negocio concluido por el representante. Cám. Nac.
Apels. Com. Cap., 10-10-952, J. A.. 1953-1-15. Si el mandatario en colusión con un tercero a quien contrató,
realizó el acto con propósito de perjudicar, al mandante,
éste no queda obligado, contrariamente a lo que sucede,
«i el tercero contrató de buena fe. Sup. Corte Tucumán,
27-11-953. L. L., t. 72. pág. 304. El mandante está obligado
a anticipar al mandatario las cantidades necesarias pan
el cumplimiento del mandato, y, si no lo liace, debe reembolsarle las sumas anticipadas. Fallos cit. en nota. J. A.,
t. 20, pág. 890. Confesada la existencia de la representación, el mandante está obligado a reembolsar al mandatario las sumas que éste hubiera anticipado con sus
intereses a estilo de los que cobra el Banco de la Nación.
Sup. Corte Nac., 5-8-927, J. A., t. 25, pág. 801. La persona autorizada para la venta de una propiedad tiene
derecho a cobrar los gastos efectuados aunque la operación no se realice. Cám. Com. Cap., 23-3-938, 1. A., t. SU,
pág. 380. El mandante no está necesariamente obligado
a reembolsar al mandatario el importe que éste hubiera
pagado por servicios prestados por un tercero; si su precio fuese excesivo, sólo debe los gastos necesarios en
cuantía razonable. Cám. Civ. 1« Cap., 14-3-834, J.A.,
L. L-., t. 45,'' pág. 468. El mandante no puede Impugnar
los 'actos celebrados por el mandatario en la esfera de
las facultades enunciadas en el poder, .aunque el mandatario las haya ejercitado irregularmente. Cám. Civ. 2e
Cap., J. A., 1944-IV-198. Confesada la existencia de la
representación, el mandante está obligado a reembolsar
al mandatario las sumas que éste hubiera anticipado con
sus intereses a estilo de los que cobra el Banco de la
Nación. Sup. Corte Nac., 1. A., t. 25, pág. 801. Aun cuando
no esté' determinada la cuantía de la retribución del
mandatario, éste puede ejercer el derecho de retención
a que este articulo se refiere. Caín. Civ. 1» Cap., 10-3-937,
li. L., t. 6, pág. 22. Las personas jurídicas que obran por
medio de sus mandatarios no responden de los actos
que. estos mandatarios ejecutan fuera de- loe limite» de
su mandato. Sup. Corte Nac., J. A., t. XXVni, pág. 279.
El mandante no debe ninguna remuneración al mandatario, cuando por -culpa de éste el mandato es revocado.
Cám. Nac. Civ., 8-6-951, J. A'., 1952-1-41. La renuncia al
derecho de cobrar los honorarios por la ejecución del
mandato, formulada por el sustituto del mandatario, no
beneficia! a éste sinocal mandante. Cám. Civ. 1« Cap.,
J.A.. t. 75, pág. 716.
BnuKGRiuiA. — 1. Borda, Guillermo, Trotado de Derecho civil argentino, "Contratos", t. II. — 2. Salvat,
Raymundo Sí., Trotado de Derecho civil argentino, "Fuentes de las obligaciones", ed. actualizada por Arturo Acuda
Anzorena, t. III. —3. Machado, 3.0., Exposición u comentarios del Cód. civil argentino. —4. Lafaille, Héctor,
Curso de contratos, Bs. As., 1927-28. — 5. Segovia, Llsandro El Código civil argentino, su explicación v critica
bajo la forma de notas.— 6. Salas, Acdeel E., Código dolí
anotado. — 7. Busso, Eduardo B , Código civil anotado.
— 8. Lafaille, Héctor, Tratado de Itu obligaciones. — 9.
Llerena, Derecho civil. Concordancia* V comentario* del
Coa. civil argentino, 2* ed., Bs, As. — 10. Baudry Lacantinerie y Wahl, D» Mandat. —11. Messineo, Trotado, tomo
VI. — 1 2 . Puig Brutau, Fundamentos del Derecho civil,
t. 2, vol. 2. — 13. Hupka, Josef. La representación uoluntarla en los ncpocios jurídicos, Madrid, 1930. — 14. Enne-
cerus-Lehmann. Derecho de las obligaciones. — 15. Arias,
J., Contratos civiles, Bs. As., 1939. — 16. •Revistas La Le]/ y
Jurisprudencia Argentina.
MANDATARIO. * I. Consideraciones generales. Desde lejanos tiempos se advirtió
la necesidad o conveniencia de que una
persona pudiera valerse de otra para la
gestión de sus negocios; y la técnica jurídica, con la finalidad de que los actos o los
eíectos de los mismos se imputaran, recayeran o se realicen en el ámbito de los derechos de la personas que por valerse de tales medios no fue el gestor directo y personal de ellos, ha reglamentado tales situaciones ( > ) .
Ya en el Derecho romano aparece una
figura, la del mandatario, que era la persona física sui iurls que en virtud de un
contrato con un amigo podía inmiscuirse
en los negocios de éste y realizar actos o
contratos con terceros que, aun cuando debía hacerlo como si actuara en su propio
nombre, llevaban la virtualidad de que, ulteriormente y en definitiva, los efectos de
tales actos recaerían sobre el comitente, esto
es, sobre la persona para quien los hubiera
realizado.
El mandatario, como institución jurídica,
sufre una evolución que va pareja con la
concepción que en el Derecho doctrinal se
tuvo y se tiene del contrato de mandato,
supuesto indispensable para que una persona2 adquiera el carácter de mandatario* ).
Los juristas se preocuparon siempre de
desentrañar la esencia del contrato de mandato al cual, como advertimos, está íntimamente ligada la figura del "mandatario".
Las definiciones que del mandato dan los
Códigos resultan insuficientes a veces para
resolver el problema, dado que algunas pecan de imprecisas y otras de erróneas, porque responden a estadios ya superados.
Los conceptos de los diccionarios, por otra
* Por el Dr. CÉSAR AUGUSTO ABELENDA.
(1) Confrontar: Josserand, Luis F., Derecho civil /ranees, t. II, V.II-n9 1395. "Los procedimientos actualmente
empleados con esa finalidad —alude a la de hacer que
los efectos de los actos recaigan en el patrimonio de
la persona que no fue gestor directo y personal del mismo— se reducen a cuatro grandes categorías jurídicas:
IV) El Mandato representativo, 29) El Mandato sin representación, 39) La Gestión de Negocios, y 49) La esti-
pulación por otro". En el Derecho romano los recursos
técnicos fueron varios —ver infra— punto. (Origen del
instituto a) Derecho romano).
(2) Así, en la regulación técnica de la figura, la representación que en un principio no se admitía en el
Derecho romano, llegó a considerarse elemento Indispensable esencial en las funciones del mandatario en una
época, para volverse luego a -la idea del mandatario sin
funciones representativas. Igual evolución sufrió la concepción sobre la naturaleza de los actos que se incluían
en las facultades del mandatario.
parte, no aclaran mucho las cuestiones que
pueden suscitarse en torno a las funciones
del mandatario. El Diccionario de la Lengua Española nos dice: Mandatario, del latín "mandatarius": persona que por virtud
del contrato consensual llamado mandato
acepta del mandante el representarle o la
gestión o desempeño de uno o más negocios ( 3 ). Por su parte, el Diccionario Hispano Universal Jackson dice simplemente:
Persona que acepta del mandante la gestión o desempeño de uno o más negocios ( < ) ; y el Larousse: Persona que ejecuta
el mandato por parte del mandante (•"').
Resulta así un problema de difícil solución el de dar un concepto exacto y eom.pensivo de todas las situaciones en que una
persona asume el carácter de mandatario,
según los Códigos, vigentes en el Derecho
comparado. En el Derecho doctrinal se ha
complicado aún más la cuestión, quizás por-
que se ha pretendido desentrañar los caracteres del contrato de mandato, que es,
como dijimos, el supuesto normativo para
que emerja, como consecuencia, la relación
obligatoria que convierte a una persona en
mandatario no a través de los efectos jurídicos del mismo o consecuencias señaladas
en la ley de cada país respecto a las facultades del mandatario, sino a través de
la actuación posterior de éste frente a terceros («).
II. Origen y evolución del instituto. La
figura del mandatario aparece en el pensamiento jurídico como exponente de la
necesidad de dar solución al problema de
la gestión de los negocios de personas que,
por comodidad, imposibilidad o Impedimentos, no querían o no podían actuar, personalmente, en forma 7directa para el ejercicio de sus derechos ( ), y "alentada por «1
sentimiento de amistad y confianza" se arbitró el recurso de encomendar la gestión
a un amigo, surgiendo así la institución, la
(3) D. de la Lengua Española, 17t edic., Madrid-Real
Academia Española. SI bien Be habla de las funciones
representativas, parece admitir también que éstap pueden
no existir. No aclara por otra parte la naturaleza de los
actos que comprenden la gestión,
(4) Suprime lo referente a la representación.
(5) De esta definición podría inferirse que recién
surge el mandatario cuando una persona ejecuta un
mandato. Este diccionario también se refiere a la voz
Mandatario como americanismo, "Gobernante", "El que
manda".
(6) Nosotros creemos que este no es el buen camino,
pues resulta difícil si no imposible resolver el problema
de si el mandatario tiene o no poderes representativos
que divide a la doctjina, sin acudir a la relación jurídica
que nace con el contrato de mandato, que será la base
de su" concesión y que tiene distinta regulación en los
Códigos vigentes.
(7) Digesto. L.III, Líe t rocuratoríbus et De/ensoribu*
(De los Procuradores y Defensores); Ulpiano, Ad Edictum, L.IX.1-2, Usus autem procuratoris perquan nece-
sarius est, ut qui rebus sute ipsi superes»* t>el nolunt, uet
nont possunf, per altos possunt vel agere, vel convenire.
(Pero es muy necesario valerse de procurador, para los
que no quieren o no pueden atender por si mismos
sus negocios, pueden ejercitar sus acciones, o ser demandados por medio de otros.)
que, después de una larga evolución en la
que "tal sentimiento se volatiliza" ( s ), asume caracteres que varían según las distintas concepciones que se advierten en el
Derecho doctrinal moderno y el legislado
vigente, en cuanto a la idea de la representación, naturaleza de los actos que caen
en el ámbito de la gestión encomendada y
al interés en juego.
A) Derecho romano. En el Derecho romano se había arraigado la idea de que
una persona, en principio, sólo podía adquirir derechos y contraer obligaciones por
sí misma actuando directamente y personalmente; no se admitía la idea de la representación. Pero era posible, sin embargo, que el jefe de familia se valiera de personas bajo su potestad para la gestión de
sus negocios que se reputaban válidos, no
en razón de que se tratara de un taandatario o representante convencional, sino
porque de acuerdo a un recurso técnicojurídico el jefe de familia era considerado
como formando una sola personalidad jurídica con tales personas bajo potestad ( 9 ).
Era posible también en Roma, en las contrataciones a distancia entre personas sui
inris ausentes, valerse de esclavos (siervos)
para dar a conocer su voluntad contractual.
Pero con esto tampoco aparece la figura
del mandatario como institución jurídica
regulada vinculada al mandato, ni se desvirtuaba el principio de que nadie podía estipular por otro (10), porque el esclavo, que
en tales situaciones actuaba como nuntius
(mensajero), sin ser considerada persona
autorizada a estipular o realizar el contrato para su amo, sólo emitía la declaración
no de su voluntad, sino la de su señor. De
allí que se lo consideraba meramente el medio material, el instrumento empleado por
éste para exteriorizar su voluntad á distancia (ii). Tampoco se ve la figura del man{») Con. Pulg Pena, P. T. D. C. Español, t. IV. cap. XV.
(9) Instituía de Justlnlano. L.m, t. XIX. De inutillbtu
Mtipulalionibus (De las estipulaciones Inútiles), párrafo
4: "Si alguno estipulare para otro que no sea aquél a
euyo derecho está sometido, ejecuta • un acto nulo".
... "Si hubieres estipulado para aquél que está sujeto a tu
potestad, adquieres para ti, porque tu palabra como si
fuera la de tu hijo, &al como la palabra del hijo se
entiende como tuya en las" cosas que para ti pueden adquirirse". Gal, III-91-102-104-107; L. 14 C. de cont. estipL
(10) Conf.: Petit, E.: Tratado elemental de Derecho romano, pág. 480. Gayo. Instituía 136, "Relativo a los contratos solo consensus", pueden formarse entre ausentes
y las partes dan entonces a conocer su voluntad por
carta o mensajero. Gaius Instítutae. Soc. de Ed. Les
Belles Lettres, París, 1990, pág. 118. Digesto, libro III, titulo
m. De Procuratoribti». 1-1, etc. DefensoHbus. 1-1, VI-
plano, L.1X Ad Edictum. Algunos, según escribe Pómpenlo en -su libro vigésimo cuarto, slcuti ne is quidem, qui
rem pre/erendam, vel esptátolan vel nultium ^referendum
na ceplt no curator appellatun. (Asi como a la verdad,
al que se encargó llevar una cosa, carta o un mensaje
tampoco se llama propiamente procurador (mandatario).
(11) Instituto de Justinlano, L.m, t. XXIII. "De-la
obligación por el consentimiento", Under ínter ablentes
quoque taita negotia contrahimtur, veluti per epistolan
aut per nutuHum, (Por lo qué tales negocios se' realizan
también entre ausente*, por ejemplo, por carta o por
datarlo en las situaciones en que el esclavo era autorizado por el dueño para contratar con terceros ('-') ni cuando era puesto al frente de un comercio como institor
para realizar todos los actos relacionados
con el giro comercial, o al frente de un
navio como magister navis en el comercio
marítimo, en los supuestos que el señor hiciera las funciones de armador.
Aunque los pretores en sus edictos regularon tales supuestos, y por razones obvias
de equidad acordaron acciones que se denominaban quod
iussu (de lo que se hizo
por orden) ( 1S ), no debe confundirse con
la institución del mandatario, que surgió
cuando, alentadas por sentimientos de amistad y confianza, las personas sui inris encomendaban mediante un contrato la gestión de sus negocios a otros amigos también
sui inris que no estaban bajo su potestad,
y fue objeto de regulación normativa. Bajo
éste signo aparece el contrato de mandato
y con él la figura del mandatario.
La construcción técnica de la figura se
hizo definitivamente en Roma, indudablemente sobre las bases de esas instituciones
pretorianas que
determinaban las acciones
quod iussun (13).
En Roma, el mandatario o procurador
(procurator) era la persona sui iurís que
por virtud de un contrato de "mandato"
quedaba facultada para gestionar los negocios del mandante, realizando actos jurídicos o de otra naturaleza, que si bien
debía actuar a propio nombre (suo nomine), sin ejercer funciones representativas ( u ), lo era en interés ajeno, y en conmensajero.) Tanto la carta como el mensajero resultaban
el medio material para expresar la voluntad contractual
de las partes, fro se trataba de estipulaciones de esclavos que tenían, únicamente por la persona dé su amo o
señor, la facultad de estipular y adquirir para su dueño,
que se contempla en las instituciones de Justintsno,
L.III, t. XVII (XVIII). De estipulatione servorum.
(12) Digesto, L.XV, t. JTV, triplano. Conf. Petit, E.,
obr. citada, ni 486, pág. 616.
(13) Conf. Salvat, R., T. D. Ciutl, "Fentes de las oNlgaciones", t. II.
(14) La idea de la representación tardó mucho en «4mltirse. Petit. obr. cit., ni 394, pág. 523, afirma: "A pesar
de este progreso, alude al de las acciones útiles en el
mandato, el Derecho romano no llegó nunca a admitir
en los contratos el derecho de representación. La persona del mandatario no está fuera de causa; siempre el
él en quien se realizan los efectos del acto cumplido, y
sólo por excepción y mediante acciones útiles son comunicadas al mandante". "Sin embargo, como el propio
Petit observa, no ha quedado completamente extraña
al Derecho romano en esta materia, la Idea de la representaclón, y se puede citar al menos una aplicación
cierta". Así dice Paulo. L.in, Digesto. L.XLV. t. I.
De Verborum Oblioationibus. (De las obligaciones verbales.) Tercera parte, 126. párrafo í , ..."Pero al un
hombre libre diese en nuestro nombre dinero, o suyo, o
nuestro, para que se nos pagasen, se adquirirla para
nosotros la obligación del dinero prestado". ...Prescindiendo de la representación en virtud de contratoa. La
idea de la representación aparece en la gestión de loi
representantes legales de incapaces. Huvelln. P., Coun
de Droit romain, t. II. pág, 148, cft. Josserand, Luí», nM
dice por su parte: "Después de una larga evolución y
aunque tardó bastante tiempo, se concluyó por admitir
la idea de la representación en el mandatario. Ya n
estaba a un paso de la idea de la representación magli-
secuencia engendraba la obligación de rendir cuentas de la gestión y realizar a posteríori, por otro acto, la transferencia de
lo adquirido por tales actos (15).
III. Caracteres de la figura del mandatario en Roma. I?) Originariamente mandatario sólo podía ser el amigo, persona sui
Inris en quien el mandante, también sui
iuris, capaz, depositaba su confianza, encomendándole la. gestión de sus negocios,
y podía, en consecuencia, inmiscuirse en su
patrimonio y realizar
actos jurídicos o de
otra naturaleza ( l6 ).
21?) El mandatario, en principio, no ejercía función representativa, según vimosO 7 ).
El mandatario debía realizar las contrataciones o actos materiales a nombre propio. Las relaciones entre el mandante y el
mandatario quedaban extrañas al tercero
que sólo había contratado con este último,
y que de este modo era quien adquiría derechos y contraía obligaciones para sí. Pero como en realidad obraba para el mandante en virtud de la obligación emergente del contrato de mandato, por un acto
posterior debía transmitirle los derechos y
bía cumplir las obligaciones a su cargo surgidas del contrato de mandato respecto al
mandatario, indemnizándolo en su caso (18)
y procurándole la liberación de las obligaciones que hubiese contraído dicho mandatario frente a terceros, cumpliéndolas o haciéndose18 cargo de ellas mediante una novación ( ), y era además responsable de
toda falta para con el mandatario, porque
el contrato con terceros se hizo en su interés (-"); se ideó un procedimiento que
vino a corregir los defectos de ese complicado sistema. La reforma se hizo en base
a las instituciones pretorianas, que determinaban las acciones quod iussus, y sobre
el modelo de ellas se acordaron acciones
que se denominaban útiles (utilitatis causa) al mandante contra el tercero, y a éste
contra aquél, aun cuando el mandatario no
hubiese realizado el acto de transferencia,
porque, se decía, "la equidad exige que esta
cesión se tuviera por realizada" (21).
3<?) El mandatario del Derecho romano
quedaba facultado para realizar negocios
jurídicos o actos de otra naturaleza (.-").
49) El mandatario, en una primer época,
sólo ejercía sus funciones gratuitamente O-'8),
tralmente apunta Borda, Guillermo A.. Contratos, n« 1825,
pág. 398, t. II, "Cuando los pretores idearon el expediente
de las acciones útiles" (ver infro, nota 21). De estas
acciones útiles se ocupa el Dicesto de Justlniano. L.19,
t*. I, "De las acciones de compra y venta". 12 (14), párrafo 25, al citar a Ulpiano Ad Edictun, L.XXXII. Confrontar Petit, obra citada, n? 394, nota 3. Sobre evolución
que las partes estipularan de antemano una
retribución, "pero ella actuaba más bien como una donación honoraria (honorarium
salarium), porque a pesar de ello pervivió
el principio
manáatium nisi gratuUum nullum est ( 24 ).
acciones, y el mandante, por su parte, de-
pero a fines de la época clásica se admitió
histórica véase Mainz, Carlos, Droit fomaln, I II, pág. 305.
Arangio Ruiz, Instituciones del Derecho romano, pág. 106
y siga. • y 391 y sigs., y Roca Sastre y Pulg Brutau. I.a
representación voluntaria en el negocio jurídico en Estudio de Derecho pritmdo, de Roca Sastre, t. I. pág. 113,
bibliografía indicada por el doctor Borda, Guillermo A.,
en nota 2409, Contratos, Ed. Perrot, B. A.
(15) Esa obligación de rendir cuentas y realizar el acto
de transferencia después de realizada la gestión, no
existe en la procuratio in rem suam —institución vinculada a la cesión de créditos que aparece en Roma bajo
el procedimiento formulario— consistía en lo siguiente:
"Un acreedor cede sus créditos a otra persona, pero en
lugar de hacerse una novación1 por cambio de acreedor
que requería el consentimiento del deudor, según el
sistema de las acciones de la ley que resultaba un pro-
cedimiento imperfecta, porque el crédito no era cedido
sino extinguido y reemplazado por otro, que si bien
tenía el mismo objeto, no conservaba ni la naturaleza
ni las cualidades de la primitiva obligación, se arbitró
dar al cesionario un mandato en virtud del cual éste
podía ejercer, a título de cognitor o procurator, la acción
que contra él deudor pertenecía al deudor cedente, pero
sin la obligación, luego de la gestión, de realizar un
acto de transferencia del producto del crédito obtenido
con la procuración. Era pues un mandato conferido en
propio interés del mandatario, de alli el nombre de procuración en cosa propia (Procuratio ín rem suan). Gayo,
III, párrafo 39, Inst. Sirte vero nouatíones, non poteri tuo
nomine apere; sed debes ex personae mea quasi cagnttor
au procurator meus experíri. Luego, se advirtió que este
procedimiento también era imperfecto y el pretor lo perfeccionó. Como en .la intentio de la fórmula debía afirmar el demandante que el derecho1 le pertenecía, y como
aquí ante la ley pertenecía al cedente y no a él, se ideó
otra fórmula: "La intención se concedía en nombre del
cedente y la conde-natío en nombre y provecho del procurador". Conf. Petit. ob. cit., pág. 628, n? 491.
(18) No hubo uniformidad en la opinión de los Jurisconsultos romanos en cuanto si es procurador (mandatario) el que fue nombrado para una sola cosa. Ulpiano entendía que lo era. En" cambio, Modestino entendía lo contrario. Ver Digesto, L.III, t. III, De procuratoribm.et Defensoribus. 1-1. Ulpiano, X..IX, Ad Bdictum.
(17) Ver nuestra nota n» 14.
5?) El mandatario podía ser, interesado
en la gestión; pero si sólo se le hubiese
otorgado en su exclusivo interés, el mandato adquiriría el carácter de un mero con(18) Digesto, I>.17. Mandar! vel contra. (De la accló»
de mandato, directa o contraria), t. 1-17; Gaius, L.IX,
Ad Edictum Prouinciale.
(19) D.L. LVII. Mandati vel contra, tomo I, 45. Paulo,
comentarios a Plaueio. L. V., párrafos II a V. Conf. Petit,
E., ob. cit.. pág. 521.
(20) Conf. Petit, ob. cit., pág. 521.
(21) Diaesío, libro XIX. t. I, De Actoribu* emt. tt
venditis (De las acciones de compra y venta), 13, (14).
Uipianus, L.XXXIII. Ad Edictum (Ulpiano. comentario
al Edicto), párrafo 25. ,Si un procurador hubiese vendido,
y dado caución al comprador, se pregunta si deberá
darse acción a BU principal, o contra su principal; y
opina Paplniano en el L.III de sus respuestas, que
puede ejercerse contra el principal la acción útil de
compra, a ejemplo de la acción institoria, si mandó que
se vendiera la cosa; luego, también por el contrario, se
ha de decir, que compete ai principal la acción útil da
compra. Conf. también Petit, ob. cit., n? 393; Borda,
G. A., ob. cit., n» 1625.
(22) Conf. Borda, Guillermo A., n? 1624, punto b)
pág. 395. ob. cit.
(23) Dipesto, L.XVII, t. I. Mandati vel contra. 1. Paulo. 4. "Es nulo el mandato si no es gratuito, porque trae
su origen de la oficiocídad y de la amistad; luego la
retribución es contraria a !a oficiocidsd, porque, interviniendo dinero, la cosa tira más bien a la locación y
a la conducción".
*
(24) Conf. 'Puig Peña, Federico, Tratado de Derecho
civil español, tomo IX. volumen II, pág. 324. Apunta
Petit. ob. cit., "La remuneración que tomaba el nombre de
honor y sólo era posible en ciertas procuraciones que
por su naturaleza no podían ser objeto de arrendamlente,
era reclamada por la acción del mandato, si no por une
cópnitio extraordinaria.
sejo que no tenía nada de obligatorio, y el
que lo daba sólo respondía por su propio
dolo (2»).
B) Evolución posterior. La figura del
mandatario sufre en el Derecho, tanto doctrinal como legislado, un proceso evolutivo donde se advierte que algunos caracteres
se mantienen y otros desaparecen, o bien
que se adicionan nuevos.
Así, por ejemplo, el criterio romano de
que el mandatario no tenía funciones representativas fue cediendo paulatinamente,
y la idea de la representación como característica de las funciones del mandatario
tuvo recepción en las antiguas legislaciones de España y de Alemania, se la admitía en el antiguo Derecho francés y resulta
también de la definición que del contrato
de mandato dan el Código de Napoleón en
el artículo 1984 y el civil argentino en el
artículo 1869 (2«).
El Código civil alemán prescinde de la
representador! como elemento esencial del
contrato de mandato y admite que pueda
ser considerado mandatario la persona que
toma a su cargo un negocio de otro, aun sin
ella (2T). El Código civil español también
parece abandonar —se insiste en una parte de la doctrina— la idea de que la representación debe estar presente en las funciones del mandatario, ya que en el artículo 1709 no la exige como elemento esencial
característico del contrato de mandado.
En el Derecho doctrinal de la época de la
(25) El principio imperante en Roma era que el mandante debía tener Interés en la ejecución de la gestión
encomendada al mandatario. Digesto, L..XVII, Mandatum.
Ulpiano, L.8, p.fl. El mandato podía darse: a) En interés
del mandante solamente, b) Del mandante y un tercero,
c) Del mandante y mandatario —en estos supuestos el
contrato de mandato era obligatorio e Inmediatamente
•productor de obligaciones—. Podía también darse mandato: A) En interés sólo de un tercero, B) De un tercero
y del mandatario. En estos casos el contrato de mandato
sólo producía efectos obligatorios después que hubiera
comienzo de ejecución. Si fie trataba de un mandato dado
en interés exclusivo del mandatario no-era obligatorio.
(Conf. Petit. ob. cit.. nos. 380 y 390). '
(28) Apunta Josserand, Luis, que no siendo el precepto
del art. 1984 del Cód. civil francés de orden público dependería de las partes el descartarlos —alude a las funciones representativas—, pero entonces "ya no habría
mandatario ordinario que se rigiera por las reglas propias
del mandato, sino una figura especial, que si bie'Á pertenecería a la gran familia del mandato, quedará sometida
a un estatuto particular. Tratado de Derecho civil francés,
t. U, volumen II, pág. 354. Ver también n° 1432.
Respecto a la figura del mandatario en el Derecho
argentino nos ocupamos luego más detenidamente al comentar el art. 1929 —que contempla el supuesto de , que
el mandatario actúe /rente o terceros sin ejercer— funciones representativas y contrate en su propio nombre.
(27) El articulo 862 de B. G. B. preceptúa: "Por la
aceptación del mandato, el mandatario se obliga a gestionar gratuitamente para el mandante un negocio que
éste le ha confiado". Salvat, Raymundo M., Derecho ciutt,
"Fuentes de las obligaciones", t. II, pág. 189, dice aludiendo a la idea de la, representación: "El Código civil
alemán la ha abandonado para volver a los principios
consagrados en el Derecho romano de la época clásica:
el mandato existe cuando una persona toma a su cargo
un negocio de otro, haya o no representación, ya se trate
de un acto jurídico o de actos de otra* naturaleza: lo único
esencial es que el mandatario obre gratuitamente", sin
embargo apunta sobre la excepción del artículo 675.
codificación, la idea dominante era que el
mandatario tenía funciones representativas. Se consideraba que en el contrato de
mandato -'-supuesto normativo para que
una persona asuma la calidad de mandatario—, la representación era un elemento
esencial constitutivo del mismo. Entre los
tratadistas españoles, Valverde y Felipe
Sánchez Román, entre otros, siguen ese criterio tradicional. Pero a esa corriente doctrinal, que encuentra en el elemento facultad de representar el rasgo esencial carac-iterístico del mandatario, se contrapone otra
que, iniciándose con Laband, encuentra la
adhesión de Brinz y Oeterman, 'en Alemania; de Traviesas, Cateaux, Bonnet y otros,
en España, y en/nuestro Derecho patrio, la
de algunos de los más prestigiosos juristas,
como Bibiloni, Spota Alberto G,, Acuña Anzorena, etcétera, que conceptúan necesaria
la separación ideológica entre representación y mandato, y consecuentemente
entre
representante y mandatario ( 2S ).
.Josserand, en Francia, hace también el
distingo entre el mandato representativo,
llamado también ordinario, y el mandato
sin representación; de lo que resultaría que
el mandatario, en su concepto, no siempre
tiene funciones representativas; pero aclara, sin embargo, que es imposible ver en el
mandato sin representación un verdadero
mandato, porque —dice—, "despojado de su
característica natural, no es ya más que la
sombra del mismo; está reducido al estado
de mandato incompleto, de mandato imperfecto: un mandatario sin poder de representación no habla ni obra ya en nombre
de su comitente, hace un asunto propio,
salvo el28rendir cuentas después al mandante" ( ).
Por nuestra parte pensamos, y sólo con
relación a nuestro Derecho civil, que aun
cuando del artículo 1869 del Código civil,
que define el mandato ( 30 ), resulta que el
(28) Citamos solamente a algunos juristas sin que ello
signifique el olvido de otros que como Ihering sustenta
el mismo criterio de Laband. Así apunta Spota, Alberto
G., que fue Ihering "el primero que se consagró a la
reconstitución de ese concepto —alude a la abstracción
de la representación y del poder representativo de la
relación causal— y afirma que "la coexistencia del mandato con la representación es algo puramente casual,
habiendo mandatarios que no son representantes, y al
contrario, representantes que no tienen poder alguno".
T. de Derecho civil, t. IV, 8, pág. 911.
(29) Josserand, L., Tratado de Derecho civil /ranees,
pág. 352 y sigs. En cuanto al mandatario sin representación, el prestanombre en el número 1432, dice: "Se concibe la existencia de un mandato sin el poder de representación correspondiente; el mandatario se presentará al
público, no en calidad* de tal, sino personalmente; tratará
no abenonómtne, sino propio nomine. Entonces el mandato será un asunto de orden interno, na rebasará el
circulo de las partes. Además, y la observación es esencial, ni aun entre las partes producirá sus efectos ordinarios; los actos realizados por el mandatario no constituirán al mandante en acreedor, deudor o propietario, se
hará necesaria entre ellos una traslación de derechos y
obligaciones".
(30) El art. 1869 del C. civil argentino preceptúa: "El
mandato, como contrato, tiene lugar cuando una' parte
elemento representación debe ser conside-
brar, con los actos posteriores que pueda
rado esencial, característico, constitutivo de
ese contrato, y en consecuencia que el mandatario, por virtud de tal acuerdo, tiene o
debe tener el carácter de representante del
mandante, el codificador argentino ha contemplado, sin embargo, la posibilidad de
realizar ese mandatario representante convencional frente a terceros; y pensando
también que es perfectamente posible que
un representante, sea legal o convencional,
al actuar frente a terceros, a pesar de su
condición de tal, oculte su calidad de re-
ceros, no asuma funciones representativas
regula este supuesto en el artículo 1929 ( ).
Es de toda evidencia que del contrato de
mandato tipificado en nuestro Código ci-
que un mandatario, al actuar frente a tery contrate en su propio nombre, ocultando
su calidad de mandatario. Ello no quiere
decir que admitamos que la idea de la representación esté desvinculada del contrato
de mandato o que sea posible que el mandatario carezca de facultades de representar, pues pensamos que el mandatario que
adquiere tal carácter con el perfeccionamiento del contrato de mandato siempre es,
al menos en
potencia, representante del
mandante (31).
Creemos que en nuestro Código civil no
se contemplan supuestos de mandatarios
presentante y contrate a su propio nombre,
34
vil (art. 1869) surge la calidad de mandatario para una de las partes que contrae
la obligación de ejecutar el mandato, esto
es, realizar en nombre y representación del
mandante uno o varios actos jurídicos, y la
del mandante, que por su parte tiene el
deber jurídico de soportar en su patrimonio
los efectos de los actos cumplidos por el
mandatario.
El codificador argentino, sin pretender
crear una categoría especial de mandata-
sin facultad de representar al mandante, rios sin poder de representar, ha contempues si eventualmente, por convenio, al- plado,35 como dijimos, la posibilidad de que
guien faculta a otra persona para que ges- éste( ), al contratar con terceros, oculte
tione sus negocios sin otorgarle el poder
de representarla, no se configuraría el contrato de mandato y, conseciientemente, no
surgiría la calidad dé mandatario en el 32
encargado y obligado a tal realización ( ).
Entendemos que la circunstancia de que
el artículo 1929 preceptúe que "el mandatario puede en el ejercicio de su cargo con-
tratar en su propio nombre o en el del mandante" y que "si contrata en su propio
nombre no obliga al mandante respecto
de terceros" lejos de contradecir nuestro
aserto, lo confirma. A nuestro entender,
Vélez consideró expresiones sinónimas las
de mandatario y representante convencional, porque lo que surgía de la doctrina
francesa que Inspiró al codificador, y en
especial de las enseñanzas de Aubry et Rau,
es que el "rasgo característico y distintivo
del mandato es la función representativa
del mandatario y nada más" (33).
Pero advirtiendo que no debe confundirse el contrato de mandato, del que emerge
la relación obligatoria que convierte al man-
datario en representante convencional, obligado por tal vínculo a representar al mandante en los actos jurídicos que debe cele-
da a otra el poder, que ésta acepta, pora representarla,
«1 efecto de ejecutar en su nombre, y de su cuenta un
acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza",
(31) Borda, Guillermo A., ob. cit., pág. 394, t. 2». punto
1024, dice: "El mandato es casi siempre representativo,
y aun en los casos en que no lo es, la gestión que realiza
el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser
objeto de representación. Ix> Que pane de relieve que la
Idea de la representación está siempre presente en ti
mandato, sea ostensible u oculto". Confrontar Pulg Brutau. Fundamentos de Derecho civil, t. U, vol, 1, páff.
«66 y sigs.
(32) Podrá en tal supuesto existir otra figura.
(33) Nota 8e Vélez Sarsffeld al art. 1871 del Cód. civil
argentino. Con/. Spota, Alberto G.. ob. cit., pág. MI.
el mandato que lo inviste del poder de representar, y lo haga en su propio nombre.
En tal supuesto, que es el del artículo 1929,
a nuestro entender no se alude a un mandatario sin poder de representar, sino a un
mandatario que no actuó como tal. Ante
terceros, ostensiblemente, actuó su propia
personalidad jurídica y no la del mandante ( 36 ); de allí que el mismo artículo 1929
preceptúe: "Si contrata en su propio nom-
bre, no 37obliga al mandante respecto a terceros" ( ). Pero como el mandatario estaba
(34) Una cosa es el contrato de mandato por el cual
el mandatario adquiere la calidad de representante convencional y otra los actos que el mandante realice frente
a terceros. La calidad de representante no desaparecerá
porque al actuar no haga ostensible su calidad de tal.
No debe confundirse con la actuación del comisionista
que no e» el mandatario del Código civil.
(35) El precepto dice "en el ejercicio de su cargo",
pero en realidad si contrata ocultando el mandato, no
hay un ejercicio, al menos de la facultad de representar
que adquirió con el contrato que lo invistió de la calidad
de mandatario.
(36) Al. derecho le interesa más el acto ostensible y
sólo por razones de equidad se tendrá en cuenta el mandato oculto, pero a condición de que se revele y se haga
sensible. Se aplican los principios que rigen la simulación.
Conf. Borda, Contratos.
(37) Siendo de aplicación las reglas del mandato a
las representaciones, art. 1870. La contratación a nombre
propio es también posible en el representante legal, y no
se diga que en este supuesto es un representante sin
poder de representar, por ejemplo, el representante de
una corporación que al realizar tratativas para la compra
de útiles de escritorio decide comprar para si. El problema que se plantea en los supuestos del art. 1929 del
Cód. civil es más bien de imputación de los actos realizados por el mandatario, y no el de si es o no representante convencional. De los actos cumplidos por el mandatario frente a terceros surgen relaciones jurídicas,
derechos y deberes que deben imputarse a una persona,
y el precepto y otros concordantes teniendo en cuenta
no las facultades que posee el mandatario en las cualet
indudablemente está la de representar al mandante (art.
1869 y nota art. 1871), sino el modo de actuar (a nombre
propio o en el del mandante) resuelve el problema imputando en t-1 primer caso directamente al mandatario
y en el segundo at mandante; y sólo para el caso de qut
vinculado jurídicamente al mandante por
el contrato de mandato y tenía el deber
jurídico de cumplir con las obligaciones
emergentes del mismo, y que consisten precisamente en gestionar un negocio jurídico
ejerciendo función representativa, la ley,
para prevenir abusos, pre'vé el remedio ante
la conducta del mandatario que oculta el
mandato y actúa en su propio nombre, y
así acuerda al mandante la posibilidad de
exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que emergieren de tales
actos, y como también el mandato tiene
por su parte obligaciones y deberes jurídicos que cumplir, que en suma se traducen
en soportar en su patrimonio los efectos
o consecuencias normativas de los actos jurídicos realizados por el mandatario frente
a terceros dentro del límite de sus facultades que emergen del contrato de mandato, la ley faculta también a esos terceros a
ejercer "los derechos del mandatario a fin
de que el mandante llene la obligación que
de tales actos resulta y que, provisoriamente, mientras el mandato no se revele se Imputan jurídicamente al mandatario" (38).
El problema que plantea el supuesto- del
artículo 1929 no. es, pues, el de si es posible desvincular la función representativa
de los poderes del mandatario, sino el de
«i al contratar con terceros el mandatario
actúa la personalidad del mandante o la
suya propia. Si ocurre lo primero, la imputación del acto jurídico realizado será
directamente al mandante; si, por el contrario, el mandatario oculta su calidad de
tal y contrata en su propio nombre, el acto
se le imputa a él, como así las consecuencias jurídicas normales; pero como la idea
de la representación, según dijimos, nunca
se halla desvinculada del mandato ni el
mandatario perderá sus poderes de representante por el solo hecho de haber ocultado el mandato en el acto realizado, bastará que el mandato se revele, que se haga
ostensible y se pruebe fehacientemente para que los terceros puedan, si bien ejerciendo una acción indirecta, hacer que los efectos del acto recaigan sobre el mandante, a
quien pueden demandar el cumplimiento
de las obligaciones que emergieron del contrato, que en virtud de la actitud del mandatario, en principio, y como titular apa-
rente, resulta el imputado responsable directo. Con ello pretendemos demostrar que
aun en estos supuestos, no propiamente de
mandato oculto, sino más bien de actuación con ocultación de la calidad de su
mandatario o representante convencional,
contemplados en el artículo 1929 del Código civil argentino,3>)está presente la idea de
la representación ( ), si bien por razones
obvias no puede hacerse valer contra los
terceros, que
ignoraban la existencia del
mandato ( 40 ).
Queremos dejar bien aclarado que no negamos la distinción ideológica entre representación y mandato, y consecuentemente
entre representante y mandatario, porque
existen representantes que no son mandatarios ( 4 1 ), pero no aceptamos que en nuestro Código civil pueda concebirse el mandatario sin facultades de representar al
mandante, porque, como decimos, la circunstancia de que al actuar oculte el mandato y con ello su calidad de representante convencional, no significa que
le falte
esa posibilidad de representar ( 4 2 ). Y así,
para concluir con este punto, diremos que
nos parece que debe hacerse el distingo
entre la representación en sí, sea legal o
convencional, y los actos de representación,
y no pretender resolver el problema de si
nuestro Código civil contempla supuestos
de mandatarios sin poder de representar
por la actuación de éste 'frente a terceros;
el camino acertado, creemos, es otro: analizar el contrato de mandato y determinar
si del vínculo jur.ídico emergente el mandatario tiene o no poder de representar ( 43 ).
También con respecto a otros caracteres
del mandatario hay disparidad de criterios
en el Derecho doctrinal y legislado, ya que,
a pesar del empeño de los juristas por descubrir el rasgo característico, el elemento
diferencial con otros institutos, no se llegó
a resultados universalmente aceptados: así
como algunos centran su atención en el
elemento "facultad representativa", otros
creen encontrar en la retribución, "en la
subordinación", "en el interés en juego" o
"en la naturaleza de los actos incluidos en
la gestión" el -módulo' diferencial con otras
figuras afines, como el locador de obras, el
locador de servicios, el comisionista, etcétera («).
(39) Ello quizás porque el mandatario mientras no x
el mandato y con íl el poder de representar del man-
datario se revele, prevé la solución autorizando las acciones indirectas que regula.
(38) Es que .el mandatario, representante convencional
extinga al vínculo jurídico emergente de] contrato de
mandato es representante convencional del mandante.
(40) Borda, Guillermo A.,, ob. cit., tomo II, ni 1824,
pág. 394.
(41) Representaciones legales, por -ejemplo.
•un al actuar ocultando su calidad de representante, en
el acto realizado asume el carácter de representante
tnOtresto; Spot». Alberto G . asi lo califica aunque ob-
.mentó característico del mandatario, lo que no quiere
serva que no es. en el íondo, una representación, ya
decir que se confundan representación y mandato.
que ew neeocio jurídico sólo hace surgir derechos y
obligaciones en su cabeza sin perjuicio de la relación
catiro) en cuya virtud ha procedido (ob. cit., Di 1992.
(43) Ya/dijimos que en nuestro Derecho la respuesta
es afirmativa.
(42) El poder de representar (hacer que los actos realizados se imputen al comitente) tes una cualidad o ele-
(44) Así Pachioni en Italia, Morató y Viso en España,
fincan la diferencia entre el mandatario y el locador o
IV. El mandatario en el Código civil argentino. A) Caracteres. La figura del mandatario, vinculada al contrato de mandato, presenta en el Derecho civil argentino
las siguientes caracteric ticas:
1<>) Es un representante convencional que
adquiere tal carácter
por virtud del contrato de mandato ( 45 ).
29) El mandatario que adquiere su calidad de representante convencional con el
perfeccionamiento del contrato de mandato definido en el artículo 1869 queda
facultada para realizar actos jurídicos ( 48 ).
y>) Ejerce o puede ejercer sus funciones
gratuita u onerosamente. Así resulta del
arrendador de obras,, en el elemento retribución, entendiendo que el mandatario, para ser tal, debe ejercitar
la función gratuitamente. Traviesas en el Derecho español, doctrinal moderno, sigue también este criterio, aunque
eentra su atención "más que nada, en el animus o intención Ínsita en la retribución misma". Coní. Puig Pena,
Federico T., Derecho ctttil, ob. cit., tomo II, vol II, pág.
324. Este criterio que ya en el Derecho romano de fines
de la época clásica se abandona al admitirse, como vimos,
una retribución pactada que actuaba como donación honoraria, prireció rechazarse definitivamente en vina época,
pero «1 Código civil alemán en el art. 662 vuelve nuevamente al principio Mrtndatum nisi gratuitum nullum est,
al exigir que el mandato sea gratuito.
Una fuerte corriente doctrinaria advirtiendo que si bien
tanto el mandatario como el locador de servicios deben
cuidar de realizar el servicio o- la gestión por encargo
de otro, el locador está en una situación de subordi-naejón
que no se advierte en el -mandatario, pues éste tiene
"un amplio margen de libertad para orientar el negocio
en el modo y manera que entienda más conveniente",
lo que no ocurre con el locador. Este criterio, empero,
fue también desechado por otra parte de la doctrina que
entendía que la subordinación y dependencia no es pe-
culiar de ía locación de servicios, figura del Derecho
civil, sino más bien rasgo característico o tipificante
del contrato de trabajo, figura del nuevo Derecho laboral.
Conf. Puig Peña, F., ob. cit., tomos II y Vil, pág. 325,
y autores citados. Ver también Ramírez Oronda, El contrato de trabajo.
Otra tesis que parece imponerse en el Derecho doctrinal, atiende "a! objeto" del contrato, o a ía naturaleza
de los actos incluidos en la gestión encomendada para
establecer la diferencia y parfilar la figura del manda-
tario. Pero dentro de esta corriente se advierten dos
criterios: a) El de algunos juristas franceses como Marcel
Planiol, y españoles como Clemente de Diego y D. de
Buen, que entienden que si el objeto consiste en la
celebración de actos jurídicos se está en presencia de
un mandatario, y si se trata de hechos materiaiei, en
presencia de un locador; b) El de a^grmos tratadistas españoles como Pérez González y Alguer, anotadores de
Ennecerus, quienes entienden que en la frase del texto
legal "por cuenta o encargo" que emplea el Coligo civil
español, se descubre la verdadera esencia del mandato.
V mandatario, que denota un punto de referencia integrado por el sustantivo "negocios", y asi entienden habrá
mandato cuando el mandatario realice por cuenta o encargo de oirá persona determinados negocios de la misma,
entendiendo por negocio no el negocio jurídico propiamente dicho, sino negocio en general siíscrpíibles de llevar
aparejare uncí función de representación, aunque pueda
realizarse obrando o no en nombre del comitente. Esta
tesis es aplaudida por Gastan y acogida por Federico
Puig Paña. Conf. este último: Trotado de Derecho civil
español, ob. cit.. tomo II. V.II. oág. 328.
(45) Todo cuanto dijimos precedentemente al dar nuestra opinión sobre las funciones representativas del mandatario cabe aplicar aquí. Ver supra, punto II-B.
(46) Esa facultad de realizar actos jurídicos, definidos
en el art. 944, junto a la facultad de representar al
mandante, constituye el módulo tipificante del mandatario en nuestro Derecho civil. El Código suizo, el alemán, el pprufíno y el venezolano sólo hablan de negocios,
pero en doctrina (ver Laurenz, Obligaciones, tomo üj
entienden que no es indispensable que el mandatario
quede facultado para realizar sólo negocios jur dicos; -la
gestión encomendada, dicen, puede referirse a actos de
otra naturaleza, aunque no sean negocios jurídicos. Ver
«ipra. Coní. Borda, Guillermo A., ob. cit., pág. SUS.
artículo 1871 del Código civil argentino;
pero la gratuidaa se presume a falta de
pacto expreso, salvo los casos en que el propio Código presume la onerosidad y faculta, en consecuencia, al mandatario a reclamar la remuneración por la gestión realizada en 4 7cumplimiento del contrato de
mandato ( ).
49) El mandatario puede recibir del mandante, por virtud del contrato de mandato,
poder para gestionar negocios jurídicos en
interés:
a) Exclusivo del mandante.
b) Común del mandante y mandatario.
c) Del mandante y de tercero.
Éstos son los supuestos contemplados por
el artículo 1892 del Código civil, pero la jurisprudencia admite que el mandatario asume el carácter de tal aun cuando la gestión
encomendada y que debe realizar sea eninterés exclusivo de un tercero ( 48 ).
En cambio, no se admite que sea mandatario quien recibe poder o mandato para
gestionar negocios que exclusivamente a él
le interesen; así lo preceptúa el artículo
1893 del Código civil. Se trata, en tal supuesto, de un mero consejo que puede, sin
embargo, generar responsabilidad extracontracual para quien lo da, si se trata de un
acto doloso o de mala fe (art. 1893 in f i n e ) .
B) Momento en que aparece la figura
del mandatario. La figura del mandatario
aparece al perfeccionarse el contrato de
mandato. Como apunta Borda, no existenpeculiaridades propias sobre la formación
de este contrato, pero "hay que advertir que
en este caso no hay comúnmente una única declaración de voluntad común... sino
dos actos unilaterales que generalmente no
coinciden en el tiempo". De allí que el Código haya regulado, en normas separadas,
el otorgamiento del poder y la aceptación
del mismo. Para que aparezca el mandatario debe, pues, éste, en tiempo hábil, aceptar el poder,
que tiene sólo el valor de una
oferta ( 49 ).
C) Forma y prueba del contrato por virtud del cual una persona adquiere el carácter de mandatario. Remisión: Según
dejamos establecido precedentemente, la
figura del mandatario surge al perfeccionarse el contrato del mandato. Es, en consecuencia, al estudiar este contrato, donde
corresponde tratar todo lo relativo a su forma y prueba ( 50 ).
(47) En el Derecho romano • de hasta fines de la época
clásica según vimos, el mandatario debía ejercer funciones gratuitamente. El art. 682 del Código civil alemán
establece también la necesidad de la gratuidad. Ver supra.
(48) Conf. Borda, Contratos, ob. cit.
(49) Coní. Borda, Guillermo A., ob. cit., n? 1831. Salvat,
Raymundo M., Fuentes da tas obligaciones, n? 1735.
fSO) Ver este punto en esta obra voz MANDATO. Ver
también nuestro trabajo "El elemento forma de los con-
tratos del Derecho civil", en Revista notarial, agostosetíembre 1963. ed. del Colegio de Escribano» de la Pro-
D) Capacidad para ser mandatario. Ei
artículo 1896 sienta un principio que es general para todos los negocios jurídicos al
decir: "Para ser mandatario se requiere capacidad para contratar" ( 51 ). Pero seguidamente el artículo 1897 agrega: "El mandato
puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante
está obligado por la ejecución del mandato,
tanto respecto al mandatario como respecto a terceros con los cuales éste hubiera
contratado".. Hay, pues, una aparente contradicción entre estos dos preceptos legales
que impone la necesidad de una interpretación a fin de determinar cuál es la capacidad exigida por la ley para que una persona pueda ser mandatario. Para ello, creemos necesario tener en cuenta los principios
generales que rigen la capacidad e incapacidad de las personas, relacionándolas con
los preceptos referentes a la capacidad para
la celebración de negocios jurídicos, contratos en general y contratos tipos reglados en
el Código civil, de cuyo cotejo armónico resulta que la capacidad, bajo algunos aspectos, constituye un elemento indispensable de integración del negocio jurídico; bajo
otros, requisito o condición de eficacia jurídica, o simplemente un elemento necesario para la plena validez del mismo ( 52 ).
Y bien, frente al precepto del artículo
1897 cabe afirmar que nuestro Código acuerda plena capacidad para ser mandatario a
toda persona que tenga un mínimum de capacidad negocial para gestionar por sí negocios jurídicos en general; dicho en otros
términos, a toda persona que no sea incapaz negocial absoluta se acuerda capacidad 63legalmente plena para ser mandatario ( ). Creemos que el artículo 1897, al
vincia de Bs. Aires, La Plata: puede verse también Borda,
Guillermo A., obra citada, y Salvat, Kaymundo M., obra
citada, t. 29. Aquí nos ocupamos exclusivamente del
mandatario.
(51) Entendiendo nosotros que no existe una categoría
autónoma de capacidad contractual, esto es, una capacidad específica referida exclusivamente al contrato,
pensamos que debe acudirse a los principios generales
que rigen la capacidad civil de las personas formulados
por el codificador argentino, para relacionarlos con otros
referentes a los negocios jurídicos y contratos en general y en especial, para establecer qué se debe entender
por capacidad para contratar. Sobre esto ver nuestro
trabajo "La capacidad en los contratos, actos y hechos
jurídicos", en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional del Nordeste, n? 5. Corrientes, año
1663.
(52) Así un mínimun de capacidad negocial en el gestor
resulta un elemento de existencia o de integración de
todo el negocio jurídico. Su ausencia determina la inexistencia del acto jurídico, por ende su Ineficacia como tal.
La capacidad de hecho legalmente plena eí\ el gestor,
constituye un elemento de plena validez; su ausencia
determina la anulabllidad. La capacidad de derecho como
sinónimo de calidad de sujeto potencial de derechos o
deberes, constituye un elemento de integración o existencia del negocio jurídico. Ver nuestros
trabajos "Elementos de los contratos vinculación1 con las nulidades"
y "La capacidad en los contratos, actos y hechos jurídicos", en Hsvista Facultad de Derec. Vnlver. Nacional
del Nordette, nos. 3 y 5. respectivamente.
(53) En nuestro Derecho carecen de ese mínimum de
capacidad negocial las personas enumeradas en el art. 54
decir incapaz de obligarse, alude solamente
al incapaz relativo que ya posee ese mínimum de capacidad negocial. Pensamos así
porque, según lo dejamos señalado, para que
una persona asuma el carácter de mandatario es indispensable que haya celebrado
con otra un contrato de mandato que para
integrarse, como todo acuerdo contractual,
debe contar en su estructura con ese elemento esencial indispensable para su existencia que denominamos mínimum
de capacidad negocial en los gestores ( 54 ).
Creemos que el precepto del artículo 1897
armoniza perfectamente con otros que, en
conjunto, señalan el sistema legal en materia de capacidad e incapacidad de las personas.
Entendemos que el precepto del artíqulo 1897 debe interpretarse con una visión
de conjunto conforme a reglas precisas y
claras de otros textos legales.
Debemos en esta tarea tener presente un
principio general. Todo 55
contrato celebrado
por un incapaz es nulo ( ):
a) Si se trata de un incapaz negocial absoluto enumerado en el artículo 54 del Código civil por falta de dicernimiento para
actos lícitos (art. 921) o imposibilidad física de exteriorizar adecuadamente su voluntad, la ineficacia será absoluta, porque el
acto jurídico no estará integrado; será un
hecho humano, pero inexistente como ne-
gocio jurídico, por ausencia de un elemento estructural indispensable para su existencia: el mínimum de capacidad negocial
en uno de los gestores del contrato, en el
caso, como mandato.
b) Y será tan sólo de ineficacia relativa,
esto es, nulo de nulidad relativa o anulable, si. uno de los celebrantes es relativamente incapaz negocial. Y bien, frente al
precepto del artículo 1897 se pueden plantear varios supuestos:
19) Que el mandato sea conferido a una
persona absolutamente incapaz negocial.
El contrato de mandato en tal supuesto
no puede perfeccionarse, porque el incapaz
negocial absoluto, que es tal por falta de
discernimiento y/o posibilidad .física de exdet Cód. civil. Igualmente las personas de existencia
ideal. Ver nuestro trabajo "La capacidad en los contratos,
actos y hechos jurídicos", en Revivía Facultad de Derecha
V. N. N. E., n? 5, Corrientes. 1863.
(54) La falta de mínimun de capacidad negocial en
algunos de los gestores, celebrantes, determinará la Inexistencia del contrato. Ver nuestro trabajo "Elementos de
los contratos del Derecho civil, vinculación co'n las nulidades". Revista Facultad de Derecho 17. N. W. E., n» 3,
Corrientes, año 1961.
(55) Cabe aclarar que entendemos que nuestro codificador designa genéricamente nulos a todas las categorías
de actos jurídicos sin eficacia o con eficacia precaria.
La expresión abarca pues a los inexistentes, a los absolutamente nulos y a los anulables. Ver sobre este punto
nuestro trabajo "Elementos de los contratos del Derecho
civil, vinculación con las nulidades", en revista citada
n" 3. Conf. Llerena Baldomcro, 2* ed., comentarlo al
art. 1038 del Cód. civil.
teriorizar adecuadamente su voluntad, no
podría realizar un acto con el valor jurídico de una aceptación, indispensable para
la formación del consentimiento, que es el
nudo de todo contrato, la esencia misma de
todo acuerdo contractual. En este primer
supuesto habrá inexistencia del contrato de
mandato, y el incapaz, en consecuencia, no
podrá revestir la calidad de mandatario ni
podría, por otra parte, cumplir con el obje-
to específico del contrato de mandato (realizar actos jurídicos), porque siendo un incapaz negocial absoluto, ya sea por su falta de dicernimiento o por la imposibilidad
de exteriorizar adecuadamente su voluntad,
tales actos no podrían perfeccionarse, ya
que ni siquiera serían voluntarios (artículos 897, 913 y 944 del Código civil).
No obstante lo dicho, algunas veces tales
hechos del incapaz podrían sin embargo
tener trascendencia, en cuanto ellos pueden
ser considerados la exteriorización de la voluntad del que impartió la orden, que se
reputa actuando por sí, aunque valiéndose
del incapaz, que sólo obra como nuncio.
Ello porque el absolutamente incapaz negocial podría, no obstante carecer del míninum de actitud para gestionar por sí un negocio jurídico que supone razón y voluntad
propia y posibilidad de exteriorizar adecuadamente esa voluntad, ejercer las funciones
de nuncio o mensajero, que en tales situaciones no declara su propia voluntad, que
no tiene, sino la ajena, p v si se quiere, "emite la declaración en concepto de ajena" ( &<i ).
El absolutamente incapaz negocial no podrá ser mandatario ni desde luego ejercer
un mandato deliberativo, ya que no podrá
declarar su propia voluntad, que no la tiene
si se trata de un incapaz por faltq de discernimiento (art. 921), o no podrá exteriorizarla adecuadamente ni aun haciéndolo a
nombre del que impartió la orden de obrar.
Siendo así, no podrá ejecutar actos jurídicos cuya gestión por parte del mandatario,
que debe actuar en nombre y representación del mandante y a cuenta de éste, es,
como decimos, el fin específico del objeto
Üe mandato (arts. 1869 y 1889 del Código
civil) (").
En rigor de verdad, aun cuando el citado
artículo 1897 no lo aclare, cuando preceptúa que el mandato puede válidamente con(56) Conf. Spota, Alberto G., Tratado Derecho civil,
t. 1. volumen 3, pág. 922. Ennecerus y Niperdey, 29 párrafo, 1«6, pág. 233, citado. Spota, nota 97, pág. 92Z. El
obrar del nuncio o mensajero no constituye el factum
del negocio jurídico. Ver infra, nota 58.
(57) Conf. Machado, comentarios al Cód. civil argentino, t. 59, pág. 203, quin se pregunta: i Será necesario que
loa mandatarios sean capaces de voluntad?, y dice: Asi lo
creo, porque sin ésta no. han podido realizar el acto. No
creo que sean meros instrumentos y pueden ejecutar
actos sin voluntad por más que representen al mandante
capaz, y así lo establece el art. -2399 respecto de la
posesión. Machado no contempla el supuesto del nuncio
o mensajero.
ferirse a una persona incapaz de obligarse,
y el mandante está obligado por la ejecución del mandato... debe entenderse en el
sentido de que, salvo en los casos en
qué
se trate de un nuncio o mensajero ( 58 ), el
mandatario ha de ser capaz de voluntad, esto es, sólo relativamente incapaz, pues de
otro modo no podrá ejecutar, dar cumplimiento a la obligación específica, objeto del
contrato de mandato, porque, según vimos,
por falta de discernimiento y/o inhabilidad
jurídica no podrá por sí, ni aun a nombre
del mandante, realizar actos jurídicos cuya
característica esencial es la de ser "voluntarios lícitos" (art. 944).
El menor impúber, como el demente, ab^solutamente incapaces negociables (art. 54
'del Código civil), carecen, según la presunción legal del artículo 921, del discernimiento o facultad de determinarse por motivos
convenientes en materia de actos lícitos; en
consecuencia, no podrán captar las instrucciones del mandante para condicionarlas a
las circunstancias del caso —en el supuesto
de un mandato deliberativo— en el que
antes de prestar su asentimiento a una propuesta o para proponer un negocio jurídico contractual a nombre del representado,
el mandatario debe, previamente, deliberar interiormente para ver si la declaración de su voluntad que debe realizar se
adecúa a la voluntad del mandante; y el
sordomudo que no sabe darse a entender
por escrito, aun cuando pueda reputarse
con discernimiento, no tiene la facultad intelectiva de exteriorizar adecuadamente la
voluntad, requisito indispensable para el
perfeccionamiento del contrato que
a nombre del mandante debe realizar ( 59 ).
El codificador argentino, si bien receptó
la doctrina —hoy superada— que parte de
la ficción de que el mandante representado
celebra por sí el acto realizado por el mandatario representante convencional, parece
exigir, sin embargo, para que se produzca
esa asimilación, que el mandatario declare^
su voluntad propia, aunque conforme a la
del mandante, porque debe actuar dentro
del límite del poder en el cual se expresa
esa voluntad. Resulta así que es recién cuando el mandatario, representante convencional, declara su propia voluntad, condicionada a la del mandante, que se realiza
(58) El nuncio o mensajero aludido en el art. 1151
del C. civil no es un mandatario o representante convencional. El nuncio no tiene poder de representación,
su función se concreta a transmitir la voluntad declarada
del comitente frente a terceros o a recibir las de éstos
para transmitirla al comitente. De allí que «u obrar no
constituye el factum, la realización del supuesto normativo para el perfeccionamiento de un negocio jurídico. En
este sentido el art. 1151 preceptúa "la oferta no se reputa
aceptada, si hubiese sido por medio de un agente (nuncio) y éste volviese sin una aceptación expresa". Conf.
Spota, obra citada, nv 1986, pátfi 888.
(59) Abona nuestra tesis el art. 1984 del Cód. civil.
el supuesto del artículo 1946 para que sea
procedente considerar que los actos del representante fueron hechos personalmente
por el mandante.
Al respecto, magistralmente señala Spota: "Pero el alcance de esta singular asimilación, de la declaración del representante como perteneciente al representado,
no tiene otro efecto en la fuente (alude a
Aubry et Rau) y en nuestro Derecho vigente que establecer las consecuencias del
ejercicio del poder representativo del representante frente al representado" (°°).
Es verdad, como apunta Spota, "que la
relación causal que originó la representación voluntaria pueda imponer al representante una conducta debida, conforme a
las instrucciones impartidas o emergentes
del acto de apoderamiento, no así en la representación legal, en la que puede ¿rescindirse de la voluntad del representado
(art. 411 y su arg.); pero la representación
sólo existe cuando atañe al representante
celebrar el negocio jurídico, siendo decisiva
su voluntad declarada", porque por más reducido que sea el ámbito en el cual funciona el poder de representación, siempre
es la voluntad del representante la que resulta ser aprehendida por el derecho objetivo como factum del negocio jurídico celebrado por éste, aun cuando luego se impute
por ese mismo derecho al representado
la
relación
jurídica emergente ( r >i).
1
2 ?) El supuesto en que el mandato es
conferido, a una persona relativamente incapaz negocial. En tal caso, si el incapaz
acepta, se entregará el contrato de mandato, aunque será anulable, por ausencia
del elemento necesario o requisito de plena
validez (capacidad negocial legalmente plena en los gestores del contrato, arts. 1045
y 1898 del Código civil). Pero, no obstante
ello, ese incapaz negocial relativo, que adquirió la calidad de mandatario convencional por el contrato anulable, puede
ÍS» Conf. Spota, Alberto O., ob. clt., n« 1991. pac. 918,
Ionio I. vol. a (8).
(81) Conf. Spota, Alberto G., ob. clt., n» 1991. No debe
confundirse con el supuesto en el que una persona actúa
como nuntiuj (nuncio o mensajero) y sólo realiza una ¡comunicación de la voluntad declarada de otra. El nuncio
no es un' mandatario o representante convencional. El
nuncio se limita a recibir la declaración de voluntad del
tercero para transmitirla a su comitente, o a emitir frente
a terceros la declaración de voluntad del comitente. El
distingo entre el mandatario y el nuncio tiene importancia práctica, pues como apunta Spota, ob. cit., t. I,
TO!. 3, pág. 888. el nuncio de recepción, al recibir la
declaración del tercero, no por Pilo queda perfecto un
contrato si tal declaración no se transmite al destinatario
(el comitente) y el "agente (nuncio) que transmite una
declaración y está autorizado para recibir la contestación
a la oferta contractual, no representa al comitente; oe
ahi que la oferta no se considera aceptada" si hubiese
sido hecha por medio de un agente y éste volviese sin una
.aceptación expresa. Art. 1151. C. civil. El mandatario
en carnbto. con su declaración de voluntad, o al recibir
la aceptación, concluye el negocio jurídico que .luego,
directa o indirectamente (art. 1928), se imputará al mandante.
lo y actuar deliberativamente como representante convencional del mandante, porque teniendo voluntad, que es decisiva, según vimos, en el mandato deliberativo, puede declararla, aunque en nombre del mandante representado y con efecto jurídico
que se imputa a éste. Los actos jurídicos
gestionados por el menor adulto tienen eficacia como tales, porque la ley, a estar .a lo
dispuesto por el citado artículo 1897, los
habilita para ello, otorgándoles capacidad
negocial legalmente plena para gestionar dichos negocios jurídicos a nombre del mandante. A tales efectos, la ley civil otorga
la sanción legal necesaria para que engendren obligaciones perfectamente válidas a
cargo del mandante. Dicho en otros términos, la ley civil habilita jurídicamente a
los incapaces negocíales relativos (menores
adultos) para realizar actos jurídicos válidos a nombre del mandante, en cumplimiento del contrato de mandato, porque no
siendo el gestor, en el supuesto el menor
adulto, quien resultará obligado, desaparece la razón "protección legal al incapaz",
que es el fundamento de la ineficacia de
los actos jurídicos celebrados por éstos, directamente a nombre propio C 2 ).
E) Actos cuya gestión se encomienda al
mandatario. Limitaciones legales. Según dejamos dicho en otro lugar, nuestro Código
civil, para que un mandatario sea tal, exige
que por el contrato quede facultado a realizar a nombre y en representación del mandante actos o negocios jurídicos. Tal es lo
que resulta de la definición del contrato
de mandato contenida en el artículo 1869
del Código civil y del precepto del artículo
1889 del mismo Código (<«).
Pero no todos los negocios Jurídicos pueden realizarse por mandatarios. En este
sentido el Código civil establece en el artículo 1890: "El mandato no da representación,
(62) A este respecto debe tenerse en cuenta que el
sistema del C. civil es el de establecer una independencia jurídica entre poder, procuración, apoderamiento y
la relación causal. Es lo que ocurre cuando se otorga
poder a una persona con incapacidad negocial relativa
por un acuerdo contractual. El contrato de mándete
integrado con la aceptación del incapaz resulta atrclablc,
un negocio jurídico claudicante ya que el menor o sus
representantes pueden oponer su ineficacia (ar.ulabilidad), pero en cambio, si ejecutando el'mandato realiza
actos jurídicos con terceros a nombre del mandante, estos
terceros están amparados en su buena fe. ya que el
mandante queda obligado frente a ellos, aun por el error
provocado por el propio dolo del incapaz (art. 1186)
Conf. Spota, Alberto G., ob. clt., t. I, vol. 3, pág. 9»
y sigs.
(63) El art. 1889 preceptúa "pueden ser objeto del
mandato todos los actos jurídicos licites, susceptibles de
producir alguna adquisición, modificación o extinción de
derechos". El codificador argentino, aun a riesgo de aparecer redundante, insiste en la "licitud" del acto jurídico
que por definición debe ser licito (art. 944). Por ello
apunta Lisandro Segovia, interpretando el artículo -"o en
otros términos: Todo acto jurídico es susceptible de formar el objeto de un mandato" (nota SI, pág. US, el
C. civil, su explicación y criticas bajo la forma de notas).
Sobre Licitud, ver nuestro trabajo Hechos v hecfeoc jurídicos. Ed. El Litoral, Corrientes, 1961.
ni se extiende
a las disposiciones de última
voluntad ( 6 4 ) , ni a los actos entre vivos,
cuyo ejercicio por mandatarios se prohibe
en este Código ( 6 n ), o en otras leyes" ( 6C ).
Además en el artículo 1891 agrega: "El
mandato para realizar un acto ilícito, imposible o inmoral no da acción al mandante
contra el mandatario ni a éste contra el
mandante, salvo que el mandatario no supiese o no tuviere razón de saber que el
acto era ilícito". El precepto que concuerda
con los artículos 929, 930. 953, 1044, 1111,
1167. 1168, 1912, 2060 y 2062. reproduce los
principios generales sobre requisitos o condiciones del objeto de los actos jurídicos,
sobre el error como vicio de la voluntad negocial y sobre
la inexcusabilidad de la pro6T
pia torpeza ( ).
F) Extensión de los poderes del mandatario. El articulo 1872 del Código civil sienta
como principio general: "El poder que el
mandato confiere está circunscripto a lo que
el mandante podría hacer, si él tratara u
obrara personalmente"; y se explica fácilmente porque, conforme al artículo 1946, los
actos realizados por el mandatario dentro
del límite de sus poderes se reputan realizados por el mandante. De allí que las facultarles del mandatario no puedan ser más
amplias que las que posee el mandante, porque resultaría ilógico que este último pudiera valerse de un mandatario para realizar actos cuyos efectos se le imputaran, que
personalmente no podía ejecutar («»).
Luego el Código hace una triple distinción:
a) Mandato general o especial, 1879; b)
mandato concebido en términos generales;
c) mandato concebido en términos especiales (arts. 1880 a 1888) i"»).
(04) estas «on estrictamente personales. Ver art. 3819,
C. civil y su nota.
(65) Dice Segovia, L., ob. cit.: "No recordamos que
.este código presente algún caso de semejante prohibición". La explicación del texto lega) la da Salvat, R. M ,
ob. cit.. n? 1780: ."Esta disposición está tomada de
freytas (art. 2871, tac. 29), quien al hablar de actos
prohibidos se refería a la celebración, del matrimonio.
«T cual no se admitía que pudiera ser "celebrado por
medio de mandatarios" (art. 1281). Pero nuestra ley de
matrimonio acepta la solución contraria (art. 15). G. A.
Borda, ob. cit., ro J642, dice: no se puede dar poder para
(fue alguien ejerza la patria potestad, tutela, cúratela,
a nombre del padre, tutor o curador (.art. 379. C. civil),
pero, agrega, nada se opone a que dichos representantes
necesarios otorguen mandato para la realización de actos
particulares que están dentro de sus atrib'iciones, siempre
«ue dichos actos se realicen bajo sus directivas y dependencia.
(66) Se alude sin duda, como amanta Salvat, a ciertos
actos procesales que la ley exige que sean realizados
directamente por las partes, por ejemplo absolución de
posiciones (art. 136, Cód. proc. civiles, Cap. Federal).
Salvat. R. M.. ob. dt.. n» 1780.
(67) Conf. Borda, G. A., Contratos, ob. cit., n? 1639.
Salvat, ob. cit.. nos. 17S3. 1782 y i?ss. Lterens. D.. Concordancias y comentarios del C. civil arg., comentario
al art. 1891. Véase también nuestro trabajo Hechos v
actos jurídicos, Ed. El Litoral. Corrientes.
(88) Conf. Salvat, ob. cit., n» 1798.
(09) Seguimos en esto a Salvat, ob. cit., ni 1798 y siluientes. Borda parece entender que no existe esa doble
Creemos con Salvat que esa triple distinción es importante porque responde a ideas
diferentes. La primera alude al objeto del
mandato, la segunda a las facultades o poderes del mandatario para la realización de
ese objeto ( 70 ).
El poder general comprende todos los
negocios- del mandante, y el especial,
uno o ciertos negocios determinados (art.
1879) («).
»
Pero si bien del Código civil resulta esa
primera distinción, como decimos, ella carece de interés práctico, porque lo que en
definitiva interesa es saber cuál es el límite
de las facultades del mandatario, punto 72
que
el Código civil lo resuelve con -claridad ( ).
Así el artículo 1880 preceptúa: "El mandato concebido en términos generales, no
comprende más que los actos de administración, aunque el mandante declare que
rio se reserva ningún poder y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare
conveniente, o aunque el mandato contenga
la cláusula de general y libre administración".
Sobre la expresión actos de administración se ha dicho que alude a los que no
son de disposición, a aquellos llamados negocios ordinarios en el artículo 1694, para
los cuales
la ley no exige poderes especiales ( 73 ).
Seguidamente el artículo 1881 hace una
enumeración de actos para los cuales se requieren poderes expreso;? o especiales, y es
la siguiente: "Son necesarios poderes especiales: 19 Para hacer pagos que no sean los
ordinarios de la administración; 2"? Para
hacer novaciones que extingan .obligaciones
ya existentes al tiempo del mandato; 3? Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho
de apelar, o a prescripciones adquiridas;
49 Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso
de falencia del deudor; 59 Para contraer
matrimonio a nombre del mandante; 6? Para el reconocimiento de hijos naturales; 7"?
Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de
bienes raíces, por título, oneroso o gratuito;
8? Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados-o personas del servicio de la administración; 9? Para prestar dinero, o tomar
prestado, a no ser que la administración
consista en dar y tomar dinero a intereses,
distinción que apunta Salvat al decir: "el mandato general no atribuye otro poder qtie el de realizar actos
de administración" (art. 1880). Salvát, ob. cit., lug. cit.
( 7 U > J-a nota a este art. 1379 aclara el sentido del texto
legal.
(71) Coní. Salvfit, ob. cit., lug. cit.
(72) Conf. Scgovia, ob. cit., nota 14, art. 1882 (de su
numeración); Llerena. ob. cit., comentario a! art. 1880;
Salvat, ob. citada, lug. cit.; Borda, ob. cit., lug. cit.
(73) Ver Borda, ob. cit.. Contrato, pág. 414. n» 1687.
o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran; 10<?
Para dar en arrendamiento por más de seis
años inmuebles que estén a su cargo; 11"?
Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en
recibir depósitos o consignaciones; o que
el depósito sea una consecuencia de la administración'; 129 Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier
servicio, corno locador, o gratuitamente; 139
Para formar sociedad; 149 Para constituir
al mandante en fiador; 159 Para constituir
o ceder derechos reales sobre inmuebles.
16? Para aceptar herencias; 17"? Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al
mandato".
Sobre el alcance del mandato concebido en términos especiales, véase los artículos 1884, 1882, 1883, 1885, 1886, 1887 y
1888 (73 bis).
Esta enumeración, no del todo exacta porque algunos actos son en realidad de mera
administración, sólo es ejemplificativa y no
taxativa. Conforme Borda, ob. cit., contratos.
G) Obligaciones del mandatario. De
acuerdo a los principios que hemos enunciado y teniendo en cuenta que el mandatario adquiere el carácter de tal recién desde
el perfeccionamiento del contrato de mandato, resulta lógico que sus obligaciones
nazcan al perfeccionarse dicho acuerdo contractual, y como este perfeccionamiento se
produce con la aceptación del mandato, es
recién con ésta, como lo preceptúa el artículo 1904, que el mandatario tiene obligaciones y responsabilidades como tal. Sin embargo el Código se aparta de este principio
al establecer en el art. 1917: 'íSi el negocio
encargado al mandatario fuese de los que
por su oficio o su modo de vivir acepta él
regularmente, aun cuando se excusase del
encargo, deberá tomar las providencias conservatorias urgentes que requiere el negocio
que se le encomienda". Esta excepción se
justifica plenamente y resulta de utilidad
práctica innegable, porque quien otorga un
poder en tales supuestos, pudo razonablemente pensar que el destinatario de tal
oferta, la aceptaría. Además de establecer
ese principio del artículo 1904 con la excepción del artículo 1917, el Código reglamenta minuciosa y detalladamente las obligaciones y deberes jurídicos que el contrato
de mandato y la realización de los actos
jurídicos en cumplimiento del mismo imponen al mandatario.
(73 bis) Sobre la. forma de otorgamiento del poder,ver
ruestro trabajo el "Elemento forma de los contratos del
Derecho civil", en Revista Notarial, agosto-setiembre 1963,
J-a. Plata.
1? La obligación principal es la de cumplir
el mandato, esto es, realizar los actos jurídicos en nombre y representación del Mandante (arg. art. 1869). Ahora bien, el artículo 1905 del Código civil señala cómo debe
actuar el mandatario y preceptúa: "Debe
circunscribirse en los límites de su poder,
no haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato".
A estas directivas generales el Código
agrega algunas reglas especiales:
a) Como la del artículo 1906 que dice:
"No se consideran transpasados los límites
del mandato cuando ha sido cumplido de
una manera más ventajosa para el mandante".
b) Como la del artículo 1907 que impone
al Mandatario "el deber de abstenerse de
cumplir el mandato, cuya ejecución fuera
manifiestamente dañosa al mandante".
c) Como la del artículo 1908: "El mandatario no ejecutará fielmente el mandato
si hubiese oposiciones de sus intereses y los
del mandante, y diese preferencia a lo suyo" (74).
d) La del artículo 1916 que contempla el
supuesto de "imposibilidad de cumplir instrucciones, que lo resuelve obligando sólo al
mandatario a tomar las medidas conservatorias" (75).
2? Los obligaciones de rendir cuenta una
vez realizada la gestión encomendada y la
de entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante, están señaladas en el artículo 1909 del Código civil y
su fundamento lógico, como apunta Salvat ( 76 ), resulta de la circunstancia de que
el mandatario gestiona un negocio del mandante. Esta obligación es inherente a toda
gestión de negocios ajenos (77).
La obligación de rendir cuentas no surge
de una norma imperativa de orden público,
por lo que, estando sólo en juego el interés
particular del mandante, éste, conforme al
principio de la autonomía de la voluntad
(art. 1197), puede eximir ai mandatario de
tal obligación. Esta liberación no exime, sin
embargo, de responsabilidad en caso de culpa o dolo (art. 1910), ni dispensa al mandatario de la obligación de entregar al man(74) Sobre el alcance de esta norma <jue suscito discusiones en doctrina que entendemos corresponden mac
bien al tema "Responsabilidad y eximente de responsabilidad". Véase Borda, Guillermo A., Contratos, y Salvut,
Raymundo M., ob. cit., nos. 1819 y 1820
(75) Borda. Guillermo A., agrega, está además obligado
a comunicar la imposibilidad sobrevenida y requerir instrucciones, sin perjuicio de su derecho a renunciar, ob.
cit., n« 1690.
(76) Salvat, Raymundo M., ob. cit.. n» 1823, quien
apunta que serla innecesaria si el mandatario actúa bajo
vigilancia directa e inmediata del mandante (ejemplo;
el procurador patrocinando en juicio por el -mandante).
(77) Conf. Borda, Controto».
dante lo que hubiere recibido de éste o de
tercero con motivo del ejercicio del mandato <«*).
El principio del artículo 1909 sobre la obligación del mandatario de entregar lo. recibido en virtud del mandato, está desarrollado minuciosamente en el Código:
El artículo 1911 establece al respecto: "La
obligación que tiene el mandatario de entregar lo recibido en virtud del mandato,
comprende todo lo que el mandante le confió y de que no dispuso por su orden; todo
lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho; todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó: los
títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de
las cartas e instrumentos que e.1 mandante
le hubiese remitido o dado"; disposición
ésta que se ve completada con las siguientes, artículo 1912: "Si por ser ilícito el mandato resultaren ganancias ilícitas, no podrá
el mandante exigir que el mandatario se las
entregue; pero si, siendo lícito el mandato,
resultasen ganancias ilícitas por abuso del
mandatario, podrá el mandante exigir que
se las entregue"; y artículo 1913: "El mandatario debe intereses de las cantidades que
aplicó a uso propio, desde el día en que lo
hizo, y de las que reste a deber desde que
se hubiese constituido en mora de entregarlas".
3<? Responsabilidad del mandatario. El
punto no ha sido objeto de una reglamentación especial en el título IX, libro II, sección
3^ del Código civil, que sólo contiene preceptos aislados como el artículo 1904, 29 parte,
en el que expresamente se establece: "El
mandatario está obligado a responder de los
daños y perjuicios que se ocasionaren al
mandante por inejecución total o parcial del
mandato"; y los de los artículos 1915 y 1914
que resuelven los supuestos de pérdida de
valores en dinero del mandante y el de garantía de solvencia de los deudores, y dicen:
"Los valores en dinero que el mandatario
tiene en su poder por cuenta del mandante,
perecen para el mandatario, aunque sea por
fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidos en cajas o sacos cerrados
sobre los cuales recaiga el accidente o la
fuerza". "El mandatario puede, por un pacto
especial, tomar sobre sí la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro; constituyéndose desde
entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y fuerza mayor".
En todo lo relativo a la responsabilidad
del mandatario juegan los principios generales cuyo estudio corresponde hacerlo en
(78) Cámara Civil 1« Cap., J. A., 1945. II. pág. MO.
Conf. Borda. Guillermo A-, Contratos, n? 1605.
la voz RESPONSABILIDAD, donde tiene emplazamiento más adecuado.
H) Derechos del mandatario. El punto no
ha sido reglamentado en el Código civil bajo
este rubro, pero surge de las disposioiones
relativas a Zas obligaciones del mandante
que tienen como correlativos, tales derechos
del mandatario, y son los siguientes:
a) Anticipo y reembolso de gastos (art.
1948, C. civil).
b) Reembolso de gastos (art. 1949), que
desaparece en los supuestos del artículo 1957.
c) Derecho a los intereses (art. 1950), que
corren desde el día de lo que el mandatario
hubiese anticipado y que es una derogación
del principio del artículo 622.
d) Derecho a que el mandante lo libere
de las obligaciones que hubiese contraído
en su nombre, respecto a los terceros, para
ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse (art. 1951). Sólo tiene aplicación esta
regla en el caso de que el mandatario hubiese contraído, siguiendo instrucciones,
ocultando el mandato (art. 1929).
e) Derecho a que se lo indemnice de las
pérdidas que hubiese sufrido, procedente de
sus gestiones, sin falta que le fuese imputable (art. 1953).
f) Derecho a la retribución en el supuesto
de que se hubiese pactado, o cuando resultare que el mandato era oneroso (arts. 1871,
1£ parte, y 1852, 1* parte).
g) Derecho de retención. El artículo 1956
acuerda expresamente en los siguientes términos: "Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su
retribución o comisión, puede retener en su
poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que
se hallen a su disposición".
Omitimos el tratamiento de muchos problemas vinculados a la institución mandatario, como todo lo relativo al mandato ejecutivo deliberativo, al mandato revocable,
etcétera, porque entendemos que esto tiene
mejor emplazamiento en la consideración.
del tema MANDATO.
JUBISPRODENCIA. • — Si no se demuestra el perjuicio real
y efectivo sufrido por el mandante, no correspomie res^
ponsabiHzar al mandatario. Cám. Com. Cap.. 27-2-919,
J. A., t. 3, pág. 64. El mandatario encargado de vender
un inmueble carece de derecho para reclamar comisión
por su. intervención en el contrato de compraventa que
se anula en razón de la extralimitación de sus facultades
de mandatario. Cám. Clv. 1? Cap., 12-7-920, J. A.,, t. 4.
pág. 499. El mandatario responde de los daños y perjuicios
cuando sin tener poder especial para hacer renuncias,
acepta un pago por el capital, sin hacer reserva en
cuanto a los intereses, produciéndose la extinción de
los mismos. Sup. Corte Bs. As.. 15-12-942, J. A.. 1Í42-IV-
962. Responde por los daños y perjuicios que sufra el
mandante, el mandatario* que por no iniciar la Corres-
pondiente acción judicial deja transcurrir el término para
la prescripción. Cám. Civ. 1» Cap., 22-8-938. L. L., t. J2,
pág. 250. Cám. Civ. 2t Cap., 22-5-940,
J. A.. 1946-H-700.
* NOTA DE LA REDACCIÓN. — Los resúmenes de jurisprudencia no son del autor del .trabajo sino de la Redacción.
El abogado o el procurador que se niegan a proseguir
una causa, por entender que la misma no puede prosperar,
actúan de acuerdo con la norma del art. 1907. Cám. Civ.
1» Cap., 19-4-943. G. del F.. t. 164. pág. 331. El mandatario
puede realizar un acto jurídico por si mismo y por su
representado, ya que ninguna norma se opone a ello en
principio. Cám. Nac. Civ.. 29-6-954, L. L.. t. 7S. pág. 51.
No ejecuta fielmente el mandato, anteponiendo su Interés al del mandante, el mandatario que ha de percibir
una retribución para la venta de un campo consistente
en el exceso que se obtuviere scbre el precio de 3000
pesos por hectárea y habiéndose presentado una oferta
por 4000 pesos deja de aceptarla en espera de otras mas
elegidas. Cám. Nac. Civ., 8-6-951, J. A., 1952-1-41. El
mandatario está obligado a entregar al mandante lo que
hubiese recibido en virtud del mandato, aun cuando se le
hubiese eximido de rendir cuentas. Cám. Civ. 1* 'Cap.,
S-5-945, J. A.. 1945-11-800, El mandatario debe interese!
de las cantidades que aplicó a su uso propio desde el
día que lo hizo. Cám. Civ. 1» Cap.. 23-10-919. J. A., t. 3,
pág. 940. £1 mandatario debe intereses de las sumas
pertenecientes a su mandante que cobró en un juicio
y que ha retenido indebidamente. Cám. Civ. 2* Cap.,
23-5-921, J. A., t. 6. pág. 469. Para que el mandatario
quede obligado al pago de intereses por las cantidades
aplicadas a uso propio no es necesario que se le constituya en mora, norma que es aplicable aunque el mandante adeude al mandatario los honorarios y los gastos
que hubiese realizado. Cám. Civ. 1* Cap,, 23-7-926, J. A.,
t. 21, pág. 184. El hecho de que el mandatario retenga
unos fondos sin que el mandante le haya intimado para
au entrega, no permite suponer que aquél los aplicó a
USOS propios. Cám. Civ. 2» Cap., 12-5-937, J. A., t. 8»,
pág. 500 Pese a no haber sido expresamente facultado
para ello el mandatario. puede sustituir en otro el mandato recibido. Cám. Com. Cap.. 23-5-H23. J. A., t. 10,
pág. 615. El mandatario no puede sustituí: en otro el
mandato recibido, cuando tal sustitución ha sido prohibida. Cám. Com. Cap.. 25-9-925, J. A., t. 17. pág. 728.
Son las mismas facultades y obligaciones, las que corresponden al mandatario sustituido y &l substituyente. Cám.
Civ.
1» Cap., 12-12-930, J. A., t. 34.
pág.
1139. Por las
gestiones de la persona en quien sustituyó el - mandato,
responde el mandatario frente ai maridante. Cám. Civ. 1»
Cap.. 4-8-941, J. A., t. 75, pág. 716. El sustituto puede
reclamar directamente al mandante el pago de los honorarios que le han sido regulados. Cám. Civ. 1» Cap.,S
16-12-919, J. A., t. III, pág. 1104. No puede el mandatario
substituto negarse a rendir cuentas al mandante alegando el hecho de que dichas cuentas le hubiesen sido
aprobadas por el sustituyente. Cám. Civ. 1* Cap.. 12-12-930,
J. A., t. 34. pág. 1139. Lo mismo si el mandatario estuviese
autorizado pera sustituir como si no lo estuviese, • el mandante tiene siempre acción directa contra el sustituto,
debiendo entenderse que el sustituido nb es el mandatarip primitivo, sino la persona que lo ha reemplazado.
Cám. Civ. U Cap.. 21-3-934. J. A., t. 45, pág. 559. Recaen
directamente sobre e! patrimonio del representado, las
consecuencias del negocio concluido por el representante. Cám. Nac. Conv, 10-10-952, J. A., 1953-1-15. ' Es
obligación del mandatario dar a conocer sus poderes al
tercero con quien contrata, pues de no hacerlo no quedarla libre de la responsabilidad por excederse en el
mandato. Sup. Corte Bs. As., 15-5-934, J. A., t. 46. pág.
754. Quien contrata alegando falsamente la representación
de un tercero, responde frente a la persona con quien
contrató, aun cuando ésta no hubiese reclamado la exhibición del mandato. Cám. Com. Cap.. 6-8-942, L. !•.,
t. 27, pág. 600. Lo dispuesto en este articulo se encamina
a la protección de los terceros que contratan con un
falso procurador, pero no disculpa su negligencia. Cám.
Nac. Com., 23-4-956. J. A., 1956-III-102. Recaen sobre el
co-contratante las- consecuencias perjudiciales de haber
contratado con un falso procurador cuyos poderes aparecían en una .escritura pública falsificada ya que el
presunto mandante es ajeno a las maniobras de aquél.
Cám. Nac Civ., 12-12-958. /. A., 1959-1-441. E) comienzo
de ejecución de un contrato celebrado con extralimltaclón del mandato o por persona que* careciese de él.
supone una ratificación tácita por parte del mandante
o de quien ha sido falsamente representado. Cám. Apela.
Rosario, 10-5-940, L. L., t. 18. pág. 694. Cárn. Com. Cap..
5-B-942, C. del F., t. 158. pág 458. La ratificación convalida
los actos celebrados sin poder, pero no autoriza al supuesto mandilarlo, para seguir actuando. Sup. Trib. Entre
Ríos, 13-4-942, J. E. R., 1942-337. La norma que sobre
ratificación contiene este articulo, es aplicable lo mismo
al caso de exceso en el mandato y al de carencia, del
mismo. Sup. Corte Bs. As.. 29-7-947, J. A., 1947-111-372.
El conocimiento por parte del mandante, de los excesos
cometidos por el mandatario, es indispensable para identificar los efectos de la ratificación con los del mandato.
Cém. 2» La Plata, 7-4-948, L. I,., t. 51, pág. 478.
i BIBLIOGRAFÍA.
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